סימן כה:
I. אשה שהוציאה גט מתחת ידה אם צריך קיום
II. בדין לא חזרה שליחות אצל הבעל
III. שליח שלא ניתן לגירושין
סעיף א
כתב הרמב"ם בפ"ז מגירושין הלכה כ"ד ופי"ב הלכה ב אשה שהביאה גיטה ואמרה שבעלה גירשה בגט זה בחו"ל אינה צריכה לומר בפני נכתב ונחתם. ויכולה להינשא בלי קיום ורק אם הבעל מערער צריכה קיום. והטעם ע"פ מה שכתב הר"ן דרק בשליח הולכה חיישינן שמא הבעל יתחרט אבל בשליח קבלה דמיד מתגרשת לא חיישינן והו"ה לאשה עצמה. ומקור הדין מהגמ' כד. דפריך אשה מכי מטא גיטה לידה מגורשת ולא חיישינן שמא יערער ומשני דא"ל לא תתגרשי בו אלא בפני בי"ד פלוני והיות ולא גמרו הגירושין חיישינן שמא יערער לכן בעי בפנו"נ.
וכתב ה"ה להסביר דברי הרמב"ם שכתב שטעם הנאמנות שאין האיסורין כדיני ממונות דבאיסורין אשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת אע"פ שהוחזקה לאשת איש והקשה הלחם משנה הרי נאמנותה רק משום אין אשה מעיזה וגם בממון יש דין של חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו ומאמינים ללוה. ולכאורה מה דמיון הלחם משנה הרי אין אדם מעיז פניו זה מועיל להחזיק ואין אשה מעיזה חזקה זו מועילה להוציא אשה מחזקתה וזה כוונת הרמב"ם שאני איסורא מממונא.
וראב"ד ס"ל דאשה שיש בידה גט בעי קיום. והגמ' דאמרה אשה מכי מטי גיטה לידה איתגרשה הכוונה דלא מהני בפנו"נ דחכמים האמינו לשליח ולא לבע"ד ורשב"א כתב ובלבד שתאמר בפנו"נ משמע אם לא אמרה לא מגורשת ואף דלשון הגמ' מכי מטי גיטא לידה מגורשת ויש לפרש דאשה שהוציאה גט כל זמן שלא תקיימנו לא מגורשת ואם מקיימת מגורשת למפרע.
סעיף ב
והנה הרשב"א הקשה לדעת הרמב"ם דנאמנת כיון דלא חשודה לשקר כדי שלא תקלקל עצמה, שאם יבוא הבעל ויברר הזיוף תהיה מקולקלת ועל סמך חזקה זו אנו מאמינים לה. וקשה דבפ"ב דכתובות אמרינן אם הוחזקה א"א אינה נאמנת ופריך והא אשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת ותירצה הגמ' הני מילי בפניו שלא בפני מעיזה ומעיזה. ואי ס"ד דמאמינים לה כיון שלא תקלקל עצמה ודואגת לעתידה אם תוכחש א"כ מטעם זה נאמינה גם שלא בפניו אלא ע"כ דהאשה לא חוששת על העתיד אלא על עכשיו אם יכולה להתחתן וא"כ ניחוש שמא עיניה נתנה באחר ולמה מאמינים לה והכסף משנה תמה דהתם וגט בידה משא"כ כשגט בידה נאמנת.
אמנם בבני אהובה כתב לישב שיטת הרמב"ם דכל מה שחכמים תקנו ששליח צריך לומר בפנו"נ משום ערעורו של בעל אבל באשה אפי' יבא בעל ויערער נאמנת לומר לו גרשתני ולכן אין חשש זיוף וכן אין חשש שמא ירצה לקלקלה ונמצא שאשה נאמנת לומר לבעלה אתה נתת לי הגט. וכיון דנאמנת לומר לו כן אין חשש שמא יקלקלה. אמנם הראב"ד דמצריך קיום לשיטתו דאשה שאומרת לבעלה גרשתני הוי ספק אם נאמנת לכן בעי קיום. ומ"מ מר"ן סתר עצמו דבסימן יז כתב אשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת כדעת הרמב"ם ואילו בסימן קמב סעיף יד כתב אשה שהביאה גט צריכה לומר בפנו"נ או יתקיים בחותמיו כדעת הראב"ד ושמא כשאומרת גרשתני וגט מסייעה מעיזה לכן בעי קיום ולכן חשש מר"ן השו"ע לדברי הראב"ד.
סעיף ג
והנה בעצם הדין שכתב הרמב"ם פרק י"ב מגירושין הל' ב הוציאה גט מתחת ידה ואמרה גירשני בעלי בזה ה"ז נאמנת ותנשא בו אע"פ שאינו מקויים כמו שבארנו וכתב הטור בסימן קמב בשם הרמ"ה שאפי' א"ל אל תתגרשי בו אלא בבי"ד פלוני תנאה הוי כאילו א"ל אל תתגרשי אלא לאחר ל' יום מגורשת ולא צריכה לומר בפנו"נ. וכן דייק הלחם משנה הל' עבדים פ"ו הל' ז דלא צריך בפנו"נ וכן דייק הפנ"י מהר"ן דלא צריכה לומר בפנו"נ.
והרמב"ם בפ"ז מהלכות גירושין הל' כד כתב הואיל וגט שבידה כתוב כהלכתו והעדים חתומים עליו ואע"פ שאין אנו מכירין כתב אותן העדים ולא נתקיים אין חוששין לה שמא זייפה אותו. שהרי אינה מקלקלת על עצמה ועוד שהעדים החתומים על הגט הרי הן כמי שנחקרה עדותן בבי"ד עד שיהא שם מערער. ואין חוששין שמא ימצא מזוייף וכו' וממה דנקט הרמב"ם פעמים אין חוששין כתב בס' הקובץ על הרמב"ם דהרמב"ם היה קשה לו חדא למה לא מעמידים אותה בחזקת א"א וניחוש למזוייף ועוד קשה דכמה פעמים חכמים חששו גם למיעוטא דמיעוטא משום חומרת א"א כמו במים שאין להם סוף לכן כפל שוב אין חוששין לומר שמפני תקנת עגונות נגעו בה.
והראב"ד תמה על הרמב"ם וס"ל דצריך קיום אע"פ שלא יצא עליו ערער וכ"כ הרשב"א וריב"ש סימן פה ומהריב"ל ח"ב סימן א דייק כן מרבינו ירוחם נתיב כד ח"ג דף רלה וכן דעת המהרש"ך על הרמב"ם הלכות גירושין פ"ז הלכה כד ע"ש. ודעת הר"ן כדעת הרמב"ם דכתב דמלשון רש"י במשנתינו דשליח זה השנוי במשנה הבעל עשאו שליח להולכה ונ"ל שכתב כן משום דאי בשליח קבלה כיון שהאשה נתגרשה בקבלתו אינו צ"ל בפני נכתב ובפני נחתם. והיינו נמי דפרכינן אשה מכי מטא גיטא לידה איגרשה דאלמא כל שנתגרשה כבר לא צריך קיום ע"ש.
וכ"כ המאירי דכל שאינה בתורת שליחות לא בעי בפנו"נ ולכן שליח קבלה לא צריך לומר בפנו"נ. והסבר דברי הר"ן שאשה מתגרשת מיד עם קבלת הגט דבגירושין יש ב' דברים עצם הפעולה והמעשה של גירושין וחלות הגירושין פעולת הגירושין היינו מה שנתן בידה דהיינו הנתינה שהבעל או שלוחו נותן לאשה או לשלוחה וחלות הגירושין מה שעל ידי פעולה זו הותרה האשה לשוק ונתגרשה. אבל כשהבעל מגרש את אשתו על ידי שליח הולכה הרי עוד לא נעשתה פעולת הגירושין כשהגט יוצא מתחת ידו.
ועיקר הפעולה תהיה במסירת הגט ע"י השליח לאשה ולכך אנו חוששים שכל זמן שהגט יוצא מתחת יד השליח ועוד לא התגרשה יבא הבעל ויערער משא"כ כשהבעל נותן הגט לאשה או לשליח קבלה שלה הרי בשעה שהגט יוצא מתחת ידו כבר גמר פעולת הנתינה ואין נפקא מינה אם חלות הגירושין תהיה עכשיו או אחר זמן דמכל מקום פעולת הגירושין היתה בנתינה הראשונה ומסתמא גמר בדעתו היטב ולא יבא לערער. וזה מה שכתב רש"י כי מטיא להתם איגרשא לה ע"י קבלה ראשונה דתנאה בעלמא הוה דאל"כ הו"ל כטלי גיטך מעל גבי קרקע אלא דעיקר כוונתו דבקבלה ראשונה כבר נעשה מעשה הגירושין ושוב לא יבא לערער ודו"ק.
סעיף ד
ובמה דכתב הרמב"ם דאשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת וזה ראיה למה שכתב הרמב"ם שאין האיסורין כדיני ממונות כבר ביארנו דבממון חזקה אין אדם מעיז הוי לאוקמי ממונא. ואשה שאומרת גרשתי הרי מוציאה עצמה מחזקה. ויש שהוכיחו מסוגיא כדעת הרמב"ם ולא כהראב"ד דאם אשה צריכה לקיים הגט למה האמינוה לומר בפני נכתב ונחתם. ויש שדחו דכשהיא מתגרשת בתורת שליחות חכמים האמינוה כדי שלא תחלוק בשליחות. אבל כשאומרת נתגרשתי אפי' גט יוצא מתחת ידה ס"ל לראב"ד דבעינן קיום. וכ"כ הלחם משנה ומהרש"ך על הרמב"ם.
וה"ה הקשה על הראב"ד דבגמ' משמע אשה מכי מטי גיטה לידה איגרשה דמשמע כל שנתגרשה לא בעי קיום. ויש שביארו הסוגיא לפי הראב"ד כיון דכי מטא גיטה לידה איגרשא אינו בגדר שליח וכיון שכן אין לנו להאמינה באמירת בפני נכתב ונחתם מאחר שהיא נוגעת בדבר וצריך שיתקיים בחותמיו דבשלמא אם היתה שליח האמינוה רבנן כדי שלא תחלוק בשליחות לא כן כשאינה שליח. ולפ"ז יצא כשהאשה היא שליח הולכה צריכה לומר בפני נכתב ונחתם בין לרמב"ם בין לראב"ד ונאמנת על כך כדי שלא תחלוק בשליחות.
והקשו האחרונים הא דאמרינן לא תחלוק בשליחות אמרינן לחומרא ולא לקולא. לכן יש שביאר קושית הגמ' כיון שכבר התגרשה אין דיבורה מועיל דתקנת חז"ל בפני נכתב ונחתם הוי אך ורק בשעת אמירה. וכמו שאמרו בשליח שהביא גט ממה"י ונתנו לה ולא אמר בפנו"נ דשוב לא תועיל אמירה אלא קיום הגט.
וע"ז תירצה הגמ' דא"ל כי מטית התם אתנחיה אארעא ושקליה פירש הרשב"א אתנחיה אארעא כלומר בשליחותי והדר שקליה והיינו דמקשה הגמ' דהוי טלי גיטך דאי משום תנאי היה צריך להיות כשר דלא שייך טלי גיטך כשמקיימת התנאי. וכ"כ במים חיים לפר"ח דמדברי הרשב"א משמע דאם היה תנאי שתניחנו על גבי הקרקע ותטלנו דאין זה אלא תנאי בעלמא וכשר וכ"כ בתו' רי"ד דאם הבעל נתן לה גט וא"ל שימי אותו על גבי הקרקע ותטלנו משם מגורשת דכאילו שם אותו בידה דמי ויש שהקשה שנעמיד הגמ' באופן דא"ל כי מטית להתם הניחי הגט בחצרי וקחי אותו משם דלא הוי טלי גיטך מעל גבי קרקע כיון שבא מרשותו לרשותה דומיא דנתן גט דחצירו והקנה לה חצירו דמהני כמו שאמרה הגמ' בסוגיא דשכיב מרע דתקיף ליה עלמא לקמן עז.
וכתבו לחלק דבנידון שהקנה לה החצר כיון שעל ידי נתינתו של בעל, הגט בא לתוך חצירה כשמקנהו לה ולעיקר הגעת הגט בחצר שעל ידו מתגרשת אין האשה עושה כלום אלא בהקנאת החצר נמצא הגט ברשותה מכח נתינתו של בעל מקדמת דנא ומה שאשה עושה מעשה ההקנאה לא חשיב כמו שלקחתו מעצמה שאין זה אלא כמי שמכינה את ידיה לקבל הגט. לכן שפיר קרינן ונתן בידה דלא הקפיד הכתוב אלא על עיקר מציאותו של גט בידה או בחצירה שיהא מכח הבעל לא כן בנידון דידן שהיא נוטלת בעצמה הגט מחצר ונמצא דהגעת הגט לידה הוא ע"י עצמה לא קרינן ביה ונתן בידה אלא טלי גיטך מעל גבי קרקע.
וכ"כ בס' גט מקושר למהרי"ט אלגזי סימן יא והוכיח כן מהרא"ש פ' הזורק סימן ב והרשב"ם שם אמנם דעת הרמב"ם בהלכות גירושין פ"ה הלכה ט דשני הדינים שווים דכל שבא הגט מרשותו לרשותה הרי הבעל נתן הגט במקום הראוי להתגרש בו ע"י הקנאת החצר חשיב כמו שנתן בתוך חצירה וכיון דאיכא נתינה מכחו לתוך החצר מתחילה ומכח נתינתו בא לידה שפיר קרינן ונתן בידה ע"ש.
סעיף ה
והגמ' העמידה באופן דא"ל הוי שליח הולכה עד דמטית התם וכי מטית התם הוי שליח לקבלה ופריך והא לא חזרה שליחות אצל הבעל. ופרש"י שליח לא מיקרי אלא המשתלח מזה לזה שראוי לחזור אצל שלוחו ולומר עשיתי שליחותך לחברך וזו אינה ראויה לחזור שהרי לא נשתלחה אלא לעצמה ואח"כ נעשית היא בעל המעשה ובטל השליחות קודם שתחזור. והתוס' פירשו שליח לא מיקרי אלא המשתלח מזה לזה שראוי לחזור לשלוחו ולומר לו עשיתי שליחותך קודם שיעשה שליח לאחרים וכו'.
והחילוק ביניהם מבואר בשער המלך הלכגות גירושין פ"ו הלכה ט שלדעת רש"י דוקא כיון שנשתלחה לעצמה ונעשית בעלת המעשה הרי היא שליח שלא ניתן לחזרה ולדעת התוס' אף כשהשליח לא עשה שליחות לעצמו אלא שלא גמר השליחות אלא לאחרים נתבטלה השליחות. ובקהילות יעקב גיטין סימן יט ס"ק ו פירש דלרש"י נמי שליח נקרא בעל המעשה שאינו כיד בעלמא למשלח אלא יש בו הכח לעשות חלות זה ואם כן כשנעשה לבסוף שליח לקבלה הרי הוא ג"כ כנעשה בעל המעשה עצמו לענין קבלת הגט לגירושי האשה וכלול במה שכתב רש"י שלא יהא נעשה בעל המעשה גם דין זה שלא יהא נעשה שלוחו של הזוכה דהיינו שליח לקבלה ע"כ.
וכתב הריטב"א דחסרון לא חזרה שליחות אצל הבעל הוא מדין טלי גיטך מעל גבי קרקע כיון דגט זה לא בא ליד האשה משליחותו של בעל דהא נעשית שליח הולכה עד דמטיא להתם ובשעת כניסתה שם נפסק שליחותה מהולכה ונמצא כשהיא מקבלת מעצמה אין כאן שליח דכבר כלתה שליחות הבעל. אמנם התורת גיטין אהע"ז סימן קמא סעיף א' כתב הטעם דכל שליח הולכה במקום בעל קאי והבעל עצמו לא יכול להעשות שליח קבלה. ולכן לא שייך קבלה אצל האשה וכ"כ בחזו"א אהע"ז סימן קד דאשה לא יכולה לשמש בב' כוחות של נותן ושל מקבל.
והנה לקמן בדף סג: באשה שבא השליח הולכה למסור לה הגט וא"ל להוי בידך והגמ' הסתפקה אי מהני ונשארה בספק ואילו הכא משמע דלכו"ע לא הוי גט. ע"ז כתב הרשב"א לחלק דהכא בתחילת השליחות לא היתה ראויה לחזור משא"כ לקמן דשליח הולכה הוי שליח רק בשעת מסירת הגט א"ל האשה תהיה שלוחי לקבלה לכן הגמ' מסתפקת. וכ"כ הב"ש בסימן קמא ס"ק א ובסימן קמב ס"ק כג וכתב בס' בית מאיר סימן קמא ס"ק א דמכח הסוגי' לקמן גם בסוגי' דידן היא ספק מגורשת והביאו הרב פ"ת שם. וכדעת הרשב"א דייק הרב שער המלך מרש"י בסוגיא דידן דכתב משום שנעשית בעל המעשה ואילו לקמן פירש רש"י כדעת התוס' ודו"ק.
סעיף ו
ויש לעיין בספק הגמ' סג: כששליח הולכה הסכים להיות שליח קבלה האם הופקע משליח או שהספק אם יוכל להיות שליח קבלה ומצאנו בזה מחלוקת הרמב"ם והט"ז דכתב הרמב"ם בפ"ו מהלכות גירושין הלכה יג הבעל ששלח גט לאשתו בא שליח ליתנו לה לא נטלתו אלא אמרה לו בפני עדים יהיה לי גט זה פקדון אצלך או שאמרה לו הרי אתה שליח לקבלו לי הרי זו ספק מגורשת עד שיגיע גט לידה ומשיגיע גט לידה תתגרש ודאי ע"כ.
ומשמע מהרמב"ם דשליחות הבעל לא התבטלה ולכן כשמוסר לה הגט מגורשת ודאי אמנם הט"ז בריש סימן קמא פליג וס"ל דאפי' הגיע הגט לידה ספק מגורשת. דעצם העובדא שהסכים לקבל הגט עבורה הרי ביטל שליחות הבעל והספק אם קיבל מינוי האשה ולכן אפי' הגיע לידה הוי ספק מגורשת. ובפ"ת בסימן קמא ס"ק ב לאחר שהביא מחלוקת הרמב"ם והט"ז כתב לישב דעת הרמב"ם ע"פ דברי מהר"י מבריסק סימן לח דדעת הרמב"ם אף דקיבל עליו להיות שליח קבלה מ"מ לא ביטל לגמרי שליחות הולכה שקיבל מהבעל אלא הוי רק כמו גילוי דעת דאמרינן דבגט לא מהני ועדיין יכול להיות שליח הולכה אם רוצה דהט"ז הקשה מדברי מר"ן שפסק בסימן קמ סעיף ח' אם אשה אמרה לו הבא לי גיטי והלך ואמר לבעל שהאשה עשתה אותו שליח קבלה וא"ל הילך כמו שאמרה אפי' הגיע גט לידה אינה מגורשת.
וע"ז תירץ מהר"ם מבריסק ששם השליח גילה דעתו לבעל שרוצה להיות שליח קבלה דוקא והגם דלא ביטל מינוי שקיבל מהאשה להולכה מ"מ הכח למנות שליח הולכה תלוי בבעל והבעל סמך על דברי השליח ולא עשהו כלל שליח הולכה כיון דחזי דרצונו דוקא בשליח קבלה. אבל כאן עד שבא לאשה היה שליח הולכה אלא שאח"כ עשאתו האשה שליח קבלה אמרינן גילוי דעתא כזה לאו מילתא היא וסיים כיון דדעת הרמב"ם נקבעה להלכה והאחרונים פסקו כוותיה הכי נקטינן.
ולפ"ז יצא דאף דשליח יכול לבטל שליחותו היינו בביטל בפירוש אבל גילוי דעת לא ע"ש. ונ"ל דאפי' ביטל לשליח שליחותו בפירוש כל שהבעל לא ביטלו יכול לחזור בו וראיה מגמ' שאמרה כל שתחילתו וסופו בכשרות דאם שליח לאחר שקיבל מינוי נשתטה אם נתפקח אח"כ לא בטלה שליחותו והרי בזמן שנשתטה אין לך ביטול שליחות גדולה מזו ומ"מ כיון דבעל לא ביטלו אם נתרפא יכול להיות שליח אח"כ דזה נקרא תחילתו וסופו בכשרות. ומה שהובא בסדר הגט שואלין השליח אם לא ביטל השליחות כתבנו במקום אחר באריכות דשאלה זו רק לרווחא דמילתא ולא מעצם הדין וכ"כ בהג' הרב שלמה קלוגר אהע"ז בסימן קכא ע"ש ודו"ק.
והקשו האחרוני' במה דהגמ' העמידה דא"ל הוי שליח להולכה עד דמטית התם וכי מטית התם שוי שליח לקבלה קשה הרי קימ"ל בנזיר יב. כל מילתא דלא מצי עביד לא מצי למיעבד שליח. ובמל"מ פ"ט מאישות הלכה ו כתב להסתפק מי שעשה שליח לקדש לו אשה שהיא ספק מקודשת לאחר שתתגרש ורצה להוכיח מכאן דמהני כיון דשם אם יקדשנה תהיה ספק מקודשת כמו כאן אמנם לפי מה שכתב הרשב"א ורש"י דכאן כיון דבשעת מינוי לא ראוי לחזור לכו"ע לא הוי שליחות והספק רק לקמן סג.
דבשעת מינוי היה ראוי לחזור. ובשו"ת שיבת ציון סימן פו כתב לחדש דכל מקום דאיהו לא מצי עביד לא מצי למשווי שליח היינו בשאר שליחות ולא בשליח קבלה והטעם דבשליח דעלמא או שליח הולכה אשר המשלח צריך למסור הרצון המחשבה והמעשה לזולתו בזה אמרינן שאין בידו ליתן לשליח אם הוא בעצמו אין לו הכח הזה בזמן שעושה השליח דהוי כמקנה דבר שלא ברשותו אבל בשליח קבלה שלא צריך רצון דאשה מתגרשת בע"כ וכן אם זרק לה גט לחצירה מגורשת דלא בעינן רצון אלא הסכמה ולכן אין כאן החסרון.
ולפי תוס' דס"ל דדין לא חזרה שליחות לא ברור דהרי מגורשת מספק א"כ זה נקרא מצי עביד. כיון דאם היה נשאר הגט בידה היתה מגורשת מספק וכ"כ בבית אהרון להוכיח מסוגי' דידן כדעת בעל השיבת ציון ע"ש.
סעיף ז
ומסקנת הגמ' דא"ל הוי שליח הולכה וכי מטית התם שוי שליח להולכה ואי בעית אימא וכו' וכי מטית להתם אימר קמי בית דין בפנו"נ. ומשוי בי דינא שליח וליתבוה ניהליך ע"כ. וכתבו הראשונים דגם לאוקימתא קיימתא בעיא לומר בפנו"נ בשעה שתעשה שליח אחר וצריכה לומר כן בפני בי"ד כמו שאמרה הגמ' לעיל ה: דהא בפני נכתב ונחתם הוא קיום הגט וקיום הגט בעי בי"ד וזה פשוט א"נ דסמכה הגמ' על לישנא בתרא זו דעת הרמב"ן והרשב"א והריטב"א וחידושי הרמ"ה בשמעתין וכ"כ חידושי הר"ן והמאירי.
ומכאן הקשה הקצות החושן סימן רמד ס"ק ב משמעתין על הקדוש מרדוש ז"ל שהביא המרדכי בקידושין אות תקה דעושה שליח ומסר לו הטבעת לקדש אפי' איתניס בדרך אינו יכול לעשות שליח אחר משום דמילי נינהו ומילי לא מימסרן לשליח ואע"ג דגבי גט אשכחן דשליח עושה שליח ולא הוי מילי משום מסירת הגט הכא נמי הא איכא מסירת הטבעת ולמה אינו עושה שליח בקידושין וכתב לישב דבגט מתגרשת בע"כ ומיד כשמגיע גט ליד השליח היא מגורשת הילכך לא הוי מילי אלא מעשה מסר לו אבל שליח קידושין דתלוי בדעתה ורצונה ואם לא תאבה לא מקודשת הוי מילי ע"כ.
וקשה מסוגי' דידן דאיך האשה יכולה למנות שליח להולכה ושתקבל ממנו הגט והרי כאן לא הוי בע"כ ולא שייך לומר שמיד כשמגיע ליד האשה בתורת שליחות להולכה הוי ליה כאילו נתגרשה כיון שהיא עצמה השליח ואם לא תאבה לא תתגרש ותירץ הקצות דאע"ג דשליחות דידה הוי מילי היינו שליחות ראשון אבל בשעה שמוסרת לשליח השני כיון דשליח שני יכול לגרשה בע"כ לא הוי מילי אלא מעשה. והקשה שם לפי מהר"ם פדווא בסדר הגט אות ב' דכתב דמשביעין את השליח שאם עשה עוד שליח שלא יבטלנו והביאו הרב מל"מ פ"ו מגירושין הלכה טז וא"כ כיון דשליח ראשון יכול לבטל שליח שני הוי מילי דאם לא תאבה האשה יכולה לבטל השליחות ולכן כתב דאפשר דהקדוש מרדוש ז"ל ס"ל דאומר אמרו לא הוי מילי ע"ש.
וחידש הנתיבות דכאן כשהאשה ממנה שליח שונה משליח גירושין דממנה שליח דשליח גירושין כיון דנעשה שליח אפי' אם מינה שליח שני מ"מ כוחו עדיין אצלו ומינוי הבעל שמינהו הרי הוא עומד במקומו ולכן יכול שליח א' לבטל שליח שני שהוא מינה. משא"כ באשה כשאמר לה הבעל תמני שליח כבר נפסקה שליחותה דשליח עומד במקום הבעל דאין הראשון יכול לבטל השני והוכיח כן מדברי הר"ן בסוגי' דאמרו לקמן דף סו.
דדוקא במינה שליח לכתוב אמרינן מילי לא מימסרן לשליח והיינו טעמא דמילים אין בכחם להמסר שוב. אבל בממנה שליח שיאמרו לאחרים ואין שליחות הראשון חוזר ונמסר כלל לא שייך גביה מילי ע"ש.
וחידש הקצות שם דלפי הקדוש מרדוש ז"ל בעשה שליח להוליך מתנה לראובן שליח לא יכול למנות עוד שליח דדמי לקידושין אם לא תאבה האשה אינה מתקדשת והכא נמי יכול שלא לרצות מקבל המתנה והוי מילי דרק בגט יכול דשליח מגרש בע"כ. אמנם בנתיבות המשפט ס"ק א תמה עליו דבשליח מתנה יכול לעשות שליח. וכ"כ בדברי משפט סימן רמד אות א דכיון דסוף סוף המתנה מגיעה ליד המקבל לא יהא אלא קוף בעלמא כפי שכתבה הגמ' מעילה כא.
אם שלח ע"י חש"ו מעל ומקשה והא חש"ו לאו בני מעילה וארי' לא יהא לא קוף הכא נמי אם שלח ע"י קוף המתנה מהני ואף דשליח ראשון לא עושה שליח מ"מ לא גרע משלח מתנה ע"י קוף דכל שבאה המתנה ליד המקבל זכה אבל אם הנותן אמר לשליח זכה במתנה זו לפלוני זה דמי לקידושין שלא יכול לעשות שליח כיון דהמקבל בידו שלא לזכות ואינו יכול לכופו לקנות וכו' ע"ש שהאריך ע"כ.
סעיף ח
שליח שלא ניתן לגירושין והקשו התוס' ד"ה וכי מטית להתם שוי שליח הולכה דזה נקרא שליח שלא ניתן לגירושין דלא מצי משוי שליח כדאמר לקמן בדף כט. ההוא גברא דשדר גיטא לדביתו א"ל שליח לא ידענא לה. א"ל זיל יהביה לאבא בר מניומי דאיהו ידע לה וליזיל איהו ולימסריה נהליה. אתא ולא אשכח לאבא בר מניומי אשכחיה לרבי אבהו ורבי חנינא בר פפא ורבי יצחק נפחא ויתיב רב ספרא גבייהו א"ל מסור מילך גבן (רש"י אמור בפני נכתב ונחתם) דכי יתי אבא בר מניומי נתביה ניהליה.
וליזיל וליתיב לה. א"ל רב ספרא והא שליח שלא ניתן לגירושין. איכספו. אמר רבא קפחינו רב ספרא לתלתא רבנן סמוכי אמר רב אשי במאי קפחינהו. מי קאמר ליה אבא בר מניומי ולא את. איכא דאמרי אמר רבא קפחינו רב ספרא לתלתא רבנן בטעותא אמר רב אשי מאי טעותא מאי קאמר ליה אבא בר מניומי ולא את ע"כ.
ולכאו' מה הגמ' מתרצת מי קאמר ליה אבא בר מניומי ולא את משמע שדעת הבעל היא אבא בר מניומי ואם לא מצאת את אבא בר מניומי תמנה אחר. והרי הסברא של שליח שלא ניתן לגירושין לא הסתלקה דאפי' שמצוה אותו על אחר מ"מ הוא לא עומד במקום הבעל דלאבא בר מניומי הבעל מינה אותו אבל שליח איך יכול למנות אחר בלי רצון הבעל. ולפי תוס' לעיל כד. שחדשו כאשר כשתגיעי לשם תעשי שליח קבלה היינו שהבעל הרשה לה אע"פ שלא ציין את השליח יכולה למנות שליח. ולכן אם אנו הולכים במונח דא"ל אבא בר מניומי וכל אדם שנראה לך הרי כאילו הרשהו ודו"ק.
והנה בחסרון שליח שלא ניתן לגירושין שאין יכול למנות שליח כתב בתוס' הרא"ש דשליחות איתרבאי מושלח ושלחה כל היכא ששליח עומד במקום הבעל שיכול לגרש גם הוא יכול לעשות שליח. וכ"כ הנמוק"י ולכן לא יכול להעשות שליח אפי' לאבא בר מניומי והפנ"י הקשה א"כ איך יכול למוסרו לאבא בר מניומי הא בעינן ונתן ותירץ הפנ"י דלאבא בר מניומי לא בעינן דיני שליחות דעיקר השליח הוא אבא בר מניומי וזה המוליכו עושה מעשה קוף בעלמא. ומ"מ אם עבר על דברי הבעל בטלה שליחותו ולכן פריך מי א"ל אבא בר מניומי ולא את וכ"כ בתורת גיטין סימן קמא סעיף לו.
אמנם הר"ן הוכיח מסוגי' דידן סו"פ ב' דגיטין כשהבעל אמר לאשה וכי מטית התם שוי שליח הולכה דשליח שלא ניתן לגירושין מצי משוי שליח. דהרי האשה עצמה לא נתנה לגירושין רק כל המינוי למנות שליח כשתגיע למקום פלוני אלא קושית הגמ' כיון דלא ניתן לגירושין אין לו לשנות מציווי הבעל דא"ל ליתנו אך ורק לאבא בר מניומי כפי שאמר לו. וכ"כ התוס' בסוגי' וכ"כ הרשב"א
בחידושיו ובשו"ת מהרי"ט סימן לה ומכתב מאליהו שער ו' הוכיחו מדברי התוס' דשליח שלא ניתן לגירושין יכול למנות שליח. אלא שצריך לומר בפנו"נ וכן עליו לעשות אך ורק מה שציווהו הבעל.
אמנם הקצות בסימן רמד שהבאנו לעיל כתב דלפי הקדוש מרדוש שליח שלא ניתן לגירושין הוי מילי דלא ממסרי לשליח. כיון דכל שלא יכול לעשות השליח בעל כרחו של מי שנשלח עבורו הוי מילי וכן בגט שיכול לגרשה בע"כ מהני שליח עושה שליח משא"כ בקידושין דבעינן דעתה. והו"ה נמי הכא דאבא בר מניומי לא חייב לקבל השליחות בע"כ של השליח. ובאבני נזר אהע"ז סימן שפד כתב לישב ע"כ המרדכי בסוף פרק התקבל דכל דבר שלא נגמר על פי השליח חשיב מילי והו"ה הכא שלא מסר לו הגט למוסרו לאשתו אלא לאבא בר מניומי.
ופנ"י כתב דהולכת הגט לא הוי שליחות אלא מעשה קוף בעלמא והאמירה לאבא בר מניומי הוי מילי. וכ"כ החתם סופר ואבני נזר שם. ופסק הרמב"ם בפ"ט מגירושין הלכה לט נתן לו הגט וא"ל הולך גט זה לאשתי א"ל השליח איני מכירה א"ל הבעל תנהו לפלוני שמכירה ה"ז שליח שלא ניתן לגירושין ואינו נותן הגט אלא לפלוני שאמר הבעל ואותו הפלוני הוא שליח גירושין והוא שמוליכו לה או משלחו ביד אחר אם חלה או נאנס ע"כ.
הרי דפסק הרמב"ם בסוגי' כאבא בר מניומי ולא כדעת רב אשי. וכתב הרמ"ך לחלוק על הרמב"ם מאחר והשליחות היא מילי נמצא גם אבא בר מניומי לא קיבל מינוי מהבעל ולא יכול לגרש דהוי מילי וצ"ע.
והנה בדין שאמר השליח לבעל איני מכירה וא"ל תנהו לפלוני שמכירה כעובדא דאבא בר מניומי הראשון לא נעשה שליח להולכה רק להוליך הגט לאותו פלוני וכו' ומשמע דלא יכול למסור לשליח שני שימסור לאבא בר מניומי וקשה דהראשון שלא נעשה שליח רק להוליך לאבא בר מניומי הוא קוף בעלמא והוי כעכו"ם ובעכו"ם לא מצאנו מי שיאסור על הגוי הראשון למסור לעכו"ם שני. והכא נמי למה לא יכול למנות שליח. ותירץ בתורת גיטין דחכמים הימנוהו לשליח לומר בפני נכתב ונחתם ורק לשליח הימנוה ולא לאחר ולכן יש לחלק בין שליח שנעשה ע"י הבעל דיכול לעשות שליח לאם הבעל כרך הגט בבגדיו דהוי רק מעשה קוף יכול לשלוחו ע"י אחר דהוי כקוף בעלמא ע"ש.
ונראה לומר דכל דין של שליח עושה שליח הוא מלימוד הפסוק ולכן שליח שעומד במקום הבעל יכול למנות שליח. אבל כשאומר לא מכירה וא"ל תמסור לפלוני דהוי רק מעשה קוף בעלמא הרי הוא נעשה שליח רק על זה ולא על הגירושין וזה מה דפריך בגמ' שליח שלא ניתן לגירושין. ולכן יש לחלק בין עכו"ם דעושה מעשה קוף דיכול למסור לקוף אחר כיון דמינוי השליחות מהבעל לשליח שמכיר האשה נעשה בכתב והגוי הוא מעשה קוף ולכן אין הבדל בין קוף זה לקוף אחר משא"כ בעושה שליח וממנה אותו בפיו וא"ל אני לא מכירה והבעל א"ל תמסור לפלוני הרי הבעל מינה אותו על כך שהוא עצמו ימסור לפלוני לכן לא יכול לעשות שליח אחר ועי' בס' בית מאיר.
ובביאור הסוגי' כתב מר"ן הב"י בסימן קמב בשם הרשב"ץ דאם שלח שליח למסור הגט לשלוחו אינו יכול לומר בפני נכתב ונחתם דאינו אלא מעשה קוף בעלמא ולפ"ז כשאמרו לו מסור מילך קמן דהיינו אמור בפנו"נ ועל זה הקשתה הגמ' הרי זה שליח שלא ניתן לגירושין וא"ל רב אשי מי א"ל אבא בר מניומי ולא את פי' דאם אמר אבא בר מניומי ולא את נמצא שהשליח הוא שליח שלא ניתן לגירושין כיון דהבעל ביטלו אבל אם נאמר שא"ל גם אבא בר מניומי נמצא שליח לא בטלו הבעל ושפיר מסור מילך קמן. דלא ביטל אותך דאתה עוד שליח לגירושין באופן שאתה מוסרו בפני עדים שמעידים שזו היא האשה כפי שכתב הרמ"א בסימן קמא סעיף לז.
והסתפק בתה"ד סימן רלה אי סגי בעד קרוב או פסול ובתשו' רדב"ז ח"א סימן לו מקל בדיעבד ובשו"ת שם יעקב סימן לה על שליח שלא מכירה ושני עדים העידו לפני הרב שזו האשה רק הרב היה יחידי ודן היות ולגבי איסורין כשצריך שני עדים לא סגי בעד אחד. ופ"ת סימן קמא ס"ק לט הביא דעת מהרשד"ם סימן פב דכתב דכל ספיקו של התה"ד בקרוב או פסול אבל בעד כשר סגי ע"ש. וצ"ע מה שונה מאישתמודענא דאחוה דמיתנא. ועי' שם בסוף דברי הפ"ת דמביא דעת הרדב"ז דאפי' לכתחילה יש להקל ע"ש.