התחייבות בדבר שלא קצוב
א. הנושא את האשה ופסק לזון את בתה ה' שנים חייב לזונה.
ופסק הרמב"ם פ' י"א ממכירה ה' ט"ז, חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסותך ה' שנים אע"פ שקנו לא משתעבד שזה כמתנה היא ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה וכן הורו רבותי, ע"כ. ובהלכה י"ז כתב ומפני מה הפוסק עם אשתו שיהיה זן את בתה חייב לזונה מפני שפסק בשעת נישואין והדבר דומה לדברים הנקנים באמירה, ע"כ.
והראב"ד תמה עליו א"א רבותיו שהורו לא ידעתי מנין הורו דהרי בגמ' ק"א הקשו לר"ל מאותה משנה וסייעו לר"י סבורים דלא בשטרי פסיקתא ור"ל הוא שמעמיד כך וכשתעיין יפה הכל דרך אחד ע"כ.
והרב כסף משנה הביא מקור לרמב"ם ממה שאמרה הגמ' גיטין נ"א מתו בנותיו ניזונין מנכסים בני חורין בת אשתו ממשועבדים מפני שהיא כבע"ח. והגמ' העמידה כשקנו לזו ולא לזו אי הכי בנות נמי כשקנו ומאי פיסקא. איהי דהוי בשעת קנין מהני לה קנין בנות לא הוו בשעת קנין לא מהני להו קנין ופריך מי לא עסקינן נמי דבנתן נמי הוא בשעת קנין כגון דגירשה והחזירה אלא איהי דליתא בתנאי ב"ד, מהני לה קנין בתו דאיתנהו בתנאי ב"ד לא מהני להו קנין וכו' דאימא צררי אתפסה ע"כ.
ואם איתא למה צריך להעמיד בנותיו כגון שגרשה עם הבת והחזירה – יתחייב לה, אלא ודאי התחייבות בקנין בדבר שלא קצוב לא מהני – וכן הוכיח המגדל עוז.
והקשו הרמב"ן והר"ן מסוגי' דיכיר דפריך יכיר למה לי ותרצה הגמ' בנכסים שיפלו אח"כ הניחא לרבנן אלא לר"מ דאדם מקנה יכיר למה לי בנכסים שנפלו כשהוא גוסס – וקשה הרי לר"מ נמי לא יכול להקנות דבר שלא קצוב. ובאהע"ז תרץ דלר"מ כמו שיכול להקנות דבר שלא בא לעולם מקנה דבר שלא קצוב. וכ"כ הריב"ש דחדא מחתא הם דבר שלא בא לעולם ודבר שלא קצוב ולכן תמה על הרמב"ם למה בשעת פסיקא בעי נכסים בעולם וברשותם. הרי מהני הפסיקא על דבר שאינו קצוב ולמה לא יועיל על דבר שלא בא לעולם. – ולרבנן ניחא דרמב"ם ס"ל כרבנן, ודו"ק.
ותומים הקשה הרי גם לרבנן אדם מתחייב דבר שלא בא לעולם. ולמה לא חלה התחייבות על דבר שאין לו קצבה. ותירץ הקצות התחייבות דבר שלא בא לעולם הגוף ישנו וחלה עליו התחייבות רק הדבר שנקנה אינו בעולם. אבל שומתו וערכו ידועה והגוף מתחייב לכך. אבל דבר שאין לו קצבה הגוף לא מתחייב דלא ידוע על מה יחול.
וראיתי מישבים דכיון דדבר שאינו קצוב לא מהני הוא מדין אסמכתא ומה שאסמכתא לא קניא זה דרבנן ודאורייתא קני לכן לא קשה מסוגיה דיכיר דאנו מחפשים לישב פסוק של יכיר. וכיון דמדאורייתא קני לכן יכיר למה לי (שער המשפט), וכ"כ הקצות כמו שנביא דבריו בס"ז לקמן.
וכן מתרצים דכיון דיכיר מדובר במקנה לבנו לכן סמכא דעתיה. דכל החסרון שלא מתחייב בדבר שלא קצוב שאין כאן גמירות דעת וזה רק לאחרים אבל לבנו סמכא דעתא ולפ"ז מה מקשה לרבנן מדבר שלא בא לעולם וצ"ע.
סעיף ב
ועוד הקשו על הרמב"ם מסוגי' במ. דף פ"ג לגבי רבי מתיא בן חרש בשכירת פועלים שאמר לבנו תתנה עמהם לפני שיתחילו לעבוד אחרת אפי' תעשה להם סעודת שלמה לא תצא ידי חובה הרי זה דבר שלא קצוב כן הקשה התומים.
ובקצות ישב בפועל שאני דשכירות נקנה בדיבור לכן חלה ההתחיבות.
והרב משנה למלך כתב לישב דכל שמקבל תמורה לדעת הרמב"ם מתחייב ולכן בסוגיה דפועלים אם התחילו עבודתם הרי צריכים לקבל תמורה דאוכלים תמורת עבודתם. לכן מה שאירש מאבא מכור לך מה שתעלה מצודתי מכור לך מהני וכן כתב המשנה למלך בשם הרב מהר"ש חיון ז"ל – וכתב דהריטב"א בפ' הנושא הביא סברה זו ודחאה דכתב וסבור הייתי דמודה הרמב"ם במי שקבל שכר לזון ידוע שהוא חייב לזון שלא אמר אלא במחייב עצמו דרך מתנה וכו' דא"כ בנושא ופסק לזון בת אשתו למה צריך להגיע מחמת איחתוני תיפוק ליה שקבל הנאה ועוד ערב יוכיח שהלוהו על אמנותו ואפ"ה פסק הרמב"ם פרק כ"ה ממלוה ולוה הל' י"ג שעבר בדבר שלא קצוב לא חל.
ובתומים כתב לישב דמה שאירש מאבא מכור לך ומה שתעלה מצודתי מכור לך שמהני לא קשה לרמב"ם דדוקא במתחייב עצמו בדבר שלא קצוב דלא מהני. אבל במוכר מה שתעלה מצודתי הרי אין שום חיוב ולמ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היה מועיל דמקנה הן רב הן מועט. ולכן כל שלא מכניס לעצמו בהתחיבות מהני לרמב"ם כפי שכתב הרשב"א המתחייב לתת כל שנה מעשר פירות שיעלו משדה מקרי גם כן דבר קצוב כי לא מתחייב .
וגם קושיית הראב"ד על הרמב"ם מסוגיה דר"י ס"ל אדם יכול להתחייב ור"ל לא מועיל רק בחייב אני לך מנה בשטר ופריך הנושא את האשה ופסק לזון בתה ה' שנים לרבי יוחנן ניחא לר"ל קשה ותרצה הגמ' בשטרי פסיקתא – ולכאורה לר"י נמי קשה הרי הוי דבר שלא קצוב וכתב ה"ה דהוה ליה למימר ולטעמיך ע"ש.
וישב התומים דלרבי יוחנן דס"ל אדם יכול להתחייב היות והמשנה איירי בשעת נישואין והו"ל כמקח וממכר וחל המכר והתחייבות אבל לר"ל הרי אין בחיובו ממש והוי חייב דברים – לכן מעמיד בשטרי פסיקתא.
סעיף ג
והיה מקום לחלק דהראשונים דפליגי על הרמב"ם הביאו ראיה ממתניתין מהנושא את האשה ופסק לזון בתה ה' שנים. והנה לפי הריב"ש דס"ל דבר שלא בא לעולם ודבר שלא קצוב סוג אחד הם. והיות וקימ"ל מוכר דבר המועיל עם לא מועיל מגו דחל על זה חל על זה לא קשה מידי כיון דנושא האשה יש התחייבות לאשה וגם לבתה – מגו דחל על האשה חל על הבת כמו שכתב הרמ"א חו"מ בס' ר"ג. אמנם לרמב"ם א"א לתרץ כך דמחלוקת בפ' הסוגיה קנה את החמור דאמרינן מגו דחל על זה חל על זה או מגו דלא חל על זה לא חל על השני – או כל מי שמועיל בו קנין מהני – ומה שלא מועיל לא קנה והרמב"ם ס"ל קנה מחצה. ולכן כאן לא מועיל הקנין לבת דאינה בת קנין. לכן קשה על הרמב"ם.
ולכן הרמב"ם צריך טעמא דאיתתא דמתחייב בשעת נישואין כמו שישב הכסף משנה דרמב"ם ס"ל מחייב דבר שלא קצוב אפילו קנין לא מהני וכאן מהני קנין. ותרץ הכ"מ כיון דבשעת קדושין מהני באמירה בשעת נישואין מהני בקנין. והנתיבות ישב כיון דהרמב"ם ס"ל דחייב אני לך מנה בהודאה ולכן היות ובשעת אירוסין מהני באמירה מהני אח"כ בקנין, ולא קשה לר"י. ולר"י קשה, וצ"ע דרמב"ם כתב הפוסק מדין פסיקה ולא מדין הודאה. וענין של שאול כל אשר יכה הפלישתי יעשרנו המלך שם מהני מדין הודאה.
ומ"מ יש להקשות למה המשנה נקטה ה' שנים תנקוט סתם לזון בתה ולמר כדאית ליה דיש ראיה מכאן למתחייב בדבר שלא קצוב ולרמב"ם בקנין יועיל .
ובספר ישועות יעקב ס' קי"ד עפ"י מה שכתב הרמ"א בס' ס' סעיף ג' בהתחייב לזון חבירו סתם נותן לו מזונות כשצריך. ולכן אם היה מתחייב סתם לבת אשתו אם נישאת לאחר לא חייב לזונה לכן נקט ה' שנים דהוי חיוב גמור וגם אם נישאת לאחר בחייב לתת לה מזונות כפי שהתחייב.
סעיף ד
והש"ך בחו"מ ס' ס' הביא מקורות מש"ס להקשות על הרמב"ם ואחד הקושיית מגיטין נ. אין מוציאין לאכילת פירות ולשעבוד קרקעות מנכסים משועבדים וטעמא בגמ' לפי שאין קצובים והא אכילת פירות ושבח קרקעות מעצם הדין גובה ממשעבדי רק מפני תיקון העולם לא גובה ממשעבדי והרי זה לא קצוב ואיך חל השיעבוד.
ובספר חושן אהרן כתב ליישב שכל הטעם שאדם לא מתחייב בדבר שלא קצוב כשמתחייב מרצונו ונדיבות לבו, אבל כשמוכר שדה גזולה וכשחוזר הלוקח על המוכר על הגזלן לפצותו על הנזק שגרם לו מעצם הדין חייב לשלם לו כל נזקו ומהיכי תתי שלא מתחייב בכך אדרבא רוצה שלא יקראוהו גזלן, ולכן חל השיעבוד.
ועוד דמתחייב לזון ה' שנים הוי לא קצוב אבל פירות שדה אפילו שלא ידוע במדוייק אבל בדרך כלל כל שנה יוצא כשנה שעברה וא"כ א"א לומר לא קצוב נכון שאין קצבה מדויקת מ"מ אדם יכול לעמוד על כך ולכן חל השעבוד שם לולי תקנה חז"ל.
ודייק את זה בלשון הרמב"ם דכתב בהלכה י"א חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות אותך חמש שנים אע"פ שקנו מידו לא משתעבד שזו כמו מתנה. ואין כאן דבר ידוע וקצוב ומצוי שנתנו במתנה ע"כ. הרי לשון הרמב"ם מדויק כמו שני חילוקים דלעיל א' במה שכתב דהוי כמו חייב לזון דהחיוב בא מרצונו וגם מה שכתב ואין הדבר ידוע ומצוי אבל פירות אילן דבר היוצא מידי שנה אפשר לאמוד והוי קצוב.
והנה במה דכתב רמב"ם וכמו שאדם לא מתחייב בדבר שלא קצוב כן לא יכול למחול וא"כ קשה ע"מ שאין לי עליך שאר וכסות וקימ"ל כרבי יהודה דמהני מחילה וצ"ל הא דמהני כיון שמתנה בשעת קידושין או נישואין הוי מדין איחתוני.
והנה הקושיה על הרמב"ם שאם קבל תמורה משתעבד קשה מערב דפסק הרמב"ם בפ' כ"ה מלווה ולוה הלכה י"ג מי שלא פירש קצב הדבר שעקב כתב הרמב"ם יראה לי שלא שיעבד עצמו. ועמדו על הרמב"ם למה בערב לא כתב הורו רבותי, על זה כתב לחם משנה דרבותיו דחלקו בהלכות מכירה וסברו הדין שערב משתעבד דכל ערב הוי אסמכתא ורק בההיא הנאה משתעבד ולכן שונה דין ערב. ממכר ומתנה ורמב"ם חולק.
והנה על הראב"ד עצמו עמד הרב המגיד דגבי ממכירה נחלק על הרמב"ם וכאן עושה פשרה אם רב ואם מועט וכן העיר הדרישה בחו"מ ס' ס' וסמ"ע בקל"א דבערב שאני דיש אסמכתא וחיוב דבר שלא קצוב. ולכן בהצטרף שני הטעמים לא מתחייב. ולפ"ז לא קשה על הרמב"ם וזה לכאורה סברת רבותיו של הרמב"ם דכאן לא כתב הורו רבותי.
סעיף ה
ומר"ן בשו"ע חו"מ ס' ס' הביא דברי הרמב"ם וסיים וחלקו עליו כל רבותיו. ולכן יש לדון אם מוחזק יכול לומר קים לי דהש"ך הביא מהרי"ל דיכול לומר קים לי ונחלק עליו. וכתב דלא יכול לטעון קים לי דלא פוסקים כדעת יחיד. הרי דנחלקו האם רמב"ם ורבותיו הוי שניים או אחד. וזה מחלוקתם.
וכנה"ג הביא הרבה פוסקים דס"ל דיכול לומר קים לי ודעת כמה פוסקים דרמב"ם ורבותיו הם אחד. ולכאורה קשה דקימ"ל מתנה שומר חנם להיות כשואל הרי זה דבר שלא קצוב ותרץ שמואל בקנו מידו ור"י אפ' לא קנו וטעמא דבההיא הנאה גמר ומשעבד נכסיו לשלם – וצ"ע.
והנה הרמב"ם פסק פ' כ"א דהא דאין מוציאין לאכילת פירות מנכסין משועבדין כיון שאינם קצובים כדעת ר"ח משמע דמבני חרי גובה – הרי לא קצוב. ואיך התחייב, אלא ע"כ כמו שכתב מהר"ש חיון ז"ל בקבל תמורה מתחייב. וכן כתבו הרבה אחרונים וכ"כ התומים ובבני אהובה.
אמנם ריטב"א לא ס"ל בפי' כן דהביא חילק זה ותמה עליו דא"כ למה פוסק הרמב"ם בנושא בת אשתו מהני משום הנאת איתתוני תיפוק ליה דהוי מקבל תמורה אשה וזה לא הוי מתנה. וכן הקשה מערב. ויש שחלקו דזה גופא טעם הרמב"ם במתחייב לזון בת אשתו וכן בערב שלא משתעבד דלא קבל מעות ומה שסמך על אמונתו לא הוי מעות כ"כ בית דוד ס' י"ג. ובני אהובה נמי מישב דכל שמקבל תמורה מהני במכירה ומיושבים קושית הרמב"ן. ולכן בעובדא של ר' מתיא בן חרש לפסוק לפני שהתחילו דאם התחילו חל החיוב.
וקושית הריטב"א נמי מיושבת דכיון דאיירי בעת נישואין – שקודם היתה קידושין והיתה כבר פסיקה ולא שייך כאן תמורה שכבר חלו הקידושין לכן חידש הרמב"ם טעם משום איחתוני אבל בלי שעת נישואין להרמב"ם לא מהני דהוי כמו אסמכתא כ"כ המ"מ בפי"א ממכירה ה"ל ט"ו ובשו"ע חו"מ ס' סעיף ב' המחייב עצמו בדבר שלא קצוב כגון שנתחייב לזון את חבירו או לכסותו חמש שנים או שלא נתן קצבה אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד לרמב"ם וחלקו עליו כל הבאים אחריו לומר שהוא משתעבד והרי נקטינן (וח' לקמן סוף ס' כ"ז) והטעם אע"פ שהשנים קצובים הכסות והלבוש לא קצובין שמא יתיקרו סמ"ע.
והקצות הביא קושיית הרמב"ן מסוגיה גיטין אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח קרקעות מנכסים משועבדים הא מבני חורין גובה אע"פ שאין לו קצבה. ותרץ המל"מ פי"א ממכירה בשם מהרח"ש דהא דלא מתחייב לרמב"ם היינו בלי תמורה אבל כל שקבל כסף מתחייב בדבר שלא קצוב. ומהר"ש הלוי קילס תירוץ זה. ועוד הביא הקצות מה שהקשו על הרמב"ם ביכיר למה לי ומוקי לר"מ שמקנה דבר שלא בא לעולם תיפוק ליה לדבר שלא קצוב שלא יכול להקנות ולכן בעי יכיר ותרץ בעל התרומות דלר"מ דמקנה דבר שלא בא לעולם מקנה כדי דבר שאין לו קצבה.
והש"ך הביא דעת מהרי בן לב אם אפשר לומר קים לי כהרמב"ם – ודחה הש"ך דבריו כיון דרוב הפוסקים חולקים עליו אין לומר קים לי כסברת יחיד ולענ"ד יש לתמוה אם הדין כן שלא יכול לטעון קים לי למה מר"ן השו"ע הביא בכלל דעת הרמב"ם ורבותיו – ואכן קימ"ל דהרמב"ם ורבותיו הוי תרי הטור והרא"ש הוי חד כפי שהביא מר"ן בחו"מ בב"י ס' ע"ז.
ובפרט שהש"ך עצמו הביא דברי מהרשד"ם ס' פ"ב ומהרש"ק ח"א ס' כ'. וגדולי תרומה ומה שכתב הש"ך דהרמב"ם יחיד, כבר הוכחנו דהרמב"ם ורבותיו הוי תרי וכ"כ מהריב"ל וכל דהוי שניים לא מוציאין ויכול לטעון קים לי וכ"כ הב"ש באהע"ז סימן נ' במחלוקת נכסים שכתב לה ומתה. וכ"כ הכנה"ג. אמנם בעצם הדין הש"ך ס"ל רמב"ם ורבותיו הוי אחד כפי שכתב כנה"ג כללי קים לי אות נה' – נו'. דדעת מהרי הלוי הרמב"ם ורבותיו חשיבי אחד. ומהר"ם בן חביב בגט פשוט סעיף כלל ג' דהמוחזק יכול לטעון קים לי כהרמב"ם ורבותיו ובשו"ת יביע אומר לגאון עוזינו ח"ג חו"מ ס' ד' האריך וגלה ידיה ונפל נהורא דיכול לומר קים לי כהרמב"ם והביא הרבה פוסקים דס"ל כן.
וראיתי שהביא בשם שות הון רב זמירו חאהע"ז יח. דאפילו שלא אומרים קים לי נגד מרן מ"מ כשמרן מביא דיעה בשם י"א דעתו שאפשר לאמר קים לי וכ"כ שו"ת מהר"ם בן חביב בגינת ורדים חו"מ כלל א. א. וכ"כ בשו"ת רב פעלים חב' חו"מ ס' ב' כתב כן בפירוש דהא דלא אומרים קים לי נגד מר"ן היינו כשהביא הדיעה בסתם אבל כשהביא הדיעה השניה אע"פ שכתב וחלקו עליו אפשר להתלות ולטעון קים לי.
סעיף ו
ולענין מחילה כתב בדרכי נועם חו"מ כד. דלכו"ע לא יכול למחול דבר שלא קצוב. ופר"ח כתב דבר מחילה למ"ד מתחייב בדבר שלא קצוב הוה למחילה והביאו הרב ערך השולחן חו"מ ס' ס' אות ט"ו ולכאורה הרי ע"מ שאין לך עלי שאר וכסות מקודשת ושם מדין מחילה וראיתי בקצות שתרץ דהוי כמו התנה בשעת נישואין דלהרמב"ם מהני ודו"ק.
והקשו איך לפי הרמב"ם בני ישראל התחייבו לקבל תורה וגם הקב"ה הרי ארוכה מני ים ותרצו בכנה"ג התחיבות ע"י שליח מהני ומשה שליח. א"נ כל מה שתלמיד ותיק עתיד לחדש נאמר מסיני. ובשמע יעקב פ' ויגש כתב דאם המקנה הוא מלך חל ההתחייבות. וכאן יתברך שמו כל יכול מלך מלכי המלכים לכן בנ"י התחייבו למלך.
והיות ועסקינן בסוגיה של דבר שלא קצוב נביא מה שדנו האחרונים בזה. אדם שהתחייב לתת לחברו מנה כל שנה כתב הכנה"ג בס' ס' בהגהות ב"י אות כ"ח בשם מוהר"ח בן עקאר ז"ל דהוי דבר שלא קצוב והוא נחלק עליו ע"ש. וכתה בספר נשמת כל חי חב' ס' י"א בשם ראש יוסף דס"ל כדעת מוהר"ח בן עקאר ז"ל ובדרשותיו בס' ראה חייב תמה על הרבנים שלא ראו דברי הרב מוהר"ח וראש יוסף ובס' שמן המשתה הלכות אישות דף ע"ו:
כתב בשם מוהר"ח בן עקאר דהרמב"ן אינו חולק על הרשב"א שכל שלא קצב שנים לא חשיב דבר שלא קצוב. ובתשובה מאהבה ס' קל"ח הוכיח מבבת. דף קל"ז: ההיא איתתא דהקנתה דקלא בארעא לרב ביבי ועל לכל חייו מוכח דאף אם אין השנים קצובות הוי דבר שקצוב, ע"ש. וכן משמע מתשובת הרשב"א הביא דבריו מרן הב"י בס' ס' מחודש ו' דמי שמתחייב ליתן מעשר פירות היוצאים בשדה זו בכל שנה חשיב דבר קצוב. וכתב התומים ס"ק ג' שדברי הרשב"א לא חולקים על דברי הרמב"ן דמתחייב ליתן כו"כ כור חטים הוי דבר שלא קצוב דהתם מחוייב לשלם מכיסו אבל בדברי הרשב"א אינו חייב אלא אם תוציא השדה.
וכ"כ מר"ן חביב בס' ס' הגהות ב"י אות כ"ח. ובשער המלך פי"א מהלכות מכירה הוכיח מרמב"ן ור"ן נגד הרשב"א וע' בס' אבני שהם דף פ"ז.
סעיף ז
ויש לדון באב לגבי בנו אם מתחייב. כתב שארית יעקב פ' שלח לך צ"ה ועוד כתב דאם לגבי בנו מתחייב בדבר שאינו קצוב כיון דדעתו קרובה אצל בנו. והוכיח מדברי הרב המבי"ט ס' קל"ז דהכי אמרינן בדבר שלא בא לעולם וכתב הרב עה"ש ס' ס' אות י"ג דדוקא בשכיב מרע אמרינן דאם נתחייב לאשתו ובנו בדבר שלא קצוב מהני, ולא בבריא. ועי' בהקדמת תנופה לחיים לגאון הרב חיים פלאג'י זצ"ל מה שכתב מר"ן מלכא בהקדמתו שהביא הרבה פוסקים דנשאו ונתנו בדבר ואין הספר מצוי לפני.
דעמד על דברי המחבר פ' ויחי אות ה' להסתמך על דברי המשפטי שמואל ס' ל"ו שלפי הרמב"ם יש הבדל בין מתחייב דבר שאינו קצוב לאחר דלא מהני ולבנו מהני. והביא שכ"כ הרב בית דוד חו"מ ס' י"ג.
וראיתם מגמרא בב"ת קמב. אמר רבי יוחנן המזכה לעובר לא קנה וא"ת משנתנו הואיל ודעתו קרובה אצל בנו, ע"ש. והנה הר"ן בקידושין ע"ח. כתב להוכיח מסוגיה דיכיר דלא כהרמב"ם דהגמרא היתה מעמידה לרבנן בדבר שלא קצוב ולכן בעי יכיר, ע"ש. ולפי מה שאמרנו שהגמרא מחפשת איך לישב הפסוק יכיר למה לי. ומה שאדם לא מקנה דבר שלא קצוב זה מדרבנן מדין אסמכתא ולכן הגמרא לא יכולה להעמיד כן ודו"ק. ועין שער המשפט, ועין בשער המלך פ"כ שדן בדברי המביט ס' קל"ז.
אי אמרינן באם נמי אשה קרובה אצל בנה והאריך בדינים הללו לסתור ולישב הסוגיה של יכיר ע"ש. ויש להביא ראי לדברי הרשב"א שהביא מר"ן בב"י אף דאין שנים קצובים מ"מ נקרא דבר קצוב דבתוספות כתובות נ. במזונות הבנות יש לו קצבה עד דתבגרן כיון דאין לו קצבה למטה שמא תינשא לפני כן נקראה אינו קצוב הרי דמזונות הוי דבר קצוב.
ואף דיש פוסקים ס"ל דמזונות הוי דבר שלא קצוב כיון שיש רפואה בפנים או יקור השער ואף דכותב האב עד דתיבגרן הוי קצוב לשנים דהיינו למעלה ועל כן מתרצים התוספות כיון דיכון להיות שתתחתן. לפני כן הוי שלא קצוב ומוכח דתוס' לא ס"ל כרשב"א כיון דכתבו כיון דיכולה לינשא לפני כן אין קצבה לשנים זה נקרא לא קצוב. ודלא כרשב"א ולכן לדעת מרן מזונות נקרא אינו קצוב כיון דרפואה בכלל מזונות ולא יודעים כמה יעלה רפואה. או משום יקור השערים. וכתב כנה"ג דאע"ג דס"ל להפוסקים דיכול להתחייב בדבר שלא קצוב מ"מ קנין בעי ע"כ.
סעיף ח
ובשער המלך פרק י"א ממכירה הלכה ט"ז הקשה על הר"ן דהוכיח מסוגיה בקידושין ע"ח דיכיר דלא כהרמב"ם דהגמרא תעמיד בדבר שלא קצוב. דהגמרא אמרה ולר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם יכיר למה לי ותרצה בנפלו לו כשהוא גוסס. והשתא נעמיד בדבר של קצוב, ע"ש. והנה לפי מה שכתב הרשב"א דאם אמר הריני מחייב עצמי בקנין לתת בכל שנה פירות היוצאים מהשדה וכיוצא בזה הרי זה דבר קצוב וחייב. וא"כ באב שמחלק נכסיו הרי הוא נותן פי שנים ממה שיפלו, והוי קצוץ.
והעלה דהר"ן חולק על הרשב"א ע"ש, ולפי זה לא קשה קושית הש"ך בס"ק י"א על הרמ"א מדברי הרשב"א די"ל דהרמ"א ס"ל כהר"ן ועוד הקשה על תשובת מהרח"ש שהביא המשפט צדק על תשובת הרשב"א הנ"ל ממ"ש הרמב"ן בתשובה שהביא הבעה"ת הביאו הב"י דהאומר לחבירו מדת כו"כ חיטים אני נותן לך בכל שנה ושנה הוי דבר שלא קצוב. שמא יוקרו החיטים אע"פ שקוצב המידות ס"ל רמב"ן דהוי דבר שלא קצוב. וכתב לחלק דהרמב"ן איירי בהתחייב מנין קצוב.
משא"כ הרשב"א מה שתוציא השדה והקשה עליו מהא דהרמב"ן הביא דברי הר"ן מסוגיה דיכיר והקשה על הרמב"ם והעלה דסוגיה לא כהרמב"ם דאדם מתחייב בדבר שלא קצוב. ואי ס"ל להרמב"ן כרשב"א ומאי פריך הא הוא נותן מנכסיו פי שנים. והניח הצ"ע ולפי התומים ס"ק ד' שכתב לחלק בין אם מתחייב ליתן דמי פירות ש/יעלו בשדה זו דזה נחשב לדבר שאינו קצוב אבל אם אמר גוף הפירות של שדה זו שיעלה אני נותן ולא דמיהן רק מה שיגדלו עלי לתת אם רב ואם מעט הוי דבר קצוב. ובזה מישב את הרמב"ן והרשב"א, ע"ש.
סעיף ט
והנה בסוגיה דיכיר הקשה התומים הגמרא הקשתה לר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם יכיר למה לי ותרצה הגמרא בנפלו לו כשהוא גוסס. הקשה תעמיד הגמרא דנפל לו מטבע דאז לא יכול להקנות דמטבע לא נקנה בחליפין ולא במשיכה ובאגב דאין לו קרקע. ומוכיח מזה כמו שכתבו התוספות דאין לך אדם מישראל שאין לו ד' אמות. ועוד הקשה דאפילו יש לו קרקע הא כתבו תוס' בב"ק י"ב, דקנין אגב הוא דרבנן. ואין מחפשים ישוב על פסוק יכיר למה לי.
וכן הקשה הגאון רע"א בס' קל"ב והניח בצ"ע. והנה לפי הרמ"א בס' ר"ג דהביא מרדכי במקנה דבר המועיל אם דבר שלא מועיל מגו שחל על זה חל על זה וכאן מקנה נכסים עם מה שיפלו אמנם לפי הרמב"ם דס"ל דסוגיה דקנה את וחמור קנה מחצה וקנין מהני רק על המועיל ושאינו מועיל לא קונה. ובפרט לפי מה שכתבו האחרונים דיש הבדל בין מטבע וקרקע דנקנא בקנין סודר דבזה יש סברה לומר מגו שחל על זה חל על זה דמטבע בר קנין אלא שחליפין לא מועיל במטבע, אבל אגב כן מועיל.
משא"כ דבר שלא בא לעולם עם דבר שנמצא בעולם בזה לא אמרינן מגו שחל על זה חל על זה כיון דדבר שלא בעולם אינו בר קנין ודו"ק.
וכן ראיתי בחושן אהרון חו"מ פ' ס' דכתב לישב קושית הרמב"ן על הרמב"ם בסוגיה דיכיר. על פי דברי הריב"ש דדבר שלא בא לעולם ודבר שלא קצוב ודבר שלא מסוים כולם דין אחד להם. ולכן לא שייך להקשות לר"מ נימא יכיר למתחייב דבר שלא קצוב. ולפי ריב"ש ניחא שכן מתחייב ויכיר למה לי. וכתב לישב מדין מקנה דבר המועיל עם אינו מועיל והעלה דסברת הרמ"א בחו"מ ר"ג לפי מ"ד קני את וחמור קנה. אבל הרמב"ם ס"ל דלא קנה רק החמור שהוא בר קנין, ע"ש.
והנה כדעת הרמב"ם בדבר שלא קצוב לא מהני הטעם משום דהוי אסמכתא כ"כ מל"מ פי"א מהלכות מכירה הל' ט"ז וכ"כ קצות החושן ס' ס', לישב קושית הר"ן מיכיר אמנם בשער המלך פי"א ממכירה הלכה ב' חולק על המל"מ וס"ל דבר שלא קצוב ואסמכתא שני ענינים נפרדים. ואסמכתא גרועה יותר. וכתב ערוך השולחן אות י"ד בשם מהרש"ח חייב עצמו בדבר שלא קצוב שלא היה חייב לא מהני לרמב"ם אבל במכר מהני גם לרמב"ם כ"כ מהרשד"ם ס' ל"ד וס' צ"ט ומהר"ש הלוי ופני משה ח"ב.
ותמהו עליו מהרמב"ם דהרמב"ם בנושא בת אשתו כתב דמהני משום איחתוני והא איכא שכר שנישאת לו. וכן הרמב"ם פסק בערב בדבר שלא קצוב שלא חל. ובב"י כתב באהע"ז ס' קי"ד דבשעת קידושין סגי באמירה אבל בין קידושין לנישואין אינו מתחייב בלי קנין אלא בקנין – ולהרמב"ם בבת אשתו רק משום איחתוני ולא מחמת שקבל תמורה ודו"ק.