סימן מ"א: עדי קידושין
עמדו לפנינו זוג חברי קיבוץ שזה למעלה מארבע שנים חיים בנפרד. האשה חיה עם גבר זר ונולדו לה ממנו שני ילדים. הבעל טוען שהילדים נולדו אחרי שנפרדו והאשה מאשרת זאת.
היות ומדובר בדמעת העשוקים ואין להם מנחם ויש כאן שני ממזרים לכן חתרנו למצוא להם היתר ע"י שבקשנו את הכתובה ובכתובה נמצא אחד העדים חבר קיבוץ מחלל שבת בפרהסיא. פנינו לרב המסדר קידושין וטען שנוהג לקחת עד פסול וליחדו לעדות בקידושין של חברי קיבוץ כדי למנוע פסולי חיתון בעתיד.
אמנם עמד לנגדי ידידי וחביבי הרה"ג ר' ח. הרצברג שליט"א שהסתמך על דברי הח"ס בס' ק' דבאופן דהרב ייחד עדים ונמצא אחד פסול הרי דעת בעלים על הכשרים ולאו כל כמיניה דפסולין לבטל רצון בעלים, א"כ בנידון דידן שהיו עוד כשרים הרי לאו כל כמיניה דהרב להפסיד קידושי החתן. ולפ"ז אין מזור למסכנים שנולדו והעלה להחמיר. והיות שאין דעתי כן אמרתי לשנות פרק זה ולברר את הדין וההלכה. בגמרא מכות ה' ע"פ שנים או שלשה עדים יקום דבר, מה שנים אם נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה אף שלשה עדותן בטלה.
אמר רבי יוסי בד"א בדיני נפשות אבל בדיני ממונות תתקיים העדות בשאר. רבי אומר אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות. ובגמ' היכי אמרינן לקרוב או פסול לבדקינהו. אמר רבא הכי אמרינן להו למחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו אי אמרי לאסהודי נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה אי אמרי למחזי אתינא תתקיים העדות בשאר. אמר רב יהודה אמר רב שמואל הלכה כרבי יוסי ורב נחמן אמר הלכה כרבי וכן הלכתא.
וכתבו התו"ס בב"ב קי"ג, גבי שלשה שנכנסו לבקר את החולה דבראי' לבד לא נפסלו דבעינן תרתי ראיה והגדה בבי"ד. וכ"כ הרא"ש וטעמא דכתיב והוא עד או ראה וידע היינו בשעת הגדה. וראה כפשוטו אבל בראיה לבד לא נפסלים הכשרים. אמנם דעת הרמב"ם בפ"ה מהלכות עדות ה"ו דכל שנתכוונו להעיד בשעת הראיה אם נמצא אחד מהם קרוב או פסול בטלה העדות ולא בעי הגדה כלל. וכן פרשו רש"י רשב"ם והרי"ף בב"ב שם וכן פסק מר"ן בשו"ע. והרי"ף הוסיף דכשאומר שבא לראות לא נפסל דוקא כשלא העיד ביחד עם הפסול אבל כשהעיד עם הפסול עדותן בטלה.
וכתבו הרא"ש ורבינו ירוחם והטור דכל שהתובע הזמין עדים כשרים ועמדו שם עדים פסולים או קרובים אפי' כיוונו להעיד והעידו לא נתבטלה עדות הכשרים, דהרי הוציא את האחרים מכלל עדות. וכתב ע"ז מרן הב"י בשם רבו מהר"י בי רב, שאפי' זימן עדים בערבוביא אמרינן שכיון רק לעדות הכשרים. ועפ"ז כתב הש"ך בס"ק ח' לתרץ מה שהקשו התו"ס והרא"ש דלא מצאנו ידינו ורגלינו בגיטין וקידושין, דכיון דאנו מזמינים עדים הרי אנו מוציאים כל האחרים מכלל עדות ולאו כל כמינייהו דקרובים ופסולים להיות עדים בע"כ.
וכ"כ מה"ר פרץ בה"ג סמ"ק ס' קפ"ג וכן פרשו רבותינו ושכן נהגו העולם ע"ש. וסיים הש"ך דגם בזמן הש"ס נהגו כן או שהיו נוהגים שלא להיות קרוב או פסול בשעת גיטין וקידושין.
וכ"כ הרמב"ן בחידושיו לפרק יש נוחלין קיג וז"ל, ומעשים בכל יום בקדושין וכתובות וכו' אלא שאינו מנהג אלא לזמן שם שנים כשרים להיות עדים ולא השאר ע"ש. וכ"כ בתשובות הרדב"ז ח"ב ס' תש"ז דכן ראוי לעשות כיון דאיכא קרובים ופסולים ואם נתכוונו להעיד בטלה כל העדות. וע"כ מזמינים ב' עדים כשרים ולא השאר ובודאי טוב ונכון לעשות כן בכל מקום ע"ש. וכ"כ בבית מאיר אהע"ז סימן מ"ב אות ד' באריכות דלא סגי להזמין עדים אלא עדיף לייחד אותם שיכוונו להעיד על עיקר הקידושין ע"ש.
וכ"כ בסדור דרך החיים בסדר קידושין אות א' שאחר שיברר העדים יאמר לחתן וכלה אלו השנים לבד עדי קידושין. וכ"כ בסדור בית יעקב ליעב"ץ בסדר קידושין ע"ש.
ובשו"ת מהר"י ווייל ס' ז', כתב באופן דייחדו עדים פסולים והיו גם כשרים באותו מעמד דלא יכולים הכשרים להעיד דהרי גילה דעתו דרק אלה שייחד הם העדים ולא אחרים אע"ג דהקידושין נעשו בפני המון עם והיו שם הרבה עדים, הקידושין אינם קידושין ע"ש.
ובשו"ת מהרש"ך ח"א ס' כ"ה דן בתחילה דכמו שאם ייחדו עדים כשרים והעידו פסולים לאו כל כמינהו לפסול עדות ה"ה איפכא דהזמין עדים פסולים והיו באותו מעמד כשרים דלא מקבלים עדותם. וסוף דבר הביא דברי הריב"ש בס' תע"ט דכתב ייחד עדים יכולים אחרים שראו להעיד. וכ"כ ב"י בשמו והביאו הרמ"א בס"ס ד' הרי אפי' עדים שלא הוזמנו מעידים, ודחה דכיון דהוזמנו הפסולים הרי צרוף הכשרים בטל מדין עדות שבטלה מקצתה. וכתב שמצא לתשו' מהר"י ווייל הנ"ל דכתב כן ושמח שכיוון לדעתו, והניף ידו שנית בח"ב ס' קל"ד דכל שייחדו עדים פסולים, הכשרים לא יכולים להעיד ע"ש.
ולכאו' מהר"י ווייל חולק על הריב"ש אמנם יש לחלק דדברי הריב"ש שרירין וקיימין דהיינו במקדש במעמד של עדים כשרים ועמדו שם עדים כשרים יכולים הכשרים להעיד אע"פ שלא ייחדו אותם דהרי הם מגלים דהיו כאן מעשה קידושין. אבל באופן דהעדים שייחדו פסולים גם הריב"ש יודה. הרי דשני גדולי עולם ניבאו בסגנון אחד נגד סברת הח"ס סי' ק'. ובשו"ת מהריב"ל ח"א ס' ק"א נסתפק אי פליג מהר"י וויל על הריב"ש מטעם שיש לחלק בין אם יש עדים פסולים לכל העדים כשרים.
וכ"כ בפשטות בשו"ת משיב דבר ח"ד ס' ל"א והאריך להסביר דעת מהר"י ווייל, ע"פ דעת הרי"ף ורש"י והריטב"א, לאפוקי דעת הקצות בס' ל"ו ע"ש.
ויש לדקדק בטעמו של הח"ס ס' ק' דכתב לחלק בין מי שמתכוון לראות כדי להעיד לבין השומע והרואה לפי תומו. וכתב דהיום שמקדשין בחופה בפומבי לא מפסלי העומדים מכח צירוף קרובים או פסולים דכל עדות שהיא ע"י אנן סהדי אין צריכים דין עדות, ולא יופסל ע"י צרוף עדים פסולים וקרובים.
ועוד כתב טעם להכשיר דכתב הרמ"א אם קדש בפני שני עדים ואחד קרוב תתקיים העדת בשאר וכתב הב"ש כיון דלהרא"ש בעי ראי' והגדה ובעדי קידושין לא בעי הגדה דמיד הדבר נקבע והקידושין חלו, רק אם יש הכחשה צריכים לבא לבי"ד אז יש דין של עדות והגדה ולכן לא יופסל למפרע.
ומינה דבקידושין הנעשים בפומבי יש עדים על מעשה הקידושין ושאר הקהל שבא לשמוע הברכות אינם עדים אלא מעידים שהיה מעמד של קידושין ובזה לא אמרינן עדות שבטלה ע"ש. והן אמת שדבר גדול דבר הנביא מ"מ עלינו לבדוק ברבותינו הפוסקי' אי ס"ל סברא זו.
וראשית עלינו לברר לפי דעת הראשונים דבראיה בעלמא מצטרפים כל שהתכוונו להעיד אע"פ שלא העידו והם רש"י הרי"ף והרמב"ם והרמ"ה ועוד. מה יהיה בהצטרפו לראות האם ראי' פוסלת אותם כיון שעומדים באותו מעמד או לא.
הנה מצאנו בשו"ת מהר"ם אלאשקר בס' ט"ז שכתב דההולכים לחופה דעתם להעיד ומזה דן שאם נמצאו פסולים בטלה עדות הכשרים כדעת רש"י.
וכתב הרדב"ז בתשו' ח"ב ס' תש"ז דבעינן יחוד עדים. חדא, דיש פוסקי' דס"ל דכל שיש ספק אי לאסהודי אתו או לראות בטלה העדות וכמ"ש הרמב"ן והרא"ה ולכן בכל קידושין שנעשים ברוב עם בעי ייחוד. וכל שלא נתכוון להעיד אלא לראות לא בטלי דהראי' לא פוסלת וכו'. הרי דהרדב"ז ס"ל דההולכים לחופה דעתם להעיד ולכן צריך ליחד שלא יפסלו וזה כנגד סברת הח"ס. וכ"כ מהרי"ם אלאשקר בתשו' ס' ט"ו דכל ההולכים לחופה דעתם להעיד. ולכן העדות בטלה.
ועוד מצאנו שיטת הריטב"א בקידושין מג. דכל שנצטרפו בראיה כשרים ופסולים בטלה העדות וכי שיילינן ליהו לאסהודי אתיתו לאחזויי היינו בדיני ממונות דאמרינן תתקיים העדות בשאר אבל בדיני נפשות אין העדות מתקיימת עד שיבוא לבי"ד.
ומאידך שיטת מהר"י ווייל ס' ז' דאף להרא"י דס"ל דאין העדות מתבטלת אלא בדאיכא תרתי כיונו להעיד והעידו בפועל בבי"ד היינו בסתם אבל היכא דהזמינו קרובים נתבטל עדות הכשרים. וכ"כ מהרש"ך בס' כ"ה דכל שנמצאו קרובים וכשרים אפ' קדש בפני רבים נתבטלו הקידושין וקילס את סברת מהר"י ווייל הנ"ל.
והרב שביתת יו"ט ח"מ ס' א' דן בשאלה במי שנשא אשה בפני עשרה וחתמו בכתובה שני עדים ואחד מהם קרוב לחתן ודן באריכות בדברי הראשוני' אם בראי' נפסלים או בהגדה והביא דעת מהר"י ווייל הנ"ל ומהרש"ך ודעת הרב נאמן שמואל ס' ע"ט שכתב שדינו של מהר"י ווייל מוסכם מכל הפוסקי' ולאו דוקא כשהוזמנו הפסולים מפי חתן עצמו דאמרינן בטלה העדות הכשרים אלא אפי' הזמינם השמש והחזן נפסלה העדות דשליחותיה דחתן עבדי ושלוחו של אדם כמותו. ומשמע אם זומנו מעצמם לא בטלה העדות. וכן כתב כרם שלמה ולכן בנידון דידן יש להצריכה קידושין שניים דהראשוני' לא חלו כדעת מהרש"ך ס' כ"ה ואין הבדל בין ייחדם הבעל להוזמנו מעצמם.
ובשו"ת גבעת עולם סי"א למהרב יוסף קובו זצ"ל דן בנידון שהיו קידושין בפני עדים כשרים ופסולים וחתמו על הכתובה עד כשר ופסול וחזרו על הכתובה לא על הקידושין ותימה דרש"י והרי"ף ורמב"ם ס"ל דכל שהיו עדים בשעת ראי' העדות בטלה.
ודעת מהר"י בי רב הביאו מהר"ם אלאשקר בס' ט"ז פליג על סברתו וס"ל דאורחי' הבאים לחופה כיון דייחדו עדים לא מעידים אלא לראות ולכן כל שהבעל ייחד עדים ונמצאו פסולים הרי שאר המוזמנים יכולים להעיד דלא נצטרפו בראיה לבד לדעת רש"י דבראי' לא נתכוונו להעיד וכ"ש לדעת הרא"ש ודעימיה. והוכיח מהש"ך ס' ל"ו דהאידנא דהמנהג לייחד עדים הרי שאר האורחי' כוונתם רק לראות ויכולים להעיד דלא נפסלו בראיה, ולא שייך לומר עדות שבטלה כיון דהבעל ייחד העדים ונמצאו פסולים השאר לא עדים ולא נתכוונו לראיתם לבוא להעיד כי לא צריכים אותם ודו"ק.
ומהר"א אלכסנדרי בס' י"ב תמה עליו מדברי רש"י ודעמיה דס"ל דאף בלא העידו בבי"ד העדות בטלה ולכן כל שהקרובים כוונו להעיד בטלי העדות אע"ג דהרחוקי לא כוונו להעיד והעלה דהקידושין לא חלו כלל. והנה לפי שיטת הריטב"א בשם רבותיו אין מזור לעריכת חו"ק אלא ביחוד דוקא, דאפי' באו לראות כל שבראי' יש כשרים ופסולים הכל בטל.
וכתב הריטב"א בקידושין, דבערוה חמורה יש לחוש, וכ"כ הסמ"ק הובא בשו"ת מהר"ם אלאשקר ס' ט"ז וס' צ"ב להצריך יחוד עדים כדי לצאת מחשש ערוה חמורה וכ"כ בס' ישועות יעקב ס' מ"ב בפ' הקצר דתוס' ורא"ש פליגי אמנם כיון שהריטב"א בשם רבו כתב כן והדבר נוגע לכלל ערוה מהראוי שהרב המסדר ייחד עדים כשרים.
ובפת"ש סימן מ"ב ס"ק י"א דן בעדים שלא כוונו להעיד ובאו להעיד אי מהני עדותן. והביא דברי הרב פנים מאירות ח"ג ס' כ"ה דהוכיח מסוגיא כריתות י"ב, דאם העדים אמרו לא כוונתי להעיד אין בעדותן ממש והח"ס כתב לחלק בין אם באו מיד דמקבלים עדותם לבאים אחר זמן שאין מקבלים עדותן וכתב ע"ז הבית מאיר שראוי להזמין עדים לכתחילה בקידושין כמו לגיטין, כיון שכל העומדים בשעת קידושין הם קרובים ויש לחוש לדעת הריטב"א בשם מורו בקידושין מ"ג מ"ו, וכ"כ הקצות החשן סימן ל"ו ס"ק א' דלפעמים המקדש והעדים פסולים משום קרבה והעולם עומדים מרחוק, במזמוטי חתן ולא רואים ולא שומעים שום קידושין והוי כמקדש בלא עדים.
והב"ש כתב לישב דברי הרמ"א ע"פ הרא"ש דעדי קידושין לא צריכים לבוא לבי"ד להעיד ואע"פ שהרא"ש ס"ל דעדות בעינן ראיה והגדה מ"מ בקידושין שאנו שעצם עמידת העדים מהווה הקידושין.
וכ"כ הרב אבני מילואים סימן מ"ב והרב ישוע"י שם ס"ק ה' והגאו' רע"א בתשו' הביאו הרב פ"ת ס"ק ח' כתב לחוש לדברי הרב ב"ש.
אמנם בתשו' מהרשד"ם אהע"ז ס' קע"ב דן במקדש בפני עשרה והיתה בחזקת מקודשת, ולאחר ימים נפלה קטטה בין הארוס והארוסה ויבוקש הדבר וימצא שמהעשרה שהיו בעת הקידושין נכחו אבות ובנים ושנים מהם היו פסולים דאורייתא האם האשה מותרת. ודן במחלוקת רש"י הרמב"ם נגד בעל התוס' והרא"ש. ודן שאם לא באו ביחד לבי"ד הוו קידושין, אבל אם באו לבי"ד להעיד בטלה עדות ומ"מ בעיא גט מדרבנן כיון דנפיק עליה קלא דמקודשת ע"ש. הרי דמדבריו מוכח דלא כדעת הב"ש די"ל דעדי קידושין צריכים לבוא לבי"ד להעיד כדי שיצטרף עדות עם הפסולים.
ובשו"ת חוו"י הביאו פ"ת בס"ק י"א כתב דכשהרב ייחד עד פסול והחופה נעשית ברוב עם יש להסתפק אי בטלה כל העדות ומצריך קידושין שנית לחומרא לחוש לדעת הרמב"ם ע"ש. ודבריו סותרים דברי מהר"י ווייל דכתב דגם להתו"ס והרא"ש כל שייחד עדים בטלי, ובפרט לדעת הרי"ף ורש"י ורמב"ם ורשב"ם והרמ"ה דס"ל בכוונו להעיד אע"פ שלא העידו בטלה עדות הכשרים. וכן פסק מרן בחו"מ ס' ל"ו וכתב הש"ך דהכי נקטינן, וכאן שייחד עדים פסולים שמתכוונים להעיד גם הכשרים נפסלו ולא בעינן שיבואו ויעידו.
והרב בית דוד בחו"מ ס' ז' דן באריכות בדברי מהר"י ווייל ותמה עליו מדברי הרא"ש והריב"ש ס' תע"ט ומהריב"ל שהביא הבאר היטב ס"ק י"ד, והעלה לישב דבריו דלדעת הרא"ש והריב"ש כל המוזמנים יכולים להעיד ועדותם היא שהיו קידושין וזה שכתב הריב"ש אם ייחד עדים אותם שלא ייחד יכולים להעיד.
אבל בעובדא דמהר"י ווייל, ייחד עדים פסולים ועי"ז עקר החלות מהשאר ע"י זימון שעשו באלו ועל ידם של אלו לא חלו קידושין כיון שהם פסולים אין בכוחם לגרוה ואע"פ שאותם שלא הוזמנו כשרים להעיד בבי"ד שקדשה לפי שלא פסלם מלהעיד, מ"מ אין תועלת בעדותם שכל עדותם היא להעיד שאמת היה שקדשה אבל כיון דלא חלו קידושין מעיקרא לא מועיל אמירתם ע"ש.
ועוד כתב לישב דברי מהר"י ווייל להרא"ש דלא פליגי דיש לחלק בין הזמין כשרים והצטרפו אליהם פסולים להזמין פסולים, דהרא"ש איירי בהזמין כשרים לכן לאו כל כמינייהו דפסולים לפסול עדותו ע"י צרופן ולכן אפי' כיוונו הפסולים להעיד לא מצטרפים, אבל באופן דהזמין פסולים ואין לו עדות כלל יכולים הכשרים להצטרף עם הפסולים על כרחו של המזמין דכאן לא שייך לומר לאו כל כמינייהו לפסול עדותו דפסולה ועומדת. ויש סברא הפוכה דלאו כל כמיניה דמזמין לעכב על ידם שלא יפסלו את עצמם דאדם שולט על עצמו להיות עד או שלא להיות זה הנ"ל בדעת הרב וברור ע"ש. הרי לדברי הרב בית דוד מהר"י ווייל לא פליג על הרא"ש דלא כדעת הח"ס דכתב ובנה יסודו ע"פ דברי הרא"ש.
ומשמע מדברי מהר"י ווייל דאיירי באופן שהבעל הזמינם. וכ"כ בכה"ג אהע"ז ס' מ"ב הגב"י ס' קס"ט וז"ל אשה שנתקדשה בפני עשרה והיו שם עדים פסולים שנתייחדו מעצמן להיות עדי קידושין אם לא באו עדים הפסולים והעידו בבי"ד היא מקודשת גמורה, ואם באו לבי"ד והעידו אפי' העידו תוך כדי דיבור אין לפטרה בלי גט וכן הסכים בני שמואל בבאורו לחו"מ ס' ל"ו וכתב שכן הסכים רב אחד וחילקו דכל שלא הזמינם התובע אלא שנתייחדו מעצמן אין העדות בטל וכ"כ מהר"א הלוי וכו'. אבל הרש"ך בס' כ"ה כתב דנתייחדו מעצמן הוי כהזמינום להעיד והעידו בבי"ד מקרי ולא צריכה גט ובס' מגן אברהם תמה על מהרש"ק שלא ראה תשו' הרשב"א ע"ש.
ושוב הניף ידו הכנה"ג בחו"מ סי' ל"ו הגב"י אות י"ג וכ"כ בכרם שלמה (אמריליו) ס' כ"ה דאם הבעל הזמין עדים פסולים לא מועיל עדות האחרים להוזמנו מעצמם.
ובס' אור לי דף ע"ג כתב בשם הרב פנים מאירות ח"ב קי"ז דאפי' הזמינם סופר הקהל הוי כאילו הוזמנו מאליהן ואפי' דהסופר מזמין בפני החתן מ"מ לתקנו שדוריה ולכן בטלה שליחותו.
וכנגדם שיטת מהרש"ק שלא מחלק ודעת הרב שמחת יו"ט חו"מ א' לחלק דכשהרב והחזן מוליך הכתובה לחתימה הוי כיחוד והזמנת המקדש דשלוחו של אדם כמותו. והוי כמו שמקדש ייחד אותם ע"ש. ולכן בזמנינו דהרב מציג העדים בפני המקדש ואומר לו תגיד אתם עדי הרי נחשב כאילו הבעל ייחדם והזמינם.
נמצא לפ"ז דיש לפנינו דברי מהר"י ווייל ומהרש"ך בן דורו של מרן ב"י.
ונאמן שמואל לרבי שמואל יצחק מרבני סלוניקי שהרב החיד"א מכנהו אביר הרועים כתב שלא מצא שום פוסק שיחלוק על דברי גדול הדור מהר"י ווייל ותצא דינא זאת אליבא דכו"ע דכל שייחדו עדים, פסולים כל השאר ובטלה העדות.
וראיתי בספר נאמן שמואל ס' עט. שהביא דברי הכנה"ג בחו"מ ס' ל"ו הגב"י ס' י"ד דמשמע שמהר"י ווייל התיר האשה בלי גט ותמה על הכנה"ג שלפי המהר"י ווייל לא התירה לשוק רק הצריכה קידושין אחרים אולם בגבעת עולם ס' י"א השיג על הנאמן שמואל וכתב דדברי מהר"י ווייל משמע דלא בעי גט בכלל וכ"כ בשו"ת מהר"א אלפנדרי בס' י"ב ובשו"ת מהר"ש אבולעפיא כתב נ"ל דלהלכה ולא למעשה לחוש ללעז.
ובשו"ת סם חיי ס' ו' כתב דדברי מהר"י ווייל קשים להולמם דהוא בנה בניינו מדברי הרא"ש שכתב דהיכא דייחד את הכשרים תתקיים העדות אף שהיו פסולים באותו מעמד וכוונו להעיד ולמד מזה דה"ה דהיכא דייחד עדים פסולים והתכוונו הכשרים דבטל. אמנם הרא"ש בתשובה כלל ס' סי' ג' הביאו הטור בס' נ"א דס"ל דאפי' היכא דייחד עדים ונמצא אחד מהם קרוב או פסול תתקיים העדות בשאר בעד כשר אפי' שלא הוזמן. ולכאו' מה ההבדל בין זימן כשרים והיו פסולים דס"ל להרא"ש דאפילו נתכוונו להעיד תתקיים העדות, להיכא דזימן פסולים דס"ל להרא"ש דהעדות קיימת בכשרים והרי אם ייחד עדים כשרים אנו הולכים אחר העדים ולמה בייחד פסולים תתקיים ע"כ חילק דכאן רוצים בקיום הקידושין ולכן ס"ל להרא"ש והרשב"א וריב"ש דכל היכא דזימן עדים בין כשרים בין פסולים והיו באותו מעמד עדים אחרים שראו מעשה תתקיים העדות בשאר ודלא כמהר"י ווייל.
אמנם בכרם שלמה ס' כ"א להר"ש אמאריליו ז"ל דחה דברי הסם חיי והעלה דאין לזוז מדברי מהר"י ווייל, דכל שייחד עדים פסולים ולא ידע בשעת הייחוד הרי הם העדים דוקא ולא אחרים. והרב סם חיי בתחילת דבריו כתב איפכא דדוקא בידע שמייחד עדים פסולים דעתו של המייחד לבטל הדבר אבל היכא דלא הכיר גם מהר"י ווייל ס"ל תתקיים העדות בשאר. ובכרם שלמה כתב עוד לחלק דלא פליגי ריב"ש והר"י ווייל דריב"ש איירי דלא הזמינם אלא באו מעצמם לכן תתקיים העדות בשאר משא"כ באופן דייחדם ביטל עדות האחרים ולא יעידו כלל.
וכ"כ בשו"ת מהרשד"ם ס' קע"ב אמנם בשו"ת מהרש"ק ס' כ"ה משמע דאין הבדל בין הוזמנו מעצמם או הזמינם בטלה העדות. והעלה דקם דינא דדברי מהר"י ווייל מוסכמים הם ודחה דברי בעל סם חיי דכתב דדברי מהר"י ווייל במחלוקת שנויים.
ויש לדון אם יש חילוק בין הבעל שייחד עדים לרב שייחדם. בס' שביתת יו"ט חו"מ א' כתב שכל שהחזן הזמין העדים ומוליך הכתובה לחתימה הוי כייחוד והזמנת המקדש דשלוחו של אדם כמותו, וכיון שנותן הכתובה לחתום אותה הוא מזמין אותם לעדים בשל ייחוד בעל דבר והבעל דבר קם לפניהם ליטול קנין ושבועה וכשבאים לקדשה נכנסים המוזמנים פנימה לראות שמקדש החתן לכלה ומראים להם הטבעת ואין לך ייחוד גדול מזה ובטלה העדות.
אמנם בפרח מטה אהרון ח"ב קי"ז כתב לחלק בנידון מהר"י ווייל דאם המקדש הזמין עדים פסולים ודאי דלא מהני דהרי גילה דעתו דאלה יהיו ולא אחרים משא"כ כשהמקדש לא הזמינם אם הסופר טעה והחתים אחרים מה בכך ע"ש. וכ"כ באר מים חיים מוצרי ח"ב ס' י"ט ואפשר לחלק בין סופר לרב דעורך הקידושין והוא מציג אותם לפני הבעל ואומר לו אלה הם עדיך מכל הקרובים תיחד אותם. בזה יש מקום לדברי השביתת יו"ט. וכ"כ שבו"ת מהרש"ם ח"ב ס' קי"א להוכיח שכל שייחד עדים פסולים בטלי העדות.
וכ"כ בר פלוגתיה ובן דורו של הרב נאמן שמואל הרב כרם שלמה (אמריליו) באהע"ז סימן כ"ה והעלה דדברי מהר"י ווייל שרירין וקיימין ע"ש וכן דעת מהרש"ם אהע"ז קע"ב דלא כדעת החתם סופר.
והן אמת שהרב ח"ס כתב בס' ק' על רב שסידר קידושין והרב צירף אתו השמש לעד והיה שני בשני ונמצא עדות כולם בטלה. וכתב השואל שקשה להצריך לקדשה שנית משום זילותא דרבנים שהיו בשעת החופה. והוא ז"ל השיב מהיות טוב מההפסד וזלזול יש אם בלט ובסתר יקדש שנית.
ופלפל באריכות בדברי הר"ן בגיטין במחלוקת הראשוני' אם עדי מסירה או אף עדי מסירה שכתב הר"ן דלדעת הרי"ף והרמב"ם אף עדי מסירה וכל גט שיוצא מתחת יד האשה בעדי חתימה אמרינן ודאי בא מיד הבעל ליד האשה והרי מוכח דמתירין א"א ע"י אומדנא מבוררת. ודן בדברי הריב"ש ס' תע"ט באב שהכניס בתו קטנה לחופה וראו עדים נתינת הטבעת ולשון הקידושין ויש שערערו דלא הושיט האב יד הקטנה והעלה דהקידושין קידושין חדא דהאב הזמין בתו לקבל קידושין וגם עמד שם הו"ל כנתקדשה מדעתו ע"ש.
הרי כל שיש אומדנא דמוכח בריצוי האב ע"י שהושיבה באפריון והזמין אנשים לחופה ויצאו מן החופה ע"ד שנתקדשה הו"ל ידיעת עדים ידיעה ברורה שנתרצה האב וכמו שכתב הר"ן בעדי חתימה לדעת הרי"ף ורמב"ם דעל אומדנא דמוכח מתירין א"א. ולכן בנידון דידן שהרב המקדש יחד עד פסול נמצא עדות כולם בטלה והשואל הביא דעת הרא"ש שהובא בב"ש ס' מ"ב ס"ק ח' לישב דברי הרמ"א דכתב אם קדש לפני שנים והאחד מהם קרוב הוי כמקדש לפני ע"א ותמהו הח"מ והב"ש הרי עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ואיך אפשר לומר דהוי כמקדש בפני ע"א.
ונחלקו הפוסקי' בדברי הרמ"א האם בא לחדש דבקידושין לא אמרינן נמצא מהם כדעת רבי יוסף דס"ל בדיני ממונות תתקיים העדות בשאר, או כפי שכתב הרב בית הלל דשניהם מודים שאני ודוקא בקרוב ולא בפסול אמרינן כן. וכתבו הח"מ והב"ש דאיירי באופן שלא נפסלו ע"י צרוף או שלא כיוונו או שלא ידעו אחד מהשני. ולדעת הרא"ש בעינן תרתי כדי שתבוטל עדותן, דהיינו כוונה להעיד, והעידו בבי"ד, והכא לא צריך לכל זה דדין עדות שבטלה היינו בהגדה בפני בי"ד ובקידושין לא בעי הגדה.
והסבר הדברים כתב הח"ס דיש ב' מיני עדויות: אחד, עדות מקיימי דבר ובלי זה אין חלות והם קידושין וגטין דהעושה מעשה קידושין או גירושין בפני עדים אפי' שניהם מודו לא חל. והטעם דילפינן מגזרת הכתוב ע"פ שניים עדים יקום דבר כדאיתא בקידושין סו: ובזה בעינן שהעדים יהיו כשרים, ולכן כל שיעמדו שנים כשרים בקידושין וגטין הדבר נגמר ונחתך. ויש עוד סוג עדות, בב' המעידים בפני בי"ד על דבר המסופק ולכן בעדי קידושין הדבר נחתך בראית העדים והבא על האשה חייב חנק ואין צורך עוד לעדותם כלל.
ואם יוולד אח"כ ספק לבי"ד כגון שבא עליה אחד ואינו מאמין שהיא א"א או שקידשה אחר או שהיא מכחשת בזה צריכים עדים שיעידו על הקידושין ואין נ"מ אם יבואו אותם העדים עצמם או אחרים. ומשו"ה אפי' יעידו העדים עצמם בבי"ד הם מעידים על דבר אחר דעל מעשה הקידושין הם עדים על קיום הדבר וכשבאו לבי"ד הם עדים על עדות ראי' שאין נתקיים הדבר. ועי"ז כתב הרב בית הלל דכל שיש הכחשה והעדים מעידים בבי"ד הם מעידים על עצם הקיום ולא חשיב עדות אחרת. והב"ש תמה עליו דלא מהני הודאתם אלא מטעם דהוי שני עדויות וכל שלא בא לפני בי"ד הוי קידושין גמורים, ע"ש.
וע"פ דברי הרא"ש בנה החתם סופר את יסודו דהיות ובמעמד הקידושין היה העד פסול ועדים כשרים והיות ובעדי קידושין בראיתם נגמר הדבר ואין צורך בעדותם לפני בי"ד, רק אם יש הכחשות או ספק אז צריכים לבא לבי"ד. ולכן אע"פ דבאבני מילואים ס' מ"ב כתב דנכון לייחד עדים בגיטין וקידושין היינו כדי שלא יהיה ח"ו שום גמגום בקדושת ישראל אבל דין יחוד רק בדיני נפשות או ממונות. משא"כ היכא דבעי כוונה לעדים כגון גיטין וקידושין דהאיש והאשה בעי כוונה לעדים דהמקדש בלי עדים לא חלו הקידושין לא צריך יחוד דאמרינן דודאי דעתו על הכשרים ולאו כל כמינייהו דהפסולים לכוון לעדות ולבטל רצון בעלים ולהפסיד הקידושין, כפי שכתב הרא"ש במכות ו.
ולכן הכא שהרב הזמין את השמש להיות עד לאו כל כמיניה להפסיד הקידושין דחתן וכלה מיאנו בהם. ולכן העלה דהקידושין קידושין ולא צריך לקדשה שנית, ע"ש.
וכ"כ בשו"ת שרידי אש ח"ג ס' י"ט דאפי' לדעת מהר"י ווייל דאמרינן הפסולים מבטלים את הכשרים היינו אם הבעל ייחד את הפסולים אבל אם הרב המסדר הקידושין ייחד אותם בלא ידיעתם והבנתם של החתן והכלה לאו כל כמיניה.
והנה בעיקר הדין אי אמרינן עדות שבטלה בענייני גיטין וקידושין יש מחלוקת גדולה בין הפוסקי' עי' נוב"י ס' ע"ו בד"ה ויותר מזה דמסתפק, ודעת הרב ישעי' מטרני בשו"ת בשמים ראש ס' ל"ז ס"ל דהאי דינא דעדות שבטלה לא נאמר בגיטין וקידושין רק בדיני ממונות וכו' אמנם בה"ג כסא דהרסנא ובשו"ת מהר"ם אלאשקר ומהר"ם פדוואה וכנה"ג חו"מ ס' ל"ו ס"ל דאמרינן עדות שבטלה בגיטין וקידושין.
גם בשו"ת שו"מ תנינא ח"ב ס' ל"ז תמה על הרב שם יעקב ח"ב ס' כ"א דכתב דבקידושין לא אמרינן עדות שבטלה, ותמה עליו מגמ' מפורשת בגיטין ח"י ותו"ס ורא"ש שתמהו במכות איך מצאנו ידינו ורגלינו בקידושין וגיטין שיש קרובים. ע"ש.
ומצאנו לריטב"א בקידושין מג. דס"ל איפכא מדעת הב"ש והח"ס הנ"ל דכתב הריטב"א בשם מורו, דבקידושין צריך לייחד עדי הקידושין בפירוש דאל"כ הו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול ואף דאמרינן במכות ו. דהיכא דלמחזי קאתי כשר ותתקיים העדות בשאר היינו בד"נ ודיני ממונות שאין העדות מתקיימת עד שיבאו לבי"ד ושעת ראי' לא חשיבא עדות, אבל הכא בקידושין אין העדות בא לאמת הדבר בלבד רק דאין לקידושין קיום בלי עדים. וכיון שכן שעת מעשה היא שעת עדותו וכל דנצטרף קרוב או פסול אף בלמחזי פסול כל העדות ע"ש.
והנה דעת הרא"ש היא נגד דברי הפוסקי' ובראשם התו"ס והרא"ש במכות דלדעת הריטב"א בקידושין וגיטין בלמחזי נמי פוסלים. ולפי הרא"ש במכות כתב דלאו כל כמנייהו להפסיד לזה עדותו כל שלא נתכוונו להעיד ולא ייחד עדים כשרים.
ועי' בשו"ת שואל ומשיב קמא ח"ב ס' כ"ז ובמהדורא ג' ח"ג ס' קכו דכתב לפלפל בדברי הרמ"א בס' מ"ב בקדש לפני שנים ונמצא אחד מהם קרוב והעלה שבקידושין לכו"ע נמצא קרוב או פסול בטל ולכן הקידושין בטלין, ע"ש.
ובשו"ת בגדי כהונה סו"ס ט"ו דן בנוגע לקידושין דלא ייחדו עדים והיו שם קרובי' וכתב כיון דנהוג לייחד עדים הרי הקרובים העומדים לא כוונו להעיד שהם סבורים שייחדו עדים. ויש פוסקי' דס"ל דאם הפסולים והכשרים לא נתכוונו להעיד נפסלו כולם לעדות וכ"כ הריטב"א דבעדות קידושין אמרינן עדות שבטלה לכן צריך לקדשה שוב בפני עדים כשרים וזה בנגוד לדעת הח"ס.
ובשו"ת בית דוד לגאון רב יוסף דוד בחו"מ ס' ז' דן בנידון דידן על מעשה שהזמינו שני עדים לחתום ונמצא אחד מהם קרוב לאחי החתן שהם נשואין שתי בנות אחים, ואחר שנעשו קידושין וקנו מהחתן והשביעוהו לו ולאחיו הנזכר נתנו לה כתובה ויש פוסלים הכתובה לפי שיטת מהר"י ווייל ס' ז' דבזימון פסולים נפסלו גם הכשרים. ונשא ונתן באריכות בדברי הרא"ש במכות ובדברי הריב"ש בס' תע"ט דכתב כשהוזמנו שנים להעיד על קידושין יכולים להעיד אף אותם שלא הוזמנו והביאו מרן בב"י ס' מ"ב ובעל המפה בהג' סעיף ד' והסביר דהכא המטיל חלות יכול להתנות שלא יחולו קידושין רק ע"י אלה שייחד אבל לפוסלם לאחרים מלבוא לבי"ד להעיד מה שראו שהוא דבר שבא לאחר מעשה להא לא מכוון ולכן גם אותם שלא הוזמנו יכולים לבוא לבי"ד להעיד ולידע את האמת שהיו קידושין.
אבל בנידון מהר"י ווייל שעשו הזמנה לשניים ונמצאו פסולים הרי עקרו החלות של הקידושין לכן לא יכולים אחרים לבא ולהעיד דהרי העדים עדותם מועלת לידע את בי"ד שהיו קידושין ובנדון דידן דהזמין עדים פסולים הרי לא חלו ובסוף דן בדברי הרא"ש שע"י הזימון לא חשיבה כוונת האחרים היינו ביחד עדים כשרים דלא כל כמיינהו לפסולים דהמזמין נמצא מקולקל והעדים לא באים להפסידו מאומה שהרי נפסד ועומד כבר אותו עדות שהזמין ומה שפוסלים הם עצמם לזה אין בידו של מזמין להוציאם מכלל העדות שהרי את עצמם הם פוסלים והוא לא פוסל אותם ואדם יכול לפסול עצמו ולאו כל כמיניה דמזמין לעכב בידם שלא יפסלו את עצמם לכן בטלה העדות.
ופלפל בדברי הרמב"ם פ"ה מעדות ונמצא לפי דברי הרב בית דוד דעת מהר"י ווייל שבקידושין בייחד אמרינן בטלה העדות. ועוד הרא"ש לא פליג על מהר"י ווייל דהרא"ש איירי בזמון עדים כשרים, אבל בזמון פסולים גם הרא"ש מודה, דעדות שבטלה מקצתה בטלה ואין כאן עדות.
והן אמת שהרב ח"ס בס' ק' נקט תרי טעמי שלא להצריך קידושין אחרים בנידון דידיה, חדא כיון דהרב המסדר הזמין קרוב לאו כל כמיניה דפסולין לבטל הקידושין. ובזה אפשר לומר דגם מהר"י ווייל ודעמיה ס"ל כן דאינהו ס"ל באופן דהמקדש הזמין עדים. ובזה אפשר שגם הח"ס ס"ל דאם הבעל הזמין עדים דבטלה העדות וכ"כ שרידי אש ח"ג ס' י"ט. אמנם על הטעם השני דקידושין לא בטלי משום דכל עדות שהיא ע"י אנן סהדי אין צריך דין עדות הנה דינו זה רק לדעת הב"ש בדברי הרא"ש אבל רוב הפוסקים חולקים עליו דרש"י ורשב"ם והרי"ף ורמב"ם והרמ"ה כפי שהזכרנו דס"ל דהעדות בטלה ולא סומכין על אנן סהדי.
ויש לצרף סברת הרב בית דוד דמהר"י ווייל והרא"ש לא פליגי דיש הבדל בין אם הזמין כשרים דהפסולים לא מבטלי ושפיר הכשרים שנכחו יכולים להעיד, לא כן בהזמין פסולים, לא מהני עדות האחרים שלא הוזמנו כפי שכתבנו. וכן ראיתי בשו"ת עין יצחק ח"ב אהע"ז ס' ס"ד אות ה' דכתב החילוק של הרב בית דוד מסברא דנפשיה. ולא הזכיר דברי מהר"י ווייל ע"ש.
ובפרט שיש לצרף דעת רבותיו של הריטב"א דפליגי על הרא"ש שהביא הב"ש ס"ק ח' והח"ס ס' ק' דהסבירו את הרא"ש דכיון דבקידושין מעשה הקידושין אוסר האשה א"כ לא צריך הגדה בבי"ד ולכן כל שראו יכולים להעיד אפי' אותם שלא הוזמנו. כן נמי נאמר לדעת רבותיו של הריטב"א דלעולם בראי' בעלמא מצטרפים ונפסלים כל שכוונו להעיד ורק במקום דבעי הגדה נפסלו בראי' אבל במקום דלא בעי הגדה מעשה העמידה בקידושין זה פוסל דגם הרואה פועל על חלות הקידושין.
ובשו"ת מהרש"ם ח"ב ס' קי"א כתב בקידושין רב רפורמי מקולקל וגם עדים שלו מגולחים ולאחר שנולדו לה ארבעה ילדים יבצא הבעל לתרבות רעה ונעשה גוי ונתפס בקלקלתו ונגזר עליו לשלחו לסיביר והוא מתנה שאשתו תסע עמו רק אם תמיר דתה כמותו היא וילדיה. וכעת נפשה בכפה שאם תשב עגונא זה כרוך בפקו"נ. והשואל דן מכח אומדנא וקידושי מומר וע"ז כתב לו הרב ובד"ה והעיקר וז"ל ודעת הריטב"א קידושין מ"ג בשם מורו דבקידושין דכל קיום המעשה תלוי בעדים פסולים משעת ראיה וכן מצאתי בתשו' ר"י בן הרא"ש ס' פ"א (הביאו מרן בב"י סו"ס מ"ב) שהסכים לבטל הקידושין ע"י שנמצא קרוב או פסול ושגם לסוברים דבהגדה בבי"ד תליא מילתא אפשר שיודו בקידושין דשעת ראיה הוי כשעת עדות בבי"ד ע"ש. וזה דלא כדעת הב"ש ס' מ"ב ס"ק ח' ודלא כשו"ת בשמים ראש ס' ל"ז בשם ר"י מטראני ע"ש.
ויש לצרף שיטת הש"ך בחו"מ סי' ל"ו ס"ק ג' דדייק בדברי הרמב"ם פ"ה מעדות מדאמרינן היכי אמרינן להו לשון רבים משמע דאכולן קאי ולא אקרוב או פסול לבדו וכן מדקאמר בתר הכי אי אמרי לאסהודי אתי נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה ואי דשיילינן לקרוב ולפסול לבדו הכי הו"ל למימר ואי אמר לאסהודי אתי עדותן בטלה אלא ודאי דאין שואלין לקרוב או לפסול לבד דאף אם יאמר למחזי אתי דלמא גם הכשרים יאמרו למיחזי אתו ולא יועיל עדותן ע"ש.והוכיח כן בראיות. ולפ"ז באופן דהרב ייחד העד אתו הרי כל הנוכחים לא מתכוונים להעיד אלא דלהרמב"ם אין כאן עדות קידושין בכלל.
והן אמת שהרב משכנות יעקב סי' י"ד האריך לסתור דברי הש"ך הביאו הרב פ"ת חו"מ ס' ל"ו ס"ק ו', ע"ש מ"מ. יש עוד לצרף דמ"ש דלאו כל כמינייהו לפסול העד הפסול את העדות של הבעל היינו בשנים כתיקונם שהבעל רוצה בקידושין אבל בנידון דידן דכל הנישואין הם כדי להרשם יחד לקבל זכויות ומרגישים כאילו כפו עליהם חו"ק מה איכפת לו לבעל. ועוד הוכיח סופו על תחילתו, שיש לומר שהרב המסדר כדי להציל הבנים מפיסול צרף עמו עד פסול בכוונה כדי להציל הבנים מפסול, ולא שייך לומר הסברא שאין בכוחו להזיק ולפסול הקידושין כפי שכתב הח"ס דבנידון דידן ומטעמים שאמרנו יש מקום לומר שגם הח"ס יודה.
ויש עוד לצרף, דכיון דהקידושין נעשו בקיבוץ ושם כל הזמטוטי חתן וכלה הם לא כשרים לעדי קידושין א"כ לא שייך טעם הח"ס שיש עדות אנן סהדי ויכולים להעיד כיון שאין עליהן שם עדות ולכן אפי' לדעת הח"ס אין כאן קידושין כלל.
יוצא לפ"ז בקדש בפני שנים ואחד פסול דהרמ"א הכשיר היינו למ"ד דס"ל דמקדש בע"א חוששין ואנן לא קימ"ל הכי ואפי' לדעת הרמ"א כתב מהר"ם פדוואה לחלק דדוקא בקרוב אבל לא בפסול ודעת הב"ש איירי שלא ידעו זה מזה. ולפי הרבה פוסקי' הרמ"א איירי לרבי יוסי דס"ל בדיני ממונות תתקיים העדות בשאר ואנן סהדי כדעת רב נחמן כפי שכתב הרי"ף ורמב"ם והרא"ש ועוד.
ולכן בנידון דידן דהרב צירף עד שהוא פסול לכו"ע בטל.
וכ"ת סו"ס יש עוד עדים שם ולאו כל כמיניה לפסול ולהפסיד לחתן. הרי דעת מהר"י ווייל בס' ז' ודעת גדולי סלוניקי דתקעו יסודות לקיים דבריו והם דברי מהרש"ק ח"א ס' כ"ה והרב כרם שלמה ס' כ"א לרבי שלמה אמאריליו והרב בית דוד בחו"מ ס' ז'. והגם דהרב סם חיי לרבי חיים עשהאל דחה דברי מהר"י ווייל מתשו' הרשב"א הרי הרב בית דוד קיים את דברי מהר"י ווייל. וכ"כ בערך השולחן, חו"מ ס' ל"ו אות י"א וז"ל כתב בתשו' חכמים בשו"ת מהר"י הרא"ש וז"ל וב"ש כשהזמין הפסולים לעדות ולא לכשרים דהוי כאילו לא קבל עליו לעדים אלא אלו וכו' אבל כשחייב גילה בעצמו שלאלו דוקא קבל לעדים ולא לאחרים וכו', ע"כ.
ומר"ן אהע"ז בסו"ס מ"ב רמז על תשו' מהר"י בן הרא"ש וז"ל אבי הנערה הטעה אתכם שלא הגיד לכם שבקידושין שניים נמצא עדים כשרים עם הקרובים ואם הייתם שולחין בעד המקדש כשקבלתם העדויות והייתם שואלים אותו אם היה לו שום זכות לטעון בעדו היה אומר לכם שהיו שם עדים כשרים גם כן ואם הייתם מסכימים להתירה הייתם כותבים הטעם במעשה בי"ד וכו' ואם היה חולק בדבר הייתם סותרים דבריו ע"ש. הרי דאם יש עדים פסולים וכשרים אין כאן עדות כלל, ע"ש.
לפ"ז יש מקור לומר בנידון דידן דייחד עד פסול אפי' שיש כשרים לדעת הרי"ף בראי' אמרינן עדות שבטלה. וכשייחד לפי דעת מהר"י ווייל אמרינן עדות שבטלה ולדעת הבית דוד גם הרא"ש ס"ל כדעת מהר"י ווייל.
נשאר לפנינו סברת הח"ס, מ"מ יש לחלק דדוקא בעובדא דח"ס דלאו כל כמיניה דהרב המסדר להפסיד את הבעל אבל בנידון דידן דמדובר בחברי קיבוץ שהוכיח סופם על תחילתם ואדרבא ניחא ליה דתידון כפנוי' ולא כא"א, לכן העדות בטלה. וכעין זה דן בשו"ת מהרש"ם ח"ב סי' ק"י וקי"א. והאריך בזה בשו"ת מנחת יצחק ח"ב ס' ס"ו.
לכן יש לומר דגם לדעת הח"ס דס"ל דהכשרים יכולים להעיד ולא אמרינן עדות שבטלה נגד להקת הפוסקי' שהזכרנו מ"מ הוא עצמו חלק בין אם הבעל זמן לבין הרב דכתב לאו כל כמיניה להפסיד לחתן. וכעין מה שחלק בכרם שלמה ס' כ"א ופרח מטה אהרון ח"ב קי"ז ושרידי אש ח"ג י"ט, ולכן יש לומר דבנידון דידן דהרב מזמין עדים ומייחדם ואומר לבעל הרי הם עדיך ומסכים על כך הוי כמו שהבעל זמנם כמו שכתב בעל שביתת יו"ט ס' א'.
ומ"מ ראיתי תשו' בשמש ומגן ח"ב ס' י' דכתב דלשון הח"ס לאו כל כמיניה לא קאי על הרב אלא על העד ולפ"ז אין הבדל בין אם הרב ייחד או הבעל וע"כ מטעם שאמרנו. ולכן בנידון דידן יש ס"ס חדא דכיון דע"א פסול הוי מקדש בע"א דלא מהני. ועוד בייחד אמרינן עדות שבטלה מקצתה. ובפרט לפוסקי' דס"ל דמייחדים עדים ובראשם הריטב"א ומרן ב"י והרדב"ז הרי ע"כ מטעם דס"ל עדות שבטלה. וגם הח"ס היה מייחד עדים כמו שהעיד תלמידו מהר"ם שיק ס' נ"ז הנה הח"ס ונמצא שבאנו לידי ספק קידושין ועי"ז יצאנו מודאי ממזר אלא ספק ממזר.
ולכן נראה לענ"ד שיש מקום להתיר האומללים הללו לבא בקהל חדא דיש כאן דעת רש"י רי"ף ורמב"ם והרא"ה דס"ל בקידושין עדות שבטלה מקצתה וכל שייחד עדים פסולים בטלי העדות דלא כח"ס. ואפי' לדעת הח"ס בטעם השני כדעת הרא"ש יש מקום לומר כדעת הבית דוד לחלק בין ייחד כשרים לייחד פסולים, וכמו שכתב הרב עין יצחק מסברא דנפשיה לפ"ז אפי' נאמר שיש כאן ספק שקול מ"מ הילדים יצאו מספק ממזר דאורייתא.
ובהצטרף דעת רבו של הריטב"א דבעדי קידושין בראי' מצטרפין ואם נמצא פסול הכל בטל אין מקום לדברי הח"ס ועוד לדעת הש"ך בדברי הרמב"ם שכל שלא נתכונו להעיד אלא לראות הפסולים והכשרים בטלה העדות ולכן אפי' נימא שיש כאן עדים אחרים בקידושין שנעשו ברוב עם מ"מ כיון שמייחדים, השאר שלא ייחדם הם רק לראות נמצאים הפסולים והכשרים ואמרינן עדות שבטלה.
ועוד יש לצרף שהיות והזוג לא חיים בקדושה והם חברי קיבוץ ניחא לקדשם ע"י פסולים שלא יתערב ממזרות כפי שיש לפנינו. ועוד יש לצרף דהיות והקידושין נעשו בקיבוץ הרי כל האורחים אין בהם קרוב ופסול. ונכון שלגבי גט יש לחוש, מ"מ לגבי הבנים יש להתיר אותם לבוא בקהל וזה אם יסכימו עוד רבנן להיתר זה.
אמנם יש להסתפק כיון דהעד לא גבו עליו עדות לפוסל א"כ לא נפסל אמנם כתב כנה"ג באהע"ז ס' מ"ב הגב"י ס' קע"ט וז"ל אם היה מוחזק לרשע ומפורסם אין צורך לקבל עדות שמפני חזקתו פוסלין אותו הרב מר"ם אלבילי וכ"כ הר"מ איסרלאן ז"ל בס' י"ב.
לפי"ז יש להתיר הילדים לבוא בקהל אם יצטרפו חברי לדבר.