סימן כד: שתיקה דלאחר מתן מעות
סעיף א
גמרא דף יב. ההוא דקדיש בציפתא דאסא אמרו ליה והא לית בה שוה פרוטה אמר להו תיקדש בארבע זוזי דאית בה שקלתא ואישתקא אמר רבא הוי שתיקותא דאחר מתן מעות וכל שתיקותא לאחר מתן מעות לאו כלום היא. וכתב רש"י הטעם שבתחילה לא ידעה מהארבע זוזי והשתיקה שלאחר כך לא מוכיחה כלום משום דלא איכפת לה דמימר אמרה מעיקרא לאו אדעתא דהכי קבלתינהו. אמנם הריטב"א כתב דשתיקתה לא מהני דמשום כיסופא או צניעותא. ובפירוש הר"ח בן שמואל הטעם דשמא כועסת עליו דרצה לקדשה בפחות משו"פ.
אמנם רב הונא בריה דרב יהושע כתב דשתיקה לאחר מתן מעות מקודשת דאם לא היתה רוצה להתקדש היתה זורקת את האסא. ומ"מ מודה רב הונא ברב יהושע שאם קידשה בפקדון שנמצא אצלה דאינה מקודשת אם שתקה דלא שייך הסברה דאם לא רוצה שתזרוק אותו כיון שאם תזרוק תתחייב באחריותו.
וכתבו הרמב"ן והרשב"א שאם היו עסוקין באותו ענין ושתקה אחר שאמר לה הרי את מקודשת מהני והוכיחו מקלמן דף מז. האומר לאשה התקדשי לי בפקדון והלכה ומצאה שנשאר בו שוה פרוטה מקודשת ומשמע שמקודשת אף שלא אמרה הן אלא שתקה ולכאו' זה סותר סוגיא דידן ותירצו דשם איירי בשדיך. אמנם הרבה ראשונים חולקים וס"ל דלא מקודשת אפי' שדיך מאחר וקימ"ל שתיקה דאחר מתן מעות לא מהני וכן כתב הר"ן להוכיח שגם בשדיך לא מהני דכיון שנתן לה בתחילה את ההדס לשם קדושין והסכימה ממילא זה לא גרוע משדיך בתחילה ועכשיו שמקדשה בד' זוזי שבתוכו הרי כוונתו שתהיה מקודשת אלא מוכח שהשתיקה לאחר מתן מעות לא מהני גם בשדיך.
וראית הר"ן מבוססת על הגירסה שאמרו לה הרי אין בו שוה פרוטה אבל לפי הרמב"ם דגריס אמרה לו שהיא עצמה אמרה אין ראי' בשדיך ושתקה דלא מקודשת.
סעיף ב
ויש גירסאות שונות בגמ' האם אמרו לה הרי אין שוה פרוטה או שהיא אמרה לו כדעת הרמב"ם וסיים הרמב"ם דמקודשת מספק משום שמא שוה פרוטה במדי אמנם הרמב"ן הרשב"א וריטב"א ס"ל דלא חיישינן שמא שוה פרוטה כיון דהיא עצמה אמרה הרי לא שוה פרוטה משמע דאין לה רצון להתקדש כל שלא שוה פרוטה ובשו"ע פסק דהיא ספק מקודשת ויש להסביר מב' טעמים א' מטעם דחושש לסברת רב הונא בריה דרב יהושע או משום טעמא דשמואל שמא שוה פרוטה במדי ולפי הגירסא דהביא השו"ע דהיא אמרה לו הרי לא שוה פרוטה מוכח דאין רצונה להתקדש בפחות משוה פרוטה ולכן הספק הוא מטעמו וסברתו של רבה בר יהושע ומצאנו בזה מחלוקת הרי"ף והרמב"ם דדעת הרי"ף ספק מקודשת משום הד' זוזי וכן דעת הרא"ש.
אמנם הרמב"ם ס"ל ספק מקודשת מדין שמא שוה פרוטה במדי אבל מצד ד' זוזי לא מקודשת דשתיקה לאחר מתן מעות לאו כלום. ונ"מ אם קידשה בדבר שלא מתקיים. לדעת הרמב"ם לא מקודשת ולדעת הרי"ף והרא"ש ספק קדושין. ויש עוד נ"מ אם קידשה בחפץ גזול ובתוכו ד' זוזים שלו או בדבר האסור בהנאה ובתוכו ד' זוזים דלהרי"ף והרא"ש הוי ספק קדושין ולהרמב"ם דכל הספק משום טעמא דשמואל שמא שוה פרוטה במדי בכה"ג לא מקודשת בכלל. ויש עוד נ"מ לפי המבואר במלאת האבן אם בא אחר וקידשה באופן הראשון בציפתא דיש בו ד' זהובים דלהרמב"ם לא מקודשת לשני בכלל ממ"נ אם שוה פרוטה במדי הרי מקודשת לראשון ואם לא שוה פרוטה גם לראשון לא מקודשת אבל לדעת הרי"ף דהספק הוא על המטבעות שבתוך הציפתא גם מהשני הוי ספק ודו"ק.
וטעם המחלוקת בין הרי"ף והרמב"ם דהרמב"ם ס"ל כרבא דשתיקה לאחר מתן מעות לא מהני והרי"ף ס"ל כרב הונא בריה דרב יהושע דיש הוכחה דקיבלתם לקדושין אחרת היתה זורקת אותם. ולא דמי לפקדון דשם אם היתה זורקת היתה מתחייבת באחריותו. משא"כ הכא דבא לידה בתורת קדושין אם לא היתה מתרצית היתה זורקת והגמ' דחתה אטו נשי דינא גמירי שמא גם הכא סברה אם תזרוק מתחייב ושלחוה קמיה דרבינא וא"ל אתם חושו לה. ועל זה כתבו הרי"ף והרא"ש דצריכה גט לאפוקה ולעיולי צריכה קדושין אחרים.
וכתב הרב המגיד בדעת הרמב"ם דס"ל להלכה כרבינא דאמר אנן לא שמיע לן הא דרב הונא בריה דרב יהושע הלכך קימ"ל כרבא. ואע"פ שא"ל אתם חושו לה היינו משום כבוד רבם ולא משום שהלכה כן וכ"כ בשיטה לא נודעה למי בקדושין יב. כתב דכל הגאונים פסקו כרבינא דהוא בתראה וכ"כ הריב"ש ס' ק"ט דקימ"ל כרבינא וכל האחרונים הסכימו כרבא דשתיקה דלאחר מתן מעות לא מהני.
סעיף ג
ובספר אור גדול סי' נ"א א' כתב דאע"פ דהגאונים פסקו כרבינא וכדעת הרמב"ם מ"מ יש לחלק בין דורנו לדורם דבזמן הגאונים דהנשים ידעו הדברים שייך לומר דאם לא רוצה היתה זורקת ומדלא זרקה יש סברה דרוצה להתקדש כדעת הרי"ף והרא"ש. אבל בזמננו דלא יודעות שמא באמת אין רצונה לקדושין ולמה לא זרקה חששה שמא תתחייב בזה. ולכן אין הוכחה דרצונה לקדושין והוי שתיקה דלאחר מתן מעות דלא מהני. ובשו"ת ישמח לב גאגין סי' י"ד כתב בנידון דידיה דקידשה בטבעת ואח"כ נתן לה מטבע א"ל הרי טבעת לא שלך א"ל תתקדש במטבע ושתקה העלה דלא מקודשת כדעת הרמב"ם וכ"כ מהר"ם אלאשקר בסי' צ"ט ובחוט המשולש בסוף תשב"ץ טור ב' ס' ד'. וכתב עוד בישמח לב דדעת מהרש"ם ח"א ס' ט' שדעתו להחמיר כדעת הרי"ף.
יוצא מכך שאם קידש בציפתא דאסא ואמרה לו לית ביה שוה פרוטה וא"ל תתקדשי בד' דינרין שבתוכו דנחלקו הרי"ף והרמב"ם. וכתב הרשב"א שאם העדים מסופקים אם האמירה היתה בשעת ששניהם אדוקים בו או לפני הנתינה אין להקל אע"פ שיש חזקת פנויה כבר כתבו התוס' כתובות כג. כיון שנולדה ריעותא בחזקה לא תנשא. וכ"כ הפני יהושע גיטין כח להחמיר ע"פ סברה זו. והר"ן בקדושין כתב בסוגיא דנתן הוא ואמרה היא ואף דהוי ס"ס ספק אמר לםני נתינה ואת"ל שאמר בשעה ששניהם אדוקים מ"מ דילמא גם בכה"ג הוי קדושין והנה בדעת הרי"ף דכתב לחוש היינו בבאו לידה בתורת קדושין אבל לא באו בתורת קדושין גם הרי"ף מודה כגון בעובדא דאמר לחבירו קח טבעת זו לסימן שאני שולח אותך לבתי להביא חפץ ולקח הטבעת ולא רוצה להחזיר וא"ל אם אתה לא מחזיר בתך תהיה מקודשת לי ושתק.
כתב המבי"ט בס' נ"ז דגם הרי"ף מודה דלא חוששין. וכ"כ בשו"ת מהרש"ך ח"ד ס' פ"ט בנדון דזרק לה חפץ וקיבלתו בידה וא"ל הרי את מקודשת לי ושתקה דאפי' לרי"ף והרא"ש דחיישינן הנ"מ שבאו לידה בתורת קדושין אבל הכא דלא באו לידה בתחילה לשם קדושין גם הרי"ף מודה דלא מקודשת. וכ"כ במשפטי שמואל ס' קי"ב כתב דוקא בצפתא דאסא דמקודם נתרצת להתקדש לכן ס"ל להרי"ף ורא"ש דספק מקודשת. אבל בנתן לה חפץ וא"ל תתקדשי לי בו ושתקה לא מקודשת.
וכ"כ מהר"ם פדוואה ס' כ"ד ושו"ת מהרח"ש ס' לו. דהאריך בדין נתן סתם וא"ל התקדשי לי דלא מבעיא לדעת הרמב"ם דלא הוו קדושין השתיקה לאחר מתן מעות לאו כלום. אלא אפי' להרי"ף והרא"ש דחיישי בציפתא דאסא הכא מודו. ובתשו' קול בן לוי ס' ד' כתב להתיר מס"ס ספק הלכה כדעת הרמב"ם ואת"ל הלכה כדעת הרי"ף דילמא הרי"ף חושש דוקא בקיבלה לשם קדושין ולא בנתן לה סתם וס"ס זה מתהפך. וכ"כ בשו"ת מהר"ם אלשיך ס' ק"ד.
סעיף ד
ובספר חמדת שלמה ס' מ"ח כתב דבשניהם אוחזים הוי כשעת מתן מעות ודוקא אם העדים מעידים שלא הרפתה ידיה בעת סילוק ידיו. ושם בתשובה הביא תשובת בעל החוו"ד אות י' שתמה עליו דאין ראיה באחיזתה דרצונה להתקדש דאם החפץ היה בקרקע ליכא גילוי דעת בכלל דרצונה להתקדש. ודברי החמדת שלמה הנ"ל הם סביב דברי מהרי"ט בח"ב סי' ל"ח באשה שביקשה חפץ מאיש אחד ונתן לה ובעודם אדוקים א"ל הרי את מקודשת לי ושתקה והניחתו בארגז כתב בד"ה ונבוא דבה"ג לא הוי שתיקה לאחר מתן מעות משום דעד שלא סילק ידו לא מיקרי נתינה כדאמרינן גבי גט בידה ומשיחה בידו כל שיכול לנתקו לא הוי נתינה והכא אפילו יכול לנתקו אצלו כל שהיתה יכולה לסלק ידה וישארו הקדושין בידו לא מקרי שתיקה דלאחר מתן מעות דטעמא דשתיקה לאחר מתן מעות לאו כלום הוא משום דסברה דאי שדינהו מחייבינא באחרותיה אבל זו שהיתה יכולה לסלק ידה וישאר החפץ בידו שלא יפול על גבי קרקע ולא עבדא כן.
אלמא נתרצית בקדושין ע"ש ומכח זה כתב הרב חמדת שלמה בס' מ"ח באחד שהושיט חפץ לאשה שתשמור בארגז ובשביל זה אחזה בקצה החפץ וכשהיו שניהם תפוסים בו א"ל לשון הקדושין וסילק ידו והעלה באות ו' ד"ה ולהיות שרחוק הדבר לומר דהוי שתיקה דלאחר מתן מעות כשאמר לה כנסי חפץ זה לפקדון וכו' דהתם הא אמר אחר גמר נתינה אבל הכא לא נגמרה הנתינה לפקדון דקודם שבא לידה לגמרי א"ל לשון הקדושין וסילק ידו והעלה באות ו' ד"ה ולהיות שרחוק הדבר לומר דהוי שתיקה דלאחר מתן מעות כשאמר לה כנסי חפץ זה לפקדון וכו' דהתם הא אמר אחר גמר נתינה אבל הכא לא נגמרה הנתינה לפקדון דקודם שבא לידה לגמרי א"ל לשון הקדושין ואתם עדי י"ל דהוי שתיקה דשעת מתן מעות כיון דעיקר הנתינה היתה לאחר לשון הקדושין.
והוסיף בתשו' שראה לחכם אחד כוונתו על דברי המשיבת נפש דכתב גם בנידון זה הוי שתיקה דלאחר מתן מעות דעיקר החילוק בין שתיקה בעת מתן מעות לאח"כ דבאמר בשעת מתן מעות הרי פשיטת ידה לקבל הקדושין הוי הוכחה דנתרצתה. משא"כ באומר לה לאחר מתון מעות דפשיטת ידה בתחילה הוי לשם פקדון שוב ליכא מעשה המוכיח על רצונה להתקדש ושתיקתה דלאחר מתן מעות אין ראי' ונסתייע מדברי הרמ"ה המובא ברמ"א בזרק לה כסף קדושין ולא שקלתו לא חיישינן לה.
וכתב החכם הנ"ל משום שלא לקחה בידה ולדעתו לא תלוי בפשיטת ידה והביא ראי' ותוכן דבריו דלענין חיוב שמירה אם א"ל כנסי סלע זה לפקדון ובעוד שניהם אוחזים קודם גמר הנתינה היינו קודם שהסיר ידו מהחפץ אמר הקדושין פשיטא דאם השליכתם אז פטורה מאחריות כיון דהיא לא משכה לשם פקדון. וגם הוא חזר מנתינתו לפקדון קודם שבא לידה והאריך להוכיח דכל שא"ל לשון הקדושין היתה יכולה לרפות ידה ולא יגיע לידה ולא עשתה כן הוכחה דהוי שתיקה בעת מתן מעות ומקודשת.
סעיף ה
והוכיח מדף יג. דאיתא שם כנסי סלע זה שאני חייב לך בשעת מתן מעות רצתה מקודשת ולאחר מתן מעות אפילו רצתה לא מקודשת ופירשה הגמרא מאי רצתה ולא רצתה. רצתה דאמרה הן ואי נימא לאחר מתן מעות היינו לאחר פשיטת יד אבל עדיין לא בא לרשותה למה לא תהא מקודשת אם אמרה הן. כיון דעדיין לא זכתה לשם פרעון ומוכח על כרחך דלאחר מתן מעות היינו לאחר גמר הנתינה שכבר זכתה לשם פרעון והוי דבר הלמד מעניינו דברייתא הקודמת גם כן הפירוש כן.
ומצאתי ראיה לדבר בדברי הבה"ג שכתב ושמעינן מהני שמעתתא היכא דיהיב לה מידי ואמר לה להוי פקדון גבך ובשעה דיהיב לה הדר אמר לה איקדיש לי בגויה אי שתקה הוי קדושין א"ל להוי פקדון גבך ובתר הכי א"ל להוי קדושין אע"ג דאישתקה לא הוי קדושין ע"כ. ומוכח היכא דיהיב לה ובשעה דיהיב לה א"ל להוי קדושין משמע דהוי כאן שני לשונות לשון א' פקדון ומיד חזר וא"ל לשם קדושין תרוייהו בשעת נתינה. ובסיפא דקדק הבה"ג דנתן תחילה לשם פקדון ואח"כ א"ל האי מדי דאפקידי גביך להוי לקדושין משמע א"ל לאחר שקיבלה לשם פקדון בזה לא מהני.
וכ"כ המהרי"ט להסביר כן הסוגיא ע"ש. ובחתם סופר הביאו אריה דבי עילאי בסי' ט"ז דף קא. בנדון דנתן לה טבעת בסתם ובעודם אוחזים א"ל לשון קדושין כתב דודאי מקודשת ואין לעובר צד היתר לומר דהוי שתיקה לאחר מתן מעות כי אין בזה צד ספק בכלל והוכיח מב"מ דף ז. דאמרינן מאי דתפיס האי דידיה הוא. ופירש רש"י אפילו תופס כחוט השערה דרק לקנין בענין ג' על ג' ופריך מגט בידה ומשיחה בידו ומשני התם כריתות בעי וליכא ולא מבעיא אי מקשינן הויה ליציאה דמשיחה מעכב הו"ה בקידושין דשניהם אוחזים הוי אגיד גביה והוי כשעת מתן מעות כשדיבר אתה וכ"כ מהרי"ט דאין צריך ללמוד מגט בידה ומשיחה בידו.
כיון דאפי' יהיב לה למתנה לא קנתה אלא מה שתחת ידה ולא מה שתפוס בידו. עד שיעזוב מה שתפוס בידו וכיון דא"ל הרי את מקודשת ומסלק ידו הוי כמדבר עמה בשעת מתן מעות והטבעת שבידה כוונתו לקדשה בהנאת קישוט והוי שתיקה בעת מתן מעות אלא אין דרכי לומר על המהרי"ט לא נראה לי דבריו ולהקל בדבר שבערוה ע"כ.
סעיף ו
ובאריה דבי עילוא תמה על הח"ס דבאופן דשניהם תופסים בטבעת בעינן דוקא ללמוד מגט בידה ומשיחה בידו אבל בלי זה כיון דנתן לה חלק מהטבעת כוונתו לקדשה בו והוי שתיקה לאחר מתן מעות באותו חלק שכבר היא תפוסה בו. דיש סברא לומר שלא רצה לקדשה בכל הכלי אלא רק במה שבידה והוי ספק קדושין לדעת הרי"ף והרא"ש. אבל כיון דיש ראי' מגט בידה ומשיחה בידו דעד שלא סילק ידו לא נחשבת נתינה ממילא הוי שתיקה בשעת מתן מעות ומקודשת בלי שום ספק ע"כ.
ובספר מנחת פתים ס' מ"ב לאחר שהביא דברי החתם סופר הנ"ל והמהרי"ט כתב קשה להקל נגד המהרי"ט דתמה על מה שכתב החת"ס דטעמא דמהרי"ט משום דאיתקש הוא ליציאה דעל הנתינה דלפני קדושין לא שייך היקש הויה ליציאה וגם ראית המהרי"ט מגט בידה ומשיחה בידו תמוהה וכו' וכתב שלמהרי"ט הוו כשניהם אדוקים בו כלאחר מתן מעות ועיקר טעמא משום דלא סילקה ידיה מיד ומ"מ קשה לסמוך בזה להקל נגד מהרי"ט ע"ש וכ"כ בס' מעשה אליהו מערכת נ"ט דכל ששניהם אדוקים הוי מקשדה רק בחלק שבידה והוי שתיקה לאחר מתן מעות משום דמה שבידה כפסק דמי כדאיתא בב"מ דף ז.
וכו' וכ"כ במשיבת נפש ס' ל"ז ד"ה היתר השני דכל שאדוקים הוי שתיקה דלאחר מתן מעות כמו שאמרה הגמ' בקדושין יג. באמר לה כנסי לפקדון דבשעת מתן מעות מקודשת ופרש רש"י דהיינו קודם קבלתו וכן הוא ברמב"ם ובשו"ע בתחילת הסעיף משמע באמר לה קודם שפשטה ידה לקבל מקרי שעת מתן מעות ואז מהני שתיקתה ולאחר מתן מעות היינו לאחר התחלת הנטילה.
וכתב בספר חמדת שלמה ס' נ' בשם רע"א בתשו' ס' צ"ז דכל ששניהם אדוקים הוי שעת מתן מעות ומקודשת ע"ש. ובספר משיבת נפש הראשון ס' ל"ז כתב בנתן לה לפקדון ובעודם אוחזים בו א"ל הרי זה קידושיך חשיב שתיקה לאחר מתן מעות וכמו שאמרה הגמ' קדושין יב. בהא דכנסי לפקדון וכו' דבשעת מתן מעות כתב רש"י לפני נתינה וכן דעת הרמב"ם ושו"ע שכל שאומר כן לפני נתינה הוי בשעת מתן מעות כפי שמוכח מהשו"ע דא"ל כן לפני שפשטה ידה לקבל מקרי שעת מתן מעות ואז מהני שתיקתה.
והאריך להוכיח את דבריו שאין לומר דשתיקה לאחר מתן מעות היינו אחר קבלתה דהא דמהני שתיקה בכל קדושין בשעת מתן מעות אף דפשוט משתיקתה מ"מ אין לנו שום גילוי דעת דחפצה בקדושין דדברים שבלב הם אלא כל שדיבר אתה קודם ופשטה ידה לקבל קדושין הוי גילוי דעת דרצונה בכך ולכן מקודשת. והוכיח כן מריב"ש ס' ק"ע ולכן בשתיקה דלאחר מתן מעות דלא עבדה מעשה דמוכח דניחא לה דבר פשוט הוא דאינה מקודשת ומה"ט נמי אמר רבא בדף יב:
בקידשה בציפתא דאסא וא"ל אין בו שוה פרוטה וא"ל תתקדשי בד' זוזי ושתקה דהוי שתיקה דלאחר מתן מעות כיון דליכא גילוי דעת דרצונה להתקדש ומה שרבא הוצרך להביא ראי' לכך לא על השתיקה אלא על מה שלא זרקה ס"ד אמינא דזה גופא גילוי דעתה שרצונה להתקדש לזה מביא ראי' דאינו כן. והעלה דכל ששניהם אוחזים בחפץ וא"ל ושתקה הוי שתיקה דלאחר מתן מעות ולא מקודשת. ובס' ל"ח הביא דברי חמדת שלמה הנ"ל שכתב דכל ששניהן אדוקים ואמר לה הוי שעת מתן מעות ודחה דבריו.
וכן הביא דברי המהרי"ט דכתב דכל שיכולה לנתקו וישארו הקדושין בידיו לא חשיב שתיקה דלאחר מתן מעות. ודחה דבריו שכל שאדוקין וא"ל ושתקה לא הוי גילוי דעת דרצונה להתקדש ע"ש שהאריך.
סעיף ז
גם בחוו"ד שהביא בספר חמדת שלמה ס' מ"ט דן נמי בעובדא דמהרי"ט והעלה דהדברי בספק כיון דבעינן מעשה דמוכח דנתרצתה בשעת גמר קדושין ובעוד שניהם אוחזין בכל יודעים דלאו קדושין הם. ואין ראי' ממה שלא סילקה ידה להשאיר בידו החפץ משום דא"א לצמצם וגם אין חזרה מוחלטת מפקדון ע"י שתזרוק שזה יחייב אותה לשלם. וכמ"ש רע"א דאפשר לחלק בין מעשה של המהרי"ט דהתם מיירי שמתחילה נתן לה לשם מתנה וא"כ היה לה לסלק ידה עכ"פ תיכף כשסילק ידו דאף שאי אפשר לצמצם ושמא יפול מ"מ נשי ידעי שאין עליה שום חיוב כוין שלא נתרצית לשמור לו אלא שיהיה שלה משא"כ הכא דמתרצית לשמור ודחה ראית החמדת שלמה והעלה כיון שהיה בידה בשעה שאמר לה לשון קדושין לא מהני שתיקתה להיות כהודאה וגם בתשו' רע"א סי' צ"ז האריך לדחות דברי הרב חמדת שלמה הנ"ל והעלה דאם אמר לה לשון קדושין בשעה שהם אדוקין הוי שעת מתן מעות.
ודחה דבריו דאין הוכחה משתיקתה כיון דלא עבדא מעשה. ומה שהרב חמדת שלמה הוכיח מהמהרי"ט כתב שאין ראי'. ומה דכתב מהרי"ט דכל דמשיחה בידו ביכול לנתקו לא הוי נתינה כדאיתא בפרק הזורק מ"מ בב"מ ז. מוכח דבכה"ג הוי נתינה מ"מ בנידון דידן ששניהם אדוקים הוי כאילו נפסק מה שבידה. והאריך לדחות דברי הרב חמדת שלמה אחד אל אחד. ועוד כתב לדחות דעת המהרי"ט דכתב דהיה לה להרפות ידה אינו מוכח דבעוד ששניהם אוחזין בו לא הוי שעת קדושין דמה שהיתה יכולה להרפות ידה בשעת שסילק ידו א"א לצמצם. ואין לנו שום הוכחה דרוצה בקדושין ע"ש.
ובהליכות אליהו סי' י"ג הקשה על המהרי"ט מדברי התוס' כתובות דף ל: ד"ה ואי דבשאר קניינים מחיייב עכ"פ המקבל באונסין גם כשיכול לנתקו ורק בגט גזה"כ דלא מהני לפ"ז כיון דהם אדוקים ואשה התחייבה באונסין שפיר הוי שתיקה לאחר מתן מעות ע"ש. ובמעשה אליהו מערכת נ"ט תירץ דיסוד המהרי"ט הוא ע"פ דברי הרמב"ם בפ"ה ממכירה הלכה ו' וחו"מ סי' קצ"ה סעיף ז' דמשמע דילפינן קנין מגט. וכמו שכתב ה"ה ולהכי כתב הרמב"ם גבי קנין סודר דבשהקנה הקונה להמוכר מקצת הבגד שעושה בו הקנין ואוחז בפחות מג' טפחים אם יכול המוכר לנתק הכלי קנה וכתב הרב המגיד דהרשב"א חולק על הרמב"ם וס"ל שזה דין בגט דבעינן כריתות וכן הקשה הנמו"י בב"מ בשם הר"ן אבל הרמב"ם יליף מגט ואף שהרמב"ם סותר עצמו ממה שכתב פי"ז מגזלה הל' ו' דבאחז במוסרות דבהמת מציאה או בנכסי הגט קנה רק המוסרה ולא הבהמה ע"ש.
וכתב הג' מיימון קנה רק במה שתפוס במוסרה מוכח דגם ביכול לנתק לא קנה אלא מה שתפס בידו. ועי' בש"ך ס' קצ"ה ס"ק ו' דהקשה כן וע"ש שם שתירץ בב' אופנים וכתב דמקור הרמב"ם ומהרי"ט ע"פ תירוץ ב' דהש"ך דיש לחלק בין מציאה למכירה דדעת אחרת מקנה אותו. וא"כ בנדון שיכול לנתקו הוי כהכל בידו וחשיב לפני מתן מעות ולכן שפיר מהני אמריה ע"ש. ועי' בדברי מלכיאל ח"ד ס' ק"ג ועוד עיין מה שכתב בשאילות משה להר"ם ראזין ס' ל"ב אות ו' ובס' חזקה רבה ח"א ס' ס"ז ובשו"ת גור אריה יהודה סי' כ"ט הביא דעת הבית אפרים כתב דכשניהם אדוקים ויכול המקדש לנתק לא הוי נתינה כמו דקימ"ל בגט בידה ומשיחה בידו.
והוא חלק עליו וס"ל דבקנין כל שתפוס ג' על ג' קנה ולא דמי לגט ובחו"מ ס' קצ"ה מביא במחבר שכל שתופס פחות מג' ויכול לנתקו לא מהני וס"ל כהרמב"ם והרמ"א חולק וס"ל דכל שתופס קנה אפי' יכול לנתקו ולא דמי לגט ולפי הרמב"ם יוצא דאם האשה יכולה לנתק אצלה מקודשת ולא שייך למולם להוצאה דבגט לא מהני דקנין קדושין הוי ככל הקניינים וכתב דזה תלוי בב' תירוצים של הש"ך בס"ק ו'.
ובבית אפרים ס' מ"ח כתב דגם לפי הרמב"ם י"ל דקדושין שאני דבגט אם אוחז המשחה בידו חסר בכריתות ובגט גם באופן דהיא אוחזת בגוף הגט אף דאינו יכול לנתק והיא יכולה לנתק לא מהני דבעינן ונתן בידה שיהא מכחו וכשבא מכחה הוי טלי גיטך מעל גבי הקרקע וא"כ הו"ה בקדושין באופן כזה לדעת מהרי"ל דלא מהני טלי קידושיך מעל גבי קרקע. ובסוף מביא דעת מהרי"ט דהדין דיכול לנתקו הוא דין בגט ולא בקדושין ומ"מ כששניהם אוחזין בגוף החפץ יש חסרון של ונתן וכו'.
וכ"כ בספר הליכות אליהו (פיינשטיין) ס' י"ג באחד שהשאיל לנערה טבעת כדי לראות אם מתאימה לה ובעודם אדוקים א"ל הרי את מקודשת ובהיא דעת הפוסקים דנחלקו בזה והביא דעת מהרי"ט דגט וקדושין שאין והוי כא"ל לפני מתן מעות. והביא דעת החמדת שלמה חוו"ד ורע"א הנ"ל ודחה דבריהם והוכיח מהטור בכנסי לפקדון שכתב אם אמר לשם קדושין בשעה שנתן לה או קודם לכן מקודשת ומדפלגינהו לתרתי משמע בשעה שנתנו לה היינו בשעה ששניהם אדוקים וחשיב שעת מתן מעות ואין לבנות על זה דהרמב"ם ושו"ע משמע דלא מקודשת דבעינן שיאמר לה קודם נתינה ע"ש.
וכן דייק בתפארת יעקב מהטור והוכיח מהשו"ע והרמב"ם דחולקים עליו דבעינן לפני נתינה ואז מקודשת ע"ש. וכ"כ באבן יקרה קמא סי' כ' בנידון שיש חשש שבעת אמרית הקדושין היה המקדש עוד אדוק בטבעת דהרב השואל חשש להחמיר שניהם אדוקים וכתב עליו האבן יקרה ולדעתי אין כאן בית מיחוש דלא מקודשת דדוקא בגט חיישינן משא"כ הכא דהא לידה בתורת פקדון לא נגרע כחה במה דאדוק בו וזכתה בו וכשאמר לה לשם קידושי הו"ל שתיקה דלאחר מתן מעות דלא מהני ומוכח ממקומו בסוגיא דכל שנתן לה בתורת פקדון סברא אי שדינא מתחייבנא ביה הרי דחושבת דאף שחזר ואמר לה התקשדי לי בו לא נפטרה משמירתו בתורת פקדון וא"כ מה בכך שא"ל בשעת ששניהם אדוקים בו התקדי לי בו דכוין שפשטה ידה וקיבתו לשם פקדון נתחייבה בו לכן שתיקתה לא מהני.
סעיף ח
אמנם מצאנו אחרונים דמסתפקים בדבר דבשניהם אדוקים וא"ל הרי את מקודשת לי דהוי ספק מקודשת במהרש"ם ח"ב ס' רכ"ו אות א' אחר שהביא דברי רע"א והעלה דכיון דיש מחלוקת דכל זמן ששניהם אדוקים לא חל עליה חובת שמירה דשומר חלה עליו חובת שמירה עד שיסתלק המפקיד וימסור החפץ לשומר כמובא בחו"מ סימן רצ"א ס"ד וכיון דבעודם אדוקים א"ל לשון קדושין ואם לא היתה רוצה היתה זורקת אותם ולפי הרמב"ם דס"ל דגם בכה"ג אמרינן נשי דינא לא ידעי וסברה שאם תזרוק תתחייב מ"מ כיון דשו"ע ואחרונים פסקו ואחרונים פסקו דהוי ספק הכי פסקינן.
ובמנחת פתים כתב לחדש דכל המחלוקת בא"ל כנסי לפקדון ובעודם אדוקים א"ל לשון קדושין אבל באופן דנתן לה מתנה ועודם אדוקים א"ל לשון קדושין גם למהרי"ט אינה מקודשת ואין כאן סברא דאם לא רוצה להתקדש תזרוק דכאן כיון שנתן לה בתורת מתנה הרי במה שתפסח קנוי לה ואע"פ שיש חלק שלא קנוי מ"מ היא לא זורקת כיון שזכתה במה שנתן לה ולא רוצה לזרוק אולם בדברי החוו"ד בתשובת חמדת שלמה סי' מ"ט מוכח איפכא דכתב דכל המחלוקת בפקדון אבל במתנה ושניהם אוחזים וא"ל הרי את מקודשת לכו"ע מקודשת דבפקדון אין ראיה מדלא סילקה ידה דחוששת שמא יסלק גם הוא ויפול החפץ ותתחייב אבל במתנה גם נשי ידעי דאין עליה שום חיוב אם תזרוק ומדלא זרקה מוכח דנתרצית ובהג' מיירי נדון דמהרי"ט ע"ש אבל מוכח מדברי הרשב"א וכל הפוסקים דלא מקודשת דהוי שתיקה לאחר מתן מעות.
וכ"כ בשו"ת ב"י סי' ב' באחד שנתן מעות לאשה בסתם ואח"כ א"ל הרי את מקודשת ושתקה הוי שתיקה דלאחר מתן מעות וכן פסקו הרמב"ם ורשב"א ואע"ג דהרי"ף והרא"ש ס"ל בקידשה בציפתא דאסא כרבינא דאמר אתם חושו לה אנן לא ולכן בעינן לאפוקא בגט ולעליו לי בעינן קדושין היינו טעמא דמעיקרא הציפתא באה לידה בתורת קדושין.אבל הכא גם הרי"ף ורא"ש מודו דלא מקודשת ע"ש וכ"כ בשו"ת מבי"ט ח"א ס' רצ"א בנידונו של הב"י וכתב לאחר שהביא שיטת כל הפוסקים בעובדא דציפתא דאסא וכתב בנידון דידן עדיף דהא ליכא למימר תשדינהו וכו' דבסתם קבלה ואפשר דהוי פקדון בידה ואם תשדינהו תתחייב ומשום הכי לא שדתינהו והא דשתקה משום דלא איכפת לה וכו' והוי כדינא דא"ל כנסי פקדון זה דלכו"ע הוי שתיקה דלאחר מתן מעות וקימ"ל כרבא דלא מהני וכ"כ הריב"ש בס' ק"ע דכל האחרונים הסכימו כרבא דשתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום הוא.
ובנידון הריב"ש איירי בראובן שזרק טבעת בחיקו של שמעון ואח"כ א"ל בתך מקודשת לי ושתק דבזה הוי שתיקה דלאחר מתן מעות וכתב הריב"ש דאפי' הרי"ף ורא"ש דמסתפקים בציפתא כאן לא מהני דדוקא בציפתא דאסא ס"ל דצריכה גט מספק אבל בנידון דידן הוי כפקדון דאי שדתינהו מחייבא בהן דאע"ג דמי שהניח חפץ בבית חבירו ולא א"ל ולא מידי לא הוי שומר עליו ואפילו בעה"ב א"ל הנח לפני אינו לא שומר חינם ולא שומר שכר וכמו שכתב הרמב"ם בפ"ב דשכירות היכא שנתן בידה כי הכא אפשר דהוי שומר אע"ג דלא אמר מידי ואפילו תימא דלא הוי שומר היינו דלא מחייבא בשמירה או נגנבו מידה או מבייתה כיון דלא קיבלה עליה שמירה אבל אי שדתינהו מידה ונאבדו חייבת דהוי מזיק בידים ולכן גם להרי"ף והרא"ש הוי כפקדון וחשיב שתיקה דלאחר מתן מעות ולא מקודשת עכת"ד.
וכ"כ בשו"ת מהרש"ק ח"ד ס' מ"ט בנדון דלאחר שזרק לה הקדושין לחיקה וקיבלתו בידה א"ל הרי את מקודשת ושתקה דבזה גם הרי"ף והרא"ש מודו דלא מקודשת דלא דמי לציפתא דאסא וכו' והטעם דהתם בשעת קבלת הציפתא א"ל הרי את מקודשת לי וגילתה דעתה דרצונה להתקדש ואע"ג דמחמת קדושין ראשונים לא היתה ראוי' להתקדש מ"מ מחמת הקדושין האחרים דא"ל תתקדשי בד' זוז שבתוכם יש לחוש ולכן ס"ל לרי"ף והרא"ש להצריכה גט אבל הכא לא היה שום גילוי דעת שרצונה להתקדש ולכן ס"ל לרוב הפסוקים הראשונים ואחרונים שיש להקל ואפילו למחמירים בציפתא הכא יודו דיש חילוק ביניהם ודו"ק.
סעיף ט
ובשו"ת מהרח"ש ס' ל"ו הביא דברי הרשב"א בנתן לה טבעת סתם ואח"כ א"ל הרי את מקודשת לי והעלה דלא מבעיא לדעת הרמב"ם ורוב פוסקים דהוי שתיקה דלאחר מתן מעות ולאו כלום הוא אלא אף לדעת הרי"ף ושאר רבוותא לחלק בין גבי פקדון לציפתא דאסא וסברי דחוששין לקדושין אבל בנדון דידן דנתן לה סתם כתב ה"ה בפ"ה מהלכות אישות הלכה ח' בשם הרשב"א דכל שנתן לה סתם אפילו א"ל אח"כ הרי את מקודשת ואמרה הן לא מהני עד שיטול ממנה ויחזור ויתן לה בתורת קדושין ולא מבעיא לדברי מהריב"ל דס"ל בדעת הרשב"א דלא הוי מקודשת בכלל אלא אפי' למהרשד"ם דכתב דדעת הרשב"א דספק מקודשת היינו טעמא דאמרה הן אבל בשתקה גם מהרשד"ם מודה וכו'.
והעלה שכל שנטלתו בסתם ואח"כ א"ל הרי את מקושדת לית בה בית מיחוש ולא מקודשת בכלל ע"ש ועי' בחוט המשולש (וולוז'ין) בס' א' דהעלה כן וכ"כ בשו"ת מהר"ם אלשיך ס' ק"ד.
אמנם יש פוסקים דחולקים על כך וסברי דלדעת הרי"ף והרא"ש יש לחוש בנדון דידן דדוקא בבא לידה בתורת פקדון הוא דהרי"ף והרא"ש לא חיישי אבל כל שלא בא לידה בתורת פקדון הוי ספק מקודשת ע"ש וכ"כ בספר שי למורא (להר"ש יונה) סימן ס' דלהלכה למעשה יש להצריכה גט אף דה"ה כתב בשם הרשב"א דהוי שתיקה לאחר מתן מעות מ"מ הרי כתב מהריב"ל ח"ב סי' ז' דהביא דברי רבינו ירוחם נתיב כ"ב ח"א דהוי ספק מקודשת לאחר שפסק בציפתא דאסא דהוי ספק קדושין ע"ש.
וכ"כ בשו"ת אמרות טהורות ס' כ"ח סעיף ג' דנראה מדעת הרי"ף והרא"ש כל שתיקה דלאחר מתן מעות הוי ספק קדושין בכל אופן. וכן מוכח מהריב"ש והרא"ם ח"א ס' כ"ו ע"ש. והמעיין בדברי הרא"ם שדן במשרת שהיה רגיל להביא צרכי הבית ופעם הביא פרחים וא"ל לבתו של בעה"ב הנה הפרחים שביקשת ממני ולאחר שנתן לה א"ל הרי את מקודשת וכתב דגם לדעת הרי"ף לא צריכה גט חדא דענתה לו בלעג כיון שרגיל להביא דברים קיבלה על דעת כן שמשרת את הבית ועוד שלא ראתה את העדים ובס' לחם רב ס' כ"ב תמה על הרא"ש דמדמה לציפתא דאסא ולא הביא דברי הרשב"א המובא בה"ה דלא חוששין לקדושין בכה"ג גם לדעת הרי"ף.
ובקול בן לוי ס' ד' כתב על הרא"ם דיש מקום לחלק בנתן סתם למי שנתן לפקדון אבל בנדון דידן של הפרחים גם הרא"ם מודה שלא נתן לה סתם אלא א"ל קחי פרחים ששאלת וכו' וכ"כ בס' ברכת המים דף קו. ע"ש וכן משמע בשו"ת מהר"י כץ אבי הש"ך שבספר גבורת אנשים ס' ה' דהרי"ף לא מחלק בין בא לידה בתורת פקדון לסתם ותמיד חיישינן לקדושין דחשו להא דרב הונא.
וכן הוכיח בשו"ת מהרש"ם ח"ב ס' רכ"ו דהרא"ש לא גריס אמרו ליה אלא אמרה לי משמע דלא היה בדעתה להתקדש בתחילה ואפ"ה פסק הרא"ש דספק מקודשת א"כ משם נלמד שכל שהאשה קיבלה וא"ל אח"כ הוי ספק קדושין וכן הביא הרב ברכת המים דף קו ע"ג דהוי ספק קדושין ואמרי יושר ח"א סי' ז' דיש לחוש לחומרא ועי' באבני נזר ס' קי"ט אות נ"ט. ובספר ערוך השולחן ס' כ"ח סעיף ל"ט כתב דשתיקה לאחר מתן מעות בסתם מקודשת ודאי שהרי לא בא לידה לשום ענין אחר מפורש אלא בסתם וכשאמר לה אח"כ לשון קדושין סברה וקיבלה ודבריו תמוהים שלא מצאנו כן בשום פוסקי' ואפי' למחמירים היינו רק לחומרא ורובם ס"ל דלא הוו קדושין בכלל ולא מצאנו מי שיאמר דהוי מקודשת ודאי וצע"ג.
סעיף י
ויש עוד פוסקים המחלקים בין א"ל לאחר שמסר לה החפץ התקדשי לי בו בין אם אמר לה תוכ"ד או לאחר כדי דיבור. בשיבת ציון ס' כ"ט הביאו הפ"ת ס"ק ז' כתב דבנתן לה בסתם הוי ספק קדושין אחרת למה הגמ' נקטה בדף יב דא"ל כנסי לפקדון ושתקה ואח"כ א"ל הרי את מקודשת דהוי שתיקה לאחר מתן מעות אמאי לא נקט אפי' נתן לה בסתם אלא ודאי כיון שנתן לה החפץ בסתם והיא קבלתו סתם א"כ עצם הקבלה הוי מעשה והיא מחרישה על איזה אופן נתן לה וכשאמר א"ל לשון קדושין ולא השליכה אותם הרי היא מודה בכך שמה שקיבלה בהתחלה על סמך ביאור דבריו שיאמר אח"כ ואף שקיבלתם בסתר בסתם בלי שום גילוי מ"מ כל שא"ל תוך כדי דיבור מהני דהוי כמו שאמר לה בעת הנתינה.
ואף דקימ"ל בבת קנט. ונדרים פז. דלא אמרינן תכ"ד בקדושין היינו לקולא לחזור בו מקדושין כמו שכתב הרשב"ם שם שחכמים החמירו משום לעז ממזרות אבל היכא דמסתעף מינה חומרא אדרבה אוקמינן אדאורייתא כמו בכל התורה דתוך כדי דיבור כדיבור. ואפילו לפי הר"ן דלא אמרינן תוכ"ד בקדושין הוא מדינא ולא לחומרא דהואיל וחמירי כולי האי אין אדם עושה אותם אלא בהסכמה גמורה ומשו"ה לא מהני חזרה אפילו תוכ"ד זה שייך היכא דאיכא חזרה. כגון קידש אשה וחזר בו תוכ"ד אבל היכא שנתן לה חפץ ולא א"ל כלום ואח"כ תוכ"ד אומר לה לשם קדושין דזה לא חזרה אלא גילוי דעת על איזה כוונה נתן לה ומפרש שהנתינה לשם קדושין בזה נקטינן כללא דתנ"ד כדיבור דמי וכיון דבציפתא דאסא קימ"ל דהוי ספק קדושין הו"ה כאן ואף שהב"ש הביא בשם מהר"ם פדוואה ושארית יוסף דבנתן סתם לא מקודשת וכו' הכא דבא לידה מידו ספק מקודשת ע"ש.
וכ"כ בנפש חיה ס' י"ט אחר שדן בנתן לה חפץ בסתם אם נהפכת לשומר וחייבת בשמירה כאילו א"ל בפירוש תשמרי הפקדון הזה. וחילק בין דבר שדרכו לשמור לדבר שאין דרכו לשמור והעלה שטבעת כיון שנהוג לשמור הוי כקיבלה עליה שמירה. בפירוש וסברא אי שדינא ליה חייבת באחריותו ועכ"פ הוי ספק אי נתחייבה בשמירתו וסברה אי שדינא אני חייבת וכו' אך אפשר כיון דא"ל כן תוכ"ד של הנתינה הוי לשון קדושין א"כ יש גילוי מילתא שלא נתן לה לשם פקדון רק לשם קדושין וכ"כ ס' כ"ו ס"ק ט' השיג על המקנה שכתב שכל שנתן לשם מתנה אינו יכול לחזור בו אפי' תוכ"ד וכתב שנעלם ממנו דברי החו"מ בס' קצ"ה סעיף ז' דבכל הקניינים יכול לחזור תוכ"ד ע"ש.
אמנם המעיין במקנה בקונטרס אחרון ס' ל"ח סעיף ב' כתב אחרי שהביא דברי הט"ז שם דמשמע בנתן לשם מתנה אינו יכול לחזור אפילו תוכ"ד הוסיף על מה שכתב בס' כ"ז דלפ"ז מה שכתב בשו"ע חו"מ ס' קצ"ה דבתכ"ד יכול לחזור היינו רק לענין קנין כסף וקנין אגב וכיוצא בו חוץ ממשיכה ע"ש. אבל בכתב סופר סי' ל"ח דף נג ע"ד. אחר שהביא דברי המקנה בס' ל"ח כתב דבשו"ע חו"מ ס' קצ"ה לא משמע כן ושם כתב הב"י באריכות דדעת רוב הפוסקים שלא לחלק בין קנין משיכה לשאר הקניינים גם בתשובות רע"א ס' צ"ז השיג על המקנה מדברי הב"י ושו"ע חו"מ ס' קצ"ה ובספר כהונת עולם ס' מ"ה כתב בשם מהריב"ל דבנותן מתנה ולא יכול לחזור בתוכ"ד להחשב שעת מתן מעות ואע"פ שאדם יכול לחזור בתוכ"ד במתנה מ"מ בנתן לה מתנה ובתוכ"ד א"ל הרי את מקודשת כיון דלא חזר בפירוש מהמתנה גם אם קידשה בתוכ"ד מ"מ הוי לאחר מתן מעות ולא מקודשת.
ועי' ביביע אומר ח"ב סי' ה' שדן באופן שהאשה אומרת שהבעל אמר לה הרי את מקודשת לי אחר כמה רגעים וגם העדים אינם יודעים להעיד שהעלה לבטל הקדושין מדין ס"ס ספק שמא א"ל לאחר כדי דיבור ואת"ל תוך כדי ידבור מ"מ יש סוברים דלא מהני חזרה תוך כדי דיבור ויש לצרף דמכל ספק קדושין יש להעמיד אחזקת פנויה ומדאורייתא אינה מקודשת ע"ש.
ובדין נתן לה מתנה וחזר וא"ל לשון קדושין תוכ"ד דעת מהרי"ט צהלון ס' נ"ד דהביא דברי ה"ה בהלכות אישות בשם הרשב"א דאע"פ שאמרה הן לא מקודשת וכתב דלמא איירי אחר כדי דיבור אבל תוך כדי דיבור מקודשת ומהריב"ל ח"ג סי' י' אחר שהביא דברי הרשב"א נמי כתב להסתפק דשמא דברי הרשב"א איירי שנתן לה למתנה ואח"כ א"ל לשון קדושין אבל אם א"ל תוכ"ד יועיל ואע"פ שאמרה הגמ' דבקדושין לא אמרינן תוכ"ד היינו לחזרה אבל לא לפרש ע"ש.
ובשו"ת פרי הארץ ס' ג' כתב לא ידענא מה מסתפקא ליה להמריט"ץ דפשיטא דתוכ"ד מהני והוי ודאי מקודשת דדברי הגמ' בב"ת קכ"ט לענין חזרה איתמר וע"ש שהאריך. וכן כתב בספר פרי האדמה ח"א דף קכ"ד כתב דפשיטא דהא דלא חוזר בקדושין תוכ"ד היינו בקידש ובא לחזור אבל בנתן סתם ואח"כ מפרש שנתן לשם קדושין לכו"ע מהני ע"ש והרב ישמח לב סי' י"ב הביא תשובת מר"א אשכנזי שדחה דבריו מדברי מהריב"ל שהדבר שנוי במחלוקת אי חשיב שתיקה לאחר מתן מעות ומ"מ הדבר שנוי במחלוקת וכל שיש עוד ריעותא מצרפינן לבטל הקדושין ע"כ.