סימן לה
• המלוה את חבירו על המשכון שביעית לא משמטת
• בע"ח קונה משכון אם גם בשעת הלוואה או רק שלא בשעת הלוואה
• שלא בשעת הלוואה האם קונה לגמרי
• אם יש חילוק בין משכנו שלא בשעת הלוואה ע"י בי"ד או על ידי עצמו
• האם מלוה רשאי להשתמש במשכון שגבה שלא בשעת הלוואה
סעיף א
גמ' לז. תנן התם המלוה את חבירו מעות על המשכון והמוסר שטרותיו לבי"ד אין משמטין. בשלמא מוסר שטרותיו לבי"ד דתפסי להו בי דינא ופרש"י והפקרן הפקר וגבי מלוה לא קרינן ביה לא יגוש. ומשמע מרש"י דס"ל דמוסר שטרותיו ופרוזבול שני הלכות נפרדות ולא כמו שכתבו התוס' במכות ג. בשמו אלא רש"י הוקשה לו במוסר שטרותיו לבי"ד הרי בי"ד יכולים לתבוע אף שהוא עצמו לא יכול לתבוע ע"כ תירץ שזה מדין הפקר בי"ד הפקר. הגמ' הקשתה רק מפרוזבול דשם לא מוסר אבל כותב מוסרני לכם וכו' אלא מלוה על המשכון מ"ט לא משמט אמר רבא משום דתפס ליה א"ל אביי אלא מעתה הלוהו ודר בחצרו דתפיס ליה הכי נמי דלא משמט וכו' א"ל שאני משכון דקני ליה מדרבי יצחק ופרש"י שאני משכון דמטלטלין וכ"כ המאירי וכ"כ בתוס' הרא"ש אבל קרקע לא קרינן ביה של אחיך בידך דלא שייכה השבת העבות אלא במטלטלין ובהא דבע"ח קונה משכון כתבו בתוס' הרא"ש ואין לומר מה שמחזיר לו בבקר ובערב היינו צדקה דמה שטורח בשל אחרים היינו גמילות חסדים וצדקה משמע מה שעושה בממונו ואם אינו קנוי לו לא נקרא צדקה.
וכ"כ תוס' קדושין ח: ד"ה צדקה בשם יש מפרשים דלא מקרה צדקה אלא בנותן משלו שנאמר צדק משלך ותן לו. וכ"כ תוס' שבועות מד. ד"ה צדקה דלא מיקרי צדקה אלא א"כ מחסרו ממון. אמנם תוס' קדושין למדו שבע"ח קונה משכון ממה שכתיב ושכב בשמלתו וברכך ואי לא הוה קונה ליה הו"ל ריבית דברים. ומשמע מדבריהם דריבית דברים דאורייתא ועי' בנתיבות המשפט סימן עב ס"ק טו.
סעיף ב
וראיתי בספר יורו משפטיך ליעקב בסימן מט בראובן שהלוה לשמעון על המשכון וזמן ההלוואה הגיע קודם שביעית. ועברה שביעית ואחר שביעית נאנס המשכון בבית ראובן (המלוה) ובא ראובן לתבוע חובו משמעון ושמעון טען כיון שהלוה לו תמורת משכון ולכן שביעית לא משמטת מ"מ כיון שאתה לא יכול להחזיר המשכון אני לא אשלם לך וע"כ באו לבי"ד.
והעלה הרב בתשובה ששמעון חייב לשלם לראובן החוב. מאחר וקימ"ל גיטין לז. המלוה על המשכון ומוסר שטרותיו לבי"ד אין משמטין. והטעם במלוה על המשכון כיון דבע"ח קונה משכון מדרבי יצחק ולפי התוס' קונה משכון ולא מתחייב באונסין ואע"פ דרבי יצחק איירי שלא בשעת הלוואתו מ"מ מהני גם למשכון בשעת הלוואה שלא משמט. ולכן גם אם נאנס המשכון חייב שמעון לשלם חובו לראובן זהו עכת"ד. ויש לדקדק בלשונו הטהור חדא מתי מסר הלוה המשכון למלוה האם בזמן הלוואה או שלא בשעת הלוואה.
וכן יש לדון אם בע"ח קונה בשעת הלוואה. ומלשון המחבר משמע דהמשכון נמסר שלא בשעת הלוואה כי הרב דן בדברי רבי יצחק דבע"ח קונה משכון. ורבי יצחק איירי שלא בשעת הלוואה כמו שדייקו תוס' קידושין דף ח: ובפסחים לא. ובב"מ פב.
ואחר המחילה תחת כפות רגליו הקדושות והטהורות של מר"ן המחבר אביר יעקב הרינו לשאת ולתת בדבריו ויש להבהיר דברי קודשו שנאמרו בקיצור רב כיאה לגאון כמותו דכל רז לא אניס ליה. דהנה יש שני סוגי משכון יש משכון בשעת הלוואה דהוי בטחון בעלמא ויש משכון שלא בשעת הלוואה שניתן בזמן הפרעון. ומשכון זה בדרך כלל ניתן ע"י בי"ד כיון דיש לאו של לא תבא אל ביתו לעבות עבותו ומשכון זה הוא בתור גביית חוב.
והגמ' הוכיחה דרבי יצחק איירי במשכון שלא בשעת הלוואתו דאז המשכון ניתן לפרעון וקנאו מדרבי יצחק אבל בשעת הלוואה בע"ח לא קונה משכון שלא יכול לקדש בו אשה וכ"כ הרא"ש בקידושין פ"ק סימן י דבע"ח קונה משכון היינו שלא בשעת הלוואה דאז הו"ל עליו שומר שכר כיון דיש לו זכות לקדש בו אשה. וכ"כ הראבי"ה בקידושין פ"א סימן תפו דקדשה במשכון דאחרים מקודשת כיון שמשכנו שלא בשעת הלוואתו וכ"כ תוס' ר"י הזקן דף ח'. דהכי אוקימנא לרבי יצחק וכן הוכיח הרא"ש מלקמן מח.
עשה לי שירים ונזמים ואקדש אני לך דקאמר למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי דאינה מקודשת ומאי שנא ממשכון דאחרים בשעת הלוואה דהאי נמי ממושכן לו בשכרו דתפיס ליה אאגריה הילכך לא איירי אלא במשכנו שלא בשעת הלוואתו. ובמקנה בקונטרס אחרון סעיף יא דחה ראית הרא"ש וכ"כ האבני מילואים. אמנם התוס' קידושין דף ח. כתבו כיון שלא בשעת הלוואה קני ליה קנין גמור אלים שעבודיה גם בשעת הלוואה לקדש בו אשה.
ודעת הרבה פוסקים דהגם דר"י איירי שלא בשעת הלוואה מ"מ קני בשעת הלוואה את המשכון לקדש בו אשה וכ"כ הרמב"ן וכ"כ הרשב"א וריטב"א דרבי יצחק איירי בכל אופן דקני משכון. וציין הרשב"א ראיה לדבריו מגיטין לז. המלוה על המשכון שביעית לא משמטת. ויש להסתפק בדברי רבי יצחק דבע"ח קונה משכון האם מדין גביה כיון דרבי יצחק איירי שלא בשעת הלוואתו והמלוה יש לו קנין גמור במשכון או דבע"ח לא קונה משכון רק לענין חיוב שמירה ובההיא הנאה יכול גם לקדש בו אשה.
והתוס' בב"מ פב. חולקים על התוס' בקידושין וכתבו מפורש שאם קדשה במשכון שקבל בשעת הלוואה כיון שאינו קנוי לו אינה מקודשת משמע בשעת הלוואה לא קונה משכון אמנם מסוגיא גיטין הלוהו על המשכון משמע אפי' בשעת הלוואה לא משמט. ובמסכת בב"ת קעה: פירש רשב"ם למ"ד שיעבודא דאורייתא דכתיב יוציא אליך את העבוט ולמ"ד לאו דאורייתא ס"ל כיון שהפסוק מדבר שלא בשעת הלוואתו הו"ה בשעת הלוואתו ואין לחלק. ולפ"ז סוגיא דב"מ דבע"ח לא קונה בשעת הלוואה ס"ל כמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא וסוגיא דגיטין לז.
ופסחים לא. איירי למ"ד שיעבודא דאורייתא וזה לפי הרשב"ם. אבל לפי תוס' דס"ל שיעבודא דאורייתא צריך להגיע לטעם דאם קונה שלא בשעת הלוואה אלים שיעבודיה בשעת הלוואה.
והתוס' כתבו להדיא דמה שבע"ח קונה משכון הוא לצורך שמירה וכ"כ בקידושין דף ח: וכ"כ בגמ' מציעא פב. המלוה את חבירו על המשכון הוי שומר שכר ולא מהני כי אם להתחייב בגנבה ואבדה ולא באונסין משמע דכל הקנין הוא מדין שמירה. ולא קנין ממש. אמנם למרות שהתוס' כתבו שדבר זה פשוט מ"מ דעת רש"י והרבה פוסקים חולקים על זה. וס"ל דבעל חוב קונה משכון קנין גמור דגמ' בב"מ פא. מייתי הברייתא המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון ישבע ויטול מעותיו דברי ר"א רבי עקיבא אומר יכול לומר לו כלום הלויתני אלא על המשכון אבד המשכון אבדו מעותיך אבל הלוהו אלף זוז בשטר והניח משכון דברי הכל אבד המשכון אבדו מעותיו ופרש"י דמשו"ה מודה ר"א בסיפא דכשהלוהו בשטר ונתן משכון כיון דיש שטר ודאי המשכון לגוביינא קאי ולא לזכרון דברים.
דסתם שטר יש בו שעבוד קרקעות ובטוח הוא על חובו. הילכך כשלקח המשכון ודאי לגוביינא שקיל ליה ולא לזכרון דברים ולכן חייב באונסין. ובתוס' שם בד"ה דברי הכל העירו על רש"י דאי ברישא לא שקיל המשכון אלא לזכרון דברים א"כ למה לא יהיה משמט ע"ש. והתוס' ס"ל דהלוהו על המשכון היינו בלי שטר ולכן קנה משכון אבל הלוהו בשטר ונתן משכון לא סמיך אמשכון והלוהו על המשכון משמע בשעת הלוואה. וקנה מדרבי יצחק אע"ג דר"י איירי שלא בשעת הלוואה.
סעיף ג
והנה בשמ"ק תמהו על הראשונים דס"ל בשעת הלוואה הוי שומר שכר ומה הנאה יש לו למלוה בזה דבשביל זה יהיה שומר שכר והא אם המעות היו בידו בטוחים יותר ולא דמי לאומן דהוי שומר שכר מטעם דתפיס אאגריה דהתם נהנה בכלי זה להרויח שכר מלאכתו וכמ"ש התוס' בבא מציעא פ'. ד"ה דתפיס שמכח זה הקשו על רש"י ופרש"י דשקיל ליה לגוביינא היינו דשקיל ליה שיהיה מוכן בידו ממה לגבות ויהיה בטוח בחובו. ולזה שפיר הקשו דמאי סברא היא זו.
אבל אי אפשר להסביר ברש"י דשקיל ליה לגוביינא היינו להיות בטוח במעותיו דהא גם ברישא כשהלוהו בלי שטר ס"ל לרבי אליעזר ישבע ויפטור. ופרש"י כיון שלא נטל המשכון לגוביינא כי אם להיות בטוח במעותיו שלא יוכל לכפור ע"ש. אלא ודאי כל שלא שקלייה כי אם לבטחון המעות לא מקרי זה לגוביינא וזה כוונת רבי אליעזר דאם הלווהו בלי שטר נוכל לומר דלא שקיל למשכון כ"א לבטחון המעות שזה לא נחשב להנאה. ולהכי לא הוי כ"א שומר חנם אבל בהלוהו בשטר דיש לו בלה"כ מהיכן לגבות דסתם שטר יש בו קרקעות ואינו יכול לכפור א"כ ע"כ נטל המשכון כדי שיגבה ממנו דוקא.
ובזה מיושבת קושית השמ"ק על התוס' ממלוה על המשכון דהא דאמרינן כשלא נטל המשכון אלא לזכרון דברים משמע היינו כשעיקרו לא בא כי אם לזכרון דברים בלבד לא לבטחון המעות וכגון שהמשכון לא שווה כנגד ההלוואה. ובאופן כזה הרי הבעל הבית יתבע את הלוה ואתי לידי לא יגוש לכן משמט. אבל כשהמשכון שוה נגד כל החוב הרי בזה לא יגוש אותו ולכן לא משמט וגדולה מזו כתב הקצות החושן בשם גדולי תרומה דאפילו אם הלוה לא נתן המשכון רק המלוה תפס מטלטלין נגד החוב כיון שאין צריך להחזיר עד שיפרענו לא קרינן ביה לא יגוש ולא משמט.
והנה ברש"י יש לפרש דכשנוטל משכון לגוביינא הוי משכון קנוי למלוה וכשאבד משכון מהמלוה הוי כאילו איבד ממונו. ואילו נוטל משכון בשעת מתן מעות שלא לגוביינא כלל לא הוי שלו והוי עליו רק שומר חינם ופטור אבל בנטלו לגוביינא הוי משכון שלו. והכי דייק לשון הגמ' אבד המשכון איבד מעותיו. וזה דעת רש"י במשכון דרבי יצחק חייב באונסין וכ"כ בתומים דשלא בשעת הלוואתו ודאי שקליה לגוביינא. וא"כ קרא דולך תהיה צדקה למה לי תיפוק ליה מטעם דנטלו לגוביינא וכתב התומים דזה דחקו לרש"י לפרש דרבי יצחק איירי לענין אונסין דקני ליה לגמרי.
ונראה טעמו של רש"י דחייב באונסין כיון שנטלו שלא בשעת מתן מעות הרי לקחו לגוביינא וחיובו לא מדין שמירה אלא הוי שלו. ולכן כשנאבד המשכון הוי חפץ המלוה נאבד. דאם לא נוטלו לגוביינא הוי עליו רק שומר חינם ופטור ואי אפשר לחייבו כדעת התוס' בגנבה ואבדה. אבל כשנוטלו לגוביינא הרי נוטלו תמורת החוב ולכן אבד המשכון אבד החוב. דהוי כאילו חפץ של המלוה נאבד. ולכאורה הרי המשנה אמרה הלוהו על המשכון הוי שומר שכר ואיך ס"ל דהוי שואל.
אמנם כיון דר"ע ס"ל דחייב באונסין ולרש"י רבי יצחק איירי שלא בשעת הלוואה וקשה עליו מהמשנה וראיתי בריטב"א שתמה עליו בבמ פא: והביא דברי כמה פוסקים דס"ל דהוי שומר שכר ופליגי על דעת רש"י והראב"ד בהשגות על הרמב"ם פ"י מהלכות שכירות ורבינו אפרים וגידולי תרומה דכולהו ס"ל דהוי שואל וחייב באונסין ע"ש. וזה המחלוקת האם בדרבי יצחק קונה לגמרי או קונה לגוביינא דהוי כמו בטחון על החוב ולכן הוי שומר שכר בע"ח דקונה לגמרי כדמשמע לשון הגמ' מנין לבע"ח דקונה משכון.
ולכאורה לרש"י דמלוה קונה משכון לגמרי איך הלוה יכול לסלקו ולקחת המשכון בחזרה וצ"ל דהוי כמו תנאי ביניהם כשיביא הלוה המעות יחזיר המלוה את המשכון הקנוי לו.
סעיף ד
ויש להסתפק לדעת רש"י דבע"ח קונה משכון האם מותר למלוה להשתמש במשכון. כתב הקצות סימן צז ס"ק ב דכתב הש"ך בסימן עב דרשאי להשתמש במשכון בשעה שהוא בידו כיון שהוא שלו לפרעון רק דחייב לאהדורי מדין צדקה. ולכן כשהוא אצלו רשאי להשתמש ואף אם לא רשאי מ"מ ההגבלה מצד חיוב דחייבתו התורה לעשות צדקה וכשישתמש בו יפחת מהצדקה. ולפ"ז משכון עשיר דלא חייב להחזיר מותר להשתמש בו. או דבר שאין ללוה צורך בו שאין מצוה להחזיר מותר להשתמש בו כיון דבע"ח קונה משכון ע"ש ולכאורה קשה דהרי הגמ' בב"מ קיד:
ת"ר ואם איש עני הוא לא תשכב בעבותו ופריך הא עשיר תשכב זה ריבית משמע אף דבע"ח קונה משכון אסור להשתמש אמנם מתוס' קידושין דף ח: דדייק בע"ח קונה משכון מדכתיב ושכב בשמלתו וברכך ואם לא קונה ליה הוי ליה ריבית דברים משמע אם קונה לא הוי ריבית. דהוי של המלוה והמלוה נותן לו את שלו ובקצות החושן ס"ק י הסתפק במקום שלא חייב להחזיר אם שרי לקבל שכר מהלוה והעלה שמותר במשכון שלא בשעת הלוואתו ונתיבות חולק דאסור מדרבנן ובמשובב נתיבות כתב במטלטלין אין איסור דרבנן דאין שמו עליו.
ובמחנה אפרים הלכות ריבית סימן כא דן במלוה על המשכון אי מותר להשתמש בו. והביא דעת מהר"ם דהוי אבק ריבית דהוי כמו חצר דלא קיימא לאגרא וע"ע שם בקצות שהאריך ומה שסיים דמשמע דגם בעשיר אסור להשתמש ויש לדחות כיון דאם יש מעות ללוה פודה המשכון אע"פ שהוא קנוי למלוה לכן הוי כמו ריבית ואסרו חכמים להשתמש בו ולא מדינא. ודו"ק.
והנה בלשון הגמ' המלוה על המשכון אינו משמט ופריך אלא מעתה הלוהו ודר בחצירו נמי ומשני שאני מטלטלין דקנו ליה כדרבי יצחק הרי להדיא דלענין שמיטה בעינן שהמשכון יהיה קנוי לו. ותפיסה לבד לא מהני וכן הקשה הקצות בסימן סז על דעת בעל הג"ת אכן יש לישב דהרי התוס' עצמם התעוררו על כך וכתבו דרבי יצחק איירי שלא בשעת הלוואה והמלוה את חבירו על המשכון משמע דאיירי בעת הלוואה וע"ז תרצו כיון דשלא בשעת הלוואה קני קנין גמור בשעת הלוואה נמי קני וכו'.
והרז"ה כתב דבאמת לא בעינן שיקנה המשכון והכי קאמר שאני משכון דקני ליה מרבי יצחק כלומר כיון דמשכחת להו צד דקני כרבי יצחק והוא כשמשכנו שלא בשעת הלוואתו מהניא נמי תפיסתו אפילו בשעת הלוואה שהרי כנגוש ועומד דלא קרינן ביה שוב לא יגוש הואיל ואיכא שם משכון בעולם דקניא ליה משא"כ בהלוהו ודר בחצירו דלא מקניא ליה חצר לעולם משא"כ במשכון דמטלטלין. נמצא פסקן של דברים דדעת רש"י ושאר פוסקים דס"ל כן. דחיוב דרבי יצחק מטעם קנין וחייב באונסין ואפילו מי שסובר שחייב רק בגנבה ואבדה ולא באונסין ג"כ ס"ל דהוא מדין קנין.
וכתבו התוס' בד"ה שאני דהוי כשומר שכר כיון דנהנה דקני ליה לקנות בו את האשה. הרי דבאותה הנאה שיש לו לקדש אשה הוי שומר שכר.
ואילו בב"מ דף פב: כתבו הטעם דהוי שומר שכר אף דהיה יכול לקדש במעותיו ותירצו כיון שעכשיו נטל את המשכון ואין מעותיו בידו חשוב שומר שכר לפי שיכול לקדש בו או לעשות קנין אחר על ידו ע"ש. והתוס' שם כתבו דכך היה יכול להיות בטוח במעותיו אם לא הלוהו והנה דוקא במשכנו שלא בשעת הלוואתו יש לו הנאה דבתחילה הלוהו בלי משכון ושלא בשעת הלוואה תבעו לפורעו ולא היה לו והגבוהו בי"ד לכן בשעת לקיחת המשכון מיחשב שומר שכר.
סעיף ה
והש"ך בס"ק ט האריך להוכיח כדעת רש"י דמשכנו שלא בשעת הלוואתו קני ליה לגמרי להתחייב באונסין והעלה דיכול הלוה לטעון קים לי כרש"י באונסין וכתב עוד דאין הבדל בין משכנו על דעת בי"ד או שהלוה מדעתו נתן לו המשכון ע"ש. אמנם בשערי בינה שער ה' אות חי כתב דהא דרש"י כתב דחייב באונסין רק בהגבוהו ע"י בי"ד ולא שנתן לו מדעתו. ובפרט שמר"ן בסימן סז סעיף יג כתב מפורש משכנו שלא בשעת הלוואתו ע"י בי"ד הוי כמלוה על משכון דלא משמט והנה במה שחידש הש"ך דגם אם הלוה נתן למלוה מדעתו קנה המלוה משכון הדברים שנויים במחלוקת.
דהמל"מ בפ"י משכירות הלכה א הביא דברי מהריט"ץ סימן יב דכתב דכל משכון הבא ליד המלוה אחר הלואה מיקרי משכנו שלא בשעת הלוואתו להתחייב באונסין ודחהו וכתב דכל שלא בשעת הלוואה מקרי משכנו ע"י בי"ד ששם הוזהר המלוה להחזיר לו כסות יום וכסות לילה וע"ז אמר רבי יצחק שבע"ח קונה משכון. ולרש"י קונה להתחייב באונסין. אבל משכון הבא ליד המלוה מיד הלוה ברצונו כך הוא בשעת הלואה או אחר ימים אין בו אלא דין שומר שכר.
ויש לתמוה ממה שפסק הרמב"ם בפ"י דשכירות דמלוה על המשכון הוי שומר שכר ואם נאנס פטור. ואילו בפ"ג ממלוה ולוה הלכה ד פסק לגבי שליח בי"ד שנוטל המשכון אבל המלוה אסור לו לקחת בזרוע. עבר ולקח בעל חוב ונכנס לבית הלוה ומשכנו או חטף המשכון מידו בזרוע אינו לוקה שהרי ניתק לעשה שנאמר השב תשיב לו את העבות כבוא השמש ואם לא קיים עשה שבה כגון שאבד המשכון או נשרף לוקה ומחשב דמי המשכון לבעליו וכו' הרי דכתב דחייב באונסין והש"ך כתב ליישב ולחלק בין משכנו שלא ברשות דלקח שלא כדין והוי כגזלן ולכן חייב באונסין משא"כ כשגבה ע"פ בי"ד.
סעיף ו
ובקצות החושן סימן עב ס"ק ב כתב לישב דעת מהריט"ץ דכל שהלוה נותן אחר ההלואה מדעתו נקרא שלא בשעת הלוואתו וחיייב באונסין לדעת רש"י וכן דעת הש"ך והוכיח כן מרמב"ם מפורש מפ"ג ממלוה. ע"ש אמנם דעת ר"י בן מיגש שהביא הנמוק"י בב"מ והר"ן בשבועות דס"ל דמשכון נקנה בשני זמנים בזמן הלוואה ושלא בזמן הלוואה כשנגבה ע"י בי"ד דוקא אבל באופן דלוה נתן למלוה המשכון אפילו מדעתו לא קנה. ובזה הסביר הר"ן סוגיא דהתקדשי לי במנה והניח לה משכון דאינה מקודשת דמנה אין כאן משכון אין כאן דמשכון לא נקנה ומבואר מדבריו דמשכון נקנה בשעת הלוואה או שלא בשעת הלוואה דהיינו בזמן גביית בי"ד.
והעלה דבע"ח קונה משכון אפי' לקחו בכח הזרוע ע"ש ומ"מ ליישב הסתירה ברמב"ם דפעם כתב דבע"ח קונה משכון לגבי גנבה ואבדה ופעם ס"ל לגבי אונסין את זה ונראה לחלק בין לקח בכח הזרוע ללקח ע"פ בי"ד ומ"מ קשה כיון דלפי הרמב"ם יש לו זכות לקחת בכח הזרוע למה יקרא גזלן ויתחייב באונסין.
וכן יש להבין דעת רש"י דס"ל דבע"ח קונה משכון אף לגבי אונסין דהיינו דהמלוה הוא בעלים והוא קונה ממש ומה שהלוה מחזיר המעות ומלוה מחזיר המשכון זה כעין תנאי ביניהם וסברא זו מצאנו במחנה אפרים בלקח כלי לשגרן לבית חמיו לשיטה דחייב בהליכה משום לוקח הוי ולא פטור משום בעליו עמו דהוי כמו משכון לרש"י.
ובמה דפשוט ליה לבעל הקצות החושן דמשכנו שלא בשעת הלוואתו בין מדעתו בין ע"י בי"ד אין הדבר פשוט דמר"ן בסימן סז סעיף יג כתב משכנו שלא בשעת הלוואתו ע"י בי"ד דינו כמלוה על המשכון ע"ש. משמע שכל הדין רק במשכנו ע"י בי"ד והן דברי המל"מ בפ"י משכירות שהשיג על מהריט"ץ ובחינם הקצות השיג על המל"מ דמר"ן מפורש דשלא בשעת הלוואה היינו שגבה ע"י בי"ד. וזה לשון הראב"ן סימן קיח ראובן טענו לשמעון פרע לי מנה שהלויתיך ושמעון משיבו לא הלויתני כלום אלא על המשכון תפוס משכון עד שאפדנו דעתו נוטה שחייב שמעון לפרוע אם עברו ל' יום מיום שהלוהו.
דמלוה על המשכון במקום שטר קאי וכי היכי דמלוה בשטר מצי למתבעיה לאחר ל' יום הנ"מ במלוה על המשכון. ואם לחשך אדם לומר מהא דתנן המלוה על המשכון והמוסר שטרותיו לבי"ד אין משמטין ואמר המלוה על המשכון טעמא מאי משום דתפיס ליה אלמא כיון דתפיס משכון אין יכול לנוגשו ושביעית בלא יגוש תליא רחמנא מדכתיב לא יגוש וכיון דלא נגיש לא משמט ה"נ לא מצי ראובן לאנגושי דהא תפוס משכון לאו מילתא היא דגמ' פריך הלווהו ודר בחצרו הכא נמי דלא משמט ומשני משום דקני משכון וכדברי רבי יצחק והשתא אוקמו במשכנו שלא בשעת הלוואתו דהתם ודאי קני מדרבי יצחק אבל בשעת הלוואתו אע"ג דתפיס לא קנה משכון.
ושביעית משמטת. דהא מצי לנוגשו ולתבוע הלוואתו ע"כ. הרי דתופס משכון דלא קני כגון בשעת הלוואה משמט והוא אזיל לטעמיה שכתב בדף קיז וז"ל הקשה לי חתני ר' שמואל הכא אמרינן אימור דאמר רבי יצחק במשכון שלא בשעת הלוואתו וכו' ובפסחים בפ' כל שעה גבי נכרי שהלוה לישראל על חמצו דפליגי ר"מ וחכמים וכו' והשבתי לו דודאי לרבי יצחק לא קני משכון בשעת הלוואתו ותנאי דפסחים ס"ל דקני בין בשעת הלוואתו בין שלא בשעת הלוואתו וסו"ד העלה דגם בשעת הלוואה קני לענין לא משמט.
והנה כשמשכנו דמשכנו המלוה מדעתו הביא הכנה"ג אות יח דעת בעל גידולי תרומה שאם תפס המלוה מטלטלין ועברה שמיטה והמטלטלין ביד המלוה לא משמט ע"ש והרב בית דוד סימן יז תמה דמשמע משו"ע וטור דוקא משכנו בבי"ד ולא איירי בנתן מעצמו ונמצא כל שנתן מעצמו משמט. ובסוף כתב שאם נתן לו הלוה מדעתו מהני. ותמה הרב ערך השולחן ס' סז אות טוב דמהר"ן והרמב"ן ורשב"א וריטב"א לא משמע כן דמשכון נקנה או בשעת הלואה או בשעת גוביינא ע"י בי"ד ולא ע"י מסירה מלוה למלוה ונמצא דכל מלוה על המשכון לא משמט דקני ליה מרבי יצחק לענין זה.
ואפי' לדעת הסוברים דלא יכול לקדש במשכון שאני הכא דתפיס ליה בשעת הלואה ואין בזה דין לא יגוש. דשביעית תלויה בזה וזה נגד הראב"ן דכתב דמלוה על המשכון היינו שלא בשעת הלוואה.
סעיף ז
ובעצם הדין המלוה על המשכון משמע דאיירי בשעת הלוואה נטל המשכון ובשעת הלוואה נוטלין משכון או לגוביינא או לזכרון דברים וכיון דיש ספק אם הלוה נתן המשכון לגוביינא או לזכרון דברים הוי ברי בחיוב וספק בפרעון והוי כאיני יודע אם פרעתיך ולמה פטור ולא משמט. ובפרט אם המלוה טוען ברי לי שלא קבלתי לגוביינא למה יפסיד הלוה. הרי זה דומה לאיני יודע אם פרעתי דהלוה מסתפק אם המלוה נטלו לגוביינא או לזכרון דברים. וצ"ל דשביעית דתליא בלא יגוש וכל שיש ביד המלוה משכון אע"פ שלא נטלו לגוביינא אלא לזכרון דברים לא משמט.
ומ"מ משמע מהגמ' דכל שתפיס במשכון ולא קני משמט. והכא נמי יש להסתפק אם נתן לו בשעת הלואה דהוי ספק אם לזכרון דברים נתן לו למה לא ישמט. אמנם לפי מה שכתבו התוס' א"ש כיון דלר"י שלא בשעת הלוואה קנה הוא הדין בשעת הלוואה או משום פרוטה דרב יוסף וכ"כ הרשב"ם בס' תקעה והרדב"ז ח"ב ס' כב ע"פ דברי התוס' ודו"ק.
פש גבן לברורי במשכנו שלא בשעת הלוואה אם יש לו דין שומר שכר או חייב באונסין דדעת הרב יורו משפטיך ליעקב בתשובה הנ"ל דאם נאנס המשכון הלוה משלם החוב. ומשמע דפשיטא ליה דהוי שומר שכר. אמנם כד נעיין בסוגיא נראה דהדבר שנוי במחלוקת. דדעת רש"י שהביא הש"ך ס' עד בס"ק ט דחייב באונסין וכ"כ הרז"ה ורבינו אפרים הביאו בעל התרומות שער מט. וכן דעת הראב"ד בספרו תמים דעים ס' רלח ובהשגות הראב"ד בפ"י מהל' שכירות וכן דעת רבינו ישעיה בספר המכריע ס' צא ודעת בעל העיטור ובסמ"ג ויתרה מזו מצאנו לבעל העיטור והרמב"ן דמשכנו שלא בשעת הלוואתו שלא ברשות חייב באונסין וכן דעת מוהריט"ץ בס' יב שהביא הרב מל"מ פ"י משכירות והגאון ר' יהודה עייאש בס' בני יהודה דף מה.
כתב לחלק בין משכנו ע"י בי"ד דאז חייב באונסין לבין נתן לו בינו לבין עצמו שהוי רק שומר שכר. אמנם סתר דבריו מכח דברי הרמב"ם בפ"ג ממלוה הל' ד'. וראיתי לכנה"ג הגב"י ס' ט דלדעת מרן הב"י רש"י ס"ל דבע"ח קונה משכון אף לאונסין בין בשעת הלוואה בין שלא בשעת הלוואה וכן נראה דעת הר"ן דאפי' משכנו בשעת הלוואה קנה קנין גמור להתחייב באונסין לדעת רש"י והש"ך ס' פט תמה עליו אמנם יש לחזק דבריו מדברי הראב"ד בס' א"ז לבבא מציעא דף פב: דס"ל כן דאפי' בשעת הלוואה חייב באונסין דלפרעון יהביה.
וחידש הש"ך בס"ק נז דכל שמשכנו על דעת עצמו שלא על דעת בי"ד לכו"ע חייב באונסין. משום דחשיב כגזלן ובזה מיושב סתירת הרמב"ם הנ"ל דפעם כתב דהוי שומר שכר ופעם חייב באונסין. ויש חולקים וס"ל דאדרבה הגבהו ע"י בי"ד חייב באונסין והם דעת רש"י מהר"ם ראב"ן דאם הגבהו ע"פ בי"ד יש לו קנין גמור למלוה להתחייב באונסין.
סעיף ח
ונמצא בנידון דידן אם מלוה חייב באונסין תליא באשלי רברבי והרב יורו משפטיך ליעקב בס' מט כתב בפשטות דבע"ח קונה מדרבי יצחק רק לענין שומר שכר ולא לגבי חיוב באונסין וא"כ כיון דהדבר שנוי במחלוקת יכול המוחזק לומר קים לי. והנה מר"ן בס' עב סעיף א כתב דמלוה המחזיק משכון בין משכנו בשעת הלוואה וכן שלא בשעת הלוואה דינו כשומר שכר. ואם נאנס פטור. ולכן יש להסתפק אי אמרינן קים לי נגד מר"ן השו"ע. ורק במקום שמרן הביא מחלוקת סתם ויש או אפי' יש ויש יכול לטעון קים לי.
ועיין באריכות למרן הראש"ל בספרו יביע אומר ח"ו חו"מ סימן ב וראיתי בכנה"ג ס' עב הגהות הטור באות יג שתמה למה המוחזק לא יכול לטעון קים לי כדעת הראב"ד ורש"י ובעל המאור. ורבינו אפרים ומהרש"ק כתב בח"א דפשוט שיכול לטעון המוחזק קים לי ע"ש. ומ"מ בנד"ד מרן הביא דעת רש"י דס"ל שחייב באונסים רק בבית יוסף ויש
להסתפק במקום דמרן לא הביא דיעה בשו"ע והביאה בב"י האם אפשר לומר קים לי וכן מה שהביא מר"ן בתשובה ולא הזכיר בב"י. ודעת מרן החיד"א בחיים שאל שקבלנו עלינו דעת מרן בשו"ע אבל לא מה שכתב בב"י ובתשובה גם בתשובת מהר"ם סוזין שבשו"ת חקרי לב פסק שאין לנו כח להוציא מהמוחזק ע"פ פסקי מרן בתשובה וכן ע"פ מה שכתב בבית יוסף בדרך שקלא וטריא וכ"כ בס' שער המים שכמה גדולים בדורו עשה מעשה היפך פסק מרן בתשובה ובתשובות רב ברכות לגאון רב פעלים דף קלג כתב שיש סוברים שלא קבלנו דעת מר"ן בתשובה ולכן המוחזק יכול לטעון קים לי.
ובשו"ת כפי אהרון אהע"ז סימן ס כתב דבירושלים הלכה רופפת אם קבלנו דעת מר"ן בתשובה אולם בערי ערביסטן קבלו הוראות מרן גם בתשובה וסיים שאין לסמוך על כך כי יש שמועות שלא מכוונות על כך ואפי' למ"ד שקבלנו דעת מר"ן בתשובה מ"מ יכול לומר קים לי כדעת מרן בב"י וכ"כ בס' כל החיים מערכת י' אות נז ששו"ת של מר"ן עדיפי מהב"י שבב"י מברר את כל הסברות משא"כ בתשובה נחית לברר הלכה למעשה ומ"מ אם יכול לטעון קים לי נגד מה שכתב מר"ן בב"י.
כתב מהר"ם פרדו בשו"ת שערי רחמים ח"א ס' יג שיכול לטעון כן. וכ"כ בשו"ת פני יצחק ח"ב ומהר"י עייאש בשו"ת בית יהודה והאריך בזה בשו"ת רב פעלים ח"ב ס' ח דהיות ויש מחלוקת באחרונים אם קבלנו דעת מרן במה שכתב בב"י לכן הלוה יכול לטעון קים לי שקבלנו דעת מר"ן רק מה שכתב בשו"ע ושם דן במי שעזב מקום מגוריו עבור פרנסה דנחלקו התה"ד שהובא ברמ"א נמצא שהדבר שנוי במחלוקת ונוגע לדידן דמר"ן בב"י הביא דעת רש"י והרז"ה דמלוה על המשכון יש לו דין שואל וחייב באונסין. ולכן שפיר הלוה יכול לטעון קים לי כדעת רש"י ואם נאבד המשכון אני לא חייב לך כלום.
ובלשון המחבר עצמו יש להסתפק מתי נמסר המשכון ובמשכנו בשעת הלוואה. דלשון המשנה המלוה את חבירו על המשכון ממש בשעת הלוואה ואע"פ שבשעת הלוואה לא קונה משכון. כי רבי יצחק איירי שלא בשעת הלוואה מ"מ לא משמט. כיון דילפינן מספרי ששביעית משמטת מאשר יהיה לך את אחיך ולא של אחיך בידך מכאן אתה אומר המלוה על המשכון אין שביעית משמטת. או מטעם שכתב רש"י המלוה על המשכון אין שביעית משמטת דלא קרינן ביה לא יגוש שהרי אינו תובעו ואפי' לדעת הראשונים שמשכון שבשעת הלוואה לא קנוי ולא יכול לקדש בו אשה מ"מ תפוס לענין יגוש ומשכון כזה הוא עד זמן הפרעון.
וכשמגיע זמן הפרעון או שבי"ד מגבין לו משכון ואפי' אותו משכון או שהלוה נותן מרצונו. ובזה יש מחלוקת אי שלא בשעת הלוואה קונה ליה רק לענין גנבה ואבדה או גם לענין שאלה ולכן כפי שהסברנו יכול הלוה לטעון קים לי בפרט שהכנה"ג הביא דעת רש"י והחולקים והש"ך כתב שיכול לטעון קים לי כדעת רש"י. ועיין באמרי בינה חו"מ דיני הלוואה שכתב דקשה להוציא ממון נגד רבים וגדולים דס"ל דמלוה על המשכון חייב באונסין ע"ש. אמנם שם כתב לחלק בין גבה ע"י בי"ד להגבהו מעצמו.
ובזה מצאנו סברות הפוכות דיותר חמור בהגבהו הלוה מעצמו או שנטל המלוה מעצמו דבזה גם הסוברים דדינו כשומר שכר בזה גזלן גמור הוא דמי הקנה לו וגזלן חייב באונסין ובזה ישב הש"ך דעת הרמב"ם. וערך השולחן דינים ט-יא דן שם באריכות אם מותר להשתמש במשכון ואם אע"פ שלא השתמש יש לו דין שואל שחייב באונסין.
בסיכום:
I. שיש מחלוקת ראשונים אם בשעת הלוואה בע"ח קונה משכון לקדש בו אשה והתוס' סתרו משנתם.
II. בהא דבע"ח קונה משכון נחלקו הראשונים האם חייב באונסין או רק בגנבה ואבדה.
III. למא"ד שמלוה על המשכון דינו כשומר שכר מ"מ מצאנו ברמב"ם ועוד ראשונים דמחלקים בין משכנו על דעת בי"ד לבין אם המלוה משכן על דעת עצמו.
IV. נחלקו הפוסקים אם אומרים קים לי כמ"ש מרן בית יוסף.
ולכן בנידון דידן דנאנס המשכון יכול הלוה לומר קים לי כדעת רש"י וראב"ד ועוד פוסקים ומספק אין להוציא ממון. כן נראה לענ"ד. וד' יאיר עניינו בתורתו.