סימן לז
חצי עבד וחצי בן חורין כופין את רבו
סעיף א
גמ דף מא. מי שחציו עבד וחציו בן חורין כופין את רבו ועושה אותו בן חורין והקשו התוס' דה' כופין וכי אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חברך דהרי הגמרא דשבת דף ד. אמר רב ביבי בר אביי הדביק פת בתנור התירו לו לרדותה קודם שיבוא לידי איסור והגמ' בתחילה רצתה לומר התירו לאחרים והקשתה וכי אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חברך. ותירצו התם פשע שהדביק סמוך לחשכה לכן אסרו לאחרים הכא לא פשע והביאו ראיה מעירוביןי דף לב:
דאמרינן ניחא ליה לחבר לעבור איסור קל כדי שלא יעבור ע"ה איסור חמור והטעם שם הוא גרם לע"ה דא"ל מלא סלסלה של תאנים מתאנתי. ושוב הקשו מגיטין מא. חציו עבד וחציו בן חורין כופין את רבו. ותירצו בהדביק פשע שם לא פשע. והקשו מחציה שפחה דנהגו בה מנהג הפקר וכפו את רבה הרי שם פושעים היו וכתבו כיון שהיתה מחזרת אחריהם ועוד הוי מצוה דרבים. כמו ר"א ששחרר עבדו.
ועל מה שכתבו התוס' דבאופן דפשע לא אומרים חטא כדי שיזכה חברך כתב הריטב"א עירובין לב: אע"ג דהדביק הפת בשוגג מ"מ הו"ל לאסוקי דעתיה משא"כ בחציו עבד וחציו בן חורין דהוא אנוס. ובשו"ע או"ח סי' שו' סעיף י"ד דן בחילול שבת לצורך להציל ישראל משמד והביא תשובת הרשב"א ח"ז סי' רכ"ז אם אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חברך, ונפסק בשו"ע שמי ששלחו לו שהוציאו בתו מכלל ישראל מצוה לשום לדרך פעמיו להשתדל בהצלתה. והרשב"א שהביא הרב ב"י כתב להפך.
דלא דוחין שבת בשביל עבירות מטעם אין אומרים לאדם חטא בכדי שיזכה חברך. והא דאמרינן ניחא ליה לחבר למיעבד איסורא זוטא וכו' לא אמרינן כן אלא כשאותו איסור בא לע"ה ע"י חבר. וסיים בזה"ל ועוד צריך תלמוד עד שיעמוד הדבר על בוריו. והב"י הכריע כדעת התוס' דאף בכה"ג אמרינן חטא כדי שיזכה חברך וכ"כ המג"א ע"פ דברי התוס' דדוקא היכא דפשע לא אמרינן כן משא"כ הכא. וע"י בתשו' נוב"י תנינא סי' לז. ולכו"ע היכא דבתו פשעה לא מחללין שבת.
וחידש המג"א ס"ק כט' דטעמו של הב"י משום דעל ידי שתמיר דתה תחלל שבתות הרבה. והיציאה להצילה הוי איסורא זוטא וכתב דאם רוצים לאונסה, על איסור חד פעמי לא מחללין שבת. ובדעת תורה יו"ד סי' ב' ס"ק כ"ט הביא דברי הסמ"ג דמומר לחלל שבת הוא רק במלאכות דאו' דחייב עליהם סקילה. אבל לא בלאו דמחמר ולאו דתחומין. ודן נמי אי מחלל שבת דינו כמו מומר אם זה מדאו' או דרבנן ואם מדררבנן יכול לחלל כדי להציל.
ע"ש. ונראה דמחלוקת הרשב"א והב"י תלוי' בב' תירוצים של התוס'. דהתוס' כתבו באופן דפשע לא אומרים ועוד בחצי עבד בשביל מצוה שאני לכן כופין את רבו. והרשב"א ס"ל בעבד אין דין מצוה . כיון דאין איסור של לעולם בהם תעבודו וזה הטעם למה כופין את רבו. אבל הב"י ס"ל דכל שלא פשע אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירך ולכן פסק דמי שהודיעו לו שמוציאין בתו לשמד מותר לו לחלל שבת כיון דלא פשעה ועיין הגהות הגר"א סי' ש"ו ס"ק יד'. ודו"ק.
סעיף ב
ומה שתירצו התוס' דמצות פו"ר מצוה רבה. זה בא לישב למה דוחין עשה מפני עשה דע"י כפיה דוחין עשה של לעולם בהם תעבודו משום פו"ר, ולכאורה העשה של לעולם בהם תעבודו עובר מיד ופו"ר לא מקיים עד שיוולד לו בן ובטו"א על חגיגה דן בזה ועי' שם באבני שוהם ועוד הקשו התוס' ממחוסר כפרה פסחים נט. שהביא קרבן בערב פסח אחר תמיד של בין הערבים דעשה של פסח שיש בו כרת דוחה עשה דהשלמה אלמא קא עברי כהנים בעשה דהשלמה כדי שיזכה זה בפסח.
וכתבו התוס' מטעם שלא פשע וקשה תיפוק ליה דעשה דפסח אלים דהוי מצוה דרבים כמו עובדא דר"א ששיחרר עבדו ותירצו מצוה דרבים שאני. הרי אפי' מצוה דרבנן כגון להתפלל בעשרה דחי מצוה דאורייתא וכל שכן הקרבת הפסח שיש בו כרת והוי מצוה דרבים. ויש שכתבו דתוס' בעשה דהשלמה דהוי בעידניה וטעם זה לא שייך כאן דבעידנא דמשחרר חצי עבד העבד לא מקיים פו"ר רק לאחר שנולד לו בן ובת. ועי' בטורי אבן על חגיגה.
סעיף ג
ובדין חצי עבד וחצי בן חורין למשנה ראשונה עובד את רבו יום אחד ואת עצמו יום אחד לפי ב"ה. ובגמ' אמרו נגחו שור יום של רבו לרבו יום של עצמו לעצמו אלא מעתה יום של רבו ישא שפחה יום של עצמו ישא בת חורין איסורא לא קאמרינן. וכתבו התוס' מב. ד"ה יום דבעית הגמ' לפי משנה ראשונה וכ"כ הרמב"ן ורשב"א וראב"ד בפ' ד' מחובל ומזיק הל' י"ב אבל הרמב"ם הביא הדין להלכה משמע שגם למשנה אחרונה אמרינן כן.
אולם הירושלמי במכילתא פ"ד הל' ה' כתב קידש אשה ביום של מריה אין חוששין לקידושין ביום של עצמו חוששין לקידושין ולא כן אמר רבי חייא בשם רבי יוחנן מי שחציו עבד וחציו בן חורין שקידש אשה אין חוששין לקידושין והוא הדין גירש אין חוששין לגירושיו וכתבו קרבן העדה ופני משה וחידושי ח"ס בפרוש הגמרא כיון דביום של רבו הכסף והשטר אינם שלו ולכן לא מקודשת ובביאה לא יכול לקדש דאתי צד עבדות ומשתמש בצד חירות. ולכן לא חלו קידושין אלא שצריכה גט.
אמנם בירושלמי קדושין פ"א הל' א' משמע דלא חוששין לקדושין בכלל. וטעמא בגמ' דידן דאין האיסור מתחלק דלא מצינו עבד שהשתחרר חוזר ומשתעבד. דקדושת הגוף כיון דחיילא שעה אחת תו לא פקעה. ורק למלאכה מתחלק. אבל הירושלמי ס"ל דגם לענין איסור מתחלק. כיון דכתב הירושלמי וכן אם גירש דמנין לו אשה אלא על כרחך שקידש ביום של עצמו. ןעי' פני משה. והירושלמי ס"ל כאביי דקדושת הגוף פקעה בכדי. ובקובץ שיעורים קדושין אות מב – נה דן בחציה שפחה שנתקדשה ונשתחררה דפשטו קדושין בכולה ע"ש באריכות.
ובמשך חכמה דן בחצי עבד של כהן אם אוכל בתרומה ביום של רבו. וכן במנחת חינוך מצוה רפ' דן בעבד של שני שותפין כהן וישראל אם אוכל בתרומה מצד רבו כהן. וכתב לפי הר"ן דיחלוקו לפי הימים ולפ"ז ביום של רבו כהן יאכל בתרומה, ובאמרי משה סי' י"ג אות ו' כתב כיון דהוי קנין הגוף לשעה לאו קנין כספו נקרא. וכ"כ הרמב"ם פ"ז תרומות הל' י"ז וז"ל עבד של שני שותפין שהיה אחד מהן כהן לא אוכל בתרומה.
והכסף משנה הראה מקור הרמב"ם בתורת כהנים פרשת אמור, וירושלמי סוף תרומות. דיליף וכהן כי יקנה – ולא שותפות. וראה בהר צבי יו"ד ס' רנ"ד ע"ש. ויש להקשות כיון דקדושת הגוף פקעה א"כ היכי מצאנו חצי עבד וחצי בן חורין הרי כמו באשה אמרינן בהיום את אשתי ולמחר אי את אשתי כיון דפסקה פסקה וא"כ בעבד נמי נימא הכי י"ל בחצי עבד מצאנו רק בשחרור ע"י כסף או בעבד של שני שותפין. דכל אחד משחרר כל חלקו. וכ"כ הקצות בס' רמ"ט ס"ק ב' וביאור דבריו שעל היום שהוא בן חורין הוא לעולם בן חורין ועל היום שהוא עבד הוא לעולם עבד.
סעיף ד
ובנדרים פ' השותפין דף מה: נחלקו חכמים ור"א בשותפין בבית שאין בו דין חלוקה לענין מודר הנאה וביאר הר"ן שורש מחלוקתם דאין לו לשותף קנין אלא במחצית שלו ובמחצית של חברו יש לו שעבוד. וזוהי דעת חכמים אבל ר"א ס"ל שיש ברירה וכל אחד יש לו קנין הגוף ביום שמשתמש בו וא"כ גם הכא אליבא דר"א בן יעקב שביום של רבו יש לו קנין הגוף ואחריו לעצמו וכן לעולם והואיל והדבר תלוי בברירה א"כ גם לענין איסור מועיל ברירה ויצא שביום של רבו ישא שפחה וביום של עצמו ישא בת חורין אמנם לתלמוד דידן דס"ל כיון שפסקה פסקה א"א לומר כן.
דלא מצאנו עבד משתחרר חוזר ומשתעבד. כ"כ הקצות בס' קע"א ס"ק א'. ולירושלמי תקשה למה ב"ש סברי לישא שפחה אינו יכול הרי יכול לקחת שפחה ביום של רבו ובת חורין ביום של עצמו ולפי הבבלי דאיסור לא מתחלק גם לב"ש ולב"ה אי אפשר לומר כן. ועי' חידושי ח"ס דף מב. דביאר הירושלמי באופן אחר וע' מל"מ הלכות קרבן פסח פד' הל' יג. ע"ש.
אמנם יש מהאחרונים שחילקו דאע"פ דקימ"ל כר"א בפ' השותפין דשאני חצר מעבד. בחצר כיון שזה תלוי ברצון שניהם שייך החלוקה הזאת אבל במשחרר חצי עבד דקימ"ל המפקיר עבדו יצא לחירות וצריך גט שחרור נמצא בשביל להתיר האיסור לא סגי ברצון המקנה וא"כ איך נימא יום של רבו לרבו ויום של עצמו לעצמו דלא עדיף ממפקיר עבדו דצריך גט שחרור להתירו בבת חורין וזהו טעם הגמ' איסורא לא קאמרינן. וזה מחלוקת הבבלי והירושלמי דדעת הבבלי איסורא לא מתחלק, והירושלמי ס"ל דגם איסור מתחלק דס"ל כשמואל שמפקיר עבדו יוצא לחירות ולא צריך גט שחרור כמו שכתב שמואל ונמצא האיסור נגרר אחרי הממון וזה העבד דינו כחצר שאין בו דין חלוקה ושפיר איכא חלוקת ממון וממילא גם חלוקת איסור וכ"כ בס' עמק יהושע ס' י"א.
שדן האם קנין הגוף וקנין איסור תלויים זה בזה או נפרדים זה מזה ע"ש. יוצא לפי הבבלי ביום של רבו לרבו שהאדון אין לו בעבד קנין אלא שעבוד ונ"מ אם יש לו בעבד קנין הגוף אם מותר לעבוד בו עבוד פרך. דבישראל אסור לעבוד עבודת פרך. וזה תלוי בתירוצים של התוס' ורשב"א דלדעת התוס' הא דכופין מדין מצוה דרבים דהיינו האדון עובר על עשה של לעולם בהם תעבודו ולהרשב"א האדון לא עובר שום איסור כיון דמצד הבן חורין חל על צד האיסור לעבוד בו בפרך. ודו"ק.
סעיף ה
ובדין משחרר חציו עבד וחציו בן חורין דרבי אמר קנה. וחכמים אמרי לא קנה. אמר רבא מחלוקת בשטר וכו' אבל בכסף לכו"ע קנה ולכאו' האי שטר היכי דמי אי שטר ע"י עצמו הרי בסתם שטר אמרינן דמהני משום גיטו וידו באים כאחד. וכאן דלא נשתחרר רק חציו לא שייך זה דמצד עבדות אין לו כח לקבל. ואם השחרור ע"י אחרים הרי קימ"ל כל היכא דאיהו לא מצי עביד לא מצי שוי שליח. ונמצא דהגט לא יצא מידי האדון ומונח אצלו ובמיד משתחרר.
ולפי הרשב"א דמיד שנשתחרר אסור לעבוד בו עבודת עבד נמצא שגם בצד עבדות יש לו יד לזכות. דלא שייך לומר מה שקנה עבד קנה רבו כיון שקנה קנין גמור היום מדאורייתא ומהתורה לא יכול לעבוד בו עבודת עבד וע' חידושי ח"ס בסוגי'.
וכן יש להקשות בשחרר חצי עבד למה לא נאמר פשטה קדושה בכולו בשלמא עבד של שני שותפין כל אחד משחרר כולו דהיינו חצי מה שיש לו אבל בכל אדם תפשיט קדושה בכולו מידי אמקדיש רגל בהמה כמו שהגמ' אמרה בקדושין דף ז. וכתב הריטב"א דהא דפשטה קדושה לאו דוקא בלשון הקדש אלא בכל לשון. וכתב בשמחת יו"ט (אלגזי סי' ל"ה) לחלק דבשותפין בחצר שאין בה דין חלוקה כתב הר"ן בנדרים מה. דקנוי לגמרי לכל אחד ביום שמשתמש.
וכן בחצי עבד דהוי כאילו התנה כאילו משחרר אותו יום אחד ועבד יום אחד ולא דמי למקדש חצי בהמה דאמרינן פשטה ואפי' הקדיש בהמה ליום פשטה וקדושה לגמרי אבל בעבד דיום של עצמו ויום של רבו לא שייך התפשטות כיון דקדושת דמים חיילה לזמן ועוד דדעת בעלים מעכבת דאע"פ דהאדון משחרר חצי מ"מ קנינו מעכב שלא יתפשט מכח חצי בעלות שהותיר בשבילו. ולא דמי למקדיש חצי שור דפשטא קדושא דמ"מ גם אחר הקדש חשיב תורא דראובן כמו שאמרה הגמ' בבק עז.
משא"כ במקדש לבדק הבית ולכן במקדש חצי עבד לא פשטא קדושה וע' קובץ שיעורים קידושין אות ס"ג לענין גר שנתגייר חציו אי אמרינן פשטא. ע"ש.
סעיף ו
ויש להסתפק למשנה אחרונה דכופין את רבו כל זמן האם מעשה ידיו לעצמו או לרבו. וכתבו התוס' מאי ד"ה יום של רבו היינו למשנה ראשונה. אבל למשנה אחרונה מעשה ידיו שלו דלקמן מדמי ליה למעוכב גט שחרור. וכ"כ הרמ"ה והטעם דאם לא כן אתי לאשהויי אבל הראב"ן והמאירי כתבו דזה שאמרנו שבחצי עבד וחצי בן חורין כופין את רבו מ"מ כל שלא הספיקו לכופו חזר הדין לדברי בי"ה ועובד את רבו יום אחד ועצמו יום אחד.
וכתב הרמב"ם פ"ד מחובל ומזיק ה' י"ב מי שחציו עבד וחציו בן חורין שביישו אדם או צערו או שנגחו שור – אם אירעו ביום של רבו לרבו. ביום של עצמו לעצמו. ותמה עליו הראב"ד וכתב נראה לי זה למשנה ראשונה אבל למשנה אחרונה אין כאן חלוקת ימים אלא או הכל לרבו או לעצמו דהני ממונא נינהו ולא קנסא.
ומוכח מהרמב"ם דס"ל כדעת המאירי והראב"ן יש חלוקת ימים במי שחציו עבד וצ"ל דהרמב"ם ס"ל דלמשנה אחרונה גרע צד החירות שבו. דלמשנה ראשונה כיון דעובד את עצמו יום אחד הרי ברור וניכר שהוא בן חורין. וכמו שכתב הרמב"ם בפב' מקרבן פסח ופרק ב' מקרבן חגיגה דלמשנה ראשונה אוכל משל עצמו מצד חירות שבו ניכר שהרי עובד את עצמו יום אחד. אבל למשנה אחרונה שלא עובד את עצמו יום אחד אין צד חירות ניכר שאין צד עבדות נגרר אחרי צד חירות ולא יאכל לא משום צד חירות ולא משום צד עבדות.
וכ"כ עוד בפי' המשנה בפסחים וחגיגה לא יאכל משל רבו ולא משל עצמו וכו' עוד יתבאר לך כי הוא לא יניח עבד חציו עבד וחציו בן חורין ולפיכך לא יאכל ממנו עד שיעשה בן חורין ומה שאמר בכאן לא יאכל משל רבו הא משל עצמו יאכל זה לדעת האומר מניחין חציו עבד וחציו בן חורין ע"כ הרי לפי הרמב"ם למשנה ראשונה מורגש הצד החירות על משנה אחרונה ונמצא שהוא יותר עבד למשנה אחרונה ונמצא לפי הרמב"ם דאזיל בתר סוגיא דפסחים זה נגד גמ' דידן אמנם יש להוכיח מסוגי' דידן דף מ.
בעבד של שני שותפין ששיחרר אחד מהם חלקו והשני אזל אקנייה לבנו קטן ומשם מוכח כדעת הרמב"ם דאפי' למשנה אחרונה כל שלא כפו את רבו נחשב קנוי לאדונו. ולכן היה צריך להקנות לבנו קטן אבל לפי התוס' דגם לפני כפיה למשנה אחרונה מעשה ידיו לעצמו למה היה צריך להקנות ומה הועיל לו והתוס' עצמם בדף מב. ד"ה יום של רבו עמדו על זה וכתבו ושמא הקנה לפני שהאדון השני שחרר. ששמע שעומד השותף לשחרר הקנה לבנו קטן.
אבל הרמב"ם בפ"ז מהלכות עבדים הל' ח' כתב בפירוש מי שחציו עבד וחציו בן חורין שעמד רבו והקנה חציו לבנו קטן כדי שלא יכופו אותו בי"ד לשחררו מעמידין בי"ד לקטן אפוטרופוס וכותב לו האפוטרופוס גט שחרור וכותב לו שטר על חצי דמיו ע"ש. הרי שהקנהו לבנו אחרי השחרור וזה לשיטתו דגם למשנה אחרונה לא הפקיעו מעשה ידיו. ועי' קרית ספר שם שו"ת רדב"ז ח"ו שני אלפים רמ"ט. וזה כדעת המאירי וכ"כ הב"ח חו"מ ס' תכד סעיף ו' ויו"ד ס' רסז וכ"כ במים חיים לפר"ח שלפי הרמב"ם מה שמשמע מהסוגיא דחצי עבד וחצי בן חורין הוי בכלל מעוכב גט שחרור אינה לפי האמת דמפקיר עבדו אין לו בו כלום . ודו"ק.
סעיף ז
והקשה רע"א דמאי קשיא להו מחצי' שפחה וחציה בת חורין שכפו כיון שהאיסור בא על ידו שהאדון שחרר חציה. וכל שהאיסור בא על ידו אומרים לו חטא כדי שיזכה חברך כמו באמר לע"ה לקוט תאנים מתאנתי ונשאר בצ"ע. ויש לחלק בגמ' ערובין באומר לע"ה כיון שת"ח בחזקת מעשר ולא מוציא תקלה מתחת ידו כשאומר לו לקוט. הרי כבר חושב שמתוקנים. וכל שלא מתוקן הוא גרם לו לכן מפריש אפי' שלא מן המוקף להצילו. אבל במשחרר חצי שפחה אין כאן שום פשיעה דהכל יודעים שפחה אסורה לב"ח. ומה שפשעו בה זה לא חשיב פשיעה לגבי איסור בי"ד.
וכ"כ הרשב"א והריטב"א שכל שע"ה טועה בדברים של ת"ח הוי כספי ליה בידים דהגמ' דרשה אמור ואמרת להזהיר גדולים על הקטנים וקטן אסור לספות לו בידים וכל שמתיר לקטן לאכל אע"פ שלא ספי ליה חשיב כספי ליה. והכא נמי כשאומר לקוט מתאנתי הוי כספי ליה ולכן הוי נעשה איסור על ידו. ועוד תירץ הרשב"א בחציו עבד וחציו בן חורין כיון שאסור לעבוד בו אין איסור לעולם בהם תעבודו. וההיא אמתא דשחררו אותה וכפו את רבה משום דעבדא איסורא ע"ש.
והקשה טורי אבן הרי הגמ' בלח. בההיא אמתא דעבדי בה איסורא אמר אביי אי לאו דאמר רב יהודה כל המשחרר עבדו עובר בעשה היינו כופין את רבה וכתב לה גיטא דחירותא. רבינא אמר כי הא מודה רבי יהודה ואביי משום איסורא לו והא אמר רבי יצחק מעשה בחצי שפחה וחציה בן חורין וכפו רבה ועשה בן חורין ואמר רב נחמן בר יצחק מנהג הפקר נהגו בה ואם כדברי הרשב"א שאין דין של עולם מה מקשה הרי שם אין איסור וכ"כ תמה מנ"ח מצוה שמז.
ותירץ בח"ס לשבת דף ד. ותורה תמימה פרשת בהר אות רמ"ב כיון דהגמ' אומרת בבמ עג: דאם בר ישראל לא נוהג כשורה מצוה להשתעבד בו דילפינן מלעולם בהם תעבודו וכאן לא נוהגת כשורה דנהגה מנהג הפקר לכן אין איסור של לעולם וקשה דזה רק קנס ואין שום מצות עשה. והדרה קושיא לדוכתא. דהא כל הדין של לעולם בהם תעבודו קשור והתנחלתם אותם ובמומר אפילו שמצוה לשעבדו מ"מ לא מנחיל אותו לבניו, וע"כ מדין קנס ודו"ק.
סעיף ח
ובעובדא דר"א ששחרר עבדו הגמ' בגיטין הקשתה והא עובר בעשה ותירצה מצוה דרבים ואילו בברכות מתמיה הגמרא והא מצוה הבאה בעברה והאריכו באחרונים. אמנם שיטת הרמב"ן והר"ן כל שעשה לצורך עצמו לא הוי איסור לא תחנם. והסביר הרב ברוך טעם דהוי כמוכרו לו. וכתב הרשב"א בשבת ד. דבחצי עבד וחצי בן חורין אין דין לעולם בהם תעבודו מצד בן חורין שבו היינו למשנה אחרונה אבל למשנה ראשונה עובד רבו ועובד עצמו יום אחד. והקשה מנ"ח ס' שמז א"כ מה מקשה הגמ' על אביי מחציה שפחה הרי אין לאו של לעולם בהם תעבודו ומה ראו להביא ראיה לשפחה גמורה שכופין במקום איסור.
ותירץ בעונג יו"ט ס' נא דיש הבדל בין עבד לשפחה דעבד אם ישתחרר יקיים מצות פו"ר משא"כ שפחה. והנה מה שפשוט להם דלהרשב"א אסור לעבוד בו למשנה אחרונה. וס"ל דגם למשנה ראשונה לא יכול לעבוד בו ומה שאדון עובד בו היינו לא מדין קנין הגוף אלא שעבוד. וכ"כ הקצות בס' קע"א. בבעבד עברי אסור לעבוד עבודת עבד וכ"כ הרמב"ם פ"א עבדי' וזה טעם האיסור בחציו בן חורין וחציו עבד דהאדון אסור לעבוד בו. וקשה הרי הדין הזה רק בעבד אבל בבן חורין יכול להשכיר עצמו לעבודת עבד.
וכן הקשה המנ"ח מצוה שמ"ז. דבשאר כל אדם אין איסור עבודת פרך והטעם שהוא מעביד עצמו וצ"ל כיון שחייב לעבוד אצלו מדין חצי עבד הרי זה עבודת פרך. והוכיח הקצות דיום של רבו אסור לעבוד בו עבודת פרך ממה שאמרה הגמ' נגחו שור ביום של עצמו לעצמו יום של רבו לרבו. אלא מעתה ישא בת חורין ביום של עצמו ויום של רבו שפחה. איסורין לא קמיירי ופי' הקצות דאיסור לא מתחלק שלא מצאנו עבד משתחרר וחוזר ומשתעבד. דקדושת הגוף כיון שחלה לא פקעה.
אמנם הירושלמי כתב בקידש אשה ביום של רבו לא חל. בשל עצמו מקודשת. הרי דגם איסור מתחלק. דלא כהבבלי וכתב הקצות בס' רמ"ט דירושלמי ס"ל כאביי דקדשות הגוף פקעה בכדי. ולפ"ז ביום של רבו הוא עבד גמור. וכן לאביי ולפ"ז מישב דברי הרשב"א דקדושת הגוף פקעה. ולכן בחצי עבד אין מצות לעולם בהם תעבודו. לכן כופין את רבו. אמנם העובדא של ההיא אמתא היא לאביי ואביי ס"ל ביום של רבו עבד גמור. ואסור לשחרורו. דביום של רבו יש מצות לעולם בהם תעבודו ולכן אי לאו דאמר רבי יהודה אמר שמואל דמשחרר עבדו עובר בעשה הוה כייפינן.
כי לאביי יש דין של לעולם בהם תעבודו. ונראה לישב דברי הרשב"א ע"פ הסוגיות דהתורה אסרה לשחרר עבד או משום לא תחנם או משום לעולם בהם תעבודו. ולכן הגמ' הקשתה הרי עובר בעשה ותירצה מצוה שאני. ובכונת הגמ' בברכות שאמרה דהוי מצוה הבאה בעברה וע"ז תירצה מצוה דרבים דכאן הלימוד משום לא תחנם. וכל שעושה הדבר לעצמו אין לא תחנם. משא"כ שם הגמ' שואלת מדין לעולם תעבודו – ועל זה תירצה שיש מצוה. ופריך הרי זה מצוה הבאה בעברה ודו"ק.
וזה המחלוקת לפי הרשב"א ביום של רבו אסור לעבוד עבודת פרך כיון דאין איסור לעולם בהם תעבודו. אבל מדין לא תחנם אסור אפי' בחצי עבד וחצי בן חורין. ולכן סוגיא דידן הקשתה מדין לא תחנם ותירצה מצוה שאני דכיון דעושה בשביל עצמו. אבל הגמרא בברכות מקשה מדין לעולם בהם תעבודו ומתרצת מצוה שאני ומקשה הוי מצוה הבאה בעברה ודו"ק. ובזה מיישב דאביי סובר אסור לשחרר עבדו מדין לא תחנם. וכל שלצורך רבים שרי וההיא אמתא דנהגו בה מנהג הפקר אי לאו דאסור לשחרר הוה כייפינן היינו כיון דיכול למוסרה לעבד לשמור אותה ומשום שמירה יתרא לא נכפה את רבה לעבור על איסור, לעולם בהם תעבודו אבל בחצי עבד שלא יכול למוסרו לשום אחד לכן כופין.
וכתב הרמב"ם פ"ט מעבדים הל' ט ושכן שפחה שנוהגים בה העם מנהג הפקר והרי היא מכשול לחוטאים כופין את רבה ומשחררה כדי שתנשא ויסור המכשול ע"כ וכ"כ בשו"ע יו"ד ס' רסז סעיף עט וכתב הש"ך שם סעיף קטן ק. שמלשון הטור משמע דרק בחצי שפחה וחצי בן חורין שאין שום דרך לשומרה כופין. אבל בשפחה גמורה לא כופין שיכול למוסרה לעבד. ומשום נטירותא יתרה לא כופין, ועי' בברכי יוסף יו"ד שם. והרשב"א ס"ל האסור כפשוטו דיש עשה של לעולם בהם תעבודו ולכן בחצי עבד דאסור לעבוד שרי.
ונראה דזה תלוי במחלוקת התוס' והרשב"א דהתוס' תירצו למה כופין רבו הרי אין אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חברך ותירצו משום מצות פו"ר ולהרשב"א אין כאן שום חטא דאין איסור של לעולם בהם תעבודו ודו"ק.
סעיף ט
ובמה שאמרה הגמ' בדף מב. יום של רבו ישא שפחה יום של עצמו ישא בת חורין ודחתה הגמ' איסורא לא קאמרינן. והקצות בס' קעא האריך וכתב הטעם למה לא אמרינן כן דלא מבעיא למ"ד אין ברירה אלא אפי' למ"ד יש ברירה אי אפשר לומר כן דא"כ גם ביום של רבו יהיה בין חורין דלא מצינו שב"ח חוזר ומשתעבד דשחרור מפקיע מידי שעבוד ע"ש. ולכאורא למ"ד יש ברירה למה לא נימא כן בעבד של שני שותפין ואם אחד שחרר הרי העבד בן חורין לגמרי דאין בן חורין חוזר ומשתחרר.
ומה מקשה הגמ' יום של רבו ישא שפחה יום של עצמו ישא בת חורין תתרץ כן למ"ד יש ברירה. והר"ן בנדרים כתב לישב בהא דשותפין אע"פ שאין ברירה מ"מ כל אחד משתמש בשלו דעל דעת כן השתתפו שאחד לא יכול לאסור על חבירו. א"כ הכא נמי בעבד של שני שותפין אדעתא דהכי השתתפו שלא יהיה ביד האחד כח לשחרר את חלק של חבירו. דאם אחד ישחרר חלקו הרי הפקיע זכות חבירו כיון דאינו חוזר ומשתעבד.
אלא השתתפו על דעת זה שכל אחד יש לו חצי מעורב בעבד וכך אי אפשר להגדיר מה שייך לשחרר והנה דין זה שייך למשנה ראשונה שאמרה לא יכול לישא לא שפחה ולא בת חורין. אבל לפי משנה אחרונה דכופין את רבו הרי אין לאדון שום קנין בעבד מאחר וכופין אותו לשחררו וא"כ לא שייך הסברא דעל דעת כן נשתתפו בפועל הרי אחד שחרר ואת השני כופין. וא"כ לפי משנה אחרונה למה צריך גט שחרור כיון דתביעה שיש לאדון על העבד היא ממונית.
יתחייב לו ממון אבל גט שחרור לא צריך דפקע שם עבדות. מאחר שלא מצינו בן חורין שחוזר ומשתעבד. ולמסקנה הנ"ל אין ברירה שייך טעם הגמ' באיסורא לא קמיירי דהיינו אפי' למשנה אחרונה דהתוס' ורש"י לקמן דף מז: בסוג' דברירה טבל וחולין מעורבין דאפי' אמרינן אין ברירה מ"מ מידי ספיקא לא נפקא דיכול שזה חלק שלו לבדו. והכא נמי אפילו שנאמר אין ברירה מ"מ יכול להיות שהיה ביום אשר שחררו השותף כולו שייך לו וחל שחרורו על כל גופו ונפקע השעבוד דהוי כקדושת הגוף דמפקיעה מידי שעבוד וכל זה מספק כיון דקימ"ל אין ברירה ומכח הספק יש לאוסרו בשפחה ובב"ח.
סעיף י
ובמקדש חצי שפחה וחצי בת חורין אמרה הגמ' לקמן דף מג. חלו הקדושין ואם נשתחררה פשטו הקדושין בכולה והגמ' הסתפקה במי שחציו עבד וחציו בן חורין שקידש בת חורין את"ל בן ישראל שאמר לבת ישראל התקדשי לי לחציי מקדושת דחזיא לכוליה הא לא חזיא לכוליה ואת"ל בן ישראל שקידש חצי אשה לא מקודשת משום דשייר בקנינו הא לא שייר בקנינו. ותירצה הגמ' אמר רבא התקדשי לי לחציי מקודשת חצייך מקודש לי אינה מקודשת. ופסק הרמב"ם פ"ד מאישות הל' יז חציה שפחה וחציה בת חורין שקידשה עבד עברי מקודשת ומי שחציו עבד וחציו בן חורין שקידש בת חורין ה"ז ספק קידושין ע"כ וכתב ה"ה דהרמב"ם סובר הבעיא לא איפשטא.
ובקידש חצי שפחה וחצי בת חורין מקודשת ודאי דלא שייר בקנינו. ולכאו' למה לא נפשטה בעית הגמ' בחצי עבד הרי גם שם לא שייר בקנינו וכתב הר"ן בקידושין ז: משום דבחצי שפחה גלי קרא שמקודשת דכתיב והיא שפחה נחרפת לאיש. ולפיכך פסק הרמב"ם שמקדש אשה חציה שפחה וחציה בת חורין אינה מקודשת קידושין גמורים ומ"מ קודם שחרור פסק דתפסי בה קדושין ובמי שחציו עבד וחציו בן חורין שקידש בת חורין פסק ה"ז ספק מקודשת. ובים של שלמה בפסקיו סי' ס' ובמהרי"ט תמהו על הר"ן שבא לישב ולא ישב כלום.
וכתב לחלק דבקידש חציה שפחת וחציה בת חורין מקודשת הואיל והוא ראוי לקדש וגם לא שייר בקנינה. אבל בחציו עבד וחציו בן חורין שקידש בת חורין אינו ראוי לקדש כלל דחציו עבד א"כ אפשר לומר דאין קידושין חלין כלל גם ידוע שבח הנקנה יותר מהקונה וכ"כ מהרי"ט דבאיש בעינן שיהיה בר קדושין לגמרי כדי שיוכל לקנות אשה וכשהוא בר קדושין יכול לקדש אפי' חציה שפחה וחציה בת חורין. אבל חציו עבד ספיקא הוא משום דלא בר קדושין שלמים הוא, ע"ש
ונראה להסביר הדברים ע"פ הר"ן בנדרים דף כט. דבקדושין כיון דכתיב כי יקח הרי הבעל הוא הפועל וקונה בקדושין ואשה רק מפקירה עצמה ומבטלת רצונה ועי"ז הבעל מכניסה לרשותו ובחציה שפחה וחציה בת חורין הרי היא מסכימה ומבטלת עצמה לגמרי גם לצד של שפחה ושפיר קרינן כי יקח אבל בחצי עבד. מצד חצי עבד לא יכול לקנות דלא אתי צד עבדות ומקדש לצד חירות שבו. אבל בחציה שפחה שיש כאן הסכמה מצדה על כולה והבעל קונה חציה.
ועי' באבני מילואים ס' מד ס"ק ג דישב על פי דברי הר"ן בנדרים כט. והוסיף להסביר בעית הגמ' מי שחציו עבד וחציו בן חורין שקידש בת חורין מהו את"ל התקדשי לחצי מקודשת דחז' לכוליה היא לא חזיא ואם תמצא לומר דמקדש חצי אשה אינה מקודשת דשייר בקנינו הכא לא שייר בקנינו. והסביר כיון דחזי' לכולא מצי להתקדש לחציה כיון דכולה בת קדושין וכיון דלא חזי לכוליה תו לא מצי אידך פלגא לקדש להאי פלגא. או אפשר לומר דדמי לאיבעי' דרב הונא בר"ה כט.
חציו עבד וחציו בן חורין מוציא לעצמו ולרב נחמן דאתי צד עבדות ומוציא לצד חירות לא מוציא לעצמו הכא נמי לא אתי צד עבד ומקדש צד בן חורין כיון דצד עבדות ליתיה בתורת קדושין ומעתה יש הפרש בין מקדש חצי שפחה וחצי בת חורין לחצי עבד וחצי בן חורין שקידש. והעלה דמה שכתב הרמב"ם בחצי עבד וחצי בן חורין שקידש דהוי ספק מקודשת אינו אלא מצד החומרא אבל מדינא אין כאן קדושין דלא אתי צד עבדות ומקדש לצד חירות שבו כמו דאמרינן בתקיעת שופר.
ולענין חצי שפחה וחצי בן חורין שתפסו קדושין לאחר שחרור פשטו. ולכאורה הו'ה בחצי עבד וחצי בן חורין שקידש. וכתב בישו"י שכתב לחלק דבחצי עבד וחצי בן חורין אם קידש לא פשטו –דלא דומה לחצי שפחה וחציה בת חורין דבחציה שפחה עכשיו חלו קידושין בצד של בן חורין דהוי כמקדשה לאחר השחרור ואף דהוי דבר שלא בא לעולם מ"מ דמי למי שקנה דבר שבעולם עם דבר שלא בא לעולם דמגו דחל על זה חל על זה כמו שנפסק בחו"מ ס' ר"ג ור"ט.
אבל לגבי הקונה לא שייך כן ולפי מה שפסק הרמב"ם במקדש לאחר שיחלוץ לך יבמיך שמקודשת ואף דאינו יכול לקדש עכשיו מ"מ כיון דאם מקדשה עכשיו יהיו תופסין הקדושין מספק והיות ויש חלות עכשיו בספק יכול לקדשה גם אח"כ, אף בקדושי ודאי ולא הוי דבר שלא בא לעולם ולכן לפי משנה אחרונה שכופין את רבו הוי ספק אי הוי משוחרר גמור או לא מטעם ברירה ואפי' דקימ"ל דאין ברירה היינו מספק נמצא דגם עכשיו יכול לקדש ויהיה קדושי ספק ולכן יכול לקדש לאחר השחרור.
ולפ"ז גם בחצי עבד שקידש פשטו לאחר שישתחרר. ועי' בבית לוי על הסוגיה שכתב לחדש דכיון דבחצי עבד וחצי בן חורין ג"כ גמרו קדושין לאחר השחרור ובזה יישב קושית האחרונים על הרמב"ם איך תפסו קדושין הרי קדושין לא מסורין לביאה שקודם קדושין היה אסור בבת חורין מדרבנן לשיטת הרמב"ם דעבד בבת חורין לא הוי איסור דאורייתא וכעת לאחר קדושין הוי איסור דאורייתא דצד עבדות משתמש בא"א והיכא דנאסר ע"י קדושין אמרינן לא מסורין לביאה. וכאן ודאי אין מסורין לביאה ולא משום ספק כמו בקידש אחת מב' אחיות לכו"ע לא הוי קדושין כמבואר בהרשב"א ולפי מה שכתב דחצי עבד וחצי בן חורין לפי משנה אחרונה הוי מעכשיו ספק משוחרר בכולו מכח ספק ברירה א"כ לא הוי מסורין לביאה רק מחמת ספק ובה"ג קימ"ל דהוי קדושין. ע"ש.
סעיף יא
ובדין חציה שפחה וחציה בת חורין שנתקדשה ונשתחררה האם פקעו קדושי ראשון או פשטו כתב הרמב"ם פ"ד בהלכות אישות הלכה ט"ז המקדש אשה שחציה שפחה וחציה בת חורין אינה מקודשת קדושין גמורים עד שתשתחרר ע"ש. ובלשון הרמב"ם יש להסתפק האם במשוחררת חלו קדושין גמורים אבל בקידש חצי שפחה הוי ספק קדושין לעולם ואפי' נשתחררה שלא אומרים פשטו קדושי ראשון. או הכוונה דכל זמן שהיא חצי שפחה הקדושין לא גמורים אבל לאחר שתשתחרר פשטו קדושין. וממה שכתב הרמב"ם שכיון שנשתחררה גמרו קדושיה ואינו צריך לקדשה קדושין אחרים משמע דפסק הרמב"ם כרבי זירא דס"ל גמרו קדושיה ואינו צריך לקדשה קדושין אחרים משמע דפסק הרמב"ם כרבי זירא דס"ל גמרו הקדשין וכ"כ בפי' בפ' ג' מאיסורי ביאה הלכה י"ג שפחה חרופה האמורה בתורה היא ח"ש וחב"ח ומקודשת לע"ע וכו' היא נשתחררה כולה חייבים עליה מיתת בי"ד שהרי נעשית א"א גמורה כמו שבארנו בהלכות אישות והלכות עבדים פ"ז הל' ו ולפ"ז קשה על הרמב"ם שכתב דאם אחרי שנתשחררה בא אחר וקידשה מקודשת לשניהם.
כיון דפשטו קדושי ראשון הרי היא א"א גמורה ואין קדושין תופסין בה וכבר השיגו הראב"ד בזה דכתב על הרמב"ם דבר זה יש לו שני פנים לא נודע מדבריו אם קטנה שגדלה גומרין קדושיה מן התורה אם לא אבל ממה שכתב למעלה נודע שהוא סבור שגומרין מן התורה וכו' ואם קדושיה גומרין מן התורה כי בא אחר וקידשה לאחר שנשתחררה למה אוסרה עליו – אלא אפי' לא בא אחר וקידשה קדושי ראשון ספק קדושין וצריך לחזור ולקדש כדי שתהיה לו לאשה גמורה.
והרב המגיד שם לא הביא דברי הראב"ד וכתב על דברי הרמב"ם בהאי לישנא והנראה מדברי רבינו שהוא פוסק כדברי האומר מקודשת וכו' אבל אינה כא"א שהרי אין בה מיתה וכנשתחררה דעתו לפי הנראה כמ"ד פשטי קדושין דראשון ואם כן הוא יש לתמוה היאך כתב בא אחר וקידשה אחר שנשתחררה ה"ז ספק קדושין דכיון דגמרי קדושי ראשון אין מקום לחלות קדושי שני דאין קדושין תופסין בא"א ולכן כתב הרב המגיד דהרמב"ם ס"ל דסוגיא סלקא בספק הואיל וגם לרב חסדא נמי מסתפק לעיל בדף מג. אי גמרי או פקעי וזה מה שדימה הרמב"ם לקדושי קטנה שנתקדשה למיאון שקדושיה תלויים ורק מדרבנן מקודשת ואם ישבה תחת בעלה וגדלה גדלו קדושיה.
סעיף יב
ונראה לישב דברי הרמב"ם דבכל קדושין יש שני קנינים קנין ממון וקנין איסור. דאם היא מקודשת בממון הבעל ונקנית לו הרי היא א"א וקדושין של אחר לא תופסין בה. ובחציה שפחה וחציה בת חורין כשמקדשה הרי לא חל עליה איסור א"א דבא עליה באשם ולא במיתה. נמצא שהיא קנויה לו מדין ממון והספק כשמשתחררת האם פשט הממון ונתפס קנין איסור והיא א"א גמורה. או כיון דבשעת קדושין לא שייך חלות האיסור גם עכשיו אין איסור.
וזה דעת הרמב"ם דאם נשתחררה פשטו הקדושין ומ"מ אם בא אחר וקידשה מקודשת לשניהם דאפי' פשטו הקדושין רק לענין ממון ולא לענין איסור ולכן יש מקום שהקדושין חלין. וזה מישב דעת הרמב"ם בס"ד, ועי' בשערי חיים ס' נ"ד. שדן בזה והביא דברי האחיעזר ס' כ"ט אות ט', ע"ש. ולשון הגמ' מדויק כדעת הרמב"ם דכל הספק בגמ' אם גמרו או פקעו בבא אחר וקידשה לאחר שנשתחררה הא לא בא אחר וקידשה לכו"ע פשטו קדושי ראשון כדעת הרמב"ם מטעם שאמרנו ועיין ט"ז אהע"ז ס' מד.
אמנם הרבה פוסקים מפרשים ברמב"ם דהקדושין של הראשון רק מספק ולכן תפסו קדושי שני וכ"כ הח"מ בס' מ"ד. וכ"כ רש"י על חצי שפחה שנתקדשה לראובן ונשתחררה ונתקדשה לשמעון ומתו מתייבמת ללוי דממ"נ היא אשת אחד מהם כיון דהגמ' הסתפקה אי תפסו קדושין בחצי שפחה וחצי בת חורין והתוס' תמהו על רש"י וכ"כ הב"ח בדברי הרמב"ם דהוי ספק וכ"כ המאירי שגדולי המחברים (הרמב"ם) כתב דמקדושת מספק. וכ"כ המקנה בקונטרס אחרון בדעת הרמב"ם וטעמו דלא עדיפא חציה שפחה מחציו עבד וחציו בן חורין שקידש דכתב הרמב"ם דהוי ספק והלא הסברא נותנת דבחצי עבד דכופין רבו למשנה אחרונה לומר דהוו קדושין גמורים מאחר חצי שפחה שלא כופין את רבה דאינה מצווה על פו"ר ואם בחצי עבד הוי ספק קדושין כ"ש בחצי שפחה.
ואין לומר בחצי שפחה הוי גזה"כ דמקודשת דהרי רב ששת יליף דשפחה חרופה היא שפחה המיועדת ולא בחצי שפחה וחצי בת חורין. וכ"כ מנ"ח מצוה נא. ושו"מ מהדורא ד' ח"ג ס' כ"ג תמה עליו ומשמע דמקודשת ודאי ולפי המקנה מיושבת קושית התו"ס על רש"י וכ"כ בבני אהובה פ"ד מאישות הל' ט"ז בדעת הרמב"ם דהוי ספק מקודשת.
וכן דעת מר"ן בשו"ע ס' מ"ד סעיף י"ב דהוי ספק קדושין. וכתב האבני מלואים דאם בזמן שהיא חצי שפחה וחצי בת חורין קידשה אחר תפסו קדושין והוכיח מסוג' קדושין סז: דשם ילפינן דאין קדושין תופסין בחייבי כריתות ומיתות בי"ד מאחות אשה וקאמרי דגם א"א ואשת אח דאיכא למיפרך מ"מ הוקשו כל העריות לאחות אשה ע"ש וכיון דא"א גופא לא תפסי בה קדושין רק משום היקש דונכרתו א"כ שפחה חרופה דליכא מיתה וכרת אלא אשם מנ"ל שלא תופסין בה קדושין.
ובפני יהושע דף מג. כתב דקדושין תופסין בחייבי לאווין ולכן תפסי בה קדושין גם לפני שנשתחררה ותמה דהא דקדושין תפסי בחייב. לאווין דעלמא אבל אם ע"י קדושין יש חייבי לאווין לא תפסי דאין קדושין אחר קדושין דכיון דהיא ברשות הראשון לא שייך לחול קדושי שני ע"ש וזה נגד הגמ' בקדושין סז. וכתב דלפ"ז אסורה לראשון משום א"א וכ"כ בקונטרס אחרון לבעל המקנה.
אבל יש פוסקי' דלא תפסי קדושין בחציה שפחה והוכיחו ממה שאמר רב ששת שאמר הלכתא כשם שהמקדש חצי אשה אינה מקודשת כן המקדש חצי שפחה וחצי בת חורין ושפחה חרופה היינו מיועדת לבן חורין. וסוברין שגם חצי עבד וחצי בן חורין שקידש בת חורין אינה מקודשת. הואיל ולא חזיא לכוליה. וכ"כ הדרישה בדברי הרמב"ם ממה שכתב שאין קדושין גמורים עד שתשחרר דדינה כמקדש קטנה ובמקדש קטנה בלי דעת אמה ואחיה אפי' מיאון לא צריכה. והטור אחר שהביא דברי הרמב"ם דאין קדושין גמורים סיים וא"א הראש כתב דהוו קדושין וצריכה גט משמע לרמב"ם דלא הוו קדושין גמורים.
סעיף יג
אמנם הב"ש ס"ל דקדושי שני לא חלו שלא מצינו אישות אחרי אישות וכ"כ בערוך השולחן ס' מ"ד סעיף ט"ו ומה שהוכיח האבני מילואים מהגמ' דקדושין תופסין בחייבי לאוין דמה דכיון דהתורה גילתה שאין קידושין תופסין בא"א מה לי א"א שחייבין עליה כרת לחייבין עליה בלאו. ועוד הגמ' הסתפקה בנתקדשה לשני אחר שנשתחררה אם פקעו קדושי ראשון או גמרו. דאם נאמר דקודם השחרור תפסי קדושי שני א"כ גם אחרי השחרור נימא שקדושי ראשון כדקאי קאי. אלא ודאי דפשיטא לחז"ל שבכל ענין אין קידושין תופסין אחר קדושין וכל הספק רק בקידשה שני לאחר שנשתחררה.
ואם לא קידשה אחר האם פקעו קידושין או גמרו. וכתב הרמב"ם פ"ד הל' ט"ז כיון שנשתחררה גמרו קידושיה כקידושי קטינה ואינו צריך לקדשה קידושין אחרים. ותמה עליו הראב"ד דלמה כתב הרמב"ם שאם בא אחד וקידשה אסרה על הראשון. ומזה הוכיח דקדושי ראשון לא הוו קידושין ולכן את נשתחררה צריך לקדשה קידושין גמורין וגן הר"ן בקידושין ז. תמה על הרמב"ם דאם קדושי ראשון הוי דאורייתא וכשנשתחררה גמרו למה בבא אחר וקידשה חוששין לקדושי שניהם. וסים דדברי הרמב"ם אינם מחוורים, ע"ש.
וה"ה מישב הרמב"ם דכתב דאם נשתחררה גמרו קדושי ראשון היינו בעל דהרמב"ם פוסק כרב חסדא בסוגיין דמסתפק אם גמרו או פקעו דלרבי זירא דס"ל גמרו. א"כ מיד כשנשתחררה הוי א"א גמורה למות עליה ואיך פסק הרמב"ם דאם בא אחר וקידשה מקודשת לשניהם. אבל לרב חסדא שפיר מסתפק אי גמרו או פקעו ולכן תפסי' קידושי שני. והנ"מ והב"י ישבו דברי הרמב"ם דהיות ויש ספק בגמ' אי גמרו קדושי ראשון או פקעו. אם בא אחר וקידשה הוי ספק אבל אם לא קידשה אחר הרי היא מקודשת לראשון ומותרת לו ולא צריך לקדשה שנית והטעם דקידושין חלו מדאורייתא דלא שהם בקנינו.
והט"ז ס"ק ח' לאחר שהביא דברי ה"ה והר"ן קילס דברי הב"י בישוב הרמב"ם. וכן הוכיח הנובי' תנינא סי' נ"ד דמאחר דהגמ' הסתפקה רק בבא אחר וקדשה אם פקעו קידושי ראשון או גמרו משמע אם לא בא אחר – מקודשת לראשון ולא צריך לקדשה שנית. וכ"כ בבית אהרון וולקין על הסוגי' מסברה דנפשיה. וכ"כ בתפארת יעקב על הסוגיה והטעם לרמב"ם כיון דנשתחררה פשטו קדושיה כיון דבתחילה נתרצתה להתקדש כולה רק צד שפחות מעכב ולכן כשנשתחררה פשטו קדושיה ולא צריך קדושין אחרים אבל בקבלה קידושין מאחר דנחלקו בגמ' או גמרו או פקעו והטעם דכיון דקיבלה קדושין מאחר הרי גילתה דעתה דרצתה להתקדש לחציה. ופקעו קידושין ראשונים. ולחד מ"ד ס"ל כיון דשתקה פשטו לכן פסק הרמב"ם דהוי ספק. וכ"כ הב"ח ועי' בבני אהובה על הרמב"ם.
סעיף יד
ויש לדון בעבד של אדם אחד ושחררו איך חל השחרור וגם של שני שותפין הרי כל מאן דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וחידש הפנ"י לקמן דף צ. דהא דאמרינן אי עביד לא מהני היינו באיסור לאו. ולא באיסור עשה. ותמה עליו הגאון רע"א דהגמ' בתרומה הקשתה על רבא מתורם מהרעה על היפה. ושם איסור עשה ותירצו התו"ס דבגירושין דהוקשו למיתה לא שייך אי עביד לא מהני. ועבד הוקש לאשה. ובס' דברי חיים כתב לישב כיון דכתוב לאמור בתרומה הוי כמו לאו.
וראיתי בילקוט גרשוני שכתב לישב דהא דלא מהני דוקא במצוות שבין אדם לקונו. ולא בין אדם לחבירו וכאן וכי בשביל שלא מהני נשתעבד העבד. ע"ש וצ"ע דהרי התוספות כתבו בגירושין אי לאו טעמא דהוקשו למיתה הוא אמרינן דלא מהני ושם בין אדם לחבירו. אלא ודאי כדכתיבנא ודו"ק.