סימן כ"ה: קידשה בגזל דידה
סעיף א
גמ' דף יג. ההיא איתתא דהוה קא מזבנה וורשכי אתא ההוא גברא חטף וורשכא מינה. אמרה ליה הבא נהלי א"ל אי יהבנא לך מקדשת לי שקלתה ואישתקה ואמר רב נחמן יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי איתביה רבא לרב נחמן קידשה בגזל ובחמס ובגנבה או שחטף סלע מידה וקידשה בו מקודשת התם בדשדיך ומנא תימרא דשני לן בין שדיך ודלא שדיך דתניא כנסי סלע זה שאני חייב ליכי וחזר וא"ל התקדשי לי בו, בשעת מתן מעות רצתה מקודשת לא רצתה אינה מקודשת לאחר מתן מעות אפילו רצתה אינה מקודשת ע"כ.
וטעמא דהמקדש במה שגזל ממנה אינה מקודשת דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי אע"ג דלא אמר בשעת קדושין אני מחזיר לה הגזלה. ויש להסתפק דהא דיכולה לומר אין שקלי, ודידי שקלי דווקא כשקידש בחפץ שגזל ממנה שיש חיוב עליו להשיבו ולא קנוי לגזלן בזה שייך לומר אין שקלי ודידי שקלי אבל גזל דינר דחייב להחזיר לה דינר ולאוייד אותו דינר וכעת מקדשה במטבע חדשה והחוב נשאר האם גם באופן זה שייך שתאמר אין שקלי ודידי שקלי.
ובב"ש ס' כ"ח ס"ק ז' כתב בתחילה לחלק בין חפץ למטבע, דבגזל ממנה מטבע זה חוב שחייב להחזיר לה ולא יכולה לומר דידי שקלי והביא ראי' מהגמ' לקמן נ"ב. דאפילו במטבע נמי יכולה לומר דידי שקלי דאמרינן חטף ממנה סלע וקדשה בו אם שדיך מקודשת לא שדיך לא מקודשת דיכולה לומר דידי שקלי. ש"מ דגם במטבע יש הדין של דידי שקלי ולא אמרינן דכיון דגזל מטבע וחייב להחזיר מטבע אחר דמי לחוב ועכשיו נותן לה דבר חדש קמ"ל דלא מקודשת.
וכן במקנה האריך בזה ונשאר בצ"ע. וביד דוד על הרמב"ם פ"ה הל' י' אות קל"ו כתב ע"פ הברייתא קדושין הנ"ל דבגזל דידה אין הבדל בין חפץ למטבע והאריך להוכיח כן מהירושלמי קדושין פ"ה ה"א וכתב שם לחלק בין גזל לחוב וכ"כ האחרונים בפשטות וכ"כ בשו"ת מהר"א ששון ס' רכ"ז בחטף ממנה סלע ונתן לה סתמא לשם קדושין הוי כאמר לה בתחילה טלי מנה בחובך שאני חייב לך ואח"כ א"ל התקדשי לי בו דלא מקודשת דיכולה לומר דידי שקלי ורק בשדיך מהני.
סעיף ב
ובלחם משנה פ"ה מאישות הלכה י"ב כתב לחלק בין החזיר לה חוב לקידשה בגזל שגזל מינה. דבהחזיר לה חוב ונתן סתם וא"ל הרי את מקודשת לי לא יכולה לומר דידי שקלי כיון דחוב הוא יש לומר שסבורה היא דישלם החוב אח"כ אבל בגזל דחטף מידה באלימות כל שהגיע לידה בכל דרך יכולה לומר דידי שקלי ואפילו יאמר לה לא בתורת חזרת הגזל אני נותן לך ג"כ לא מקודשת דאנן סהדי דקיבלה את שלה בחזרה. וזה דלא כמהר"א ששון דאם אומר לה לא בתורת השבת הגזילה אני נותן לך מקודשת.
וכ"כ בשער יוסף ס' ו' ועיין יצחק ס' נ"ז כדעת הלחם משנה וכ"כ בשו"ת עונג יו"ט ס' קל"ט במי שבא לבית מרזח עם חבריו ושתו ובזמן הפרעון קרא לאלמנה ונתן לה חמשה ועשרים קא"פ וא"ל הרי את מקודשת לי והיא החזירה לו עודף ולא רצה לקבל כי אמר לשם קידושין והיא טוענת קיבלה בתורת תשלום ודן בסוגי' דידן והעלה דכל שמקדשה בגזל אפילו לא הזכיר הגזל אלא כל שחייב לה לא חלו הקדושין דיכולה לומר דידי שקלי ע"ש.
וכ"כ בשו"ת צמח צדק החדש ס' ק"ה לחלק בין מקדש במלוה שחייב לה למקדש בגזל דמקדש במלוה כיון דהמטבע של המקדש ונותן לה סתם ויש ספק אם קבלה על דעת החוב או הקדושין בזה אמרינן כיון דהסלע שלו וא"ל התקדשי לי והיא נטלתו אמרינן לשם קדושין קיבלה, אבל בהזכיר לה אני חייב לך סלע כנסי סלע זה שאני חייב לך ואח"כ א"ל הרי את מקודשת לי בזה יכולה לומר דידי שקלי. משא"כ בחטף סלע מידה ומקדשה הרי אותו סלע הוא שלה וליכא שום הוכחה דקיבלה לשם קדושין רק בשדיך אבל לא שדיך לא דלא דמי לחוב.
וחידש הב"ש בס"ק ו' דבגזל דידה לאחר יאוש יכול לקדשה כיון דקנה החפץ ביאוש ומעות הוא דחייב לה לכן ס"ל שקידשה מקודשת ולא יכולה לומר דידי שקלי ומזה דייק באבני משפט ס"ק י' דבגזל ממנה סלע וקידשה לאחר יאוש כיון דיכולה לתפוס מעות ולא שייך לומר דהגזלן קנה החפץ ומעות הוא שחייב לה דאמרינן דין זה רק בחפץ ולא בגזל מעות ולכן כיון שיכולה לתפוס יכולה לטעון דידי שקלי. ובמשיב דבר ח"ד ס' ל"א כתב לחלק במקדש בגזל דידה דבאופן דגזל ממנה סלע וקידשה באותו מעמד לא מקודשת דיכולה לומר דידי שקלי אבל קידשה לאחר זמן מרובה אפילו בסתם מקודשת וכתב הטעם דבגזל סלע ממנה וקידשה בו הרי לא נזקף במלוה לכן לא מקודשת אבל באופן דמקדש לאחר זמן הרי נזקף במלוה ומקודשת אע"פ דלא שדיך והעלה בסוף דבריו דזה הנראה להעלות מסברא אבל כיון דהדבר לא מפורש קשה לעשות מעשה בדבר החמור כזה ע"פ סברא לחוד.
סעיף ג
וכשנתנה לו טבעת במיוחד לקדשה באמרי דוד ס' כ"ב כתב דיש להסתפק במקום שאין לו טבעת לקדש את האשה אם יכולה לתת לו הטבעת או למכור לו והספק הוא ע"פ הגמ' גיטין כ: דבעי רמי בר חמא אם מהני שאשה תתן לבעל טבלה שלה לכתוב בו גיטה די"ל דמאחר והבעל יחזור ויתן לה הגט לא יודעת להקנות ולא גמרה בדעתה לאקנויי ולתת לו במתנה גמורה. אלא בשאלה בעלמא נתנה לו ופשט רב אשי מהמשנה דהאשה כותבת את גיטה וכו' וכתב הרשב"א דאין הטעם משום דאשה יודעת להקנות אלא משום דרבנן הקנו לבעל הטבלה מטעם הפקר בי"ד הפקר משום עיגונא.
ולפ"ז בקדושין אם אשה נתנה טבעת לבעל לקדשה בה לא מקודשת דלא נותנת בלב שלם. וקשה דהגמ' בדף נב ובשו"ע ס' כ"ח סעיף ב' אם קידשה בגזל דידה ושדיך מקודשת דמסתמא מחלה לו הגזלה כדי שיקדשנה בה. אך יש לחלק בין גיטין לקדושין בג' אופנים: א' דאשה לא יודעת להקנות דוקא בדבר שחוזר ונותן לה בחינם כמו שנתנה לו אבל בקידושין דלא נותן לה בחינם הואיל והיא משלמת לו עבור זה דמקנה עצמה לבעל שיחולו קדושין ב' דשאני קדושין מגיטין דבקידושין כיון שמגיע לה טובה דטב למיטב טן דו.
ובזה היא מקנה בעין יפה ג' דוקא בגט הוא דלאו כו"ע דינא גמירי ואין יודעים שצריך להיות הגט משל הבעל אבל בקדושין שהאשה נקנית לבעל הו"ל ככל מקח וקנין שצריך לקנותו במחיר ויודעים הכל וגם האשה שכסף הקדושין צריך להיות מהבעל. תדע, דהגמ' אמרה בריש קדושין ג. דהאשה לא מקניא נפשה פחות משוה פרוטה. עוד י"ל דכל הקושיא רק לדעת הרשב"א דמפרש למסקנת הגמ' דאשה לא יודעת להקנות דבר החוזר אליה אבל הרבה פוסקים חולקים.
ועוד דהרשב"א לקמן נב: לגבי קידשה בגזל דידה חייב לשלם לה הגזילה הרי דאשה לא מוחלת ולא נותנת לו במתנה אלא במכר. וכ"כ הרמ"א כאן הרי רק אם נותנת במתנה היא לא יודעת להקנות אבל למכור יכולה למכור. שכתב הרמ"א דמקדשה בגזל דידה ושדיך חייב לשלם לה הגזילה ורש"י ס"ל בקידשה בגזל דידה ושדיך מחלה לו ולא צריך לשלם ולרש"י לא קשה דבגיטין כ: כתב דאשה ידעה לאקנויי ולפי זה כל מה שאמרנו לעיל לחלק בין גיטין לקדושין לא צריך לחילוקים הנ"ל. והעלה דטוב שאחר יקנה הטבעת מהאשה וימכור לבעל ובזה מהני.
ובשו"ת מהר"ש ענגיל ח"ו ס' ח' כתב בקידש אשה בפני ע"א בטבעת שלה ואמרה שנתנה לו ע"מ להחזיר כדי שתרחץ ידיה ומיד בקשה הטבעת והוא קידשה בפני ע"א וטענה שאף פעם לא נתנה לו הטבעת במתנה העלה דהיות ויש קידושין בפני ע"א יש לצרף שיטת הרשב"א דאשה לא יודעת להקנות כשחוזר אליה והאריך לבאר דלא חלו קדושין. ובשו"ת חתם סופר ח"א סי' פ"ו בנדון שחתן וכלה תחת החופה והבעל לא היתה לו טבעת והאשה נתנה מפתח לאחד מהקרובות להוציא טבעת מהארגז ולקדשה בו ורצה השואל לחוש לדעת הרשב"א והעלה דהדבר הוא ספק בגמ' גם לדעת הרשב"א ולא שבקנין פשיטותא דכו"ע ואין צריך לקדושין שניים, ואפי' אם נאמר דאשה לא ידעה לאקנויי ולא יהבא במתנה מ"מ בתורת שאלה נותנת כמו שכתב רש"י בגיטין שם בעובדא דההוא זקן וכ"כ הח"מ וכל הפוסקים ולכן בגט לא מהני דבעינן ונתן משלו אבל בקדושין כיון דהושאלה לו להתקדש הרי שאול לו שיעור קישוט שוה פרוטה וכשחזר ונותן לה בתוך הזמן שאילתו ויכולה היא להתקשט בו בתוך אותו הזמן בכדי שיווי פרוטה מקודשת ונראה כיון שנתנה לו כדי לקדשה א"כ אפילו אם לא אמרינן סתם שאלה ל' יום מ"מ הכא קבע זמנו עד שתתקדש בו.
ולא כלתה זמן שאילתו וממילא תתקשט בו שיעור פרוטה ומקודשת. וכ"כ רע"א בתשובה ס' מ"ה בתוך דבריו דודאי אם א"ל תני לי טבעתך ואקדש אותך בכה"ג מקודשת דאמרינן דנתנה לו במתנה שיקדש אותה וכ"כ בויען אברהם רווח סי' ל"ו.
סעיף ד
ובבית יצחק שמלקיס ח"א ס' ק"נ כתב דגם לדעת הרשב"א שכתב בגיטין דכל שחוזר אליה החפץ לא ידעה להקנות מ"מ לא דמי לקדושין כיון דכתב בתורת גיטין סו"ס ק"כ על הב"ש שם ס"ק ב' שכתב דהאשה צריכה להקנות בפירוש הקלף לבעל דאמאי בקידשה בגזל דידה ואמרה הן מקודשת והכא נמי בגט שקבלה ברצון נימא שהקנתה לבעל. ותירץ דבקידושין הוי כמוכרת עצמה בעד החפץ ובודאי הקנתה החפץ משא"כ בגט דאינם מדברים מהקלף בזה אמרינן לא ידעה לאקנויי אבל בקידושין ודאי ידעה לאקנויי וכ"ש בזמן הזה דמסדרין קדושין ע"פ חוקי המדינה ששואלים לכלה ואומרת הן לא גרע מגזל דידה וידעה לאקנויי. וסיים דעכ"פ לדעת החתם סופר דאפי' הטבעת היתה שלה ודאי מקודשת.
ובתשובת תשב"ץ ח"ג ס' ר"מ דן בעובדא דומה שהטבעת היתה של המתקדשת וכתב בפשטות דמקודשת ממ"נ דאם הוי מתנה הרי מקדשה בדבר שלו ואי לא הוי מתנה א"כ הוי גזל דידה ובשדיך או אמרה הן מקודשת ותימה על הח"ס דנעלם ממנו דברי התשב"ץ וכן תמה בספר ימי שלמה בהשמטות דף קט:.
ובחבלים בנעימים ח"ג ס' ט"ז בנידון שנתנה טבעת לאיש אחד לקדשה ואח"כ אמרה שלא ידעה שצריכה להקנות לו הטבעת ולמחרת החתונה לקח ממנה כל מה שיש לה כולל תכשיטים וכסף ונעלם והשואל רצה לבטל הקידושין דקידשה בטבעת לא שלו כיון דהאשה לא ידעה שצריך להקנות והמחבר תמה עליו דאפילו לא הקנתה לו מ"מ הוי קידשה בגזל דידה דבשדיך הוי מקודשת וכתב רש"י הטעם שהאשה מחלה לו. ואע"פ שכאן נתנה ואין ראיה שמחלה לו מ"מ כיון שקיבל ממנה כדי לקדשה מהני ואע"פ שאומרת שלא ידעה לא מפיה אנו חיים, דדבר ברור שצריך שתהיה הטבעת של המקדש. ועוד דהרי כתב הרא"ש פ"א דקדושין ס' כ' דהשואל חפץ מחבירו כדי לקדש בו הוי קדושין והעלה דאי אפשר לבטל קדושין, ע"ש.
ובפרי הארץ ח"א ס' ד' דן באחד שעשה את אחיו שליח לקדש לו קרובתו ובא האח ולא היתה לו טבעת והכלה נתנה לו טבעת ושאלו אותה אם נתנה הטבעת במתנה לשליח ואמרה שנתנה בסתם כיון דיודעת דהטבעת תחזור אליה. ונסתפק השואל אם צריך לקדשה שנית ולברך ז' ברכות ודן בדברי הרשב"א שהביא הב"י בס' כ"ח לענין נתנה טבעת לאומן לתקן ואח"כ א"ל בואי לראות אם יכיל אצבעך את הטבעת ושם לה הטבעת וקדשה דלא מקודשת כיון דהוי טבעת דידה ובלא שדיך אינה מקודשת משמע בשדיך מקודשת והעלה דמקודשת ובסוף הביא דברי אחיו בעל האדמת קודש כתב שפסק דאינה מקודשת כלל וצריכה קדושין עם ברכות או לכל הפחות הוי ספק קדושין וצריך לחזור ולקדשה בלי ברכות משום שחשש לתשובת הרשב"א שהביא הב"י וכן לדעת גאוני חברון שהורו שצריך לחזור ולקדשה מספק דספק ברכות להקל וכתב להוכיח מתשובת הרשב"א אלף רמ"א שהביאו הב"י ופסקו הרמ"א בס' כ"ח סעיף י"ט במי שרצה לקדש אלמנה ולא היה לה טבעת ובתה נתנה לו טבעת לקדש את אמה והשיב איני רואה להתירה בלי גט דשמא נתנה לו הטבעת במתנה ואע"ג דיש מקום לומר דמה שתחת ידי האשה של בעלה הוא ואין לה רשות לתת לאחרים מ"מ מידי ספק אינו יוצא.
ודוקא שם שהבת נשואה, אבל פנויה שנותנת טבעת כדי שיקדשו אותה מקודשת מודאי והמצריך קדושין אחרים אינו אלא מן המתמיהים. וכ"כ בזקן אהרון (מהר"א הלוי) ס' ק"י בנידון שרצה לקדש אשה ולא היתה לו טבעת והאשה זרקה לו מחרוזת טבעות וא"ל הנה לך אלה ותקדשני ובתוכם היתה טבעת שלו ולקח טבעתו לכיסו וקידשה באחת הטבעות שלה וכתב כיון דאמרה לו קח המחרוזת וקדשני הוי כמו שדיך דמקודשת.
סעיף ה
ובאופן שגזל את האשה ולקח סלע וא"ל כנסי מטבע זו בגזל שגזלתיך ובשעת נתינה חזר וא"ל זה לשם קדושין לכאורה דמי לכנסי סלע זה שאני חייב לך וחזר ואמר הרי את מקודשת דהביא הרשב"א בדף יג ברייתא דכתוב בה לא מקודשת בלא שדיך ולפ"ז הו"ה כאן. וכתב הבה"ג והרמב"ם דמפרשים הברייתא דלא חוזר בו ממה שאמר שנתן לה לשם פרעון אלא רוצה שהמטבע ישמש גם פרעון וגם קדושין דהיינו הוסיף על דבריו הראשונים. וכתב הרשב"א שם לפי גירסתם אפשר דאם חזר ואמר לא לשם פרעון אלא לשם קדושין אני נותן לך וקבלה בשתיקה מקודשת אפילו לא שדיך.
מ"מ סיים הרשב"א דיש הבדל בין חוב לגזל דדוקא בחוב שהיא האמינה לו ונתנה לו את כספה והוי כאומר לא לשם פרעון אני נותן לה אלא לשם קדושין יש כאן רצון מהאשה כיון דהאמינתו. אבל במחזיר לה גזלתה ואח"כ אומר לה הרי את מקודשת הרי אין כאן שום גילוי דעת דרוצה להתקדש ולא גרע מלא הזכיר לה הגזילה רק קדשה בסתם דאינה מקודשת בלא שדיך והעלה דלא שדיך ונקנית לו הגזילה אם דינה כחוב או כגזלה.
סעיף ו
וכתב הרמ"א בס' ה' בשם מהר"ם פדוואה באשה שחטפה ממנו מטבע ואח"כ ביקש ממנה שתחזיר לו ולא רצתה וקידשה בהם ושתקה לא מקודשת דהוי שתיקה דלאחר מתן מעות, וטעמא כיון דלא הוי ברשותו וגרע ממלוה דאפי' היא בעין לא מקודשת. ולא דמי לפקדון דהתם ברשותא דמריה איתא אבל גזל דידיה שבידה לא ברשותיה קאי דאמר רבי יוחנן גזל ולא התיאשו הבעלים שניהם לא יכולים להקדש זה לפי שאינו ברשותו וכתב מהרי"ל ס' ע"ד דאין לומר כיון דגזלה את הבעל ועכשיו רוצה להתקדש כאילו יש לה רצון להחזיר ונהפך אצלה פקדון וכדכתב הרא"ש פ' קמא ס' כ' טעמא דמקודשת בגזל דידה בדשדיך וכאן לא שדיך ועוד תקשה למאן דאמר לא מקודשת במלוה נימא כיון דרוצה להתקדש כאילו החזירה והוי פקדון אלא כיון שבא לידה בתורת גזל לא יכולה לשנות באמירה וכדאמרינן בב"ק צג אם בא לידו בתורת שמירה לא יכול לשנות וגזל דידה הוי קדושין משום דמלוה לו ולכן הוי דידיה וכו'.
וכ"כ בשארית יוסף כץ ס' כ"ח בנידון הרמ"א בחטפה ממנו מטבע דלא מקודשת משום דרבי יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם לא יכולים להקדש ובקידושין זה מדמה הגמ' קדושין להקדש. והוכיח שם דהא דאמר רבי יוחנן שניהם לא יכולים להקדיש אפילו מדרבנן לא חל ההקדש ואפילו להרי"ף דכתב בב"מ ו. דבפקדון אע"ג דליתא ברשותיה קדיש א"כ בנידון דידן יש לדמות לפקדון כיוון שלא לידה המטבע להוציא כהלוואה מ"מ בנידון דידן לא יכול דהרי"ף כתב דדוקא כי תבע ליה ויהיב ליה הוי פקדון כקרקע ומשמע דאם תבע ולא רצה להחזיר לא הוי פקדון וכן בפקדון דמעות דנפקד יכול להשתמש בו אם אינם קשורים משא"כ במטלטלים ע"ש.
אבל הב"ש ס"ק ט"ז כתב על דברי השארית יוסף הנ"ל דמלשון הרמ"א בסעיף ה' מוכח דלא כדבריו דהרמ"א כתב אם חטפה ממנו וא"ל הרי את מקודשת ושתקה אינה מקודשת הא אם אמרה הן, מקודשת, דתכף נהפך לפקדון ומה שאמר רבי יוחנן גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם לא יכולים להקדיש איירי כל אחד בנפרד בלי הסכמת חבירו אבל בנתרצו שניהם יכול להקדיש עכת"ד והאמת דמצאנו בזה מחלוקת בפרק שור שנגח דכתב בעל המאור דכל זמן שלא משיב הגזלן הגזלה הרי היא באחריותו וחייב באונסין אבל בזה שרוצה להחזיר יצאה מרשותו ונכנסה לרשות נגזל ויכול להקדיש, אך הרמב"ן חולק עליו וס"ל דאינו יכול להקדישו אפילו כשהגזלן רוצה להחזיר דס"ל דכל שלא מחזיר בפועל הוי ברשות גזלן ולכן הנגזל לא יכול להקדיש דהוי ברשותו.
ונראה דבזה נחלקו הב"ש עם הרב שארית יוסף דהב"ש ס"ל כהרז"ה ולכן כל שיש הסכמה מקודשת, אבל הרב שארית יוסף ס"ל כדעת הרמב"ן וצריך להחזיר בפועל. ולכאורה כיון דהדבר שנוי במחלוקת הראשונים יש להחמיר, אבל בעצי ארזים ס"ק כ' הביא ראיה לדברי הב"ש דכשיש הסכמה של שניהם מקודשת מהתוס' בב"ק ס"ח: ד"ה הוא שכתבו בסוף דבריהם אבל הכא וכי אין טוב להם למלקטים שיחללו אותם הבעלים ממה שיאכלו בלי חילול, הרי מבואר דבריצוי שניהם יכול להקדיש.
גם מה שכתב המהרי"ל דליכא למימר כיון שרצונה להתקדש הרי היא משיבה לו הגזילה והוי פקדון משום דלא מהני מחשבה כי האי כיוון שבא לידה בתורת גזל וזה נגד דברי התוס' דמלקטים ניחא להו בחילול הבעלים. וכתב דשמא המהרי"ל ס"ל כדעת התו"ס קדושין דף נ"ו. ד"ה מתקיף דשמא היפך סברה בבק. ובעונג יו"ט ס' צ"ג עמד באריכות על תו"ס, ע"ש.
סעיף ז
ומחלוקת בעה"מ והרמב"ן בסוגיא שור שנגח דו"ה דף ל"ו גבי ההוא גברא דתקע לחבריה נתביה לעניים א"ל נתביה נהלי וכו' כבר זכו בו עניים דאנן יד עניים אנן, ולא יכול לחזור. והוכיח בעל המאור שכל שיש הסכמה או רצון מצד הגזלן או הלווה להחזיר הוי שלו ויכול להקדישו, והמלחמות שם האריך דלא מהני הסכמתה להחזיר לתת לו דין דהיא ברשותו אלא אפילו בגזל שיש מצוה להחזיר החפץ עצמו, מ"מ כל שלא החזיר אלא הסכים לא נעשה ברשותו של נגזל ע"י דיבור.
והתו"ס משמע דמחלקים בין מלווה לגזל-דבב"מ דף ו'. בסוגיא הקדישה בלא תקפה, מהו מי אמרינן כיוון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כמאן דתקפה או דלמא השתא מיהא לא תקפה וכתיב איש כי יקדיש את ביתו קודש, מה ביתו ברשותו, אף כל ברשותו לאפוקי האי דלא ברשותו. ופירשו התו"ס אי הוי אודי ליה, הוי שלו יכול להקדש דחוזר פקדון-כבעל המאור. ועי' בקצות החושן ס' רי"א ס"ק ג' דן במחלוקת הרז"ה והרמב"ן ושם הוכיח דתו"ס בב"מ י' ס"ל כבעל המאור בגזילה ושם מסביר דהסוגיא בב"מ כדעת הרמב"ן דלא מהני לה חשיב ברשותו על ידי רצון וכן מסוגיא דב"ק ל"ו:
מוכח דתו"ס ס"ל במלווה כדעת הרמב"ן, וכ"כ באבני מלואים ס' כ"ח ס"ק י"ג שהביא דברי הב"ש שכתב דבריצוי שניהם חלו הקדושין כתב דמוכח מהתו"ס בב"מ דף ו'. דחידשו התוס' כיוון דהוי ליה פקדון שיש לו ביד אחרים דיכול להקדיש. ומבואר דכל דהקדישו הבעלים בריצוי הגנב הוי פקדון. והביא דברי הרמב"ן במלחמות דפליג וחידש האבני מילואים באופן דגזלה ממנו ומקדשה ואמרה הן-מקודשת לכו"ע כיון דמלוה מצי מחול ללוה והו"ה בגזלן דמהני מחילה דכל שמקדשה ואמרה הן מועיל אע"ג דגבי מלוה לא מהני כיון דכשמוחל לא נתן לה הנאה מחוצות דמלוה להוצאה ניתנה משא"כ גזל כשמוחל לה הוי הנאה מחודשת.
והביא דברי שארית יוסף דכתב דאם האשה חטפה ממנו מטבע וקידשה בו דאינה מקודשת משום דאינו יכול להקדישה אינו יכול גם לקדשה עליו דמאי שנא מקדשה בגזל בידה ואמרה הן או דאמרינן מחלה הרי מוכח דלגזלן עצמו אפשר ליתן. וא"כ הו"ה בנידון דידן דחטפה ממנו וקידשה דמקודשת, ואפילו במלוה גופה היה מקום שקדושין יחולו לולא שאין כאן הנאה מחודשת. אבל בגזל כל שמחל לה הוי הנאה מחודשת ומקודשת. גם מה שכתב מהרי"ל בדעת השארית יוסף דבגזלן אפילו רוצה נגזל לתת לו,לא מהני דבאיסורא בא לידו זו סברת הרמב"ן אבל דעת התו"ס כל שרוצה לתת הוי פקדון א"כ היא מקודשת.
ומה שכתב דהרצון להחזיר הופך החפץ לפקדון א"כ הו"ה דמלוה. ולמה אמרינן דלא מקודשת. דבריו תמוהים ומה שהוכיח המהרי"ל מפרק צ"ג דלא יכול לשנות בדיבור כיוון דבאיסורא אתא לידה הא נמי ליתא דהתם לפטור מאחריות דכל דאתי לידיה בשמירה אינו נפטר באמירה בעלמא ומה שאומר אח"כ קרע כסותי היינו קרע ומשלם. אבל כאן אין פוטרין אותו מאחריות בודאי וכל זמן שלא מחזיר חייב באחריות, אלא כאן כיוון שרוצה להחזיר נפיק מתורת אינו ברשותו וחשיב כמו ברשותו לעניין שנחשב פקדון וכן דעת בעל המאור.
והרמב"ן חולק אבל לא מטעם שכתב המהרי"ל אלא דס"ל דכל זמן שלא מחזיר בפועל הרי הוא באחריותו ותורת גזל עליו, אבל לגזלן עצמו גם הרמב"ן ס"ל דמצי יהיב ליה ע"ש.
סעיף ח
ובשבילי דוד הביא דברי האבני מילואים דכתב דכמו במלוה לא יכול להקנות לאחרים אבל ללווה יכול הו"ה בגזל. ותמה עליו דבשלמא מלוה הוי סילוק ומחילה, משא"כ בגזל דגוף החפץ ניכר צריך הקנאה, ואיך יכול להקנות לגזלן הרי אינו ברשותו. וזה טעמו של הרב שארית יוסף, וכמו דלא מהני לדעת הרמב"ן להקנות לאחר אפילו כששניהם רוצים, ומה שהוכיח האבני מילואים את סברת הב"ש נגד השארית יוסף דבגזל דידה אי אמרה הן מקודשת, משמע דיכולה למחול או להקנות לגזלן כדעת בעל המאור דכל דהתרצתה נהפך לפקדון כפי שהוכיח מתו"ס בב"מ דף ו' וע"כ דלגזלן עצמו מהני מתנה.
על זה כתב לדעת חד"א ברש"י אומר זה מדין מחילה ואע"ג דכל דבר שבעין לא מהני מחילה אלא הקנאה וכמבואר בחו"מ ס' רמ"א צ"ל גזלה דגזלן קנה גוף החפץ משעת גזילה רק התורה הטילה עליו חיוב להשיב כל זמן שהגזילה בעין אבל כשהנגזל מוחל ופוטרו מהשכר, ממילא הוא שלו למפרע. וזה הטעם בקידשה בגזל שלה כל שאמרה הן, מחלה לו ההשבה משא"כ בדינו של הרמ"א בגזלה ממנו וקידשה באותו גזל לא מקודשת, דאם מקנה לה החפץ לקדושין הרי אינו ברשותו ואם מוחל לה ההשבה הרי לא נתן לה כלום ובמה תתקדש דמרגע שמחל הוי שלה למפרע וזו סברת מהרי"ל דכתב דאם קידשה בגזל דלקח ממנו, אינה מקודשת כרבי יוחנן. משא"כ בקידשה בגזל דידה ואמרה הן, הרי מחלה לו והוי דידיה למפרע ועכשיו מקדשה,ע"ש.
וכ"כ המקנה באריכות לתמוה על הב"ש וכן בנתיבות בקהילת יעקב כתב לחלק בין קידשה בגזל דידה מקודשת כיון דמחלה לו הוי שלו, ושפיר מקדש דנותן לה דבר שלו, אבל גזלה ממנו דצריך הקנאה, לא מהני. אמנם בשאגת אריה ס' צ"ג כתב דאפילו לר"י דס"ל גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש ולהפקיר, והו"ה ליתן במתנה-הני מילי לאחרים, אבל לגזלן עצמו מהני ולפי מה שהבאנו בשם שבילי דוד משמע שהדין הפוך שגזלן מוחל לנגזל מהני ולא נגזל לגזלן עצמו.
ואמרינן בגמרא קידשה בגזל דידה אם שדיך מקודשת ויש לדון מה הגדר של שדיך בפ"ת ס"ק י' הביא בשם חתם סופר שכתב בשם מהרי"ל ס' ק"א דמסתמא חיישינן שמא שדיך וכתב עליו הפ"ת דסתימת כל הפוסקים לא משמע כן וגם באור גדול ס' נ"א כתב דדברי התו"ס לא נהירא כלל דאיך עדים ידעו דלא שדיך אם לא שלא זזה ידם מתוך ידה-או ידו, ולכן מסתמא אמרינן לא שדיך וגם בבית יצחק ס' ק' תמה על החתם סופר דמנין לנו שדברו תחילה מעניני קדושין והיה ריצוי ביניהם, ע"ש.
ופשוט הא דשדיך היינו שהיה רצון ביניהם להנשא ופשוט שזה בא מצד שניהם אבל אם הבעל גילה דעתו לשאת אותה ולא ידועה לנו דעתה לא. וכ"כ רש"י דף י"ג. דשדיך ששמענו שנתרצית להתקדש אבל היכא שהוא אומר שרוצה לשאת אותה והאשה שתקה לא הוי שדיך, ע"ש. ורצון זה שרצונה להתקדש לאו דווקא שמגלה בשעת קידושין אלא אפילו גילתה הרבה זמן לפני כן. וכ"כ תו"ס רי"ד דף י"ג הא דשדיך איכא מאן דאמר היינו ששאלה אתם שגזלה אם רוצה להתקדש לו בכסף שגזל ממנה ואמרה הן, אע"פ ששתקה בעת מתן מעות מקודשת דהא נתרצית ותו לא יכולה למימר דידי שקל.
ומסתברא אע"פ דשדיך זה אפילו קודם גזלה וכן נראה מלשון הרמב"ם פ"ה מאישות הלכה י' שכתב אם לא שידך אותה מעולם אינה מקודשת. והטעם דהועיל וכבר רצתה להתקדש לו בתורת קדושין נטלה ותו לא מציא למימר שלא נתרצית, וכן עיקר. ושם בפ"ת הביא דעת מהרי"ט ח"א ס' קל"א דנסתפק הא דשדיך אמרינן בגזל דידה מקודשת האם משום אקרובי דעתה דאמרינן הא דשתקה משום דניחא לה, שהרי עומדת להנשא לו או דלמא כיוון דארצי קמה שתתקדש לו ונתרצית ועמד ונתן לה כסף לקדושין אמרינן מסתמא ניחא לה, דלא חיישינן שחזרה בה ממה שנתרצית.
ולפ"ז נסתפק בשידוכין שעושים היום בקנין וקובעים מועד לקדושין מעת החופה ואדרבה מעשיהם ניכרים שלא רוצים שיחולו עכשיו כדי שלא יבואו ליבום ומיאון אלא תחת החופה. וכותבים על כך שטר שמחוייבת להכנס לחופה ביום פלוני. א"כ כשניתן לה דבר שהוא שלה והיא שתקה, אין ראיה שמתרצית להתקדש לו עכשיו, שהרי מעולם לא גילתה דעתה שרוצה להתקדש לו בלא חופה, ושלא בפני אביה ומשפחתה ושלא בפני עשרה כאחת הנבלות בישראל. וכן כתב רש"י דשדיך דנתרצית להתקדש לו, אמרינן מסתמא אחילתיה לגזל דידה. וכ"כ מהרי"ט בפשטות בדברי רש"י דוקא דברו על ענין קדושין ונתרצית לו, אבל אם פרשו שלא להתקדש עד זמן פלוני לא מהני שידוך בכה"ג.
סעיף ט
ובאחיעזר ס' כ"ה כתב בנידון שקידשה בטבעת שלה והיתה ידידות ביניהם בתחילה והיא הסכימה להנשא לו, אך לא אמרה להדיא שרוצה להתקדש, כתב באות י"ד דלמש"כ מהרי"ט בח"א ס' קל"ח להסתפק בטעמא דשדיך או משום אקרובי דעתה או דנתרצית להתקדש לו והעלה דבנידון זה הוי ספק ולכן כל שיש ספק באומדנא דמוכח כתב הקצות ס' ר"נ דהוי דברים שבלב דאינם דברים ולפ"ז בשדיך וקיבלה בשתיקה אמרינן דמחלה לו החפץ הגזול אף שלא שמענו כלל הוא רק מצד האומדנא דמוכח וא"כ בשידוכין דקונה קנין שהוא בספק אם נתרצתה לקדושין או שיכולה לומר דידי שקל, שוב לא הוי אומדנא דמוכח ועל זה כתב הרא"ש דהוי דברים שבלב.
וביותר יש לדון באמרה שלא נתכוונה לשם קדושין הוי דברים שבלב. וכתב נוב"י ס' נ"ט דהא דלא נאמנת לומר שלא נתכוונה לקדושין לא משום חוסר נאמנות אלא משום דדברים שבלב לא נאמנת לסתור מה שאמרה בפיה, או נגד המעשה שקיבלה בשתיקה. אבל בכה"ג כל עיקר הקדושין בנוי על סמך אומדנא. ובספק שדיך הוי ספק אומדנא, וממילא אין סתירה ודאית ויכולה לומר דידי שקל והא דכתב מהרי"ט דספק שדיך ספק מקודשת זה לדעת הרמב"ם ושאר פוסקים החולקים על הרא"ש באיבעיא דמקדש כל נכסיו ושם באחיעזר דן בקידש בפני ע"א בגזל דידה והעלה אף בשדיך לא הווי קדושין.
ובקידש בגזל דידה ושדיך מקודשת כתב הרמ"א וצריך לשלם הגזילה שגזל ממנה, וזה מדברי הר"ן דהביא דברי רש"י דפירש בשדיך אחולי אחילתיה ונמצא דקיבלה הגזל והקדושין ביחד. ואח"ז הביא ירושלמי שכתב שבשדיך רוצה שתהיה מקודשת ויתן לה סלע שגזל ממנה. גם הרשב"א בסוגיא תמה על רש"י וכתב דחייב לשלם. והביא הירושלמי דכתב כן. ובמשיב דבר ס' ל"ז כתב דהרא"ש ס"ל כדעת רש"י וכן דעת הרמב"ם ושו"ע, דסתמו שתי הלכות אלו בקדשה בגזל דידה ובקדשי סלע זה שאינו חייב לך ובכנסי סלע שאני חייב לך גם הרשב"א מודה דהתקדשה חובה ומקודשת.
וכתבו האחרונים דלפי רש"י הבבלי חולק על הירושלמי וכתבו האחרונים לחלק בין א"ל התקדשי לי בגזילה שגזלתי ממך בזה הוי מחילה כל דשדיך לקדשה בסתם ויודעת שהחפץ שלה. בזה משלם אח"כ. וכן הסביר בבני אהובה פ"ה מאישות הל' י' הרמ"א דקידשה בגזל דידה מחזיר ולא כתב כן בכנסי סלע שאני חייב לך דלא צריך לשלם החוב וכתב הטעם דבאופן דא"ל הרי סלע זו להשבת גזילתך ואח"כ א"ל הרי את מקודשת בזה אמרינן דמחלה ומקודשת ולא צריך לשלם, דהא נתן לה בתורת השבה ובתורת קידושין.
וכיון דסברה וקיבלה הרי אי אפשר לבטל ההשבה. אלא דהרמ"א איירי דהחזיר לה גזל דידה בסתם. וא"ל התקדשי לי בו ויודעת שזה שלה וגזל הוא בידו ובזה שייך לומר ע"מ לזקוף עליו במלוה.
וכ"כ באבני מילואים לחלק בחייב לה סלע ואמר לה כנסי סלע שאני חייב והתקדשי הרי קבלה גם חובה וקידושין. וכ"כ בעצי ארזים לחלק דהבבלי לא חולק על הירושלמי. ובקהילות יעקב כתב דרשב"א ס"ל במקדש בגזל דידה, מחלה לו וזה הפוך ממה שכתב בחידושיו, והרמב"ם פ"ה מאישות כתב גבי גזל וקידש מחלה לו כל ששדיך ומל"מ פ"ה מאישות הביא הרשב"א דכתב בגיטין דף כ. אם א"ל כנסי סלע זה שאני חייב ליכי ואח"כ אמר התקדשי לי בו דמקודשת ומחלה חובה ובשו"ע כתב לחלק בשדיך וקבלה בשתיקה מקודשת בדלא שדיך אינה מקודשת ובשדיך מקודשת אם שתקה היא לא מחלה הגזילה אבל כשאמרה הן, כיוון שא"ל התקדשי לי בזה מבואר מדבריו שלא יצטרך לשלם לה דהא התקדשי לי בזה ואמרה הן אכולא מלתא אמרה הן ולכן אין צורך לשלם.
סעיף י
ויש להסתפק באופן דגזלה ושדיך וא"ל התקדשי לי בסלע שגזלתיך ושתקה דמקודשת ובזה הסברנו דחייב לשלם הגזילה כפי שכתב הרשב"א מה יהיה אם הבעל לא ירצה לשלם הגזילה, האם נאמר דגזילה זה חוב צדדי או כיוון דהסכימה להתקדש על דעת שיחזיר לה הגזילה וכל שלא החזיר לה לא מקודשת דאל"כ הדרא קושיא לדוכתא במה מקדש לה, דהרי החזיר מה שלקח ולא נתן לה שום הנאה מחודשת וזה שקיבלה הוא דבר שלה. ואמרה הגמרא דיש אופנים דהאשה כסיפא לה למתבעיה ולכן לא מקודשת חוץ מאם הגזילה דינר דבזה לא כסיפא לה למתבעיה.
והן אמת שהרשב"א והר"ן הביאו דברי הירושלמי דכתב דצריך לשלם לה הגזילה מ"מ הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ושו"ע השמיטו דברי הירושלמי ורש"י מפורש כתב דאחילתיה גביה. אע"ג דזה גזל ולא שייך מחילה וכבר עמדנו לעיל על זה, אלא כיוון שקיבלה לשם קידושין ושתקה אמרינן שתקה משום דאחילתיה גביה.
גם הרא"ש פירש כן בפ"ק דקדושין ס' כ' גבי מקדש בטבעת שאולה וכתב בגזל דידה בשדיך או אמרה הן מקודשת ואמאי הרי הממון לא שלו ולא יהיב לה מידי אלא ודאי כיוון שנתרצית להתקדש לו ממון זה אנן סהדי שמחלה לו הממון שגזל ממנה והיה שלו כדי שתוכל להתקדש בקבלת אותו ממון כיוון שא"א לה להתקדש בענין אחר אמדינן דעתה והוי כאילו אמרה כן בפירוש. הרי דהרא"ש הקשה כן ותירץ כדעת רש"י ולא כהירושלמי. ויצא לשיטת הירושלמי דחייב להחזיר לה הגזילה אם אמר לה בשעת נתינה שמחזיר לה הגזילה ותהיה מקודשת לא חלו הקידושין דהרי אמר לה בדבר אחד מחזיר לה ומקודשת ונמצא לאו מידי יהיב לה ולא חלו קדושין, כיוון דבאופן זה לא סברה שיהיה חייב לה דאיך יתחייב לשלם לה פעם שניה. וא"כ הרמ"א דכתב וי"א דחייב לשלם היה צריך להביא הדין במקדש ומחזיר י"א לא מקודשת לירושלמי ולהרמב"ם דפירש דהוא מדין מחילה מקודשת ודו"ק.