בנישואין אזרחיים אם הבעל חייב לפצותה לפני הפרוד
סעיף א
פרק הנושא את האשה קא: עמדו לפנינו זוג שהתחתנו אזרחית ועלו ארצה וגרו בעפולה עם הורי האשה בדירה אחת. הבעל בקש לעבור דירה לחיפה מאחר ולא יכול לגור עם חמותו, האשה מתנגדת לכך.
בי"ד הוציא פסק דין שעל הצדדים להתחתן בחו"ק, ואת האשה לעבור לגור עם בעלה לתקופה של שלושה חודשים בנפרד מהוריה. ומאחר והאשה לא עשתה כן – הבעל עתר לחייב את אשתו בגט, ולחילופין להתיר את הנישואין היות והם נישואין אזרחית, ועוד טוען שהאשה עשתה לו בושות בעבודה, כן עתרה לערכאה אחרת ונפסקו לה מזונות עבורה ועבור שני ילדיה בסך אלף ארבע מאות ש"ח. הבעל טוען בבי"ד שלאור דברי הורי האשה שמוטב לה שתחי' עם ערבי ולא עם בעלה, הוא שונא אותה ולא יכול לחזור אליה.
הנה בדין נישואין אזרחיים רבו הדיעות להפקיעם ובפרט לפי דברי הרדב"ז שהביא הרב פ"ת בס' קמ"ט והכל מבוסס על תשו' הריב"ש בס' ו' והגם דבנישואין לא שייך טעמו של הריב"ש של הרמת יד בתורת משה כיון שאין שם רבנות, מ"מ כשבאו לארץ היו צריכים להתנהג בנישואין ע"י חו"ק ובפרט שבי"ד החליט על כך וכאן שחיו בלי חו"ק ובלי שמירת טהרת המשפחה הרי אין כאן נישואין, והיות ונהגו בבי"ד כששני הצדדים עומדים לפנינו להצריך גט לחומרא ובנידון דידן שהאשה רוצה שלום בית והבעל לא רוצה אין מקום לחייב שלום בית כיון שאסור לחיות בלי חו"ק והבעל לא רוצה לקדשה ואין לחיבו על כך כמו שכתב מר"ן בס' מ"ב סעיף ה' וע' בטור דהגירסה כופין אותה ליקח גט ופרישה אות ו' כתב כופין אותו וכתב הפרישה שם דהגירסה הנכונה ברמב"ם כופין אותה וכ"כ הב"ח וח"מ ס"ק יג וב"ש ס"ק י"ח.
ובשו"ע ס' קנ"ד סעיף כ"א כתב הרמ"א מי שגרש את אשתו בגט כשר ויצא קצת לעז על הגט מותר לכופו לתת גט אחר ופ"ת שם ס"ק ל"ב כתב דכן הוא במרדכי בהגהות מסכת גיטין תס"ח בשם ר"ת וכ"כ בתשו' מהר"ח אור זרוע ס' ק"ע באחד שקדש אשה ומחמת מום שנתגלה בה לא רוצה לקיימה ואחר שנשא ונתן בדבר מסיק אבל בלא גט אין להתירה דספק קידושין הם מיהו נראה דכייפינן לה לקבל גט וכעין זה כתב רבינו מאיר מספרד זצ"ל אבל בספק אירוסין או בספק זיקה כייפינן ליה למיתב גיטא או למחלץ לאלתר דנהי דספקא לאיסורא, אבל לעגנא לאיתתא כי היכא דתנסיב בעל כורחה למאן דלא ניחא לה בגויה לא מהני ספיקא ה"נ בספק קידושין הוא ובעיא קידושין אחריני – ולא ניחא לה השתא לאיקדושי ליה אין לך טענה גדולה מזו דאין האשה נקנית אלא מדעתה – וכ"כ הלכה למעשה בס' אור גדול ס' ה' סעיף י"א בסופו דדן בספק קידושין דמסתמך להלכה על דעת האו"ז ורבינו מאיר הספרדי ומסיק שם וכיוון דאינו אלא ספק א"כ מבואר דעת הר"ח או"ז ור"מ מספרד דכופין אותו וכ"ש דכופין אותה ע"ש.
סעיף ב
והרי דבריהם איירי בספק קידושין אבל בנידון דידן דהוי נישואין אזרחיים שאין כאן נישואין ולא ספק בכלל, דהרי באופן שאי אפשר להשיג גט מתירין. ורק כשנמצאים לפנינו מצריכים גט לחומרא ואין לכופה לקבל גט נגד רצונה גם בזה יש להסתמך על דברי הרמ"א בס' קנ"ד במי שגרש את אשתו בגט כשר ויצא קצת לעז על הגט מותר לכופו לתת גט אחר ע"ש ואם לבעל כופין כ"ש שכופין את האשה והרי שם נמי הגט השני הוא רק מחמת לעז ומ"מ כופין לקבל גט.
וראיתי לידידי הרב אוריה שליט"א שדן שיש לחיב את הבעל לשלם פיצוי דלא גרע מעזיבת שידוך והביא דעת המהרי"ק בס' כ"ח דאפי' ללא שום התחייבות חייב לשלם קנס מדין בושת אע"פ שלא היתה שום התחייבות על כך, ואמרתי לדון בדבריו דהנה ידועה מחלוקת הפוסקים אם קנסות שידוכין הוי אסמכתא או לאו דדעת חכתי ספרד וכן הרמב"ם פי"א ממכירה ס"ל דכל קנסות שידוכין הוי אסמכתא והב"י בחו"מ ס' ר"ז הביא כמה פוסקים דס"ל כהרמב"ם וכן כתב הריב"ש ס' שפ"ז דכמה אשלי רבריבי פליגי אהרא"ש וסברי דאפי' שלא גזים הוי אסמכתא אמנם התוס' בבמ ס"ו ובראש והסמ"ג ס"ל דלא הוי אסמכתא כיון שיש בושת.
וכתב מהרשד"ם אהע"ז ס' ע"ב כיון דהתוס' ס"ל דלא הוי אסמכתא אפי' לא היו הסבלנות ביד הבחורה היה מחייב ר' בנימין לתתם לה וכו' וכתב בס' בית דוד ס' קי"ד דאין כוונת הרב מהרשד"ם שלא יכול החתן לטעון קים לי כהרמב"ם דהרי כל ספרי הרב מלאים מהכלל הזה וכ"ש כשאחד מהמסייעי לחתן הוא הרמב"ם ע"ש וכ"כ הרא"ם בס' כ"ז ובמשפט צדק ס' דף רב"ו.
ובתשו' הרב לחם רב י' נ"ט כתב דכיון דאיכא פלוגתא יכול לטעון קים לי ולא מפקינן ממונא וכ"כ בתשו' מהרח"ש במשפט צדק ח"א ס' ב' דף י"א דלולי השבועה היה החתן יכול לטעון קים לי וכ"כ בנתיבות המשפט על רבינו ירוחם ובית דוד חו"מ קי"ד ובחקרי לב ס' ל' דף ס"ה ובס' באר מים חיים (מוצרי) ס' ז' כתב על דברי התוס' דהיום לא נוהגין כך אלא אדרבא עושין כמה חיזוקים כדי שלא לבוא לידי אסמכתא והסכים עמו הר' יצחק צדקה שם.
ובצדק ומשפט חו"מ כ"ז סעיף ט"ז כתב דלדידן בני א"י דאתכא דמרן סמכינן כל שלא נעשה כתיקון חכמי ספרד הוי אסמכתא וכ"כ בספר תועפות ראם (אנקוואה) ס' ק"מ ובתשו' חיים בי"ד יו"ד ס' מ' דף מ"ח דה' והילך לפניך לאחר שהביא מחלוקת הרמב"ם והתוס' וראש כתב וז"ל וכן המנהג פשוט בעירנו איזמיר שהמתחייב בשטר כזה בתורת קנס לדעת חכמי ספרד שמאשרין ומקיימין אותו שטר לחייבו לשלם במיטבא מדינא, באין אומר ודברים ואין פוצה פה ומצפצף וכן דנים דייני מתא להוציא הקנס מיד המתחיב אפי' שהוא מוחזק וכו', ע"ש ועל כרחך צ"ל דס"ל דבמקום מנהג לא אמרינן קים לי.
סעיף ג
אמנם הרמ"א אהע"ז ס' נ' סעיף ו' ובחו"מ רז' כתב והמנהג פשוט לגבות קנסות שעושין משידוכין וכו' וכ"כ הלבוש אהע"ז סי' נ' ובחו"מ ס' ר"ז ובשארית יוסף להרי' כץ ס' ל"ד כתב מנהג פשוט שגובין הקנסות של שדוכין ואין בו משום אסמכתא ועוד ובבית יהודה כתב דאע"פ שאין גובין קנסות בזה"ז אבל כופין לפייס וכו' וגם שאם תפס לא מפקינן מיניה.
וכ"כ בשו"ת מהרש"ק ח"א ס' קל"ה דכיון דרובא דרוותא ס"ל דאין דין אסמכתא בקנס שידוכין וכו' וכמעט שהיה אפשר לומר דאע"ג דבעלמא קימ"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב ומצי המוחזק לומר קים לי כהנך מיעוטא דרוותא דמסייעין לי וכו' עכ"ז בדין זה דינינן כהנך רוותא דמסייעי לתובע דמסתבר טעמיהו.
הרי דיש בזה מחלוקת אי אמרינן קים לי כדעת הרמב"ם, אמנם יש לדחות דכיון דפשט המנהג לגבות קנסות כדעת הרמ"א במקום מנהג לא אמרינן קים לי וכ"כ מהרש"ך ח"א ס' ס' דבמקום מנהג אע"פ שמצד הדין היה פטור, עם כל זה במקום מנהג חייב, דמנהג מבטל הלכה. וכ"כ בתורת חסד (להרב פרחיא) רס"ח וכ"כ מהרי"ק י"ט ומהרשד"ם חו"מ ס' קמ"ה ומהרי אדרבי ס' י"ד וס' כ"ו, ושארית יהודה דף ט"ו הרב כנה"ג חו"מ ס' קפ"ה הגי' בי' אות ק"כ והרב בית דוד חו"מ ס' זך ומטה שמעון חו"מ ס' כ"ה אות ס"ז ועי' בס' חיים ביד יו"ד ס' מ' דאסף כעמיר גורנה דעת הפוסקים דס"ל כן.
והביא מדברי הרב חקרי לב אהע"ז ס' ל' דס"ל כן ע"ש. ובנידון דידן דהבעל אשכנזי יש לחייבו ואין לטעון קים לי בשו"ת עזרת כהן ס' נ' דאם הוא בקהילה אשכנזית אין מקום לומר קים לי כיון שכבר נהגו לפסוק כהרא"ש, ע"ש.
סעיף ד
והנה בטעם הקנס בבושת למה חייב כתב התשב"ץ ס' תנ"ג דמהר"ם אמר בשם התוס' דלהכי קנה לפי שבייש אותו שאינו יכול למצוא זיווג כל כך טוב כמו שהיה קודם לכן, והובא באורחות חיים קידושין ס' חי' ובכלבו ס' ע"ה , ובנחלת שבעה ס' ח' תמה עליו דלא נמצא בשום מקום בתוס' כן. ונראה דלמד כן מהתוס' מציעא ס"ו שדימו התוס' דין שידוכין למלמד ובמלמד כתבו דלא הוי אסמכתא משום פסידא א"כ גם בשידוכין משום פסידא ע"ש ולכן בנידון דידן שהיו נישואין אזרחיים לא שייך טעם זה.
ומ"מ כתבו האחרונים דאפי' למ"ד שקנס גובין ולא הוי אסמכתא היינו כשנתחייב קנס יותר משיעור בושת אבל בנתחייב הרבה משיעור בושת לא נהני והוי אסמכתא וכ"כ הרב פ"ת ס' נ' ס"ק ט' משם הבית מאיר שכתב עפי"ד הב"ש המובא בס"ק י"ד. וכ"כ הב"י שהביא בשפ מהריק שורש קצ"ד שכתב דאע"ג דפשיטא שלפעמים אין דמי הבושת עולים כמו סך הקנס אפילו הכי לא הוי אסמכתא דלא חשוב גוזמא אלא דבר שהוא רחוק מהדעת , והפרישה הביא דבריו באות כ"א ועיין בספר נחלת שבעה ס' ח' סעיף י' ס"ק ד', וכ"כ בתשו' בית דוד חו"מ ס' קי"ד באופן שהיה הקנס בסך שני אלפים גרוש בשיעור הנדוניא כתב דגם הרא"ש יודה דהוי אסמכתא משום דהוא קנס מופלג.
וכ"כ בס' ודבר שלום ס' ב' וס' עזרת כהן ס' נ' ונדפסה התשו' בס' הוד יוסף ס' ב' וכתב שם דכשמתחייבים בקנס הרבה יותר מעין הבושת לכו"ע הוי אסמכתא ולפ"ז אם צריכים לדון בפצוי הבעל בנישואין אזרחיים מדין בושת של ביטול שידוכין צריך לפסוק סכום שלא יראה אסמכתא אלא כקנס של בושת. אמנם יש לדון בנידון דידן לכאורה אין מקום לחיב את הבעל מדין ביטול שידוכין דעד כאן לא אמרו הפוסקים דלא הוי אסמכתא רק באופן דנכתבו התנאים והיה קנין על כך כפי שאמרנו לעיל דבושת של קנסות שונה מבושת דלא דנים בבבל כי בושת של קנסות הוא התחייב על כך וכ"כ הרמ"א אהע"ז בסעיף ו' וז"ל ודוקא אם כבר נכתבו שטרי הקנסות וכו' ושוב הניף ידו שנית בחו"מ ס' ר"ז דצריך כתיבה וקבלת קנין אבל בלא קנין לא מהני אלא שהש"ך בחו"מ פליג על הרמ"א וכתב דלא בעי' קנין והביאו הב"ש אהע"ז ס' נ' ס"ק י"ד ונתיבות המשפט בס' כ"ז בחידושים ס"ק נ"ב ובנבחר מכסף ס' ל"ח כתב דמהתוס' במ ס"ו צד ומניומי משמע דלא בע' קנין דהשוו קנס שידוכין לקנין סיטומתא – ובסיטומתא לכו"ע לא צריך קנין כלל אלא רשימת החבית והכא נמי בקנס שידוכין אין צריך שום קנין כיון שנהגו בו כל העולם וכ"כ בנחלת שבעה ס' ח' סעיף י' ס"ק ו' דמהני בלי קנין.
וכתב מהר"ח או"ז: קנ"ב דקנסות של שידוכין לא דמי לבושת דממונא דהתם לא שיעבד עצמו מתחילה להתחייב אבל בשידוכין מרצונו הטוב שיעבד עצמו מתחילה אם לא יחזור וכ"כ בשו"ת מבי"ט ח"א ס' ע"ח דקנס דשידוכין דאנו דנים בזה"ז הוא דמי כהוצאות והלוואות כיון שהתחייב מעצמו וכ"כ הריב"ש ס' קע"ו ע"ש הרי ברור דקנסות שידוכין דנים ומחייבים רק באופן דהתחייב וכ"כ בשו"ת הרשב"ש ס' תקצ"ד וז"ל דאע"פ שכתב הרא"ש שקנסות שידוכין אין בהם משום אסמכתא וכו' זהו אילו היה קנין אבל בלא קנין אלא בדברים בעלמא לא וכ"כ בפרישה אות כ"ד ובדרישה ו' וכ"כ בשו"ת מבי"ט ח"א ס' מ"ב.
אמנם בשו"ת רב פעלים ח"ב ס' ג' הביא דברי חכמי בגדדד שכתבו דהרב עבודת הגרשוני ודעימיה דס"ל אפי' לא נתחייב בקנס חייב לשלם דמי בושת הוא לסברת הרמ"א דס"ל דקנס שידוכין לא הוי אסמכתא אבל לסברת הרמב"ם והמחבר דס"ל דהוי אסמכתא פשיטא דלא שייך לחייבו, והרב פעלים שם תמה עליהם דהא דבעי הרמב"ם לעשות כדרך חכמי ספרד היינו בקנס שהוא יותר מכדי בושת אבל בכדי בושת לכו"ע מהני וא"כ מה שפסק בעבודת הגרשוני לחייב החוזר בו משום בושת כפי ראות עיני הדיינים הוא דין אמת ואין סתירה לזה מדברי המחבר והרמ"א מר'.
וא"כ בנידון דידן שלא היה שום כתיבה ולא התחייבות יש בזה מחלוקת פוסקים אם חייב ואין להוציא מהבעל המוחזק כיון דהבעל יכול לטעון קים לי כדעת הפוסקים דס"ל דבע' קנין והתחיבות כדעת הרמ"א וא"כ כיון שהבעל מוחזק אין להוציא ממנו ולכן בנידון דידן שהאשה חייבת לקבל גט אין מקום להוציא מהבעל דמי בושת כיון דלא היה לא קנין ולא התחייבות והבעל מוחזק.
אמנם אפי' שאין לחיבו מדין בושת, מ"מ כיון שהצדדים נשואין אזרחית משנת 1985 ויש להם שתי בנות אין לחייב את האשה לצאת בלי כלום אלא על הבעל לתת לה פיצוי הולם כפי שנהוג בבתי דין וע' בכרך א' דף 137 דפוסקים פיצויים לאשה לפי שקול דעת בי"ד ובהתאם לגודל הרכוש והמצב הכלכלי של הצדדים ומאחר שנהגו כן יש ללכת אחר המנהג ע"ש וכ"כ בכרך ג' דף 379 לכן בנדון דידן יש לפסוק פיצוים ולא קנס ביטול שידוכין.
ויש להוכיח מספרי כי תצא ושלחה לנפשה מלמד שאם היתה חולה ממתין לה עד שתתרפא וע' ברמב"ם פי"ד מאישות והראב"ד וה"ה שם ואם ביפת תואר אמרה תורה לנהוג מנהג דרך ארץ על אחת כמה וכמה בנישואין אזרחיים ביהדות המצוקה שנרדפו במשך שנים ויש להם דין תינוק שנשבה מ"מ הבעל צריך לפצותה לפי כוחו ואפשרויותיו , ולכן יש לקבוע מועד לדון על גובה הפיצויים.