סימן כח
המביא גט והניחו זקן או חולה נותנו לה בחזקת שהוא קיים
סעיף א
משנה דף כח. המביא גט והניחו זקן או חולה נותן לה בחזקת שהוא קיים. וקשה אפי' לא קיים יתן לה הגט ממ"נ אם מת מותרת ואי לא מת הרי הוא שליח הולכה שמגרשה. ודייק ממתניתין בחזקת שהוא קיים דהיינו ודאי חי וחלות הגט בודאות ופטורה מן החליצה. אבל אם לא היתה חזקה היתה צריכה חליצה מספק אבל הגאון רע"א בפ' המשניות כתב דאי לאו שהוא בחזקת קיים אסור לתת לה הגט שמא יתברר שמת קודם ומותרת לכהונה ואתה מצריכה הכרזה ע"כ.
ויש להסביר דברי הגאון רע"א דביבמות קיט: באשה שהלך בעלה וצרתה למה"י ובאו ואמרו לה מת בעלך דאסורה לחלוץ עד שיודע אם יש לצרתה ולד או לא והקשתה הגמ' ותחלוץ ותינשא לשוק ממ"נ אם יש לצרתה בן הרי פטורה ואי לאו הרי חולצת ומתרץ אביי בר אבין ורבי חנינה בר אבין דגזרינן שמא ילדה צרתה וא"כ החליצה לא כלום ומותרת לכהונה ויש שלא ידעו מזה שצרתה ילדה וכשיראו שנשאת לכהן יאמרו חלוצה מותרת לכהן. ואע"פ שנכריז יש שלא ישמעו ההכרזה.
ולכן גם כאן אי לאו טעמא דנותן בחזקת חי היה הדין שלא ינתן לה הגט דחיישינן שמא הוא מת לפני כן ומותרת לכהן ויש שלא ידעו ויאמרו גרושה מותרת לכהן. וכן יש להוכיח מרש"י שכתב גט אתרומה קארמית גט לא אפשר ופרש"י דאי חיישת אין לך אדם שולח גט לאשתו והן עגונות ע"כ והקשה הרש"ש למה הוי עגונות הא אפשר ליתן הגט ותנשא ממ"נ. אם חי מגורשת ואם מת הוי אלמנה ותירץ דאיירי שלבעלה אין בנים ויש לו אח במה"י ולכן אי חיישת הוי עגונה דאסור לה להנשא בלי חליצה ע"ש ומלשון רש"י משמע אין לך אדם דהיינו דין כללי ולא יחידים שאין להם בנים אלא ע"כ כמו שכתב רע"א דאף דיש לו ילדים אולי יתברר שמת לפני כן והיא מותרת לכהונה ומשום חשש לא נתן לה הגט.
סעיף ב
וכתב הרמב"ם בפ"ו מגירושין הלכה כז ובשו"ע סימן קמא סעיף סח דבהניחו זקן או חולה נותן לה בתורת ודאי שהוא חי ומותרת לשוק ואף במקום שיש יבם שיש חזקת איסור לשוק מותרת דהגט מריע חזקה זו דחזקת שהוא קיים לא איתרע כלל או שיש לומר כפי שכתב הפנ"י ובית אפרים אהע"ז סימן קיא דרוב העולם בחזקת בריאים וקימ"ל רובא וחזקה רובא עדיף. ויש שכתבו דחזקת א"א אלימא מחזקת איסורא לשוק. וכ"כ באחיעזר ח"ג סימן ט אות ב' ד"ה והנה בנידון ועל פי זה ישב קושית רע"א דהקשה על רבא דאמר לקמן לא שנו אלא זקן שלא הגיע לגבורות וחולה שרוב חולים לחיים אבל זקן שהגיע לגבורות וגוסס שרוב גוססין למיתה לא וכתבו התוס' ביומא נה:
ד"ה והא תנן דרק לענין גט מחלק רבא בין הגיע לגבורות או לא אבל לגבי חטאת מי ששלח חטאת לביהמ"ק אין חילוק שתמיד מקריבין. והקשה רע"א בתוספותיו לכתובות פ"ב אות כב. ובגליון ב"ב קלה. ובשו"ת סימן קד שהרי אין כאן ספק א"א דממ"נ מותרת לשוק או מחמת הגט או מיתה ואי משום שמא מת קודם וזקוקה ליבם ואסורה לעלמא זיקה ליבם הרי בלאו ואינו חמור כא"א. כתב רע"א דתוס' ס"ל יבמה לשוק הוי איסור ערוה וכתב שכן דעת המרדכי פ' מצות חליצה שאיסור יבמה לשוק הוי בכלל ערוה.
ובאחיעזר סימן לו השיג עליו וכתב לישב דכוונת התוס' משום חומר א"א היינו איסור שהיה עליה קודם שמת וגירשה ומחזיקין מאיסור לאיסור וכ"כ הרש"ש ביומא ובשפת אמת יומא כתב לישב דמשכחת עונש מיתה דא"א אם תקבל קידושין קודם חליצה. ולמ"ד דאין קידושין תופסין ביבמה לשוק ואח"כ תחלוץ ותתקדש לאחר דיש לנו ספק שמא אחד מהן בא על א"א ע"ש. והקשה חידושי רע"א עוד על התוס' ביומא שיחלקו פשוט דברישא אף שיש חזקת חיים מ"מ כיון שהוא זקן שהגיע לגבורות או שהוא גוסס איתרע קצת חזקת חיים ואזלינן בתר חזקת איסור יבמה לשוק לא כן בסיפא שאין חזקת איסור אזלינן בתר חזקת חיים אף בזקן וחולה.
ובאחיעזר ח"ג סימן ח ד"ה והנה בנידון כתב לישב דנגד חזקת איסור יבמה לשוק יש חזקת א"א האומרת שמת מאוחר יותר והגט הוא גט. ומצאנו בתרומת הדשן סימן ריא והביאו הבית שמואל אהע"ז בסימן ט ס"ק ו דבזקן לא שייך קטלנית והיינו זקן שהגיע לגבורות ויש שכתב שאשה הנשואה לזקן מופלג שמבואר אליבא דרבא שהוא בחזקת קיים יהיה בה דין קטלנית וכ"כ בשו"ת חתם סופר אהע"ז סימן כג והרמב"ם פ"ו מגירושין הל' כח כתב אבל הניחו גוסס שרוב גוססין למיתה אע"פ שנתנו לה הוי ספק מגורשת וכתב ה"ה נ"מ במקום יבם חולצת ולא מתיבמת ושלא במקום יבם אסורה לכהן.
אבל לישראל מותרת ממ"נ ע"ש. ובהלכות תרומות פ"ט הל' ג כתב הרמב"ם הניחה בעלה גוסס במדינה אחרת בין שהיתה כהנת אשת ישראל או אשת כהן לא תאכל שרוב גוססין למיתה. הרי דהרמב"ם ס"ל דרוב גוססין אינו רוב גמור והי ספק ובשאגת אריה החדשות עמוד סד ד"ה ויותר כתב כיון דמדאורייתא יש רוב גוססין למיתה אם נישאת לא תצא אבל באחיעזר ח"ג סימן ט וקרית ספר הלכות גירושין כתבו דהוי ספק וכ"כ הב"ח שהולכים אחר חזקה להחמיר כשאפשר לברר אמנם החתם סופר כתב דרוב כזה הוי כמו מקוה דחסר ואתאי חסר ואתאי.
סעיף ג
והגמ' הקשתה מתרומה הר"ז גיטך שעה אחת קודם מיתתי אסורה לאכול בתרומה מיד. א"ל תרומה אגיטין קארמית תרומה אפשר גט לא אפשר ורמי תרומה אתרומה תנן בת ישראל הנשואה לכהן והלך בעלה למה"י אוכלת בתרומה בחזקת שהוא קיים אמר ר' יצחק שאני התם שהרי אסרה שעה אחת בחייו וכו'. והקשו התוס' מה מקשה מגט וכי לא ידע המתרץ מתניתין דתרומה והיה לו להקשות תרומה אתרומה ע"ש. וכתב הפנ"י לישב דהגמ' הו"ל להקשות מיד מהרי זה גיטך שעה אחת קודם מותי דאסור לה לאכול בתרומה ולא מוקמינן בחזקת חי.
והטעם דבכל התורה אזלינן אחזקה כדאיתא בחולין יא. אלא ע"כ דחזקת חי לא הוי חזקה כיון דעשויה להשתנות א"כ איך נותן בחזקת חי ואיך בת ישראל אוכלת בתרומה שסוף כל אדם למות. וקימ"ל כל חזקה שעשויה להשתנות לא הוי חזקה ולכן הר"ז גיטך שעה קודם מותי לא אוכלת בתרומה דליכא חזקת חי. ומה שאשת ישראל הנשואה לכהן אוכלת בתרומה ולא אמרינן שמא מת משום שיש לה חזקת היתר שאוכלת ומספק אתה לא יכול לאוסרה משא"כ בהר"ז גיטך שעה קודם מותי שמצד הבעל הוי חזקה העשויה להשתנות ומצד האשה אין חזקת היתר כיון שהורעה ע"י מסירת הגט.
הא למה זה דומה לספק קרוב לו ספק לה דלא אמרינן אוקי אחזקה קמייתא מפני שהספק הוא בקידושין וגירושין. וכמו שאמרה הגמ' בפ' חרש הבא עליה באשם תלוי ולכאורה נוקי אחזקת פנויה אלא כיון שנעשה בה מעשה קידושין לא שייך חזקה ולכן מתרומה לתרומה לא מקשה אלא מגיטין אתרומה מקשה דהא בשולח גט ממה"י לא שייך חזקת היתר דהרי האשה בחזקת איסור לשוק עומדת ומדתנן נותן לה בחזקת שהוא קיים אף במקום יבם וא"כ ע"כ דהאי חזקת חי אלימא גם לגבי איסור א"א דחזקת חי אתי מחמת רובא וקימ"ל רובא וחזקה רובא עדיף ועל זה מתמיה מגירושין אתרומה למה לא אוכלת על הצד שהוא חי נהי דחזקת היתר שלה איתרע ע"י הגט.
מ"מ מצד חזקת חי שלו. ועל זה תירץ רבא תרומה אפשר דהיינו מעצם הדין אוכלת בתרומה רק כיון דאפשר בחולין לכן אסורה מדרבנן ועל זה מתמה מתרומה אתרומה דבת ישראל הנשואה לכהן למה לא עשו מעשה נמי בתרומה ואין לומר יש לה ב' חזקות חזקת חי וחזקת היתר דהא לא מחלקין ע"ש.
וכתב לישב ע"פ מה שהסתפק בס' ברית אברהם סימן ק בכל גט פסול דקימ"ל אם נישאת לא תצא ביבמה לשוק בכה"ג דהוי איסור לאו שמא לכתחילה תינשא בנתגרשה בגט פסול ומת הבעל ונשאר בצ"ע. והוכיח המרחשת מפרק האומר סג: בלא חזרה שליחות אצל הבעל ושם יש מחלוקת בעשתה אשה שליח הבעל שליח קבלה או משום דלא חזרה שליחות והוי פיסול דאורייתא או משום חצרה הבאה לאחר מכאן דהוי משום בזיון דבעל ופיסולו מדרבנן והגמ' אמרה דאנן נמי מספקא לן וחולצת ולמה נקט רק חליצה ולא לענין אם מותרת לינשא אלא ודאי דבאיסורא דרבנן לא אסורה לינשא דלא בעיא חליצה.
ולפ"ז יישב דעת הרמב"ם דבמסרו לה גט כשהוא שוטה כל שהמינוי היה בשעה שהיה בריא הגט פסול ובגוסס אמרינן שאם ברור לו שהוא גוסס מגורשת לכתחילה ע"ז כתב לחלק דבגוסס הרי המינוי היה בזמן שהוא בריא ונהיה גוסס גם אם גוסס אין לו דעת מ"מ השליח מונה בזמן שהיה בר דעת ואע"פ שעכשיו גוסס נותן לה הגט כי כל החשש דרבנן ושומרת יבם דגיטה פסול מדרבנן יכולה לינשא לכתחילה ודו"ק. ואחר שהביא דברי הר"ן בפרק מי שאחזו שהסביר רבינו יואל דגוסס לאו בר גירושין ומה שאמרה המשנה והניחו גוסס לא נותן חיישינן שמא מת משמע אם היה גוסס נותן לה איירי דעשאו שליח בזמן שהיה בריא.
והוסיף הר"ן דאם הניחו גוסס לא חוששין שמא נתרפא ונותן לה הגט אלא רוב גוססין למיתה ומשמע מהר"ן דאם ידוע שהוא גוסס לא יתן כיון דגוסס לאו בר דעת וכל הטעם למה לא נותן שאני לא תולה בזה שמא נתרפא וזה סותר דעת רבינו יואל כפי שהסביר הרא"ש. והעלה דהרא"ש והר"ן ברבינו יואל שניהם דס"ל בשפה אחת ודברים אחדים ואחד משלים את השני דלפי הר"ן קשה איך מספק נתרפא נתיר א"א לשוק הא הוי ספיקא דאורייתא ולכן צריך להגיע לדברי הרא"ש דאיירי שעשאו שליח מחיים.
והוא עומד במקומו אלא שקשה הא מדרבנן מיהא הוי גט פסול כמו שכתב הרמב"ם לזה כתב הר"ן כיון דהפיסול מדרבנן הייתי תולה לקולא שמא נתרפא לזה אמרינן רוב גוססין למיתה והוי רוב לחומרא ואין תולין להקל לפ"ז הרא"ש והר"ן משלימים זה את זה ודו"ק. ובאשת גוסס אם נישאת כתב הב"ש בסימן יז ס"ק צד דאם נישאת לא תצא.
סעיף ד
ובמרחשת ח"ב סימן י אות ד' לאחר שהביא דברי הרמב"ם פ"ב מגירושין הלכה טו במי שמינה כשהוא בריא ונבעת. וכתבו ונתנו לה הגט קודם שיבריא הגט פסול ולא בטל. וטעמו של הרמב"ם כיון שמינה שליח בזמן היותו בריא הרי עומד במקומו. ועי' קצות החושן סימן קפח וכן בירושלמי כשנשטתה אחרי מינוי לא בטלה שליחות והוכיח מדברי הרמב"ם לשיטתו בפ"א מערכין הל' יג דהגוסס והיוצא ליהרג שאין להם דמים ולא ערך ובהל' יד כתב רק דין היוצא ליהרג שהעריך אחרים ושרק לגוסס דקאי ביה משמע דגוסס לא יכול להעריך משום שאינו בר דעת או משום דחשיב כמת ודעתו כדעת הרבה פוסקים דגוסס אין בדבריו כלום ואין מתנתו מתנה ואין גיטו גט וכתבו לחם משנה ומל"מ שכן הוא דעת הרמב"ם וכן מוכח מפסחים צח.
דגוסס אינו בר הקרבת קרבן פסח כיון שאין לו דעת ובקרבן פסח בעינן דעת בעלים ושיהו בני דעת כמו שכתבה הגמ' נדרים לו. ובזה מיושבין דברי הרמב"ם דכתב פ"ו מגירושין הלכה כח מביא גט ממה"י והניחו חולה נותן לה בחזקת שהוא קיים אבל גוסס לא. ואילו בפ"ט מתרומות הלכה ג בת ישראל לכהן והוא גוסס לא אוכלת – אבל לענין הקרבת חטאת כתב הרמב"ם פ"ד מפסולי המוקדשין הלכה יד שמקריבין בחזקת שהוא קיים ולא חילק בין חולה לגוסס ותמהו עליו המל"מ בפ"ד מפסולי המקודשין ולחם משנה פ"ו מגירושין ונשארו בצ"ע.
וע"פ מה שכתב בדעת הרמב"ם דגוסס אינו בר דעת דבגוסס ששלח חטאתו לא מקריבין דבחטאת בעינן דעת בעלים. ומה שאמרה הגמ' בריש מסכת שמחות הגוסס הרי הוא כחי וזורקין עליו מדם חטאתו ואשמו דאיירי בחטאת מצורע ואשם מצורע דמחוסר כפרה ולא בעינן דעת בעלים כדאיתא בנדרים לו. ע"ש.
וישב בזה דברי הרמב"ם דס"ל גוסס אינו בר דעת ומ"מ כתב במביא גט ממה"י והניחו גוסס אין נותנים לה בחזקת שהוא קיים דחיישינן שמא מת משמע אם הוא קיים נותן לה ומתגרשת אע"פ שהבעל גוסס ואין לו דעת צ"ל כמו שכתב רבינו יואל דמינה אותו כשהיה פיקח כמו שהביא הרא"ש בשמו בקדושין פרק עשרה יוחסין והר"ן בפרק מי שאחזו וזה נגד הרשב"א דהוכיח מפרק הזורק דף עז. בסוגיא דשכיב מירע דתקיף עליה עלמא וא"ל רבא להקנות לה הבית שבו הגט בשבת אע"פ שהיה גוסס משמע דמתנתו מתנה.
ולפי הרמב"ם צ"ל דהכל נעשה ונכתב בע"ש והגט היה בחצרו של השליח והשליח מקנה לה מקום הגט. ומ"מ קשה דאם נאמר דהרמב"ם ס"ל דמינה שליח כשהיה בריא ועכשיו גוסס לכן לא בטלה השליחות מ"מ היה לו לרמב"ם לומר שהגט פסול כמו בנבעת שאם מסרו לו הגט בזמן שהיה נבעת הגט פסול ואילו בגוסס משמע שלכתחילה מוסר לה הגט אם ברור לו שהבעל חי וגוסס וצ"ע. ובדין גוסס דקימ"ל רוב גוססין למיתה כתב הב"ש באהע"ז סימן יז ס"ק צד דאם הוא גוסס ג' ימים מעידים עליו כדאיתא ביו"ד סימן שלט סעיף ב דאיתא שם שאם אמרו לו ראינו קרובך גוסס היום ג' ימים מתאבל עליו ומזה הוכיח הב"ש שמשיאין את אשתו וכתב לחלק דלא יקשה התוס' דוקא גוסס מגויד מעידים עליו אבל לא מגויד לא מעידים לכן מחלק בין גוסס סתם לגוסס ג' ימים ונחלקו עליו גדולי הפוסקים.
אמנם יש פוסקי' דס"ל כן דמקור הדין מהר"ם מרוטנברג דמי שאמרו לו קרובך גוסס היום יום ג' מתאבל עליו דלימא מת וכתב ים של שלמה גיטין פ"ג סימן ח דלאו דוקא הוא אלא ודאי מת ומותרת לינשא. וראיתו ממה שאמרה הגמ' בגיטין דף כח. שרוב גוססין למיתה משמע דברירא ליה לגמ' דודאי מת קאמר. וגם החתם סופר אהע"ז ח"ב סימן קלד כתב דלדעת הרא"ש במועד קטן פ"ג סימן צג ומרדכי שם ס' תשס"ד ואגודה בגוסס אשתו מותרת וכו'.
סעיף ה
אולם בנוב"י תנינא סימן נט כתב דלא נהירין לו דברי הב"ש דלדבריו ביבמות שאין מעידין על הגוסס האך הכוונה שלא תתארס ולא תנשא ועוד מה ראיה מביא מיו"ד לענין אבילות בסימן שלט התם אזלינן בתר רובא לכן מתאבלין עליו אבל בגוסס שמדובר בא"א לא מהני רובא או דילמא ביו"ד למה מתאבל עליו איירי שאין לו אשה וכ"כ בכנה"ג סימן יז אהע"ז בהג' ר"י אות נ"ז דאע"פ שמתאבלין על הגוסס מ"מ לא מתירין את אשתו. משום חומרת א"א וכן העיר בדגול מרבבה אהע"ז סימן יז ובפ"ת אהע"ז סימן קלא הביא בשם תוספת שבת בביאורו לסימן שלט שיש למחוק דבר זה מס' בית שמואל כדי שלא יאונה לצדיק כל אוון גם ישוע"י ומשכנות יעקב תמהו על הב"ש וכ"כ בפרשת המרדכי סימן יט דדברי הב"ש אין להם מקום.
ויש לחלק בין אבלות שמתאבלים אבל אשתו אסורה. וכ"כ מהר"י עייאש בספרו מטה יהודה סימן שלט שלענין אבילות לא צריך ג' ימים. וכ"כ בס' בית מאיר סעיף ה' וכתב דמה שהסתפק הרב ב"ש מס' בית הלל אדרבא זה נגדו דהרי במקום שאסורה להינשא אסור להתאבל אמנם מהר"ם ומרדכי ס"ל דלענין אבילות מתאבלת ומ"מ אסור לה להינשא דלענין איסור א"א חיישינן למיעוט. וכ"כ בהגאון הר"ח מוואולוז'ין בספרו חוט המשולש סי' ו' האריך לדחות דברי הב"ש ובס' זית רענן ח"א סימן תקע אות ה' כתב אע"פ שאין לסמוך על דעת הב"ש מ"מ יש לצרף דעתו לעוד סניף להתיר ע"ש.
ויש שכתבו דהב"ש איירי דראוהו גוסס ג' ימים רצופים כ"כ בהג' ר' ברוך טעם בסוף שו"ע גם בדבר אליהו קלאצקין סימן סח כתב לישב כן דברי הב"ש ומחנה חיים ח"ב חו"מ סימן ל הביא דברי השאגת אריה החדשות והבית מאיר וכתב דגוסס יום אחד לא מעידים עליו אבל ג' ימים רצופים מעידין ובתפארת צבי קיז תמה גם כן על הב"ש וכן בשאגת אריה החדשות סימן א שהעלה דדברי הב"ש הם שיבוש ע"ש. ואם בגוסס אשתו נישאת נסתפק במהרח"ש דף נ"ה אור פ' כיון דרוב גוססין למיתה הוי כמים שאין להם סוף דלכתחילה לא תנשא ואם נישאת לא תצא וכתב דלפי התוס' יבמות קכ:
דאין מעידין על הגוסס משמע שאם נישאת תצא דכן כתב הריב"ש סימן שמט דכל אותם שאמרנו אין מעידין אם נישאת תצא. וכ"כ בפרשת מרדכי סימן יט והסתמך על דברי הריב"ש בסימן שצט והוכיח מהרמב"ם פ"ו דגירושין הלכה כח המביא גט והניחו גוסס ה"ז ספק גירושין ובכל ספק גירושין אם נישאת תצא. וכתב הטעם כיון דהרי"ף ורמב"ם פ"ג דיבום הלכה טז ורבינו האי שהביא בעל המאור בקידושין דף נ. ומלחמות כולהו ס"ל דגם לחכמים אמרינן סמוך מיעוטא לחזקת א"א והוי ספק א"א.
ויש דס"ל דאיסור גוסס הוא דאורייתא וכ"כ אורים גדולים לימוד קנט דכיון דהניחו גוסס ויש חזקת א"א אשתו אסורה. ואע"ג דרובא דגוססים למיתה ורובא וחזקה רובא עדיף יש כאן תרי רובי חזקת א"א וחזקת חי וכ"כ במשיב דבר סימן כז ובסימן כח האריך בהא דקימ"ל רוב גוססין למיתה האם הוא רוב גמור או לא דמהתוס' יבמות לו: ד"ה והא ודף קכא. ד"ה ולא משמע דהוא רוב גמור וכן דעת הרא"ש במועד קטן בשם מהר"ם מרוטנברג שאם אמרו לו קרובך גוסס מתאבל עליו אבל הרמב"ם ס"ל דלא הוי רוב גמור לכן בהלכות גירושין כתב אם הניחו גוסס היא ספק א"א ובאשת ישראל והיא כהנת כתב בפ"ט מתרומות הל' ג' כתב דלא תאכל בתרומה הרי דס"ל דרוב גוססין לא רוב גמור ע"ש.
סעיף ו
אולם באריה דבי עילאי סימן ו כתב דודאי ליכא שום ספיקא דאורייתא בגוסס דבמעדני מלך פ"ג דבכורות סימן ב אות ט' כתב בשם הרא"ש דבגוסס אם נישאת לא תצא וכ"כ הקרבן נתנאל פט"ז יבמות סימן א אות ג' ואף אם נאמר תצא היינו מדרבנן מדין סמוך מיעוטא לחזקה ודבר זה כתבו התוס' ורא"ש דהא דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה היינו מדרבנן והטעם כתב בתשו' מהר"י ערינבארג בסוף ס' ק"ב זהב דף פב עמוד ד דאף דסמוך מיעוטא לחזקה הוי פלגא ופלגא והדבר ספק שקול ואזלינן בתר חזקה מ"מ דייקא ומינסבא מרעא לחזקה ולכן הוי ספק דרבנן כמו שכתבו תוס' כתובות כב:
ואע"פ דהרמב"ם כתב ספק מגורשת היינו בזמן קצר חוששים אבל באופן דהתמשכה הגסיסה בודאי מותרת דרוב גוססין למיתה. וכן הוכיח מרמב"ם פ"ז נחלות הלכה ג ושו"ע חו"מ סימן רפד דכל היכא דקתני אין מעידין אינה אסורה אלא מדרבנן. וכ"כ בס' חמדת שלמה סימן כג אות ה דאף לרמב"ם אין איסור בגוסס רק מדרבנן. ובנאמן שמואל סימן מו דף נ. כתב דמדברי מהרח"ש בקו"ע דף נו נראה דאין הפרש בין משל"ס לגוסס דמים שאין להם סוף אם נישאת לא תצא דמיעוט לא שכיח.
אבל בגוסס מיעוט שכיח אבל בשניהם האיסור מדרבנן וכן כתב מהר"צ ס"ק קטז וכן בחן טוב ס"ק יב דאף דיצאה מאיסור דאורייתא מ"מ מדרבנן תצא.
אבל בשאגת אריה החדשות סימן א כתב דבגוסס לא שנא בזמן מועט או מרובה אם נישאת לא תצא וטעמא ממה שדימו התוס' גוסס למים שאין להם סוף משמע שאין אחד להם ואם נישאת לא תצא וגם בבית מאיר סעיף ה' לאחר שהביא דברי מהרח"ש שכתב תצא כתב דמהתוס' בכורות ויבמות משמע דגוסס שוה למים שאין להם סוף ואם נישאת לא תצא ע"ש. וכ"כ בחוט משולש סימן ו לר"ח מוואלוז'ין דבגוסס אם נישאת לא תצא דהוכיח מתוס' יבמות קכא.
דהא דאין מעידין על הגוסס היינו מדרבנן. והביא דברי הרא"ש במועד קטן ומרדכי דאם נישאת לאחר ג' ימים לא תצא דהוי מיעוט שלא שכיח. ועיין שם שהאריך בסימן ח וגם בס' בן פורת ח"ב סימן ח ס"ל כן דאין מעידין רק מדרבנן ואם נישאת לא תצא וכ"כ בשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ג ס' ז' והוכיח דגוסס מיעוטו עדיף ממים שאין להם סוף דמים שאין להם סוף מיעוט ניצלין ובהדי חזקת א"א חוששין משא"כ גוסס רוב גוססין למיתה ומיעוט הוי לא מצוי.
והוכיח מתוס' כתובות נח: הרי את מקודשת לאחר שימות בעלך דאיירי בגוסס וזה עביד דאתי ולא הוי דבר לא בא לעולם משמע שמיעוט שגוסס חי הוא מיעוט שלא מצוי. אבל הריב"ש ס"ל דבכל אשה יש ב' חזקות: חזקת א"א וחזקת חי. אמנם הנוב"י קמ"א סימן מג העלה דב' חזקות אלו מקושרות אחת בשניה ולכן בגוסס הוי חשש דרבנן ואם נישאת לא תצא.
סעיף ז
ואמרינן במשנה בת ישראל הנשואה לכהן אוכלת בתרומה. ורמינהו הרי זה גיטך שעה אחת וכו' אמר רב אדא בריה דרב יצחק שאני התם שהרי אסרה עליו שעה אחת קודם מיתתו – מתקיף לה רב פפא ממאי דאיהו מיית ברישא דילמא איהי מייתא ברישא. ביאור מחלוקתם ביאר בשערי יושר שמעתתא ב' פרק ח' שכל כח החזקה אינה מכרעת. רק התורה אמרה בדין שאנו מסופקים בו יש בו דין חזקה אבל אם הספק מצד אחר והחזקה מצד אחר אין מועיל חזקה לברר הספק.
והביא דברי השב שמעתתא שמעתתא ד' פ"ב דכתב דהוכיח כן מתוס' מנחות כג. ד"ה שחוטה שנתערבה בנבלה ושחוטה לא מעמידים הבשר בחזקת אינו זבוח והיינו שאין בכח החזקה להכריע איזו היא חתיכה האסורה. ועל פי זה ביאר מחלוקת רב אדא ורב פפא שרב אדא ס"ל כיון שאסרה עליו שעה אחת קודם מיתתו הרי שאין המיתה גורמת במשרין לחלות הגט אלא אומרת ששעה קודם מיתתו היא שעת החלות ממילא אין בכל חזקת חי לברר המציאות שלא ימות אחר שעה כדי שנדע שעכשיו אינה השעה הקרובה למיתתו שזה הספק שאנו דנין בו.
ורב פפא סובר כיון שאפשר שהיא תמות קודם ולא תאסר שעה אחת הרי שהספק הוא על השעה הנאסרת שלגבי זה הוי ס"ס שמא לא תאסר כלל ושמא בשעה אחרת והחזקת חיים מבררת שלא ימות אחר שעה ע"ש.
ובס' טיב גיטין הסביר מחלוקתם ע"פ דברי הרמב"ם בהלכות טומאת מת דכל ספק דאורייתא הוי ספק מדרבנן. ומה שאנו הולכים לחומרא זה מדרבנן. חוץ מאיקבע איסורא כגון חתיכה אחת מב' חתיכות דבזה התורה חייבה אשם תלוי אע"פ שיש ספק ובזה הסביר מחלוקת רב אדא ורב פפא. דרב אדא מחלק בין הך דמשנתינו דהוי בגדר ספק דאורייתא דמדאורייתא אזלינן לקולא ורבנן החמירו לחוש למיתה ולאוסרה מספק לעולם ובין הך דאסרה עליו שעה אחת דהוי בגדר איקבע איסורא כיון שיש שעה אחת שודאי אסורא לכן אזלינן מדאורייתא לחומרא אבל רב פפא ס"ל כיון שאפשר שהיא תמות קודם לא הוי איקבע איסורא.
והנה התוס' בחולין קלד. ד"ה חלה כתבו דאע"פ שבכל התורה אזלינן בתר חזקה מ"מ כשיש עוון מיתה לא אזלינן בתר חזקה וא"כ למה באשת ישראל אוכלת ולא חיישינן שמא מת. וצ"ל דכאן יש חזקת חי חזקת היתר לתרומה ועוד כיון דמעמידים אותה בחזקת א"א הרי היא א"א לכל דבר דמי שבא עליה במיתה דהרי סוקלין על החזקות – ואין לחלק בין חזקה שהיא קרובה לחזקה לזמן מרובה דדין חזקה ילפינן מבית המנוגע ושם חזקה קרובה דמיד כשיצא הכהן מהבית אמרינן חזקה דכתב התה"ד בסימןשמט דאין הבדל בין זמן מועט לזמן מרובה ולכן אין הבדל בין הלך למה"י לזמן של כמה שנים וכ"כ בספר מעיל צדקה סימן מח ד"ה והנה לפ"ז ודו"ק.
ועל דברי רב אדא דבהרי זה גיטך שעה לפני מותי אסור לה לאכול דהרי אסרה עליו שעה אחת קודם מותו. ופרש"י דכל שעתא ושעתא יש לספוקי בההיא שעתא שעתידה ליאסר ושינויא דחיקה הוא והיינו דפריך רב פפא מי אמר שימות הוא ראשון דילמא תמות היא ולא יבא לכלל גט עכת"ד. והקשה בחקרי לב או"ח סימן קב דף רי"ט אדרבא קושית רב פפא דחיקא יותר שהרי על כל פנים יש ספק שמא הוא ימות קודם והיאך מותרת בתרומה מחמת הספק שמא תמות תחילה הרי זה ספיקא דאורייתא לחומרא.
ובבני חיי הקשה כיון דבמשנתינו בהניחו חולה לא חיישינן שמא מת. הו"ה בהרי זה גיטך שעה אחת קודם מותי דנעמיד בחזקת חי וצ"ל דנתינת הגט סותרת חזקת חי והוי כמו ספק מגורשת ואזלינן לחומרא וזה מחלוקת רב פפא דס"ל דהגט הוא גט רק על הצד שהוא ימות ומאידך יש ספק שמא היא תמות ואף פעם לא תבא לידי גירושין. וכתבו התוס' שאני התם דאסרה שעה אחת מחיים. אבל הכא אפי' נעמידנו בחזקת חי אסרה מחיים.
דהיינו בהלך בעלה למה"י אוכלת בתרומה דיש להעמיד בחזקת חי והסבר הדברים שבכל ספק אם מת מעמידים בחזקת חי לכן אנו תולין שלא יצא ממצבו הראשון לא כן באסרה שעה אחת קודם מיתתו לא היתה לו מעולם חזקה שאין הוא במצב של שעה קודם מיתתו וכל חזקה שאינה מבוררת שעה אחת לא מעמידין עליה כ"כ הח"ס או מטעם כיון שאם תמשיך לאכול יתברר אח"כ שטעתה ואכלה איסור באותה שעה שקודם מיתתו אין להעמיד באופן זה על החזקה ועל זה פריך רב פפא שיתכן שלא תבא לידי טעות ע"י שניחוש שמא תמות ראשונה.
סעיף ח
ובמשנה תנן המביא גט והניחו זקן נותן לה בחזקת שהוא קיים ולכאו' הרי קימ"ל בכל חזקה ולמה נותן בחזקת שהוא קיים ולא יברר קודם. ומכאן ראיה למה שכתב הב"ח או"ח סימן ח והמלבי"ם בספרו ארצות החיים הסביר דבריו דבכל מקום שאפשר לברר אין סומכין על החזקה היינו אם החזקה מעידה שנעשה מעשה חדש וע"ז עדיין יש לומר מי יימר שנעשה מעשה כזה דהא חזקה אינה כודאי ולכן טוב יותר לברר כדי לדעת אם נעשה מעשה משא"כ כשהחזקה אומרת שלא נעשה מעשה חדש אין צריך לברר וכ"כ הסמ"ע סימן רמא ע"ש.
דאלה"כ יקשה מסוגיין דמשמע דאפי' אחר הגירושין לא צריך לברר ויכולה להתחתן דלשון הגמ' נותן לה בחזקת שהוא קיים דהיינו קודם נותן לה ואח"כ אנחנו נברר אם היה קיים או לא וע"כ הדברים לא נכונים אלא נותן לה ולא צריך לברר דסומכין על החזקה דאל"ת הכי מה מקשה הגמ' אח"כ מתרומה וכו'. אלא ע"כ לא צריכה לברר וקשה מאי שנא מרוב דברוב דאפשר לברר לא אזלינן בתר רובא וא"כ כיון דרובא וחזקה רובא עדיף וברוב קיימא לן דצריך לברר למה בחזקה לא צריך לברר ועוד הגמ' חילקה בין תרומה לגט הכא אפשר גט לא אפשר הרי בגט עצמו יכולים לברר אח"כ אלא ע"כ דזה ראי' לב"ח דבכה"ג דהחזקה מעידה שלא נעשה מעשה חדש לא צריך לברר ודו"ק.
סעיף ט
ומצאנו בזה מחלוקת גדולה באחרונים בחזקה שאפשר לברר אם מעמידים בחזקת היתר דכתב הר"ן בתשו' סימן סו ובפסחים ד. והביאו הש"ך יו"ד סימן רא ס"ק קלז ודעת הריטב"א שכל חזקה שאפשר לברר לאו חזקה. וכ"כ הט"ז יו"ד בסימן יח לענין שחט בסכין שצריך לבדוק אחר שחיטה ומג"א באו"ח הלכות ציצית סימן ח ס"ק יא וכן הר"ן חולין דף י. דכתב במקום שאפשר לברר לא סומכין על החזקה ובפרט לפי מה דקימ"ל רובא וחזקה רובא עדיף ורוב דאפשר לברר לא אזלינן בתריה כל שלא בירר וכ"כ הפנ"י ומחצית השקל באו"ח סימן ח ס"ק יא ולכן המתעטף בטלית צריך לבודקה לפני שמברך ואין מעמידין אותה בחזקת כשרות.
ודעת הגאון ביו"ד סימן א ס"ק ד דבמיעוט המצוי לא אזלינן בתר הרוב עד שיברר ולכן בטלית מצוי שהפתילין נפסקין. ויש חולקין הריטב"א בשם רבותיו בחולין ג: והט"ז או"ח סימן ח ס"ק ח וב"ח או"ח סימן ח וסימן תלב והטעם שלא חייבוהו לבדוק אלא בחזקה שהיא מכח אומדנא כגון חזקה שבדק את החמץ או רוב מצויין אצל שחיטה מומחין שלא עמדנו בבירור על החזקה אלא מאומד אבל סכין של שחיטה שבדק לפני שחיטה לא תולין שחל בה שינוי לאחר שחיטה ולא צריך לבדוק דמעמידין על חזקתה.
וכן הניח יין להיות מפריש עליו תרו"מ לא צריך לבדוק אם החמיץ אלא בג' פרקים בשנה. אבל שאר ימות השנה מעמידין אותו על חזקתו אע"פ שבידו לברר מאחר ובתחילה היה יין ודאי. ומה שחייבו בציצית לבדוק היינו משום ברכה לבטלה וכתב הב"ח יו"ד סימן יח דחזקה התלויה בטבע כגון כשרות הבהמה וחיות האדם בזה החזקה אלימא ואין חוששין שמא השתנתה ואף כשאפשר לברר לא מבררין אלא סומכין על החזקה. שהרי טבע העולם גורם שהחזקה לא תשתנה אבל דבר שלא תלוי בטבע כגון ראינו ציציות שלמות בזה חוששין שמא נקרעו.
וכן בסכין של שחיטה אם היא לפנינו והטעם דסכין לא בדוקה מצד הטבע אלא מצד המנהג והמנהג עשוי להשתנות ולכן כל שהיא לפנינו ואפשר לברר מבררין.
וכתב הפנ"י בפסחים דף ד: דהוא מדאורייתא לא סומכין על חזקה שאפשר לברר וכ"כ בנתיבות המשפט בתשובה ובעל חמדת שלמה הביאו אבל הרבה פוסקים דמדאורייתא סמכינן אחזקה ורק חכמים החמירו לבדוק ונ"מ אם לא בדק. ועי' שו"ת ח"ס או"ח סימן ו פמ"ג או"ח לחם משנה הלכות ממרים פ"ז הלכה ו שמעידים על החזקה לחייבו מלקות אף שאפשר לברר ע"י בדיקה ע"ש. ולפ"ז כל החשש בדיקה רק בספק של תורה אבל בספק של דבריהם ספק דרבנן לקולא. ולכן בטלית משי שהיא דרבנן לא צריך לבדוק כל שיש לו טורח וכ"כ פרמ"ג וגינת ורדים כלל סב ועוד חזון למועד.