סימן מ"ט: קידשה אביה בדרך
סעיף א
בגמרא קידושין עט. איתמר קידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר והרי היא בוגרת רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו ולא חוששין לקדושי האב ושמואל אמר השתא הוא דבגרא. אימת אילמא בתוך ששה בהא אמר רב הרי היא בוגרת לפנינו השתא הוא דבגרה, אלא לאחר ששה בהא נימא שמואל חיישינן לקדושי שניהם והא אמר שמואל אין בין בגרות לנערות אלא ששה חודשים בלבד לא צריכא דקדיש ביום דמשלם ששה רב אמר הרי בוגרת לפנינו ומדהשתא בוגרת גם בצפרא בוגרת ושמואל אמר השתא הוא דאייתי סימנים.
ולהלכה פסקה הגמ' כרב ואע"פ דבלא"ה קימ"ל הלכה כרב באיסורי הגמ' הוצרכה לקבוע הלכה כרב כיון דאמימר אמר הלכה כשמואל לכן כדי לאפוקי מדבריו של אמימר הגמ' קבעה בפירוש הלכה כרב וכמ"ש התוס' בשמעתין.
ונחלקו הפוסקים מה אומרת הבת האם מדובר באופן שהבת מכחישה את אביה ואומרת אני הבאתי סימנים בבקר ובזה הלכה כרב אבל בשותקת גם רב יודה לשמואל שצריכה גט משניהם. או איירי בשותקת ולכן אנו סומכים על החזקה ופוסקים כרב אבל במכחישתו גם שמואל יודה לרב דהרא"ש כתב דאפי' שהיא שותקת ולא מכחישתו הלכה כרב וכ"כ הריטב"א והמאירי אבל הרמ"ה כתב דמחלוקת רב ושמואל דוקא במכחשתו אבל אם לא מכחישה גם לרב בעינן גט משניהם.
וכתב המקנה הא דנקט קידשה אביה בשדה וקידשה עצמה בעיר אין לומר דבעינן דוקא בכה"ג דקדמו קדושי אביה, אבל בקידשה עצמה ואח"כ קידשה אביה ניחוש לקדושי שניהם כיון דבשעה שקידשה עצמה היתה בחזקת פנויה הסותרת מעשיה – אלא בכל אופן אמרינן קדושי עצמה חלו ולא קדושי אביה, והתוס' הקשו למה לא נעמיד בקידשה אביה גרידא אי מקודשת ותירצו בהא גם שמואל מודה דאינה מקודשת כיון דיש חזקת פנויה והרי בוגרת לפניך. אבל השתא דגם היא קידשה עצמה, ליכא חזקת פנויה ודייק מזה הב"ש דאם לא קידשה אביה אלא היא עצמה גם לרב היא ספק וצריכה גט מספק דחזקת פנויה שלה מרע הרי בוגרת לפניך ונמצא דלפי הב"ש כל דינו של רב בקידשה אביה וקידשה עצמה וטעמא כיון דאין כאן חזקת פנויה דממ"נ היא א"א וחידד הסברא בביאור מנחם דדמי לסברת הש"ך בחו"מ סי' צ"א ס"ק ב' בחנוני על פנקסו כיון דבעל הבית חייב לשלם או לפועלים או לחנוני אין כאן חזקת ממון הכא נמי ליכא חזקת פנויה – ובפנ"י כתב דאפי' קידשה עצמה בלי שקידשה אביה היא מקודשת ודאי דליתא לחזקת פנויה דחזקת הגוף אלימא וזה דלא כהב"ש.
סעיף ב
וכשקידשה אביה לבד כתבו התוס' למה לא נוק' בחזקת פנויה באופן דקידשה אביה וקידשה עצמה ותירצו דממ"נ אזלא לה חזקת פנויה דבין כך היא אשת איש אבל אם קידשה אביה לבד לא מקודשת כיון דאמרינן העמד אשה אחזקת פנויה והרי היא בוגרת לפניך. וכתב הב"ח בהא דנקטה הגמ' קדשה אביה לומר דאפי' דאין כאן חזקת פנויה לא חוששין לקדושין, אבל קידשה עצמה לבד ודאי דלא חוששין לקדושין דיש לה חזקת פנויה, והרי היא בוגרת לפנינו, אמנם בבאר היטב ס"ק ג' כתב לישב קושית התוס' למה לא נקט קידשה אביה לבד דיש לומר על פי מה שנפסק בס' לו סעיף י"א דאם האב קדש בתו בוגרת חיישינן שמא נתרצת בקדושיו, ולכן נקט שגם היא קידשה עצמה דבזה לא שייך ריצוי ורצון בקדושי אביה, אבל היא דאביה קדשה לבד בעי גט מספק.
והרב עצמות יוסף תירץ בקידשה עצמה לבד מודה שמואל דמקודשת דאיתא תרי חזקות פנוי' וחזקה דהשתא הרי בוגרות לפניך דגבי מקוה אמרינן דנשאר בחזקת טמא דאיכא תרתי לריעותא חזקת טמא והרי חסר ומדהשתא חסר גם קודם חסר. אבל כל שאין תרתי לריעותא אמרינן השתא הוא דחסר, וא"כ הכא נמי כיון דיש חזקת פנויה אמרינן השתא הוא דבגרה, ולא חלו קדושיה כלל, דאמרינן השתא הוא דבגרה ומעיקרא נערה היתה ולא תפסי בה קדושין. גם הב"ש כתב לישב הקושיא למה לא העמידה הגמ' בקידשה עצמה לבד ותירץ דבזה הוי ספק קדושין כיון דיש חזקת פנויה יש חזקה מדהשתא בוגרת גם מעיקרא בוגרת ולכן הוי ספק.
וכ"כ בים של שלמה פ"ד דקדושין דין י"ז. וכ"כ בשבילי דוד ס"ק ב' דבאופן דהיא קידשה עצמה לבד, הוי ספק קדושין דחזקת פנויה הורעה כמו שכתב הב"ש בס"ק ג' ולכן צריכה גט מספק, וכ' בבאר היטב דאף רב יסבור דהוי ספק.
סעיף ג
ונראה דזה תלוי בדברי התוס' דכתבו בקידשה אביה גרידא לא מקודשת, משום חזקת פנויה והרי היא בוגרת לפנינו, האם שני הדברים משלימים לביטול קדושי אביה, חזקת פנויה והרי היא בוגרת או דהתוס' מפרשים גופא דעובדא דהוי בוגרת וחזקת פנוי' אבל העיקר הוא הרי היא בוגרת לפנינו, דאם בעינן שניהם חזקת פנויה והרי היא בוגרת נמצא בקידשה עצמה אין חזקת פנויה דחזקת פנויה מתנגדת להרי היא בוגרת לפנינו והוי ספק, אבל אם עיקר הטעם משום הרי היא בוגרת גם בקידשה עצמה לבד מקודשת ודאי דלא כב"ש.
ובקרית מלך רב פ"ג אישות הל' ד' כתב בפשיטות דהיא מקודשת ודאי ע"פ דברי התוס' באופן דקידשה עצמה לבד, ולפי הטור דכתב בס' ל"א בשם הרמ"ה דאם קידשה באבנא דכוחלא ולא היה ידוע אי היתה שוה פרוטה בעת הקדושין ועכשיו היא שוה פרוטה אמרינן מדהשתא שוה פרוטה גם בזמן הקדושין שוה פרוטה, והראיה מרב מדהשתא בוגרת גם מקודם הוי בוגרת, וקשה הרי בקידשה עצמה בתוך שש ועכשיו בוגרת הקשתה הגמ' בהא אמר רב מקודשת ופירש רש"י הרי יש חזקה דבתוך ששה חדשים היא נערה, והיכא דאית לה חזקת נערות שסותרת לא אזלינן בתר חזקה דהשתא ולמה באבנא דכוחלא אזלינן בתר השתא, וע"כ דיש הבדל דבתוך שש אין חזקה בוגרת לכן לא אזלינן בתר השתא אבל באבנא דכוחלא דהספק על שעת הקדושין אמרינן מדהשתא שוה גם מקודם שוה פרוטה, ולכן אם קידשה עצמה ובדקנו מיד ונמצאת בוגרת אזלינן בתר השתא ומקדושת ודאי.
ויש לדון בדברי הב"ש דטעמא דקידשה עצמה הוי ספק משום דחזקה דהשתא סותרת חזקת פנויה, ומצאנו לראשונים דס"ל דחזקת פנויה לא הוי חזקה. הן אמת שבתוס' כתבו דבאופן דנתקדשה ע"י אביה ועצמה אזלא לה לחזקת פנויה, מ"מ מצאנו שהתוספות עצמם פסקו בכתובות עה: ד"ה אבל דחזקת פנויה לא הוי חזקה נגד חזקת הגוף ולכן קדושי הבת קדושין ודאי וכ"כ הפנ"י בקדושין לדחות דברי הב"ש, ונראה דזה תלוי בלשונות שיש לפנינו דהמשנה אמרה קידשה אביה בשדה וקידשה עצמה בעיר, ומשמע דאיירי באותם שעות, ולכן פסקו התוס' דאין חזקת פנויה דממ"נ היא א"א, אבל הטור ושו"ע נקטו קידשה אביה בבקר וקידשה עצמה בערב, נמצא כשקידשה אביה בבקר יש חזקת פנויה ויש חזקה דסימנין דבאין בבקר וממילא בטלו קדושי אביה ונשאר חזקת פנויה וכשמקדשת עצמה בערב הרי יש לה חזקת פנויה אפ"ה מקודשת דחזקה דהשתא מבטל חזקת פנויה דלא הוי חזקה, וכ"כ בארץ צבי ס"ק ד'.
סעיף ד
ויש לדון אם חזקת פנויה הוי חזקה, ומצאנו בזה מחלוקת הראשונים וכמו שהביא מרן בב"י אהע"ז סי' מג. בקטנה שהגיעה לכלל שנותיה וקידשה עצמה ואח"כ נבדקה ומצאו שהביאה סימני נערות, דדעת התוס' בב"ב קנו, והרא"ש בתשובות הובא בב"י בחו"מ סי' ל"ה ופסקו מרן בחו"מ סי' ל"ה לגבי קטן שהעיד ולא נבדק ונבדק אח"כ הוי גדול למפרע, ולכן הכא נמי כל שנמצא סימנין גדולה היא ולא חיישינן לקידושי שני. אבל הרשב"א חולק וס"ל דצריכה גט משניהם, הרי דחושש לחזקת פנויה, ולכן צריך להעמיד דקידשה אביה בשדה וקדשה עצמה בעיר דהיינו באותה שעה דאזלא לה חזקת פנויה כפי שכתבו התוס', אבל התוס' כתובות והרא"ש ושו"ע ס"ל דחזקת פנויה לא פועלת כלום נגד מדהשתא בוגרת גם מקודם בוגרת, ולכן אפי' קידשה אביה בבקר וקידשה עצמה בערב אמרינן מדהשתא בוגרת גם מקודם בוגרת, ומר"ן פסק כדעת הרא"ש בחו"מ שאם נבדק ונמצא שהביא שתי שערות גדול למפרע, וכך נמי דעת הרמב"ם דחזקת פנויה לא הוי חזקה. וכ"כ בתפארת מנחם פ"ג דאישות הל' ד' דלהרמב"ם כיון דסימנים באים ביומא דמישלם שית מהבקר הוי בוגרת ודאית והיא מקודשת ודאי.
ויש להסתפק בנמצאת בוגרת ביום שלאחריו ולא ביום הקדושין ובקרית מלך רב פ"ג דאישות הסתפק בזה אם נבדקה למחרת אם שייך חזקה על פעולה שנעשית אתמול ונשאר בספק ולענ"ד לפי הרמב"ם דכתב דסימנין באים ביום דמשלם שש מדין ודאי, וכן לפי מה שפסק השו"ע בחו"מ ס' ל"ה כדעת הרא"ש דהוי גדול למפרע הכא נמי נימא מאתמול הביאה ומ"מ כיון דמצאנו בקטן שנבדק אחר העדות שדעת הרמב"ן והרשב"א דלא אמרינן נעשה גדול למפרע ה"ה הכא ולכן יש להחמיר בא"א להצריך גט, ודו"ק.
סעיף ה
ויש להסתפק בהא דאמרינן דנתקדשה ביום דמישלם זימנה היכי איירי האם מדובר שידוע שהביא בת י"ב שנה וספרנו עוד ששה חדשים או צריך בדיקה ביום י"ב שהביאה סימנים ומשם והלאה סופרים ששה חודשים, או כל שנבדקה ונמצאו סימנים אמרינן בוגרת למפרע. ולכאו' זה תלוי בחזקה דרבא דאמרינן אורח בא בזמנו, ומ"מ יש להסתפק אי סמכינן עליה, ובחליצה קימ"ל בנדה דף מו. דלא סומכין על חזקה דרבא והטעם כיון דנגד חזקה דרבא יש חזקת יבמה לשוק, והכא נמי יש חזקת פנויה, או חזקת איסור א"א, ולכן יש להסתפק באופן דלא נבדקה וקדשה אביה לאחר יב' שנה אי אמרינן מדהשתא בוגרת גם לפני כן בוגרת, ומצאתי בקרית מלך רב פ"ג דאישות הלכה יד' דנסתפק בזה באופן שלא ידוע אם היו סימני נערות ונתקדשה לאחר יב' שנה וששה חדשים ואח"כ נמצאת בוגרת אם גם בכה"ג אמרינן מדהשתא בוגרת גם לפני כן בוגרת וקדושי אביה לא חלו או נימא דכל חידושו של רב מדהשתא בוגרת גם מקודם בוגרת דוקא בידוע לנו שבגיל יב' הביאה ב' שערות על ידי בדיקה ומשם מנו לה ששה חדשים דבזה שייך לומר דהיא בוגרת ביום דמשלם זימנה, וכתב דהריטב"א הסתפק בזה בסוגיין וז"ל ומשמע מדלא אוקימנא בדלא ידעינן בהאי אתיא סימני נערות דמעיקרא דנמנו לה אלא שמצאנוה בסימני בגרות עכשיו בהא לכו"ע חוששין לקדושי שניהן, ואפשר נמי דתלינן בה וחדא מנייהו נקט עכת"ד.
ואחר שדן בזה דאפשר דהריטב"א לא מיירי בגוונא הנ"ל דידעינן דעברו עליה יב' שנה וששה חדשים אלא לא ידעינן אי בתוך ו' או לאחר ו' ואחר קידושי אביה בדקוה הביא מה שכתב הב"י בשם התשב"ץ במי שקידש בתו בת יד' שנים ומעלה וכששמעה מיחתה דאם יש נשים שהעידו שהיא בת יב' וששה חדשים ובאו סימנין בגיל יב' אין כאן מקום לקדושין האב, ובלאו הכי חוששין לקדושי האב. ואע"ג דהשתא בוגרת אמרינן השתא היא דבגרה, כדאיתא בפרק עשרה יוחסין ונראה דלמד כן ממה דלא מוקי פלוגתא דרב ושמואל בכה"ג שלא נבדקה אלא משמע דכל שלא נבדקה לכו"ע אמרינן השתא הוא דבגרה.
ואף שמדברי התוס' בפ' מי שמת קנו ד"ה בודקין והרא"ש בתשובה בענין נער שהעיד ונבדק אח"כ נעשה גדול למפרע וכן פסק מר"ן בחו"מ סי' ל"ה, ודלא כסברת התשב"ץ ובב"י לקמן ס' מ"ג הביא דהרש"א ורמב"ן ותשב"ץ חולקים על הרא"ש בתשובה ואחר שדחה מה שכתב מהרי"ט לחלק בדעת הרא"ש בין נער לנערה דשם תלוי בסימנים אבל בנערה תלוי בסימני נערות ובגרות ע"ש. ובדברי ריבות סי' קפה בנידון אב שקיבל קדושין בעד בתו גדולה ולפי דברי העדים היא בת יז' שנה והביא דברי הגמ' בקידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר ביומא דמשלם זימנא דקימ"ל כרב דהרי בוגרת לפניך והעלה דכל שיש עכשיו סימנים אמרינן היא בוגרת ואין מקום לקדושי אביה, ובנדון זה אף שמואל מודה דהיא בוגרת משעת קבלת קדושין וכן לפי התוס' דפסקו דאם קידשה אביה לבד מוקמינן בחזקת פנויה.
ועוד דעד כאן לא פליג שמואל אלא קידשה ביום דמשלם זמניה ושמואל ס"ל שאין דרך לבא בבקר מוקדם אבל קידשה לאחר כן גם שמואל מודה דהרי היא בוגרת לפניך, דקימ"ל כרבא בנדה מו. דאמר אורח בזמנו בא, ואע"ג דאמר שם דאינה חולצת הנ"מ בלא בדיקה, אבל עם בדיקה הוי גדולה וחולצת, וכ' הראנ"ח סימן ח' באב שקידש ביתו שלפי העדים היא בת יח' ויש לה סימנים והעלה דהיא יכולה למחות ואין מקום לקדושי אביה ומהרשד"ם סי' יט דן בזה וכתב להתיר מס"ס ספק כהרא"ש דסימנים באים בזמן וכל שנבדקה הוי גדולה למפרע ואת"ל כהרשב"א הרשב"א עצמו מסתפק ושמא כהצד השני שהביאה סימנים ע"ש.
אמנם בתורת חסד (פתיא) ס' סו' תמה על הדברי ריבות ומהרשד"ם דמקילין בס"ס חדא דס"ס זה לא מתהפך וכבר כתבו האחרונים והסכימו להחמיר. וכן על דברי ריבות שפסק כהרא"ש כיון דלא מצא חולק עליהם והעלה דמחוור הוא לחוש לספק קידושין. דהרי הרשב"א ותשב"ץ פליגי על הרא"ש וכן נמי דעת מהר"י בי רב וגם הר"י סתר הדברים, וא"כ מי הוא זה אשר מלאו לבו לעושת הפך סברתם.
ובשו"ת משפט צדק סי' עד דן בזה והביא דברי הראש בתשו' ותוס' דכל שהגיע לכלל שנותיו נעשה גדול למפרע, ולכן כבר יצאה מרשות אביה וכ"כ ר' יוסף טוב עלם הביאו מהר"ם אלאשקר ס' ס' דמכי שלמו יב' שנים וששה חדשים כבר יצאה מרשות אביה, וסיים מ"מ מצאנו מי שחולק עליהם והם מהרי בי רב מהר' דוראן והרשב"א דלא נעשה גדול למפרע לכן העלה להחמיר וסיים מי יקל ראשו בערוה חמורה. וכ"כ בבית יהודה עייאש סי' ל' בנידון אב קידש בתו בת יד' שנה והיא גם קדשה עצמה לאחר ודן אם אמרינן גדולה למפרע והעלה שכל שאין עדים שראו שהביאה סימנים בת יב' ועברו עליה ששה חדשים חיישינן לקדושי שניהם.
והן אמת שמרן פסק כתשובת הרא"ש בחו"מ סי' ל"ה מ"מ הרב פ"ת סי' ל"ה ס"ק ב' כתב דהרא"ש עצמו חזר בו בקדושין בפסקיו פ"ג ס' ט' וכ"כ בס' אגודת אזוב שהב"י בחו"מ סי' ק"י כתב בשם הר"י בן הראש לפסוק כפסקים שהיו באחרונה וכשהרצה הדברים לפני הר"ח מוואלוזין כתב שגם הוא עמד על זה והעלה שלא לעשות מעשה כדעת השו"ע וגם בגט מקושר הביא שכבר ביאר בתשובה דליתא לפסק של שו"ע ובגליון השו"ע לגאון רע"א ציין למה שכתב הב"י באה"ע סי' מ"ג בשם מורו והרשב"א, והוסיף לציין על תשובת מהרח"ש בתורת חיים ס' כג, דאין הדבר יוצא מידי ספיקא דדינא ואף דהנוב"י ושער המשפט מישבים דברי השו"ע שם מידי ספק לא יצא.
סעיף ו
ובמהרי"ט בתשובה ח"ב סי' מ"ב כתב לחלק בין נער לנערה דבנער שנבדק נעשה גדול למפרע דתלוי רק בסימנין, אבל בנערה לאחר שהביאה ב' שערות בגיל יב' עוד היא ברשות אביה, ולאחר ששה חדשים שהיא בוגרת יצאה מרשותו ולכן כל שלא נבדקה בגיל יב' אע"פ שנמצאו בה עכשיו סימנים אין ראיה לשעת הקדושין ולומר כשם שעכשיו יש סימנים אף מקודם היו כיון דביום דמשלם ששה חדשים לא ידוע אם היו לכן זה דומה כמו חזקה שלא נתבררה שעתה דלא אזלינן אחריה, כדמוכח בחולין יא.
ולכן גם הרא"ש יודה דיש הבדל בין שנעשה גדול למפרע לנערה, דחזקה דלא נתבררה שעתה פסקו התוספות דלא הוי חזקה ומשם למדו לגבינות שנעשו מפרות טרפות והשתא נמי בההיא שעתא שהיא בת יב' שנים ויום אחד אין לנו חזקה לומר שהיא גדולה שהביאה סימנין אלא סימנים שראינו עכשיו וצריך לומר כשם שישוב עכשיו היו מקודם והיא גדולה למפרע בשעה שהיא בת יב' ובאותה שעה לא היה ברור אם הביאה סימנים לכן לא אזלינן בתרה, וכתב שבב"י בס' מג' כתב דלא כהרא"ש לגבי נערה שנתקדשה ע"י אביה, וכתב לחלק דבנערה גם הרא"ש יודה ע"ש.
וזה ליתא דיש הבדל גדול ביניהם דכשבהמה נמצאת טרפה חזקה דהשתא היא נגד חזקת כשרות, שלא נתבררה ומשום הכי לא אזלינן בתרה אבל בנערה מדהשתא בוגרת מסייעת לחזקה דרבא דסימנים באים בזמנם וכ"כ בקרית מלך רב פ"ג דאישות, וכ"כ התוס' עצמם דאף דבחולין יא. קימ"ל חזקה דלא נתבררה שעתה לא אזלינן בתרה מ"מ חזקה דרבא שאני ומוכח דביום יב' אמרינן חזקה זו שהיא בת יב' שנה ומיד אחרי ששה חדשים בוגרת, ע"ש. ולפ"ז אין מקום לחילוק המהרי"ט אם לא שנאמר דהרא"ש חזר בו כמו שכתב הפ"ת בחו"מ סי' ל"ה ס"ג ב'.
פסק הרמב"ם פ"ג דאישות הלכה י"ד, היתה הבת ספק בוגרת בין שקידשה אביה שלא לדעתה בין שקידשה עצמה שלא לדעת אביה הוי ספק מקודשת, לפיכך צריכה גט מספק ע"כ. וכתב ה"ה זה פשוט ונלמד מהסוגיא בפרק עשרה יוחסין דף עט: דנחלקו רב ושמואל דרב אמר הרי בוגרת לפנינו, ופריך אימת קידשה אי בתוך שש בהא יאמר רב הרי היא בוגרת לפנינו, דילמא השתא הוא דבגרה הרי כל שקידשה בתוך שש חיישינן לקדושי שניהם. ובשער המלך שם כתב כן בדברי רש"י והוכיח ממה שהגמ' הקשתה רק לרב ולא פריך נמי לשמואל דאמר חיישינן דאמאי חיישינן נימא השתא הוא דבגרה וכתב דמדברי תוס' רי"ד שכתב וז"ל ואלו היה מעשה בתוך ו' חדשים שאין זמנה עשוי להשתנות הוי דמי לבתולה שלא ראתה דם מימיה כשהיא רואה דם אמרינן דיה שעתה ולא מספקינן למפרע בשום טומאה ע"כ.
הרי מבואר דס"ל דבתוך ו' אמרינן השתא הוא דבגרה ודאי וקדושי דידה לאו כלום, וכתב דכן משמע בתוס' ד"ה ושמואל והביא ראיה דאמרינן לקמן לימא כהני תנאי דתניא קדשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר תני חדא הרי היא בוגרת לפנינו ותני אידך חיישינן. מאי לאו חד כרב וחד כשמואל לא אידי ואידי כשמואל ומשמע דהא דרב כתנאי אתיא מדלא קתני אידי ואידי כרב. וקשה אמאי לא קאמר אידי ואידי כרב וברייתא דאמרינן הרי היא בוגרת לפנינו ביום דמישלם זימניה.
וברייתא דחיישינן לקדושי שניהם בתוך ו' ולפי תוס' רי"ד נימא דע"כ קתני חיישינן לא מיירי במקדש בתוך ו' דהיכי קתני תוך ו' חיישינן הרי תוך ו' קדושי דידה לאו קדושין וכי משני אידי ואידי כשמואל כאן במכחשתו כאן בלא מכחשתו הכי נמי דהוה מצי למימר אידי ואידי בשאינה מכחישתו וכאן ביומא דמשלם שית כאן בלאחר שית. אלא דחדא מנייהו נקט, וכתב דדעת הטור כדעת רש"י שכתב בס' ל"ז קידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר והיא בתוך ששה חדשים ונמצאו לה סימנים הוי ספק וצריכה גט משניהם ושלא כדמשמע מתוס' ותוס' רי"ד.
ונראה דאע"ג דבעלמא אזלינן בתר חזקה וחזקה דאורייתא כדאיתא בחולין י' היינו בדלא איתרע חזקה אבל היכא דאיתרע לא אזלינן בתרה, ולכן אע"ג דאיכא חזקת נערות מ"מ כיון דיש חזקת בוגרת לא אזלינן בתר חזקה והוי ספק מקודשת עכת"ד. ודין זה מבואר בטושו"ע סי' ל"ז סעיף ו' דכל שנתקדשה בתוך ו' הוי קדושי ספק וצריכה גט משניהם ותימה על השער המלך שלא הביא דברי הטור ושו"ע אלו, והביא רק התוס' בריש נדה, דכתבו בד"ה ואיכא ואי לאו האי טעמא הוה מוקמינן לה אחזקת טהרה אע"ג דהשתא ודאי טמא כמו בנגע באחד דמטהרי רבנן בראוהו חי מבערב אע"ג דהשתא הוא מת, וכ"כ שם בד"ה התם דרובו, אך קשה דאמרינן בחולין מנין דאזלינן בתר חזקה ויליף מבית המנוגע וקשה התם ליכא ריעותא ואכתי היכא דאיכא ריעותא, מנ"ל הנה מבואר דאזלינן בתר חזקה גם אם יש ריעותא, והביא את דברי הר"ן פ"ק דחולין י"א.
גבי גבינות שכתב הילכך אם מצאנו עכשיו טריפה אמרינן השתא הוא דנטרפה והנ"מ בטרפות דאיכא למימר דנעשו סמוך לשחיטה ממש אבל טריפות של סירכא דאמרינן מקודם לשחיטה היתה סירכא בזה לא מוקמינן אחזקה, ואוסרין אותה למפרע, וכעין שאמרו בכתמים עכת"ד השער המלך. וזה דלא כדעת רש"י והטור דכשיש ריעותא לא אזלינן בתר חזקה.
סעיף ז
ובחזקה שיש בה רעותא נחלקו רש"י והתוס', דעת התוס' דגם כשיש ריעותא מוקמינן אחזקה. ורש"י פליג. וכתב השער המלך לתמוה על הטור דסותר עצמו דביור"ד סימן פא פסק לגבי גבינות כר"ן דאמרינן השתא הורע ואע"פ שיש ריעותא לפנינו מוקמינן אחזקה דמעיקרא. ואילו באהע"ז סי' ל"ז פסק דכל דאיתרע חזקה לא אזלינן בתרה, וכן יש סתירה בדברי הר"ן דהר"ן בחולין מוקי אחזקה אפי' באיכא ריעותא ואילו בפ' מי שאחזו עו. כשאין ידוע אם הגט קדם למיתה או אח"כ כתב איפכא, וכתב לישב דגבי גבינות הוי חזקה אלימתא כיון דאתיא מחמת רובא דרוב בהמות כשרות הן, ולפיכך אפי' איתרע חזקה מוקמינן אחזקה קמייתא, והוכיח בזה דברי הגמ' בהמדיר כתובות עה.
לגבי מומין דהאב צריך להביא ראיה מוקי לה דלא כר"ג דאילו לר"ג הא אמר היא נאמנת דחזקה דגופא עדיפא אע"ג דיש עכשיו מומין המריעים החזקה מ"מ כיון דרובא דעלמא אין להם מומין הוי חזקה אלימתא ודו"ק. עכת"ד השער המלך.
והרב מחנה אפרים שם סעיף ג' האריך בדעת הב"י בפי' הטור ודייק מדאמרינן דבקידשה בתוך ו' בהא אמר רב הרי בוגרת לפנינו השתא הוא דבגרא, משמע לשמואל ניחא דהוי ספק ודחה דגם לשמואל קשה אלא דפריך לרב דאמרינן מצפרא היא בוגרת דאין חזקת נערות אבל בתוך ו' שיש חזקת נערות מעמידים בחזקת נערות ע"ש. ועי' בתורת יקותיאל מה שהאריך בדברי הטור וב"י. ע"ש. ובמלבושי יו"ט שם סעיף יב' הקשה על השער המלך דכתב לישב את הטור דבגבינות דהחזקה אתיא מכח רובא הילכך היא אלימא ואמרינן השתא איתרע.
והקשה דאיך אפשר לומר דחזקה דאתיא מכח רובא אלימא מחזקה ברורה דהא התוס' חולין דף יא. ד"ה אמאי ובנדה נב. ד"ה דאיכא ס"ל לאסור הגבינות אם נשחטה הבהמה ונמצאת טרפה משום דכל חזקה שלא נתבררה שעתה לאו חזקה היא ולא אזלינן בתרה ואי משום חזקה דאתיא מחמת רובא דכל היכא דלא איתרע הוי חזקה ואמרינן נשחטה הותרה מ"מ כשיש ריעותא לפנינו כשנמצאת טרפה לא אזלינן בתר חזקה לומר עכשיו נטרפה. ומשמע להדיא מדבריהם דאם הבהמה חיתה יב' חודש היינו מתירין הגבינות אע"ג דיש ריעותא לפנינו.
הרי דחזקה הברורה עדיפא מחזקה דאתיא מכח רובא, וכן משמע מהרא"ש שם וכו' ואע"ג דהוא פוסק להלכה כדעת רבינו יונה דחזקה דלא נתבררה שעתה הוי חזקה, מ"מ חזקה ברורה עדיפה מינה אע"ג דאיתרע ולפי השער המלך בישוב הטור יצא דחזקה דאתיא מחמת רובא אלימא מחזקה ברורה. וזה היפך סברת הרא"ש אביו.
סעיף ח
וכתב לישב סברת הטור דבוגרת לפעמים עשויה לבגור תוך ששה חדשים ואין לה זמן קבוע והוי חזקה העשויה להשתנות לפי מהרי"ט דלא הוי חזקה ולכן אין מעמידין אותה על חזקתה דהוי בוגרת לפנינו אבל אין לומר דבתוך ו' חדשים אין לה חזקת נערות דא"כ אם לא בדקה עד אחר ו' וקדשה עצמה בתוך ו' תהיה ספק מקודשת, ומהטור משמע רק בבדקה תוך ו' ומצא אצלה סימני בגרות דאז חיישינן למפרע מוכח דחזקת נערות הוי חזקה אך כיון דעשויה להשתנות בלי שום מעשה והיכא דאיתרע לפנינו לא מוקמינן אחזקה.
לפ"ז יצא כדעת החלקת מחוקק כשקדשה עצמה לבד הוי ספק דלא כהב"ש שם ס"ק ה' דאם קדשה עצמה בלי אביה לכו"ע לא חוששין דיש חזקת נערה וחזקת פנויה. וכתב דחזקת פנויה ליתא כיון דקדשה עצמה הרי איתרע חזקת פנויה אבל אם ראינו רק אחר ו' בזה אמרינן דעכשיו בגרה ולא חיישינן לקדושין דמוקמינן אחזקתה. עכת"ד. וע' פנ"י בסוגיא והמקנה בקונטרס אחרון סימן ל"ז סעיף ו' וישועות יעקב ס' ג' ומעין גנים שהאריכו במחלוקת הח"מ והב"ש.
ויש לדקדק בדברי הרמב"ם שכתב היתה ספק בוגרת בין שקידשה אביה שלא לדעתה בין שקידשה עצמה שלא לדעת אביה הרי זה ספק קדושין. והקשה הלחם משנה דספק בוגרת דפסק הרמב"ם ספק קדושין ואם עברו ששה חדשים בין נערות לבגרות, ובשלמא בקידשה אביה ליכא לאוקמי אחזקת נערות כיון דיש חזקה נגדה דהיא פנויה. אבל באופן דקידשה עצמה למה הוי ספק מקודשת נוקמה בחזקת נערה ואינה מקודשת בכלל, וגם חזקת פנויה מסייעת לה, ואם נאמר הא דכתב הרמב"ם ספק נערה ספק בוגרת כגון דהביאה סימן אחד מסימני נערות ועברו ששה חדשים דאם הסימן שהביא הוא סימן נערות אחרי ו' חדשים היא ודאי בוגרת אבל אם לא הוי סימן נערות גם אם עברו ששה חדשים לא הוי בוגרת כיון דלא הביאה שני סימנין כאחד, ובזה מיושב הרמב"ם דכתב ספק מקודשת אבל היכא דהיא ספק בוגרת לא מקודשת כלל דאוקמה אחזקת פנויה וחזקת נערה, עכת"ד.
ובמלבושי יו"ט כתב לישב דברי הרמב"ם בספק בוגרת הכוונה שלא ידוע לנו מתי נולדה ומתי כלו זמן נערות ואם עברו ששה חדשים מיום נערות ולכן זה הספק ולא שייך לאוקמא על חזקה. והוסיף דכן כתב הב"ש בס"ק ד' לישב דברי הרמב"ם ע"ש. ובזה מישב הרמב"ם פ"ח מתרומות הלכה א דפסק ספק בן ט' שנים ויום אחד אם הוא כהן לא מאכיל בתרומה ומשמע מדבריו שם שגם אם עתה ספק מ"מ פוסלה, וטעמא דלא שייך לאוקמה אחזקה כיון דודאי נבעלה לספק אורעא חזקתה כיון דנולדה ריעותא וכן גבי קדושין לא שייך לאוקמה בחזקת פנויה כיון דודאי נתקדשה עכת"ד.
ומוכח מהרמב"ם דכשיש ספק אם היא בת יב' שנים וששה חדשים לא שייך חזקת נערות כיון דזמן עשוי להשתנות ממילא כמו שכתבו התוס' יבמות סח. ד"ה רישא, ולכן כתב הרמב"ם דהוי ספק מקודשת, גם באופן שקידשה עצמה שיש חזקת פנויה וחזקת נערות דחזקת נערות לא הוי חזקה, וזה כמו שכתב המלבושי יו"ט הנ"ל ועי' בפני יהושע קדושין ובמקנה שם.
סעיף ט
ונמצא לפי זה יש שלשה דינים שהם הלכות נפרדות. קידשה אביה וקידשה עצמה ביום דמשלם שית בהא קימ"ל כרב דהרי היא בוגרת לפנינו ולא חוששין לקדושי אביה, ואין חזקת פנויה כמו שכתבו התוס', ואם יש נ"מ בין קידשה אביה קודם ואח"כ קידשה עצמה כתב המקנה בקונטרס אחרון שאין לפרש דהא דקימ"ל כרב דוקא בקדמו קדושי אביה לקדושי עצמה בזה אמרינן הוי בוגרת לפניך אבל אם קדמו קדושי הבת לשל אביה דבשעה שקידשה עצמה יש חזקת פנויה אם האב קידשה אח"כ נימא דחיישינן לקדושי שניהם, דאדרבא טפי יש לומר כשקידשה אביה יש חזקת פנויה ולא מקודשת, ולכן כשקידשה עצמה והיא בוגרת יש חזקה דהשתא.
אמנם בתוס' הרא"ש כתב דהמחלוקת דוקא כשקידשה אביה קודם ואח"כ קידשה עצמה אבל קידשה עצמה תחילה ואח"כ אביה בהא גם שמואל מודה דלא חוששין לקדושי אביה חדא דהרי היא בוגרת לפניך ועוד חזקת פנויה – דאיכא תרתי לריעותא.
והב"ח כתב להקשות שהגמ' תעמיד מחלוקת רב ושמואל בקידשה אביה לבד, ופסק הב"ח בהא גם שמואל מודה דאינה מקודשת דאמרינן העמד אשה אחזקת פנויה כמו שהיתה קודם שקדש. והרי היא בוגרת לפנינו, אבל עתה דקידשה גם היא את עצמה ליכא חזקת פנויה ובזה נחלקו רב ושמואל וקימ"ל כרב. ובבאר היטב כתב לישב דגם בקידשה אביה לבד ספק מקודשת דשמא נתרצית הבת בקדושי אביה כפי שכתב השו"ע לעיל דחיישינן שמא נתרצית.
סעיף י
וכשהיא קידשה עצמה ולא אביה כתב בעצמות יוסף לדייק מהתוס' דהקשו אמאי לא נקיט קדשה אביה לבד וכתבו דבהא אינה מקדושת דאיכא חזקת פנויה והרי בוגרת ובזה גם שמואל מודה דאינה מקודשת ומזה דייק דכשקידשה עצמה אין חזקת פנויה ולכן הוי ספק. ובסוף כתב דבקידשה עצמה לבד לא חלו קדושין דידה דאיכא חזקת פנויה ואע"פ שבוגרת לפנינו אמרינן השתא הוא דבגרה. אמנם הב"ש בס"ק ג' כתב דבאופן דקידשה עצמה לבד הוי ספק קדושין דחזקת פנויה מירע חזקה דהשתא שהיא בוגרת, ע"ש.
וכ"כ בים של שלמה פ"ד דקדושין הל' ד' וכ"כ ביד דוד דחזקת פנויה שלה מירע חזקת בוגרת לפנינו. וכ"כ הבאר היטב בתחילת דבריו ובסוף העלה מאחר וקימ"ל בקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה צריכה גט מספק שמא נתרצה האב הכא נמי בקדשה עצמה על הצד שהיא בוגרת צריכה גט, ועל הצד שהיא נערה נמי צריכה גט דחיישינן שמא נתרצה אביה. ובארץ צבי כתב דבאופן דקדשה עצמה לבד הוי מקודשת ודאי דחזקת פנויה לא הוי חזקה כפי שכתבו התוס' בכתובות עה.
וזה נגד דברי הר"ש והדברים עמוקים אם חזקת פנויה הוי חזקה או לא דהתוס' בקדושין עט פסקו דהוי חזקה ותוס' כתובות כתבו דלא הוי חזקה.
ובבית נאמן כתב דלא מוכרח כדעת הב"ש דהוי ספק קדושין דהרי רש"י פירש דביומא דמשלם זימנא אין לה לא חזקת נערות ולא בוגרת – ומשמע מדבריו דאזלינן בתר חזקה דהשתא כיון דחזקה דמעיקרא אתרעי ולפ"ז יש לחוש לקדושיה כיון דרגילות לבא מצפרא ע"ש. וכן בחוסן ישועות לגאון מקוטנא בריש נדה, דאם קדשה עצמה לבד הוי ודאי מקודשת והוסיף דאם קדשה אביה קודם הנץ החמה חוששין לקדושיו כיון דסימנין באים בתחילת היום. והוכיח מהגמ' נדה היתה למודה לראות עם הנץ החמה רבי יהודה אומר כל היום שלה.
י"א. ובטעמא דרב דאמר הרי בוגרת לפניך ואף דיש כאן חזקת נערות סובר רב כיון דביום זה עשויה להשתנות לא שייך חזקת הגוף ורש"י סובר דביום זה אין לא חזקת נערות ולא חזקת בגרות אלא מעמידה בחזקה דהשתא. והתוס' כתבו כיון דרגילות לבא סימנים בבקר אין כאן חזקת נערות. ובטעם מחלוקת רב ושמואל כתבו האחרונים דרב ס"ל שתמיד חזקה דמעיקרא עדיפא ולא הולכים בתר חזקה דהשתא רק כיון דסימנים רגילים לבא בבקר וכיון שיש רוב בזה אזלינן בתר חזקה דהשתא.
כמ"ש רע"א בתשו' סי' ז' ובדרוש וחידוש יבמות פ. ושב שמעתתא שמעתתא ג' פ' ט"ז לדברי רש"י ויש מפרשים שלא אמרו הטעם שרגילות לבא בבקר רק כדי לסלק חזקת נערות אבל כל שאין חזקה ראשונה והוי ספק שקול אזלינן בתר חזקה דהשתא. כמ"ש בשערי יושר שער ב' פ' ו'. ובפני יהושע בסוגי' פי' הטעם שאף לדעת שמואל מעמידה על חזקה דהשתא במקום שאין חזקה דמעיקרא, וכאן שאני דביום דמשלם שש יש מביאות סימנים בבקר ויש בערב לכן באמצע יום יש ספק ולא מעמידים על חזקה דמעיקרא ולא על חזקה דהשתא ולכן הוי ספק, וכן מצאנו גבי המקדש בדבר שלא ידוע אם הוא שוה פרוטה בעת קידושין או לא ואח"כ ראינו ששוה פרוטה דמקודשת ודאי שהולכים בתר השתא כמ"ש בקדושין יב.
ההוא דקידש באבנא דכוחלא ונפסק בשו"ע סי' ל"א כדעת הרמ"ה דאם שוה פרוטה עכשיו מקודשת, ולא חוששין שמא בשעת קדושין לא היה שוה פרוטה וניחוש לקדושי שני ויש חולקים וס"ל דהוי קדושי ספק ולא מעמידה על חזקה דהשתא לפי שהסימנים עשויים להשתנות עי' אבני מלואים ולעיל הארכנו בזה.
י"ב. ויש להסתפק במה שנחלקו רב ושמואל דביום דמשלם ו' היא מביאה סימנים באיזה סימנים איירי דבמשנה נדה מו. תנן איזו סימנין רבי יוסי הגלילי אומר קמט תחת הדד ר"ע אומר משיטו הדדים ועוד וברייתא רבי אלעזר בן עזריה אומר משיתקשקשו הדדים. כלומר גדולים – רבי יוחנן בין ברוקה משיתפצל ראש החוטם, וכו' ונחלקו הראשונים דכל הסימנים הללו בבוגרת וכן דעת רש"י וראב"ד והרשב"א בשם הר"ח ויש סוברים שהסימנים במשנה הם סימני נערות ובברייתא סימני בגרות כמ"ש תוס' רא"ש רשב"א ריטב"א.
ודעת הרמב"ם בפ"ב דאישות הלכה ז' דכל הסימנים בנערות רק אחרי ששה חדשים היא נערה, ולפ"ז המחלוקת ביום שהיא בת יב' האם הסימנים באים בבקר וממילא בעוד ששה חדשים בבקר היא בוגרת, או באמצע היום לפי שמואל ועי' בבני אהובה פ"ב דאישות הלכה י"ד.
ובדברי רב דאמר דהרי בוגרת לפניך ומעמידה על חזקה דמקודם בגרה כתב בתשו' רע"א ס' ז' היינו דלא בדקנו אותה בבקר ועל זה אמרינן מסתמא הביאה סימנים אבל כל שנבדקה בבקר ולא היו סימנים וקדשה אביה קדושי אביה קדושין גמורים דהרי נבדקה בבקר ולא היו סימנים. אבל בבית אפרים אהע"ז ס' מ"ז חולק וסובר דגם בכה"ג לא חוששין לקדושי אביה, ונמצא שלפי רב בכל אופן קדושי עצמה קדושין ולא של אביה, וכתבו הראשונים דלרב אזלינן בתר חזקה דהשתא אפי' שותקת והיא טוענת שלא יודעת אם הביאה סימנין גם בזה אמר רב דהרי בוגרת לפניך.
והסתפק בחלקת מחוקק ס"ק ד' אם קידשה עצמה וגם אביה. ואומרת ברי לי שלא הבאתי סימנים האם יכולה להפקיע עצמה מבעלה או לאו דהרי שויא אנפשה חתיכה דאיסורא ע"ש. וגם במקנה בקונטרס אחרון נשאר בצ"ע. ולפ"ז כל מחלוקת רב ושמואל כשהיא שותקת אבל כשאומרת ברי לי שהבאתי סימנין בבקר גם שמואל מודה דאזלינן בתר חזקה דהשתא כיון שטוענת ברי.
ודעת הרמ"ה הביאו הטור דכל המחלוקת של רב ושמואל דוקא כשטוענת ברי לי שהבאתי סימנין בבקר. בזה אמר רב הרי בוגרת לפנינו אבל אם לא טוענת ברי גם לרב חיישינן לקדושי שניהם. ובשער המלך פ"ג הלכה יד' דן והאריך בדברי הטור. ובבני אהובה על הרמב"ם כתב דבעי טענת ברי. והב"י הביא דעת הרא"ש דהמחלוקת בלא מכחישתו והלכה כרב והוכיח מעובדא בגמ' דף עט: תני חדא הרי היא בוגרת לפניך ותני אידך חיישינן לקדושי שניהם מאי לאו הא כרב והא כשמואל, לא אידי ואי כשמואל כאן במכחישתו כאן בלא מכחישתו, נימא מדמתניתא לא פליגי אמוראי נמי לא פליגי ותסברא והא ההוא מרבנן דעבד עובדא כוותיה דרב ואיקפיד שמואל ופי' רש"י ואמאי קפיד אלא ודאי בלא מכחישתו פליגי ומה שכתב הטור בשם הרמ"ה דוקא במכחישתו וכו' נראה שטעמו משום דמפרש כי עבד עובדא במכחישתו, וקים ליה לתלמודא דבמכחישתו פליגי רב ושמואל ולכן איקפיד, וס"ל לרב דוקא במכחישתו אמרינן דמקודשת ולא חוששין לקדושי אביה, אבל בלא מכחישתו גם רב מודה דחיישינן לקדושי שניהם, ומר"ן הביא דעת הרא"ש בסתם ודעת הרמ"ה בי"א בתרא וידוע דהגם דהלכה כסתם מ"מ באיסור ערוה חיישינן גם לדיעה שניה.
י"ג. ובענין חזקה דהשתא אי מוציאין ע"י ממון אמרינן בקדושין עט: הכותב נכסיו לאחרים ולא נתפרש בשטר המתנה שהיה בריא כשנתן שאינו יכול לחזור או שהיה שכיב מרע כשנתן ויכול לחזור, הוא אומר שכיב מרע הייתי ועתה קמתי ובטלה מתנה והמקבל אומר בריא הייתה וגם עכשיו אתה בריא, רבי יעקב אומר על המקבל להביא ראיה שבריא היה ורבי נתן אומר אם בריא הוא על הנותן להביא ראיה ששכיב מרע היה, ואם שכיב מרע הוא עכשיו על המקבל להביא ראיה, שבריא היה בשעת מתנה, והגמ' רצתה לתלות מחלוקת התנאים במחלוקת רב ושמואל אם הולכים בתר חזקה דהשתא או דמעיקרא ודחינן דרב דסובר אזלינן בתר חזקה דהשתא יכול לסבור כרבי יעקב שעל המקבל להביא ראיה ולא אזלינן בתר חזקת בריא של עכשיו כיון דיש מוחזק בממון, וחזקת ממון עדיף מחזקה דהשתא, כמ"ש הריטב"א בב"ת קנד, או דחזקה דהשתא הורעה ע"י חזקת ממון, ותשו' הר"ן סי' סו כתב טעמא דחזקה דהשתא זו גרועה דעשויה להשתנות וע' שו"ת בית אפרים אהע"ז ס' קיא ושב שמעתתא שמעתא ג' פ' יא, ופרק יב', ולדעת רבי נתן מעמידה על חזקה דהשתא דברי הוא ואף להוצאת ממון הוליכה בתר חזקה ושמואל דסובר אין הולכים בתר חזקה דהשתא יכול לסבור כרבי נתן שמחזיקים אותו בריא למפרע דרוב העולם הם בריאים וזה שרוצה להוציא עצמו מהחזקה עליו להביא ראיה ויש סוברים שאף לדעת רב טעמו של רבי נתן לפי שרוב העולם בריאים הם ויש להעמיד אותו שהוא בריא וע' קצות סי' רכו' אות ז', שלפי רבי נתן לא הולכים בתר חזקה דהשתא לפי דבתחילה רוב בריאים הם, ולא משום דמעמידים על חזקה דהשתא וע' קצות ס' קיב' ושב שמעתתא ש"ג פרק יז' דהטעם לרב דאמרינן הרי בוגרת לפניך ואזלינן בתר חזקה דהשתא משום דרוב מביאין שערות בבקר, ולכן אזלינן בתר חזקה דהשתא דרוב מסייע לה.
להלכה נחלקו הראשונים יש פוסקים כרבי יעקב שעל המקבל להביא ראיה דחזקת ממון אלימא, או לפי שלא הולכים אחר חזקה דהשתא כל עיקר ורק לגבי בוגרת שאני דיש רוב דמביאים סימנין בבקר, וזה דעת הרי"ף לפסוק כרבי יעקב. דעת הרמ"ה והריטב"א בב"ת קנד. ודעת הרמב"ם פ"ט דזכיה הלכה כב', ודעת הרשב"ם בב"ת והג' מימוניות בהלכות זכיה לפסוק כרבי נתן דאלזינן בתר חזקה דהשתא, דחזקה דהשתא אלימא אף להוציא ממון או מחמת דרוב מסייע לה דרוב אנשים בריאים וזה שרוצה להוציא עליו מהרוב עליו להביא ראיה.
ובמקרה שנמדד ונמצא חסר אמרינן כל טהרות שנעשו טמאות כיון דהוא חסר משמע דאזלינן בתר חזקה דהשתא וכתב רע"א טעמא דאזלינן בתר חזקה דהשתא דמעמידים חזקת מקוה שלם מול חזקת טמא והוי חזקה נגד חזקה, נשארה חזקה דהשתא ואין נגדה חזקה דמעיקרא שסותרת ולכן אזלינן בתר חזקה דהשתא וזה טעמו של רב דפסק הרי בוגרת לפניך לפי שנעשית בוגרת בתחילת היום ואין לה חזקת נערות כפי שכתב השב שמעתתא הנ"ל וזה דעת התוס' בסוגייא ולשמואל שאין הולכין אמר חזקה דהשתא אפי' כשאין חזקה ראשונה כיון דיש חדא לריעותא כדאמרינן בגמרא בישוב הקושיא על שמואל מאי שנא ממקוה שאזלינן בתר חזקה דהשתא, דמדהשתא חסר גם מעיקרא חסר וא"כ גם גבי בוגרות נימא מדהשתא בוגרות גם מקודם היתה בוגרת ולא ניחוש לקידושי האב:
ותירצה הגמרא דבמקוה יש תרתי לריעותא יש חזקת טמא וחזקת דמעיקרא דהשתא הוא דחסר, הכא חדא לריעותא דביום דמשלם שית אין לא חזקת נערות ולא בגרות כ"כ רש"י.
ויש להסתפק במקוה מה הסברא שמעמידים טמא בחזקתו הרי יותר יש להעמיד המקוה בחזקתו ולומר דטבל במקוה כשרה וראיתי בשב שמעתתא שמעתא ג' פ' ש"ז שדן במה דאזלינן במקוה בתר חזקה דהשתא. האם מחמת דליכא חזקה דמעיקרא לכן אזלינן בתר חזקה דהשתא, או חזקה דהשתא לאו חזקה היא, ולא אמרו כשעת מציאתן רק לחומרא בתרומה וקדשים אבל בעלמא לאו חזקה היא בכלל, ולכאורה נראה מדאמרינן נדה ב. מקוה שנמדד ונמצא חסר כל הטהרות טמאות בין ברה"י בין ברה"ר טמא ואמרינן בגמ' משום תרתי לריעותא חזקת טמא וחזקה דהשתא דהוי חסר לפניך והו"ל ודאי טומאה ומשמע דחזקה דהשתא הוי חזקה דאזלינן בתרה כל שאין חזקה קמייתא ולכן הכא דאתרע חזקה דמעיקרא משום חזקת טמא, אזלנין בתר חזקה דהשתא מדין ודאי וכתב לדחות דבמקוה שאני דמול חזקות מקוה יש חזקת טמא והטעם למה לא אזלינן בתר חזקת מקוה דהורע דהרי חסר לפניך אבל חזקת טמא לא הורע ולכן אמרינן כל הטהרות טמאות ולא מדין חזקה דהשתא, אלא משום חזקת טמא דלא הורע, ולעולם חזקה דהשתא לאו חזקה היא, והטעם דבשלמא חזקה דמעיקרא יש לנו מקום בתורה מבית המנוגע, אבל חזקה דהשתא לא מצאנו שום מקור בתורה.
וכתב לתלות בעל השב שמעתתא דזה תלוי במחלוקת רש"י ותוס' בפרק עשרה יוחסין בסוגיא דבוגרת קדשה אביה בדרך וקדשה עצמה בעיר והרי היא בוגרת רב אמר הרי בוגרת לפניך ושמואל אמר השתא הוא דבגרה וחוששין לקדושי שניהם ואוקימנא דקדיש ביום דמישלם שית רב אמר הרי היא בוגרת מדהשתא בוגרת בבקר נמי בוגרת ושמואל אמר השתא הוא דבגרה, נימא כתנאי מי מוציא מיד מי רבי יעקב אמר הוא מוציא מידם בלי ראיה, והם מוציאים מידו רק בראיה, רבי נתן אומר אם בריא הוא עליו להביא ראיה ואם שכיב מירע הוא עליהם להביא ראיה דאזלינן בתר חזקה דהשתא לימא רב כרבי נתן ושמואל כרבי יעקב, אמר לך רב אנא דאמרי אפילו כרבי יעקב עד כאן לא קאמר רבי יעקב דהם מוציאין מידו דהעמד ממון בחזקתו, אבל הכא אי אפשר לומר העמד גוף על חזקתו.
י"ד. וכתב רש"י הכא אי אפשר לומר העמד גוף על חזקתו ותהיה נערה דיומא דמישלם שית אין בה לא חזקת נערות ולא חזקת בגרות, שהיום היא עומדת להשתנות. ע"כ. ומוכח מדברי רש"י ז"ל דס"ל דכל דליכא חזקה דמעיקרא אזלינן בתר חזקה דהשתא. ומשו"ה ס"ל לרב הרי היא בוגרת לפנינו. וזה דעת רב וקימ"ל כרב כפי שפסק הרמב"ם פ"ג מאישות הלכה י"ד והשו"ע בס' לז סעיף ב', אמנם מהתוס' לא משמע כן אלא דאם היה ספק שקול לא אזלינן בתר חזקה דהשתא דכתבו בד"ה מי איכא למימר העמד גוף על חזקתו וז"ל פירוש ותהוי נערה יומא דמישלם שית הרי היום היא עשויה להשתנות וא"כ אין בה לא חזקת נערות ולא חזקת בגרות ור"י פירש משום דרגילות לבא מצפרא ע"ש.
משמע דאזלינן בתר חזקה דהשתא משום דיש רוב דסימנין באם בבקר, הא לאו הכי לא אזלינן בתר חזקה דהשתא וכן לרבי נתן כיון דרוב בריאים הם לכן אזלינן בתר השתא ועליו להביא ראי' עכת"ד. ובחזו"א אה"ע ס' פ' אות יח' חולק על דברי השב שמתתא הנ"ל דכתב דלפי התוס' דלא הולכים בתר חזקה דהשתא בכלל, ושאני בוגרת דרגילים לבא בבקר, ודחה דבריו ממה דאמרה הגמ' בב"ת קנג במחלוקת לענין טומאה וכן אמר רבי יוחנן בירושלמי ולפי התוס' שם בדברי רבא גם רבא אמר בכ"א ובטומאה ליכא רגילות ליכנס בימות הגשמים.
אלא כונת התוס' דאי רגילות לבא גם באורתא א"כ ביום זה לא איתרע חזקה נערות להני דאמרי דסימני בגרות זמנן כל ו' חדשים דבתוך ו' מודה רב דיש חזקות נערות ואם סימני בגרות דרכן לבא באורתא גם ביום דמישלם זי מנא נמי לא איתרא חזקת נערות דמה לי בתוך ו' מה לי ביום ו', ס"ס איכא חזקת נערות דבאים באורתא, וצ"ל דכוונת התוס' דכתבו דרגילות לבא בבקר ולא הוי רוב גמור, אלא דאיתרע חזקה וחשיב דאין לה חזקה בכלל.
ובשו"ת אחיעזר יור"ד ח"ג ס"ס י"ד כתב דדברי התוס' כאן בקדושין סותרים מה שכתבו בפסחים צא. דכתבו דאזלינן בתר חזקה דהשתא וצ"ל דנפלה עליו מפולת הרי רובן לאבד ודמי לשערות ודמי למחלוקת אם בריא ש"מ דאזלינן בתר רוב בריאים, דאזלינן בתר חזקה דהשתא. ובשו"ת מנחת יצחק ס' י' כתב דלפי הש"ש מובן מחלוקת הש"ך והט"ז בס' שצז. שכתב הט"ז שם בס"ק ב' בשם מהרם מינץ סי' צ"ה מי ששמע שמת מת ואינו יודע אם תוך שלשים אם חייב להתאבל והאריך בזה ופסק מחמת חזקה יש לו להחמיר וראיתו מגמ' במסכת גיטין כח.
המביא גט והניחתו זקן או חולה נותנו לה בחזקת שהוא קיים והביא שם הרבה דינים שהולכים בתר חזקה על כן אומרים העמד המת על חזקתו והשתא הוא דמת, ולא החליט הפסק והעלה דאין ראיה ברורה לא לחיוב ולא לפטור. ובנקודת הכסף שם דחה ראיותיו, וראיתו מנפל עליו הגל כתב דשאני התם דאיכא ריעותא לפנינו שנפל הגל עליו ועוד דכשאמרינן למפרע משעת נפילת הגל עליו מת יש זמן ידוע אבל הכא אין זמן ידוע לומר למפרע מיום זה מת הלכך עד השתא מוקמינן ליה בחזקת חי ע"ש. ועי' שמעתתא שמעתתא ג' פח.
ט"ו. ונחזור למחלוקת רבי יעקב ורבי נתן בנתן מתנה ועמד הם אומרים בריא היה והוא אומר שכיב מרע ,והרמ"א פסק בחו"מ ס' רנא סעיף ב', דאם עמד החולה ורוצה לחזור במתנתו ואומר שמתנת שכיב מרע היה והמקבל אומר שהוא מתנת בריא על המקבל להביא ראיה. והיינו דפסק כרבי יעקב כפי שאמרה הגמ' בקידושין עט: ובב"ת קנג. וכן פסק הרמב"ם כרבי יעקב ואמרינן בקדושין אמר רב אנא דאמרי אפי' כרבי יעקב עד כאן לא קאמר רבי יעקב התם אלא דליכא למימר העמד ממון על חזקתו ושמואל אמר אנא דאמרי אפילו לרבי נתן עד כאן לא קאמר רבי נתן התם דכו"ע בחזקת בריאים הם מי שמוציא עצמו מחזקת בריא עליו להביא ראיות, ונמצא הרמ"א דפסק כרבי אליעזר אף דאיכא רובא דרוב העולם בחזקת בריאים מ"מ המקבל עליו להביא ראיה דהוא מוציא ממון מחזקתו.
אף דעכשיו הנותן בריא דיש חזקה דהשתא ורוב בריאים דמסייע לה, מ"מ אזלינן בתר חזקת ממון וקשה דדעת בעל המאור בריש פ"ב דכתובות דבחזקה ורובא המסייע זה את זה מוציאין ממון דכתב על מה שאמרה הגמ' רוב בתולות יוצאות בהנומא ורוב נשים בתולות נישאות כי לא אתו עדים מאי הוי, ניתן לה מאתים ודעת בעל המאור לשמואל פריך דאע"פ ששמואל סובר שלא הולכים בממון אחר הרוב במקום דאיכא רוב בצירוף חזקה הולכים אחר הרוב, וכ"כ התוס' ישנים שם אמנם התוס' ישנים שם כתבו דלרב פריך דס"ל אזלינן בתר הרוב להוציא ממון וגם לפי התוס' אין ראיה דלשמואל נמי היכא דאיכא חזקה דמסייעת לרוב מוציאין ממון ושם היינו טעמא כמו שפסק הרמב"ן בהשגותיו על בעל המאור דלא הוי חזקה כיון דאין דבר כזה שהאשה לא עומדת להתחתן ולכן כיון דעשוי להשתנות לא הוי חזקה, אבל בעלמא היכא דאיכא חזקה ורובא גם לשמואל מוציאין ממון, וגם התוס' והרמב"ן יסברו כן.
וכ"כ הר"ן בדף ט. דכתובות בסוגיא דפתח פתוח בשם הרשב"א דברוב וחזקה מוציאין ממון לכו"ע ע"כ. וא"כ קשה על הרמ"א דפסק דעל המקבל להביא ראיה הרי יש כאן רוב בריאים וחזקה שהוא בריא כעת, ורובא וחזקה מוציאין ממון. ואם נאמר דרוב בריאים לא הוי רוב גמור ניחא כמו שפסק הר"ן בתשובה סי' ס"ו הובא בב"י סי' ר"א. דכתב וקיי"ל כרבי יעקב דס"ל דהנותן נאמן, וטעמא משום העמד ממון בחזקתו ולא אמרינן העמד אדם על חזקתו חזקת בריא כמו שהיה מתחילה ואף שעכשיו ג"כ הוא בריא מ"מ כיון שעשויה להשתנות דהחולי מצוי לפיכך אף שגם עכשיו הוא בריא אינו מבטל חזקת ממון עכ"ל. הרי מוכח דרוב בריאים לא הוי רוב גמור וזה דעת הרמ"א דרובא וחזקה מוציאים ממון אבל רוב גרוע וחזקה לא מוציאין ממון ודו"ק.
ט"ז. והן אמת שכן הקשה הרב המקנה בסוגיא על הרמ"א דפסק כרבי יעקב דהנותן נקרא מוחזק ותמה עליו הרי בחזקה ורובא לכו"ע מוציאין ממון. וכ"ש שקשה על רב דס"ל בעלמא הולכים בממון אחר הרוב והכא איכא רובא דעלמא דהם בריאים, ואיך יסבור כרבי יעקב, וכתב לישב דהאי רוב בריאים לא רוב גמור וטעמא דהא דשכיב מרע שכתב כל נכסיו אם עמד חוזר היינו מטעם דאומדנא דאדם לא נותן כל נכסיו רק על דעת שימות וא"כ זה שנתן כל נכסיו ועמד אפי' שיש רוב בריאים אבל רוב הנותנים רק מחמת מיתה, והאומדנא מסייעת לו, וכשעמד ותבע שיחזירו לו אע"פ שהוא בריא מ"מ יש כאן ריעותא דאדם לא נותן כל נכסיו לאחרים, רק מחמת מיתה, וכתב לפרש דברי הגמ' דיש רוב נגד רוב דזה ודאי לא שכיח כלל דבריא יתן כל נכסיו לאחרים, וזה הטעם למה מתנת שכיב מירע בכולה אם עמד חוזר משום האי אומדנא ויש כאן רוב כנגד רוב בריאים, ויש חזקה המסייעת עם הרוב לנותן, והיא חזקת מרא קמא, ולכן רבי יעקב ס"ל דלא מוציאין מחמת דהוי רוב נגד רוב והוי ספק שקול ולא מוציאין ממון מספק, דמעמידם ממון בחזקתו ע"ש שהאריך.
ובתורת יקותיאל הקשה לפי הר"ן דלא הוי רוב גמור ולכן לא מוציאין ממון לרבי יעקב א"כ מ"ט דרבי נתן דס"ל דאזלינן בתר חזקה דהשתא ומוציאין ממון הרי רוב גרוע נגדה, וכתב בבנין עולם לישב דרוב העולם בריאים עדיף מרוב שלא נותנים נכסיהן, ובעין יצחק בסוף הספר בנעילת השערים העלה דרובא וחזקה מוציאין ממון. וכדמוכח מהתוס' כתובות ובבנין עולם ס' לג' האריך. וע' פנ"י בסוגיא.
ובתורת יקותיאל תמה על הרמ"א דבס' רנא פסק כרבי יעקב ובס' שלה סעיף א', פסק גבי מלמד שנשכר לבעל הבית ובעל הבית א"ל שילך אצל קרובו לנסותו, אם יוכל ללמוד עם הנער ולא הלך ואחר שלמד עימו אומר שינסנו עדיין ועד מעיד שלא ידע ללמוד עם בנו, הדין עם המלמד מאחר שיודע עכשיו מוקמינן ליה אחזקה שידע גם מקודם. ונשבע נגד העד ונוטל שכרו והוא מדברי המרדכי פרק מי שמת דפסק כרבי נתן דאזלינן בתר השתא לאפוקי ממונא והניח בצ"ע.
ויש לדחות דהתם הוי ברי עם חזקה דהשתא והגמ' אמרה בכתובות יב: בסוגי' דמשארסתני נאנסתי דכל שיש ברי וחזקה מוציאין ממון, וכאן המלמד טוען ברי וגם יש לו חזקה דעכשיו יודע ללמד, לכן פסק הרמ"א כהמרדכי דאזלינן בתר השתא לא מכח חזקה לבד אלא מכח ברי עם חזקה, ובנוסף יש רוב המלמדים המשכירים עצמם הם בקיאין וכמו שכתב המרדכי שם, וכ"ש בנידון דידן דבעל הבית התנה על מנת שידע ללמד את בנו דהוי מילתא דעבידא לאיגלויי, לא משקרי, הלכך לא אמרינן דלא ידע ללמד אלא מדהשתא יודע גם מקודם ידע עכת"ד.
ועי' בפי' הגאון שם. ובשב שמעתתא שמעתתא ג' פ' יב' נמי תמה על הרמ"א וכתב לישב ע"פ תשובת הר"ן המובא בב"י ס' כא' דרוב דהחולי מצוי ולכן אין כאן חזקת בריא ובמלמד רוב המשכירין עצמם הם יודעים והוי רוב גמור ולכן אזלינן בתר השתא גם לרבי יעקב. ע"ש.