סימן ד: האם צ"ל התקדשי לי בזה.
סעיף א
האשה מתקדשת בכסף ובשוה כסף ופי' רש"י בכסף נותן לה כסף או שוה כסף ואומר לה הרי את מקודשת לי ולא כתב שצריך לומר התקדשי לי בזה אמנם לשון הרמב"ם ושו"ע צריך שיאמר לה התקדשי לי בזה. ובספר בנימין זאב הסתפק בדבר והביא ראיה מגמ' גיטין פ"ה גופו של גט הרי את מותרת לכל אדם ורבי יהודה אומר ודין דיהוי ליכי מנאי וטעמא מפרש בגמ' דנחלקו בידים שאינם מוכיחות אי הוי ידים ורבי יהודה ס"ל ידים שאינם מוכיחות לא הוי ידים ואם לא אמר ודין אמרינן דבדיבורא מגרשה הכא נמי לרבי יהודה בעינן שיאמר התקדשי לי בזה וכ"כ בהלכות קטנות ח"א סי' ע"ד דהא מילתא תליא אי ידים מוכיחות הוי ידים או לא ע"ש.
וכ"כ באוהל אברהם סי' י"א דאף דבגיטין קימ"ל אם לא אמר ודין הוי בעיא דלא איפשטא ומחמרינן. מכל מקום בקידושין לכו"ע אם לא אמר לה התקדשי לי בזה נוכל לומר התקדשי לי בחפץ אחר וכו' ויש שכתבו דאם לא אמר התקדשי לי בזה יש משמעות הרי את מקודשת לי מקודם ואע"פ שאומר לה הרי את דמשמע עכשיו מ"מ כל שלא אמר בזה הרי הוא מודיע שכבר קידשה מקודם וכ"כ בס' אמר שמואל סי' ו' ובמשחא דרבוותא ס' כ"ז סעיף א' הביא בשם המבי"ט דכל שלא אמר בזה משמע דהוי לשון עתיד וכוונתו שתהיה מקודשת לו בעתיד ובפרט לפי התשב"ץ שכתב דבכל קידושין בעינן לשון המוכיח להבא וכו' מ"מ כל שלא אמר בזה אמרינן כוונתו לקדשה בדברים והעלה כיון דהרמב"ם ושו"ע ומנהג העולם לומר בזה כל שלא אמר בזה אינה מקודשת וצ"ע.
וכ"כ הרמב"ם פ"ג בהלכות אישות הל' י"ב כיצד בכסף א"ל הרי את מקודשת לי בזה וכו' ומשמע שזה לשון קידושין וכן דייק בספר זכר יצחק סי' ט"ו דמלשון הרמב"ם משמע דלעיכובא אם לא אמר בזה ודמי למי שלא אמר לי דלא מקודשת א"כ הו"ה אם לא אמר בזה דכמו שאם לא אמר לי לא מוכח דמקדשה לעצמו הו"ה אם לא אמר בזה אמרינן דמקדשה בדיבור וכסף מתנה. וכמו שאמרו בגיטין וכן משמע מהרמב"ם בהלכה ה' לגבי קידושי ביאה שצריך לומר התקדשי לי בביאה זו והיינו ג"כ שלא נאמר דמקדשה מיד בדיבור והביאה אח"כ כאורח כל ארעא אבל דשטר לא הזכיר הרמב"ם בשטר זה כי אם הרי את מקודשת לי ותרי טעמי בדבר חדא בשטר קידושין שונה מגט דבגט שייך לומר דהשטר הוא ראיה בעלמא משא"כ בקידושין דהבעל מקדש מוכח דהוא קונה דאם השטר לראי' היא היתה צריכה לכתוב השטר ועוד בשטר אינו מדבר עמה וכל שלא מדבר עמה לא שייך דיבורא רוצה לקדשה.
סעיף ב
וכ"כ בבגדי שש ס"ק ג' דמלשון התשב"ץ ס' מ"ג משמע דאף בדיעבד לא מהני אם לא אמר בזה ע"ש. אמנם בבאר היטב ס"ק ג' כתב בשם המבי"ט ח"א ס' רצ"א דלכתחילה בעינן שיאמר התקדשי לי בזה אבל בדיעבד אם לא אמר מקודשת ופ"ת הביא בשם המקנה בקונטרס אחרון סעיף ה' דהוכיח דלשמואל לקמן בדף ה' משמע שאין צ"ל בזה ומה שנוהגים העולם לומר הרי את מקודשת לי בטבעת זו לרווחא דמילתא אמרינן כן. וכתב דגם בשטר קידושין לא בעינן שיאמר לה הרי את מקודשת לי בשטר זה דדוקא בגט אמרינן שצריך לומר ודין אחרת אמרינן דלא הוי ידים ולא מגורשת שיש סברא לומר דבדיבורא מגרשה מ"מ בקידושין לא מבעיא בקידושי כסף דלא בעינן שיאמר לה בזה אלא אפילו בקידושי שטר – דדוקא בגט שייך לומר דמגרשה בדיבור וגט לראיה בעלמא שהיא צריכה ראיה להתקדש לאחריני משא"כ בקידושין וכדאמרינן בגמ' יבמות לא.
ע"ש. וכ"כ בקול אליהו ח"א ס' ה' דלא בעינן שיאמר לה בזה דלקמן בדף ח. אמרינן הרי את מקודשת במנה ונתן דינר דאמרינן מקודשת וישלים. והביא דברי התשב"ץ דמשמע מדבריו דהוי לעיכובא בין בקידושי כסף בין בקידושי שטר לראי' אמרינן דבעינן שיאמר בשטר זה דמשמע שטר קידושין ולא מקדשה בדברים אבל בכסף לא בעינן שיאמר בזה וזה היפך סברת הרמב"ם ע"ש. ובתעלומות לב ח"ב סי' ג' דחה דבריו דאין ראיה מתשב"ץ דהתשב"ץ איירי בלא אמר לי ע"ש.
גם במשחא דרבוותא כתב בן המחבר דנראה דאם לא אמר בזה מקודשת דהמחלוקת רק בלא אמר לי בזה נחלקו בגמ' אי ידים שאינם מוכיחות הוי ידים או לא. אבל אם לא אמר בזה מקודשת ושו"ע דנקט בזה היינו דנקט לשון ברור ולא לעיכובא. וכן בזרעו של אברהם ח"ב מערכת ק' הביא דעת הרבה פוסקים דס"ל דכל שלא אמר בזה מקודשת. וכן משמע מתשו' ב"י ס' ב' בב' עדים דאחד מעיד שא"ל בזה ושהשני מעיד שלא אמר בזה דאין לבטל עדותם ומקודשת. ויש מהאחרונים שכתבו דכל שלא אמר לה בזה הוי ספק קידושין ובהצטרף עוד ריעותא מבטלין הקידושין ע"ש.
סעיף ג
אמנם דעת רש"י בפי' המשנה משמע דלא בעינן שיאמר לה הרי את מקודשת בזה. וכ"כ המאירי דאין הכרח לומר בזה אלא לרווחא דמילתא אמרינן כן וכן דעת המקנה בקונטרס אחרון אבל בקידושי ביאה כתב רש"י דבעינן שיאמר לה בפני עדים הרי את מקודשת לי בביאה זו דאל"כ מאין ידעו העדים דדעתו לקדשה ומ"מ קשה לה למה צריך להדגיש בביאה זו מאי שנא מקידושי כסף וסגי לומר לה התקדשי לי בביאה ושמא רש"י בא ללמדנו דסתם ביאה לא הוי מעשה קידושין אלא ביאה לשם אישות וכ"כ בקובץ שיעורים דביאה שקונה הוא דוקא לשם אישות אבל ביאה סתם לא קונה.
ובשיעורי ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל כתב לישב מחלוקת הרמב"ם ורש"י דרש"י נקט רק בביאה התקדשי לי בביאה זו. משא"כ להרמב"ם בקידושי כסף נקט בפרק ג' מהלכות אישות הלכה א' בכסף אומר לה הרי את מקודשת לי בזה ע"ש. והסביר כיון דמצאנו מחלוקת ראשונים בעושה קנין מועיל עם קנין שלא מועיל וכוונתו לקנות באינו מועיל אם מהני לקנות החפץ בקנין המועיל והביא תשובת רע"א ס' ל"ז וכתב להוכיח מתוס' לקמן דף כז. שאמרה הגמרא שאם יש לו עשר שדות בי' מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולם.
והוא שנתן דמי כולם. והקשו התוס' תיפוק ליה דקנה בכסף ולמה צריך חזקה. ומפורש בדבריהם שאע"פ שכיוון לקנות בחזקה כיון שעשה גם קנין כסף יועיל ממילא אבל באמת יש לחלק בין שאר קניינים לקנין כסף דבשאר קניינים אם אינו מכוון שהקנין ישמש כמעשה הקנין בזה אין לפעולה שעשה חשיבות של מעשה קנין כי בכל מעשה קנין הכוונה היא העושה את המעשה קנין על הפעולה שעושה משא"כ בקנין כסף גם אם קנה בחזקה מ"מ הקרקע באה לו כתמורה על הכסף ששילם.
ולקנין כסף די בזה כי כסף לא עושה מעשה קנין אלא תמורה וזה כוונת רש"י בקידושי כסף לא בעינן שיאמר לה התקדשי לי בזה משא"כ הרמב"ם ושאר הראשונים ס"ל דאה"נ בקניינים מהני כדעת רש"י מ"מ בקידושין שאני דבעינן כוונתו לקדש אחרת אמרינן הכסף לא בא כתמורה אלא כמתנה ודו"ק עכת"ד.
ותשובת רע"א בתשובות תנינא ס' ל"ז בקידשה בכסף וקנין סודר האם זה דומה למקדש במלוה ופרוטה דאמרינן מקודשת דדעתה אפרוטה וכתב אף שיש סברא לחלק מ"מ אין ללמוד להיפך לדון דאינה מקודשת ע"ש. ובשו"ת מהר"י הלוי ח"ב ס' ק"ד בנדון שאמר בשעת הקידושין הרי את מקודשת לי בטבעת זו ובחופה זו ונסתפק הרב השואל אם צריך עוד קידושין אחרים דאף דאמרינן מלוה ופרוטה דעתה אפרוטה היינו כיון דרצונה להתקדש בפרוטה שהיא בעין ולא על המלוה שאינו בעין אבל כאן שניהם בעין ודעתה על שניהם וכיון דקידושי חופה לא מהני לדעת רוב הפוסקים א"כ אינה מקודשת.
וכתב הרב המחבר דלכאורה יש להביא ראי' לשואל ממה שכתב הב"ש ס' ל"א ס"ק ה' בשם המרדכי דאין מקדשין במטבע דדעתה אצורתא וצורה עבידא דבטלה והרי גם גוף המטבע יש לו שיווי מעצמותו מלבד הצורה ואפ"ה כיון דדעתה גם אצורה ורצונה להתקדש בשניהם לא מהני ומוכח דהמקדש בראוי ואינו ראוי לא חלו הקידושין ומ"מ הדבר תלוי במחלוקת הראשונים אי קימ"ל כר"ש או כרבנן בשבועות לח. בשבועה לא לך ולא לך דלדעת הפוסקים לרש"י עד שיאמר שבועה לא לך ולכל אחד ואחד דס"ל לרבי שמעון האות ו' לא מחלקת והכא נמי חשיב מקדשה בכסף וחופה ומקודשת אבל לסוברים כרבנן שהאות ו' מחלקת א"כ בנידון דידן הוי כאומר לה שתי לשונות של קידושין כל חד לחודיה והוי מקודשת גמורה מצד הכסף.
והעלה כיון דבתחילה א"ל לשון קידושין במה שקידשה בכסף לא נתבטלו הקידושין כשהוסיף תתקדשי בחופה והביא דברי מהרי"ך שורש י"א דהיכא דהוי קנין גמור לא אמרינן שמא לא גמר להקנות אלא בשטר.
סעיף ד
והרי"ף הביא ירושלמי דאם השטר פסול מקודשת מדין כסף אם הוא שוה פרוטה דכל שטר קדושין לא בעינן שיהיה שוה פרוטה והר"ן לאחר שהביא דברי הירושלמי הקשה על הרי"ף דמה הוכחה דשטר קדושין לא בעינן שיהיה שוה פרוטה דאי בעינן תתקדש מדין כסף והקשה עליו דממילא ידעינן דשטר קדושין לא בעינן שוה פרוטה דהוקש לגט ובגט לא בעינן שיהיה שוה פרוטה ובתוספות רע"א הקשה בגט עצמו מנין ידעינן דלא בעינן בשטר שוה פרוטה מקודשין דאי בקדושין בעי שטר שוה פרוטה תהיה מקודשת מדין כסף ועל כרחך בקדושין לא בעינן בשטר שוה פרוטה ומינה ילפינן לגט עצמו דלא בעינן שוה פרוטה וצריך לחלק דאי ילפינן גט מקדושין דלא בעי שוה פרוטה מ"מ מנין לנו שגט שכתבו על איסורי הנאה כשר כפי שאמרה הגמ' גיטין כ.
דנהי דלא בעינן שוה פרוטה מ"מ יש מקום לומר דכיון דכתיב בגט ונתן בידה. גם פחות משוה פרוטה חשיב נתינה אבל איסורי הנאה מהיכן ילפינן דבכה"ג מועיל דהגם דבחליפין כתיב ונתן בידו וחליפין איתנהו בפחות משוה פרוטה ומ"מ לא מהני באיסורי הנאה וכיון דבגט מהני על איסורי הנאה זה גופא מוכח דבגט לא בעינן שוה פרוטה והו"ה בקדושין דילפינן קידושין מגט אבל רע"א דהקשה דגט נילף מקידושין ס"ל דכיון דשטר בקדושין פחות משוה פרוטה מהני נמצא גם איסורי הנאה מהני דחד טעמא לשניהם דלא בעינן נתינה וכל דמהני פחות משוה פרוטה הו"ה דמהני באיסורי הנאה ולכן שפיר ילפינן גט מקדושין ודו"ק.
ומצאנו בתוס' ב"מ מז. ד"ה קונה שכל מקום שהתורה אמרה נתינה בעינן שוה פרוטה ועי' תוס' רי"ד שם לגבי תרומה חיטה אחת פוטרת כל הכרי מ"מ בעינן נתינה בשוה פרוטה ועי' בנוב"י דכתב לחדש כן וכתב שלא מצא דבר זה בראשונים וכבר קדמו בעל התוס' רי"ד. והתוס' שם הקשו דכיון דבגמרא פסחים לב: ילפינן דאין נתינה פחות מפרוטה למה חליפין מהני בפחות משוה פרוטה הרי כתיב נתינה וכתבו נתינה של גזל ותשלומין בעינן פרוטה אבל קנין סודר הוי קנין ומהני גם פחות משוה פרוטה והו"ה גט דכתבו על איסורי הנאה מהני.
סעיף ה
וכתב הר"ן לתרץ דברי הרי"ף דאם השטר פסול מקודשת מדין כסף דכל מקדש בשטר דעתה גם על הנייר וכן דעת רש"י לקמן דף מח. דשמין את הנייר אם יש בו שו"פ מקודשת ורע"א מקשה על הירושלמי דמה מדייק דהשטר לא שוה פרוטה דאי שוה פרוטה תהיה מקודשת מדין כסף דהא לקמן דף ז: אמר רב יוסף דבעינן כסף קיץ ולכן נימא לעולם בשטר בעינן שוה פרוטה רק ההבדל דאם מקדשה בתורת כסף לא מהני דבעינן כסף קיץ ואם מדין שטר מקודשת אע"פ שלא קיץ ומ"מ בעינן שיהיה שוה פרוטה.
ושמא יש לדחות דכיון דקימ"ל בכתובות ח"י דאין עדים חותמים את השטר אלא א"כ נעשה בהכשר הכא נמי העדים ידעו וכן היא דקיץ ולכן אם בעינן שוה פרוטה דין שטר וכסף שוה ושפיר הוכיח הירושלמי דע"כ יש הבדל.
עוד הקשה רע"א לפי דעת הרי"ף דאף עדי חתימה כרתי ואם מסר גט בעדי חתימה בלי עדי מסירה מהני יצא שיש הבדל בין אם מקדשה בתורת שטר או בתורת כסף דלעולם גם שטר בעי שוה פרוטה ונ"מ אם כתב שטר ומסר לה בעדי חתימה דמדין שטר מהני ומדין כסף לא מהני דבעינן עדים דאין דבר שבערוה פחות מב' ע"ש. וצ"ע כיון דמדין שטר מהני ואמרינן דהוי עדים ומהני לדבר שבערוה למה לא יועיל מדין כסף נמי כיון דבשטר אמרינן מסתמא בא לידה כדין הו"ה בכסף.
ובפרט לפי מה שכתב הקצות בס' צ' בדברי הר"ן שהסביר דעת הרי"ף דמהני בעדי חתימה היינו דאמרינן כשאנו רואים הגט בידה אמרינן מסתמא נמסר לה מיד הבעל ולא חיישינן לנפילה ע"ש. ובחידושי הגרנ"ט כתב דלדעת הרי"ף לא מדין אנן סהדי אלא עדי חתימה מעידים על המסירה שהיתה כדין ע"ש.
עוד הקשה הגאון רע"א בתשובה תנינא סימן נ"ו מדברי נימוק"י בב"מ דף י: אמתניתין ראה את המציאה ונפל עליה ובא אחר והחזיק בה זה שהחזיק בה קנאה ומבואר בגמ' טעמא דלא קני הנופל מדין ד' אמות משום דגלי דעתיה דבנפילה רוצה לקנות ולא בד' אמות. ומבאר הנימוקי יוסף טעמא כיון דד' אמות הוי קנין דרבנן וכשנופל הוי כאומר אי אפשר בתקנת חכמים אבל אם קנין ד' אמות היה דאורייתא היה קונה בד' אמות אף על פי דלא ניחא ליה.
והקשה רע"א על הר"ן אלמה כתב בדעת הירושלמי שדעתה גם על הנייר אפי' אין דעתה על הנייר תקנה כיון דקנין שטר דאורייתא וכן קנין כסף ולפי חידושי הר"ן שהביא הטעם בשם יש מפרשים דגם בקנין דאורייתא נמי לא קנה דהוי כעודר בנכסי הגר וסבר שהם שלו. וכן דעת הרשב"א דהטעם דבעינן דעת לקנות ועי' בדברי יחזקאל ס' נ"ו. ורע"א תירץ דדוקא בנכסי הפקר קונה אם נפל שקונה מדין ד' אמות אם ד' אמות קנין דאורייתא אבל בעלמא צריך דעת לקנות במקום שיש מקנה.
ולכן כתב הר"ן בשטר דעתייהו גם אנייר וכן דעת רש"י לקמן מח ד"ה שמין את הנייר דדעתה אנייר. ורש"י דייק דדעתה ולא כתב דעתייהו אנייר דהכל תלוי בדעת מקנה שהיא האשה. עוד תירץ רע"א בקדושין בעינן שתתרצה בפירוש להקנות עצמה עבור פרוטה של שווי השטר ולכן צריך דעתה וזה מדוייק בלשון רש"י דעתה אפרוטה.
סעיף ו
ויש להסתפק בהא דאמרינן דאם מקדשה בשטר ונמצא פסול אם יש בו שוה פרוטה מקודשת האם כוונתו דאומר לה התקדשי לי בשטר ובכסף ובחד מנייהו מקדשה ולכן כל שלא מהני מדין שטר מהני מדין כסף, או כל שאומר לה התקדשי לי הכוונה או לשטר או לכסף אע"פ שלא פירש והו"ה באשה דבעינן דעתה האם בעינן דתגלי רצונה שרוצה רק בשטר או גם בכסף או בסתם נמי אמרינן כן. ונראה דזה תלוי במחלוקת הראשונים באופן חלות הקנין האם מעשה הקנין הוא שפועל חלות רק בעינן רצון הקונה לקנות והמקנה להקנות אבל מעשה הקנין הוא הפועל, או הגמירות דעת היא הפועלת רק הקנין מגלה את רצונם ומה שבעינן קנין זה לגלות על הגמירות דעת. ובב"י הביא דין הירושלמי והסתפק בזה וכנראה דזה טעמו של מרן הב"י.
דהרמ"ה הביא דין זה של הירושלמי והב"י הסתפק בדברי הרמ"ה האם איירי כשבא לקדשה בתורת כסף בזה אמרינן דאם שטר פסול שמין את הנייר או אפילו קידשה בתורת שטר יש דין זה של שמין הנייר. וסיים הב"י וזה נראה מדקדוק הלשון וכן משמע בגמרא לקמן מח. דנחלקו ר"מ ר"א וחכמים בהתקדשי לי בשטר לר"מ לא מקודשת ולר"א מקודשת. וחכמים אומרים שמין את הנייר וע"כ במקדש סתם איירי וכן הוכיח הב"ש בס' ל"ב ס"ק ה'. וכ"כ הב"ח דמגמ' זו נסתלק ספקו של הב"י.
דאפילו קדשה בשטר מ"מ שמין את הנייר והלכה כחכמים והוסיף דמכאן הוכחה לדעת הרשב"א במקדש בשטר לאחר ל' יום ונשרף השטר דאם יש בו שוה פרוטה מקודשת. והים של שלמה בפ"ב סוף דין י"ב כתב דמגמרא זו מוכח דאין ספק ומקודשת ולמה הב"י הסתפק. וכ"כ הלחם משנה פ"ג דאישות הלכה ד' דודאי הרמ"ה איירי דקדשה בשטר וכ"כ הרמב"ן. ומכאן ראי' דכל מקדש בשטר והוא פסול אם שוה פרוטה מקודשת. והרמב"ם השמיט דין זה ויש להסתפק אם אומרים לא היה דעתם להתקדש בתורת כסף רק בתורת שטר ופשוט אם א"ל אני מקדשך בתורת שטר ולא בתורת כסף דאפי' השטר שוה ק' דינרין לא מקודשת דכל שהשטר פסול בטלי קידושין.
סעיף ז
וכתב המאירי כתב דכל שהשטר פסול לא מקודשת מדין כסף אא"כ א"ל הרי את מקודשת לי בתורת כסף אבל בסתם לא. וכן דייק השער המלך ספ"ה דאישות מהרמב"ם פ"ג הל' ד' דכתב בשטר שנכתב שלא לשמה אינה מקודשת ולא סיים דשמין את הנייר. ופסק הרמב"ם כר"מ דאינה מקודשת. וכ"כ באור שמח בדעת הרמב"ם. ובאבני מילואים ס' ל"ב ס"ק ה' הביא דעת התוס' רי"ד דף מח. וכתב דאין ראי' מהגמ' דהמקדש בשטר דעתו אנייר נמי והעלה דמידי ספקא לא נפקא.
ובתורת חיים כתב דבא"ל משוך פרה זו וקנה פסקינן דהוי קפידא וקונה רק במשיכה וכן נפסק בשו"ע חו"מ ס' קצ"ח ולא מהני קנין אחר וכן בקידושין נמי קפיד רק בשטר כמו המקדש באיסורי הנאה דלא מקודשת גם אם יש שוה פרוטה שלא כדרך הנאתן מ"מ דעתה רק על דרך הנאתן הכא נמי. ומ"מ קשה על השו"ע דבמשוך פרה זו קנה במשיכה דווקא ובמקדש בשטר מקודשת מדין כסף אם השטר שוה פרוטה ויש לחלק דבקידושין סגי בגילוי דעת שרצונה להתקדש ועוד הוסיף לחלק בין אמר לה ה"ז לקידושיך לבין א"ל התקדשי לי בשטר זה דאם אמר לה ה"ז לקידושיך מהני דגילה דעתו וכן היא בכל אופן שיחול קידושין אבל התקדשי לי בשטר זה משמע רק בשטר ותו לא.
ובאור שמח פ"ג דהלכות אישות הלכה ג' הסתפק בקדשה בשטר שחתומים בו עדים והשטר שוה פרוטה אם מהני בתורת כסף באופן שהשטר פסול והוכיח מירושלמי דמהני ע"ש.
ובדברי הירושלמי דחידש דאם לא מהני מדין שטר מהני מדין כסף כ"כ התוס' רי"ד בקידושין דף ג' בהא דאשה לא נקנית בחליפין אם מסר לה סודר שיהיה אצלה והסודר שוה פרוטה דבתורת חליפין לא מקדשה מ"מ מקודשת מדין כסף. והביאו הב"ש בס' כ"ט ס"ק ב' ע"ש. ולכאורה כשאומר לה שמקדשה בחליפין הרי כונתו רק על חליפין ולא בתורת כסף. וכ"כ המהרי"ט בחידושיו על הרי"ף וכ"כ המקנה בחידושיו לדף ג' והוכיח דעת התוס' רי"ד מדברי הירושלמי בקדשה בשטר פסול דמהני מדין כסף.
וכ"כ דברי חיים אוירעבך ס' ו' דמהירושלמי יש הוכחה לדעת התוס' רי"ד. אמנם הרבה פוסקים חולקים על התוס' רי"ד וכתבו שכל שנתנו בתורת חליפין לא מהני בכלל. ובאבני מילואים ס"ק ד' כתב לרמב"ם ורא"ש ואפי' השאיר לה הסודר אצלה לא מהני וכן דייקו מהמרדכי דבחליפין בכלל לא מהני אע"פ שיש בו שוה פרוטה. ולכאו' מה הבדל בין קידושי שטר לחליפין דבחליפין אשה לא מתקדשת בחליפין בכלל לכן לא מהני משא"כ בשטר דאשה מתקדשת בשטר לכן בנמצא שטר פסול מהני מדין כסף ודו"ק.
ונראה דלפי מה שאמרנו לעיל שפיר יש לחלק דאם נאמר דהקנין הוא לגלות הגמירות דעת וכל שיש גמירות דעת מהני לכן כשם שאם נתן לה שטר פסול מהני מדין שוה פרוטה כיון שיש גמירות דעת לקידושין והו"ה בחליפין. אבל אם מעשה הקנין הוא הפועל ולכן כל שנתן לה בתורת חליפין דעתה רק על החליפין ולא על הקנין הכסף לכן אע"פ שמשאיר אצלה הסודר לא מהני ודו"ק.
סעיף ח
ובדין מתנה על מנת להחזיר מצאנו מחלוקת בפוסקים האם הקידושין לא חלו מדאורייתא או מדרבנן. וכתב הרמ"א סימן כ"ט סעיף א' דאם נתן לה מתנה על מנת להחזיר וא"ל בהנאה זו שאת נהנית תוך הזמן הרי את מקודשת והוי קידושין ע"כ. ומשמע דאם נתן לה סתם ע"מ להחזיר ולא א"ל לא מקודשת אע"פ שבמציאות היא נהנית מכך מ"מ כל שלא א"ל אין כוונתו על כך. ובאבני מילואים ס"ק ד' כתב דדינו של הרמ"א הוא לפי דברי הרמב"ם דהא לא נהנית.
ולכן כתב הר"ן בהנאת קישוט מקודשת. אבל לפי התוס' דאינה מקודשת מדרבנן מה נפקא מינה שהוסיף לה הנאה הרי הטעם משום גזרה. ומ"מ כל שלא א"ל אע"פ שנהנית לא מקודש. וכ"כ במלא האבן על דברי הב"ש דכל דברי הרמ"א רק לפי הרמב"ם דבמתנה על מנת להחזיר לא מקודשת מדאורייתא. אבל לפי דעת התוס' דהוא משום גזרת חליפין גם אם אמר בהנאה לא מקודשת. ומביא ראי' מדברי הרשב"א במקדש בדבר המועיל ולא מועיל דלא מקודשת וכתב לחלק דבמקדש במלוה ופרוטה דעתה אפרוטה.
אבל במתנה על מנת להחזיר דלא מקודשת והוי שלה נמצא גם ההנאה הוא שלה ולא חלו קידושין ע"ש. וכ"כ הב"ח בקונטרס אחרון של ההלואה בריש ס' כ"ט כתב דדין הנאת רק לפי הרמב"ם והמשיך להוכיח דגם להרמב"ם במתנה ע"מ להחזיר אינה מקודשת משום גזרת חליפין ומ"מ בהנאה מקודשת דבחליפין סתם אין לה הנאה. וכתב עוד דאפילו קדשה בחפץ שאול בהנאה שיהיה לה ממנו במשך השאלה ג"כ מקודשת בההיא הנאה שהיתה מפייסת לראובן שיאמר לשמעון להשאיל לה החפץ להתייקר בו.
אבל במקדש בשכר הנאה אינה מקודשת דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף והוי מלוה ע"ש. וכתב הב"ח בנתן לה מתנה לזמן ידוע וא"ל הרי את מקודשת בהנאה לכו"ע מקודשת.
ולכאורה לפי מה שכתבנו לעיל להסביר במקדש בשטר פסול דמקודשת מדין כסף וכן לדעת התוס' רי"ד דבחליפין מקודשת אם שוה פרוטה אע"פ שלא א"ל אמרינן כיון שיש רצון לקדשה מהני א"כ גם הכא בנתן במתנה ע"מ להחזיר דיש רצון להתקדש גם אם לא א"ל בהנאה שיהיה בידך תהיה מקודשת כמו שאם א"ל בפירוש כיון שיש רצון לקידושין. וצ"ל דמקדש בשטר או בחליפין היה לו כוונה לקדש בגוף השטר או בגוף הסודר רק זה מעכב מצד אחר או פיסול השטר או החליפין אבל במתנה ע"מ להחזיר אין כאן מעשה הקידושין דהוא רוצה לקדשה בגוף החפץ שישאר אצלו ולא נתן לה כלום א"כ אי אפשר לפרש דבריו דרוצה לקדשה בהנאה ולכן לא מקודשת.
ולפי תירוצו השני של רע"א דתלוי בדעתה כפי שכתב רש"י בקידושין מח. מקדש בשטר דעתה אנייר דהיינו תלוי בדעתה שתתרצה בזה וכתב עוד רע"א דבקידושין זה דין מיוחד דבעינן שתתרצה בפירוש להקנות עצמה עבור הפרוטה של השטר וזה מוכח מלשון רש"י אבל הר"ן כתב דדעתייהו אנייר דהיינו דעת שניהם בעינן ומ"מ שיאמר לה בהנאה שיש לה במשך הזמן של המתנה אבל בסתם לא אמרינן כן.
וקצת קשה לפי דעת הסמ"ע דבכסף קונה מדין פרעון ולא מעשה קנין א"כ לפי הירושלמי דמקדש בשטר והשטר שוה פרוטה מקודשת הרי נתן השטר בתורת פרעון וא"כ מה מדייק הירושלמי דאם בעינן שטר שוה פרוטה מתקדש מדין כסף דבכסף הוא מדין פרעון ובשטר חידשה התורה מדין קנין. ולעולם בעינן שוה פרוטה בשטר וצ"ל דס"ל לירושלמי דכל מקדש דעתו שיועיל בכל אופן ודעתו כשנותן שטר ששוה פרוטה דיועיל מדין פרעון דרוצה לקנות בכל מה שאפשר ולכן בעינן דעתייהו אנייר על שניהם מצד המקדש ומצד האשה דהיינו שנותן גם בתורת פרעון דשטר הוא מעשה קנין וגם דעתו שאם לא יועיל השטר יועיל מדין כסף ונתון בתורת פרעון.
ולכאורה לפי הירושלמי דהמקדש בשטר פסול ששוה פרוטה מהני מדין כסף למה במקדש במלוה אינה מקודשת נימא דדעתו אהנאת מחילת מלוה דמקודשת ואע"פ שאינו מתכוון להנאת מחילת המלוה מ"מ לפי הנימוקי יוסף הנ"ל בנפל על המציאה דכל קנין דאורייתא מהני אע"פ שלא מתכוון. י"ל דשאני מקדש במלוה להתקדש בכל המלוה ולא רק בהנאת מחילה דכל המלוה הוא שוה יותר מהנאה. וכן צ"ל במקדש במלוה ופרוטה דלמ"ד אינה מקודשת דדעתה אמלוה כיון דהוא שוה יותר מ"מ אין דעתה אפרוטה ודמי לא"ל התקדשי לי במנה ונתן לה דינר דאינה מקודשת ודו"ק.