סימן ל"ז: המקדש באיסורי הנאה
משנה דף נו: המקדש בערלה וכלאי הכרם וכו' אינה מקודשת מכרן וקידש בדמיהן מקודשת. וילפינן ממה דהתורה אסרה ע"ז שמכרה שדמיה אסורין מקרא דוהית חרם כמוהו כל מה שנעשה ממנה הוא חרם. ומשמע דשאר איסורי הנאה כשמכרן שפ"ד. והנה במכרן וקידש בדמיהן מקודשת אף דהבעל נהנה מאיסורי הנאה. מ"מ כתב רש"י בחולין דף ד. שהשימוש בדמי איסורי הנאה מותר היינו לאחרים אבל למי שמוכר וקיבל דמים עבור איסור הנאה אסורין לו הדמים דאם לא כן מצינו דמים לחמץ בפסח ולשור הנסקל, שיכול למכור כל איסורי הנאה ולהנות מתמורתו.
ואילו במסכת פסחים לא: שנינו האוכל בתרומת חמץ בפסח במזיד פטור מתשלומים ומדמי עצים. כלומר שאין דמים לאיסורי הנאה. ובודאי אסור להשתמש בהם, ולגבי קדושין כותב רש"י בע"ז נד: ד"ה למעוטי ואם מכרן וקידש בדמיהן מקודשת דלא מיתפסי באיסורא וממונא הוא אע"ג דאיהו אסור למיתהני מנייהו איהי לא מערלה מטיא לה היינו שהאשה יכולה להתקדש בדמים אלו כיון שלגביה לא חשיבי דמי איסור הנאה. וממשיך רש"י שהדין אמור דוקא בקידושי אשה אבל בשאר הנאות אסור למוכר ליהנות מדרבנן במעות שקיבל, וכתב הרא"ש ס' ל"א בשם רש"י והתוס' חולין ד:
ד"ה מותר דבקדושין מותר משום מצות פריה ורביה, ועוד שלא אסרו חכמים הנאה רק מדבר הניכר ונראה כמו פירות וכלים אבל קדושין אינו דבר הניכר ונראה. לכן התירום לכתחילה. הר"ן מוסיף שהאשה מקודשת אע"פ שלא נתן לה הבעל כסף משלו, שהרי דמי איסורי הנאה אינו שחייב כלום אבל כיון שהיא קונה אותו מחמתו ולה מותר ליהנות מהדמים לכן מקודשת. ומוכיח שהאשה מקודשת בדבר שבא מחמתו אע"פ שאסור לו דהמקדש בגזל דאחרים מקודשת אע"פ שהבעל לא קנה את הגזילה.
כשהיא ברשותו ורק האשה קונה אותו ע"י הקדושין ומקודשת כיון שקיבלה הכסף מחמתו. אבל הרא"ש דחה דברי רש"י שאין מקום לחלק בין קדושין לשאר איסורין כגון חליפין בפירות וכלים. ולכן כתב לכתחילה הכל אסור, ורק בדיעבד אם מכר מכרו מכר. ובמשנה דייקא מכרן וקידש בדמיהן בדיעבד.
סעיף ב
המשנה למלך כתב להסביר דעת רש"י דאיירי שעבר וקידש ומ"מ הרי נהנה מחלפי איסורי הנאה וע"ז כתב רש"י קדושי אשה שאני מפני שאינם כפירות וכלים. ומ"מ מוכח מהתוס' והרא"ש דהנאה מאיסורי הנאה הוא דרבנן. כמו שמוכח בחולין ד. חמץ של עוברי עבירה מותר מיד אחרי פסח מפני שמחליפין ואם חליפי איסור הנאה אסורין מהתורה גם החליפין היו אסורין. אלא ודאי דהאיסור מדרבנן.
ויש להסתפק בטעם דהמקדש באיסורי הנאה אינה מקודשת האם משום שאיסורי הנאה אינם שווים כלום שהתורה הפקיעה את שווים או מפני שאינם שווים למקדש כיון שאסור לו ליהנות מהם ואפי' אם שווים הם בשוק לעכו"ם. ועתה נראה דלפי טעם קמא דאיסורי הנאה הופקעו משווים זה דין באיסור עצמו אבל בחליפין אין איסור ומש"ה מכרן וקידש בדמיהם מהני או משום פריה ורביה או שהאיסור לא ניכר, אבל לטעם בתרא שאסור לו ליהנות ממעות מש"ה המקדש בדמי מכירתן מקודשת מפני שהמעות מותרין לו מפני ביטול פו"ר אבל הרמב"ן וריטב"א ס"ל דחליפי האיסור מותרין למוכר עצמו ומוכיחים כן מהירושלמי מכרן וקידש בדמיהן מקודשת ואמרינן בירושלמי אמר רבי חנינא זאת אומרת מותר לקדש בגזל ומסבירין לפי הירושלמי שאיסורי הנאה אינם שווים כלום.
וממילא הדמים שקיבל הם גזל ומכאן מסיק רבי חנינא שמקדשים בגזל. ולפי הבבלי שלא מקדשין בגזל אומר הר"ן הא דמכרן וקיבל דמים או שמכר לגוי או שמכר לישראל שידע מזה לכן הדמים מתנה.
סעיף ג
ודעת הרמב"ם פ"ח ממאכלות אסורות הל' ט"ז כדעת הרמב"ן וריטב"א שכתב כל מאכל דהוא אסור בהנאה אם נהנה ולא אכל כגון שמכר או נתן לגויים או לכלבים אינו לוקה ומכין אותו מכת מרדות והדמים מותרים. משמע שסובר כדעת הרמב"ן שהדמים מותרים לכתחילה וכן כתבו הרשב"א והר"ן בחולין בדעת הרמב"ם דלפי דבריו אפשר לקדש לכתחילה בדמי איסור הנאה. אמנם בעל מעשה רוקח ס"ל בדעת הרמב"ם שמכרן רק בדיעבד אבל לכתחילה אסור. וכ"כ הטור דהמוכר וקידש בדמיהן או מכר לגוי או לישראל וידע דאל"כ המכר לא חל והמעות גזל בידו והמקדש בגזל אינה מקודשת, וכתב המחבר דהמקדש בדמי איסורי הנאה ולא ידע הקונה הוי ספק מקודשת.
וכן יש לחקור בדבר האסור בהנאה האם יש לו בעלים או לא דאתרוג של איסורי הנאה לא יוצאין בו דבעינן לכם. ודרשינן שלכם ואיסור הנאה לא הוי שלו וכל אדם יכול לקחת איסורי הנאה בעל כרחם של בעלים כיון שהם לא שלו וכ"כ הר"ן בנדרים פה בשם הרשב"א וכן אמרו בתוספתא כלאים פ"ה כלאי הכרם אין בהם משום גזל ואע"פ שישראל שהגביה ע"ז של גוי קנה ונעשית שלו שלא יועיל בה ביטול. דכשע"ז אצל גוי יכולה להתבטל וכשהיא אצל ישראל לא יכולה להתבטל ומטעם זה ישראל שקנה חמץ בפסח מגוי לוקה שיש בזה קנין דאחר הפסח חמץ של גוי מותר בהנאה ועכשיו מעשה הקנין הופך אותו לחמץ ישראל שאסור בהנאה (רמב"ם פ"א חו"מ הלכה ג') והטעם שכל זמן שהוא ביד עכו"ם יש לו דין ממון.
וכשקנה כבר נאסר כ"כ באור שמח פ"א מחו"מ אמנם דעת הריטב"א בסוכה ל"ה דאיסורי הנאה הם שלו וחשיב לכם, ומ"מ במקום שהתורה דרשה שיעור למצוה לא יוצא מדין כתותי מכתת שיעוריה. ולכן זוכה אדם באיסוה"נ ונעשה בעלים עליהם. וזה הטעם שישראל שקנה ע"ז של נכרי זכה ונעשית שלו. וכן מטעם זה זוכה ישראל בחמץ בפסח שיאסר עליו כדין חמץ שעבר עליו הפסח. ולכן אסור לקחת מחבירו דבר האסור בהנאה והוי גזל. ויש מהאחרונים דמחלקים בין מודר הנאה שכתב הרשב"א והר"ן שאחרי' יכולים לקחת בע"כ לדבר האסור בהנאה, דבמודר הנאה אין ממון לבעלים וכיון שמותר לאחרים אחרים יכולים לקחת בע"כ וכ"כ מחנה אפרים הלכות זכיה והפקר סי' ד' אבל בחמץ בפסח לדברי הכל אין זכות ממונית לבעלים כיון שמצוה לבערו, וחידש הקצות בחושן בס' תו, דדבש שאסור בהנאה שלו ואינו ברשותו, ואינו יכול להפקירו.
ויוצא שלא יכולים לקחת ממנו בע"כ אמנם הנתיבות המשפט בס' רע"ה ס"ק א' כתב דדבר האסור בהנאה כל אדם יכול לקחת בלי ידיעות ובע"כ של הבעלים מ"מ כל זמן שלא לקח הוי של בעלים כמו יאוש דעת דאתי לרשות זוכה. ולכן כל זמן שלא לקחו הוי שלו ע"כ.
סעיף ד
ויש לעיין האם יש הבדל בין איסור הנאה דאורייתא לאיסור הנאה דרבנן. דהרמב"ם כתב בפ"ה דאדם המקדש באיסורי הנאה דרבנן כגון חמץ בשעה שישית אינה מקודשת אבל השו"ע בס' כ"ח סעיף כא כתב המקדש באיסורי הנאה דרבנן שאין לו עיקר מדאורייתא מקודשת. וכתב הח"מ בס"ק לז דהיינו חולין שנשחטו בעזרה למ"ד לאו דאורייתא ורק חמץ דרבנן בששה ששית שהוא מדרבנן. וכן כתב הב"ש ס"ק כ"ב שכן משמע מהרא"ש. ודברי הרא"ש בפסקיו פ"ב דקדושין והביאו הב"י דמקדש באיסורי הנאה דרבנן מקודשת מדאמרינן בדף נח.
המקדש בחולין שנשחטו בעזרה ר"ש אומר מקודשת אלמא חולין שנשחטו בעזרה לר"ש לאו דאורייתא. מיהו בפסחים ז. אמר רב גידל המקדש בחיטי קורדנייתא משש שעות ומעלה לא חוששין לקדושיו. אע"ג דחיטי קורדנייתא איסורן מדרבנן ויש לחלק משום דחמץ עיקרו מדאורייתא אבל חולין שנשחטו בעזרה איסורן מדרבנן. ובחמץ נמי פעמים מקודשת כפי שכתב ר"ת בפסחים דרב גידל איירי בחמץ דרבנן ושעות דאורייתא ואיסור חמץ עיקרו מהתורה. אבל מקדש בחיטי קורדנייתא בשעה שישית שהם שעות דרבנן הוי ספק מקודשת דחמץ דרבנן ושעות דרבנן.
גם הר"ן בפסחים ז. כתב דלפי דברי ר"ת דהא דאמר רב גידל אין חוששין לקדושיו היינו משש שעות ולמעלה לפ"ז אפשר דבחמץ דרבנן ושעות דרבנן חוששין לקדושין. והרשב"א כתב לחלק דדוקא בחמץ החמירו אבל בשאר איסורין דרבנן הקילו בשל דבריהם כמו חמץ דרבנן ושעות דאורייתא. ובב"ש ס"ק נ"ב הקשה למה באיסור דרבנן שאין לו עיקר מקודשת הרי לא מידי יהיב לה כיון דאסור בהנאה. וכ"כ ש"ג במקדש בחמץ דרבנן ושעות דרבנן אינה מקודשת דלאו מידי יהיב לה וגם כל המקדש אדעתא דרבנן מקדש.
וגם בדבר שאין לו קנין דרבנן כגון מעמד ג' מקודשת משום דע"י קנין דרבנן נעשה שלו מדאורייתא והכא נמי איפכא כיון דאסור מדרבנן לאו מידי יהיב לה וצ"ע.
ובבית מאיר כאן הקשה מאי שנא מהא דכתבו התוס' פסחים כט. ד"ה אין דכיון דאמרו רבנן אין פודין את הקדשים להאכילן לכלבים לא שוי מידי ופטור מקרבן מעילה שרייא מדאורייתא. אך הזית רענן ח"א הל' ה' סי' ד' אות ב' כתב דלא מהני דהתם הוי חדא דרבנן דבזה דאין פודין גזרו קדושת בדק הבית אטו קדושת הגוף, ודמי לחמץ דרבנן בשעת דאורייתא דגזרו משום חמץ דאורייתא ובט"ז ס"ק מא הקשה מהא דקימ"ל ב"מ י' דד' אמות קונות במציאה וכשבא השני והגביה המציאה וקידש בה אשה לאו מידי עבד ואם קידש הראשון אשה לא אמרינן כיון שהשני קנה מהתורה מקודשת לשני ולא מקודשת לראשון אלא אמרינן כיון דד' אמות קונות מדרבנן לראשון הוי ממש שלו לכן לא מקודשת לשני למרות שהגביה ועשה קנין דאורייתא וכן כשתקנו חז"ל ד' אמות לענין גט הוי שלה ומגורשת מהתורה.
וזהו כוחם של חכמים לעשות ממון שאינו שלו מהתורה לממונו מדין הפקר בי"ד הפקר וכבר בארנו באריכות האם כח חכמים להפקיר או גם להקנות. וא"כ הכא לענין איסור הנאה דרבנן למה לא אמרינן דיש כח לחכמים להפקיע את ההנאה שבהם ולהפכם לאיסור דאורייתא. ועוד דהרא"ש כתב בתשובה כלל לה דאם אדם קידש קטנה בלי דעת אביה ואמה לא חלו קדושין דהפקיעו חכמים המעות ממנו ואע"פ שהרמ"א הביא בסמוך דהוי חשש קדושין היינו לחומרא ולא לקולא וכן מצאנו בס' כ"ט בקידשה במתנה ע"מ להחזיר לא מקודשת דחכמים עשו המעות הפקר, ובשו"ת הרשב"א ס' אלף קס"ו, משמע שמטעם הפקר אין קדושין בכלל בכל איסורי דרבנן.
ובשו"ת מים חיים (רפפורט) סימן ל"ד ד"ה והנה כתב בשם חכם אחד לישב כיון דאיסור דרבנן שאין לו עיקר מהתורה מותר להחליפו אצל עכו"ם לכן הוי הנאה. וכתב עליו דתירוצו דחוק דהלא לכו"ע אסור להחליף לכתחילה רק בדיעבד אם החליף מהני וא"כ בשעה שנתן לה לאו מידי קיבלה דהרי אסור לה למכרו לכתחילה.
סעיף ה
וכתב באבני מלואים סי' כ"ח ס"ק נ"ד לתרץ דאיסורי הנאה דרבנן אף דאסור לה להנות מהם מ"מ לא גרע ממתנה ע"מ להחזיר דאמרינן דמקודשת מן התורה ורק משום גזירה לא מקודשת. ומוכח שכל שנותן לה כסף אע"פ שאין לה הנאה מזה מקודשת ולכן באיסור הנאה דאין לו עיקר חשוב כסף ומקודשת. ובנחלת צבי יו"ד ס' צ"ט סעיף ה' כתב בטעם הפוסקים דפסקו כדעת השו"ע דבתרי דרבנן דאף אם יעבור על האיסור יפגע רק באיסור דרבנן סגי.
ובלבוש מרדכי ס' כ"ב כתב באיסורי דרבנן האדם אסור אבל החפץ מותר וכיון שיכול להנות ממנו אף שהוא באיסור ממון איקרי ע"כ. ויש לצרף שיטת בעל הנתיבות בחו"מ ס' רל"ד דבאיסור תורה אם קנה המקח בטל ומחזיר המעות גם אם נאכל האיסור, ובאיסור דרבנון אם נאכל האיסור לא מחזיר המעות כיון דבאיסור תורה האדם לא נהנה ובאכל בשוגג בעי כפרה. אבל איסור דרבנן האיסור על הגברא ולא בעי כפרה ולכן יכולה להנות והא דאינה מקודשת באיסורי הנאה דאורייתא כיון שאין קנין באיסורי הנאה והיכא דהוי חדא דרבנן חכמים נתנו לו דין כמו איסור דאורייתא אבל בתרי דרבנן לא אמרו חז"ל אלא שיהיה אסור בהנאה אבל לא אמרו שיהיה לו דין מדאורייתא שאין לו קנין ומשום הכי מקודשת וכ"כ בס' נ"א ונ"ב.
עוד כתב האבני מלואים לתרץ קושית הב"ש ממעמד ג' דרואים דקנין דרבנן מהני ומקודשת מדאורייתא אבל באיסורי הנאה שאין לו עיקר מהתורה לא שייך הפקר בי"ד, דאפי' באיסורי הנאה דאורייתא לא שייך הפקר דדעת הריב"ש דאפילו איסוה"נ דאורייתא אית ביה זכיה כמובא בקרח"י ס' ת"ה סעיף ג' ע"ש. ואבן פינה ס"ק ט' כתב ליישב קושית הט"ז מד' אמות דאף דמדאורייתא שייך לשני שהגביה והאי גזל ביד הראשון מ"מ המגביה מתיאש ממנו מכח תקנה דרבנן שתקנו ד' אמות קונות א"כ הוי כמקדש בגזל אחר יאוש בעלים דקימ"ל דמקודשת וכעין מה שכתב הפנ"י קדושין נ"ב, גבי שביעית דרבנן ובערוך השולחן סעיף צא דמקניינים אין ראיה כלל משום דלא גרע קנינים דתקנו רבנן מקנין הסוחרים סיטמותא דהוי קנין דאורייתא. ועי' פ"ת חו"מ ס' ר' דדעת האחרונים דס"ל דסיטומתא הוי קנין דאורייתא ע"ש ועי' בזית רענן הלכה ה' ס' ג'.
ובטיב קידושין כתב ליישב דע"כ איירי שכשנתן לה ידעה דהוי איסורי הנאה דרבנן ובכ"ז קיבלה להנות מהן דאי לא ידעה הרי זה קדושי טעות דאין רצונה להתקדש באיסור ולכן לפי מחשבתה הוי שוי פרוטה כמו שכתב הר"ן במכרן וקידש בדמיהן דהוי הנאה דמטי לה מחמתיה, אלא דאי לאו ממונא הוא לאו מידי יהיב לה, אע"ג דהיא נהנית מ"מ לא הוי שלו דהא אסור מהתורה ולאו דיליה וזה גם באיסור דרבנן דאית ליה עיקר מדאורייתא. עוד כתב לישב לפי מה שכתבו התוס' פסחים ל.
ד"ה לשהניחו דאיסור דרבנן דאין לו עיקר מותר לבטלו לכתחילה. ומש"ה מקודשת דיכולה לבטלו חד בתרי ביבש או בששים בלח. וכ"כ בדברי אליעזר בס' כ"ח. ובשו"ת מהר"ן יפה או"ח סו"ס י"ד ודו"ק.
סעיף ו
ובקהלות יעקב כאן כתב לישב דבאמת איסור הנאה דרבנן חשיבי שלו ולכן מקודשת דהא ודאי יש הרבה תועלת מאיסוה"נ לענין שלא כדרך הנאתן כמו שכתב התוס' קדושין נו: ועוד מקומות, ולפי מה שראיתי במקור חיים אם יבא עכו"ם לגבות חובו מאיסוה"נ אין צריך לתת לו מעות אחרים לפדותו כדי לשורפו או לקוברו. א"כ יש לו תועלת מאיסורי הנאה לצורך דברים אלו ומ"מ אסור לו למוכרו או למנוע מי שהוא אחר לקחת אותו משום דלמכור כלקחת דמים או למנוע מאחרים לקחת הוי הנאה ואם קדש בו אשה אינה מקודשת דכל מאן דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, ומ"מ באיסור דרבנן שאין לו עיקר מהתורה לא אלים כל כך לומר בו אי עביד לא מהני ובזית רענן ח"א הל' ה' ס' ד' תמה עליו ע"ש.
וכ"כ המקנה בקו"א דבתרי רבנן לא החמירו ולכן מקודשת. והרשב"א בחידושיו קדושין נח. הביא דברי התוס' שכתבו בחמץ דרבנן ושעות דרבנן מקודשת וכתב דיש חולקים וס"ל דכל איסורי הנאה דרבנן לא מקודשת. וכן מוכח בירושלמי קידושין פ"ק הלכה א' וההיא דר"ש מחולין שנשחטו בעזרה דלמא ס"ל דחכמים אסרו באכילה ולא בהנאה או דר"ש לא סובר כרב גידל אמר רב וכ"כ המאירי הא דרב גידל אפי' חמץ דרבנן בשעות דרבנן לא מקודשת שכל שנאסר לה הדבר בהנאה אינו נחשב ממון וכ"כ בהעמק שאלה ס' ע"ד בדעת השאילתות ובתוס' חולין ד:
סוד"ה מותר משמע דחמץ דרבנן בשעת דרבנן חוששין לקדושין, דדוקא ביש צד דאורייתא הוא דאינה מקודשת. מ"מ כוונת התוס' הוא דחוששין לקדושין וכן דעת רש"י בפסחים ז דחמץ דרבנן בשעת דרבנן לא מקודשת דבזה איירי רב גידל וכ"כ הב"ח בס' תמ"ג בשמו של רש"י. ובחק יעקב או"ח תמ"ג ס"ק ו' כתב לדחות דלא משמע כן מרש"י אלא בשעות דרבנן וחמץ דרבנן מקודשת ולרב גידל חטי קורדנייתא הוי חמץ גמור או ס"ל כמ"ד דחמץ נוקשה עובר עליו מדאורייתא לכן לא מקודשת ולעולם רש"י סובר בתרתי דרבנן מקודשת וכ"כ בקרבן נתנאל פסחים פרק ב' אות ז' דרש"י ס"ל חייטי קורדנייתא הוי דאורייתא ואע"פ דמשמע מהרא"ש שהביא דברי ר"ת בתרי דרבנן מקודשת וסיים דלא כרש"י כתב בחק יעקב לישב דכוונת הרא"ש על מה שכתב ר"ת דמשש שעות ולמעלה היינו סוף שש ע"ז קאמר דלא משמע כן מרש"י דמפרש מתחילת שש ומעלה ולעולם לרש"י תרתי דרבנן מקודשת ע"ש.
וכ"כ בעצי ארזים ס"ק ס"ב דכן הוא דעת רש"י, וכ"כ הנוב"י קמ"א או"ח ס' כא ד"ה ואפי' דדעת רש"י בתרי דרבנן מקודשת וחיטי קורדנייתא הוי דאורייתא וסיים הנוב"י דלא מוכח כן דגדולי הראשונים ס"ל בדעת רש"י דגם בתרתי דרבנן לא מקודשת וכ"כ בכפות תמרים סוכה לה בדעת רש"י וכ"כ בטיב קדושין ס"ק נ"ט ובישועות יעקב ס"ק ה' הקשה בהא דאמר רב גידל דאין חוששין לקדושין הרי ע"כ דהאשה ידעה דזה איסורי הנאה ונמצא שיכולה ליהנות שלא כדרך הנאתן דאי לא ידעה הוי מקח טעות ובידעה שזה איסורי הנאה אף דיכולה להנות שלא כדרך הנאתן מ"מ רבנן אסרו מוכח דבתרי דרבנן לא מקודשת.
סעיף ז
והרמב"ם פ"ה דאישות הלכה א' כתב המקדש באיסורי הנאה וכו' אפילו היה אסור בהנאה מדבריהם כגון חמץ בשעה ששית אינה מקודשת וכתב הב"י דמדברי ה"ה נראה דס"ל להרמב"ם דאינה מקודשת אפילו באיסוה"נ דאין להם שום צד דאורייתא אמנם בכנה"ג הגב"י אות ל' כתב בשם הראנ"ח בכ"י דאינו מוכח כן מדברי הרמב"ם ודברי ה"ה מיירי בחמץ דאורייתא, אבל בתרי דרבנן מקודשת ע"כ הק' בדעת הרמב"ם וקשה לומר דה"ה פליג על הר"ן וכ"כ ביד המלך (לאנפו) על הרמב"ם.
ובאבני מלואים ס"ק נ"ד כתב לפרש בדעת הרמב"ם דאיסורי הנאה דרבנן לא מקודשת אפילו בתרי דרבנן ואזיל לשיטתו בפ"ה הל' כ"ד המקדש במתנה ע"מ להחזיר לא מקודשת דאם לא תחזיר אינו שלה ואם תחזיר הרי לא נהנית ולא הגיע לידה כלום. וכתב הר"ן דהרמב"ם מסביר הגמרא משום חליפין לא משום גזירת חליפין כדעת התוספות אלא ממש דמי לחליפין שלא נהנית. וא"כ המקדש באיסורי הנאה אף שאין לו עיקר מהתורה לא מקודשת כיון שלא נהנית, דלהרמב"ם לא מהני כסף עד דאיכא הנאה.
וכ"כ החלקת מחוקק בדברי הרמב"ם דבתרי דרבנן לא מקודשת וכתב דזה רק בחמץ כיון שיש לו עיקר מהתורה אבל בחולין שנשחטו בעזרה מקודשת כיון דאין לו עיקר מהתורה ודחה התפארת יעקב לפי הר"ן בחולין דכתב דלמ"ד חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא ממילא מותרים בהנאה.
ובתשו' ר' עקיב"א תנינא נסתפק למ"ד בתרי דרבנן מקודשת במאי מקדשה כיון דאסור בהנאה אין בו ממונא ואין כאן שו"פ. וא"כ נהי דס"ל דלא מקלינן בדאורייתא מכח איסור דרבנן דמדאורייתא ממון גמור יש בו. ומ"מ צ"ל בדרבנן דידעה שהוא אסור בהנאה והסכימה אבל כשלא ידעה הוי מקח טעות והב"ש הקשה למה באיסורי דרבנן מקודשת נימא כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש. וכתב לישב לפי התוס' דבתליוה וקדיש למה הגמ' אמרה הוא עשה שלא כהוגן תיפוק ליה דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש.
ותירצו דכאן לא שייך כל דמקדש כיון שקידש נגד רבנן, וה"ה במקדש באיסורי הנאה וידעה הרי כוונתם להתקדש כנגד רבנן. וכ"כ בטיב קידושין דהאי דינא דהמקדש באיסורי הנאה רק בידעה דאל"כ הוי קדושי טעות.
סעיף ח
ובחמץ דרבנן ושעות דאורייתא פסק בשו"ע ספק מקודשת והטעם דנחלקו הראשונים בדברי רב גידל בפסחים ז: המקדש משש שעות ולמעלה אפי' בחיטי קורדנייתא אין חוששין לקדושין וכתב הרא"ש בשם ר"ת שם בפ"ב סימן ל"א בקדושין דאיירי בסוף שש שעות דהוי חמץ דרבנן בשעות דאורייתא, והא דבפסחים כא. מייתינן דברי רב גידל לחזק האיסור בשעות דרבנן היינו כמו שרב גידל איירי בחמץ דרבנן ושעות דאורייתא ה"ה בחמץ דאורייתא ושעות דרבנן. וכ"כ בתוס' פסחים דף ו: אמנם הרמב"ן במלחמות שם מחלק בין חמץ דרבנן בשעות דאורייתא דבזה איירי רב גידל אבל בחמץ דאורייתא ושעות דרבנן מקודשת.
וכתב עוד אפי' חמץ גמור בשעה ששית חיישינן לקדושין כיון דעדיין שורפין ולא בדילי מחמץ אתי לאחלופי בשעה ד' וה' ואתי למישרי א"א. והא דאמרינן בגמרא בשעה ששית לא ברשותיה קאי שאני קדושין דלא אפקיעו רבנן אלא משעה שבע. וכ"כ הריטב"א פסחים ז: וכ"כ הר"ן שם דבמקדש בשש חיישינן לקדושיו דטעו אינשי בין חמש לשש ואמרי דקדושי הוו בחמש. וכתב בנפש חיה סי' י' דאף דבקדושין בעינן עדים ועדים לא טעו בשעות כמו שאמרו התוס' פסחים יב.
היינו בעדות נפשות דצריך דו"ח לכן דייקי בשעות משא"כ בקידושין דלא בעי דו"ח לא דייקי. ובדעת רש"י נחלקו הפוסקים האם בתרי דרבנן נמי לא מקודשת או רק בחד דאורייתא לא מקודשת ודעת הרמב"ם משמע שאפי' תרי דרבנן לא מקודשת וע' ה"ה. ולכן פסק מר"ן משום מחלוקת הפוסקים דהוי ספק מקודשת והר"ז כמבואר.
ולענין חמץ דאורייתא בשעות דאורייתא פסק מרן דלא מקודשת וכתבו האחרונים דתינח למ"ד חמץ אפרו אסור דהשבתתו בכל דבר נמצא גם אם האפר שוה פרוטה מ"מ אסור בהנאה אבל לר"י דס"ל מצותו בשרפה כיון דשרף נעשית מצותו ואפרו מותר ולמה לא נחוש לקדושין וכ"כ הב"ח הביאו הח"מ ס"ק ל"ט ע"ש. ובשלמא למרן א"ש דס"ל דהשבתתו בכל דבר ומ"מ כתב הח"מ אע"ג דלגבי ביעור הלכה כחכמים מ"מ לענין קידושין יש לנו לחוש דילמא הלכה כרבי יהודה דמצותו בשרפה ואפרו מותר.
וכ"כ הב"ש. ובקהלות יעקב תמה על הח"מ והב"ש דכיון דהלכה כחכמים למה ניחוש לרבי יהודה ובשואל ומשיב כתב לחדש דאפילו למאן דס"ל לר"י אפרו מותר דוקא בשרפו לפני זמן איסורו דהוי חמץ שלו אבל לאחר זמן איסורו שחלה עליו חובת ביעור גם לר"י אפרו אסור, ולכן השמיטו הפוסקים הדין של המקדש באפר החמץ בפסח מקודשת, כיון דאפרו אסור לכו"ע.
ובאבני מלואים ס"ק נו. כתב דממה שסתם בשו"ע המקדש באיסורי הנאה דאורייתא אינה מקודשת, משמע בכל איסורי הנאה אע"פ שאפרם מותר ויש בו שווה פרוטה, ואפילו בידיעה אינה מקודשת. וטעמא דסמך על התוס' ע"ז סב. ד"ה בדמיהן מקודשת דכתבו דוקא במכר אבל בגוף הערלה אסור לקדש משום שאין בה שוה פרוטה. והקשו הא איכא שוה פרוטה שלא כדרך הנאתן או באפרן. ותרוצו כיון דכל זמן שהערלה בעין אסור למכור מן התורה ה"ה דאסור לקדש בו אשה דהוי כמו מכר ויש בו הנאה כשמקדש את האשה, וזה לא דמי לקיחה משדה עפרון.
ולכאורה קשה דמ"מ במכרן וקידש בדמהן מקודשת והתוס' לא נקטו מטעם כל מאן דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ועוד דכתב רבי עקיבא סימן קכ"ט דהא דאמר אביי אי עביד מהני רק אם האיסור לא יתוקן אבל אם האיסור יתוקן אמרינן אי עביד לא מהני גם לאביי. וכאן אם מכר ע"י קדושין אי עביד לא מהני ואינה מקודשת וכ"כ רע"א גם במערכות י"א. גם במים חיים רפפורט ס' לד כתב דלפי מה שפסק השו"ע חו"מ ר"ח במכר בשבת הוי מקח.
והסמ"ע ש"ך וט"ז תמהו אמאי המקח קיים נימא אי עביד לא מהני ע"ש. ולפ"ז הכ"נ במכר איסורי הנאה. ועי' בבית אפרים סימן ס"ב ד"ה והנה בע"ז בביאור התוס' וכו'. והמל"מ ה"ה אישות הל' א' כתב בכוונת התוס' עפ"י מ"ש הר"ן בע"ז שם בשם הירושלמי סופ"ב דקדושין במתניתין דמכרן וקדש בדמיהן מקודשת. והירושלמי מחמת שאין בהם ממון כיון שאסורים בהנאה. וכתב המל"מ פ"ה דאישות הל' ז' אפילו מכרן לנכרי שמותר לו להנות מ"מ כיון שהתורה אמרה שלא ימכרם ולא יחליפם ואסרה כל הנאותיהם נמצא שאין לה דמים.
וע"ז כתב אע"פ שיש הנאה באפרן או שלא כדרך הנאה מ"מ כיון שהחליפין ביד המוכר אינם כלל דמיהם של האיסורי הנאה ואינם אלא גזל בידו, ואע"פ שמותר ליהנות אם מכר לנכרי, מ"מ כיון שאסור למוכרם לא הוי ממון. ובתוס' הרא"ש קדושין נו. כתב דהמקדש בערלה לא מקודשת ושלא כדרך הנאתן ג"כ לא מקודשת אף שיש שו"פ בצמצום. וכ"כ בדמשק אליעזר על האהע"ז דאפ' שיש באפרן שוה פרוטה וידעה אינה מקודשת וביד המלך על הרמב"ם פי' אע"פ שיש שוה פרוטה באפר, כיון דהוי איסור הנאה הוי כמקנה דבר שלא שלו.
וכשקידש באיסורי הנאה שמותרת ליהנות בהם כתב המאירי אם היתה חולה שיכולה להשתמש שלא כדרך הנאתן מקודשת. וכ"ש בחולי שיש בו סכנה, שאפשר לה ליהנות אף כדרך הנאתן. דמ"מ לדידה שוי לה, וכבר שאלתיה לגדולי הדור ולא הוכרה להם והעלו להחמיר. ויש מפקפקין לומר אינה מקודשת ובחידושי הריטב"א קדושין שם כתב שם דאפילו היא חולה דמותר לה בהנאה אינה מקודשת דלאו ממון יהיב לה. ובשטה לא נודע למי משמע שמקודשת דכתב על הא דמקדש באיסור הנאה אינה מקודשת כתב אע"פ שמותר שלא כדרך הנאתן מיירי שאינה חולה משמע בחולה מקודשת ע"ש.
ובפת"ש ס"ק כ"ט הביא דברי המל"מ בפ"ה דאישות הל' א' דמסתפק האם אזלינן בתר הנותן ולאו מידי יהיב לה או בתר דידה והרי קיבלה. והוכיח מרש"י דכתב דמכר ערלה וקדשה בה מקודשת משום דלא מיתפס איסורא בממונא ואע"ג דאיהו אסור להנות מ"מ היא לא עשתה איסור ע"ש. הרי דס"ל דאזלינן בתר דידה. וכתב הרב המגיד שם דגם בתוס' ע"ז סב. ד"ה בדמיהין משמע דטעמא דמקדש באיסורי הנאה אינה מקודשת אינו משום דלית בה שוי פרוטה אלא משום דאסור מהתורה להנות וכתב שם לישב ע"פ דברי הרש"א בס' תר"ג מה שהקשה הרי מצוה עביד ומצות לאו ליהנות ניתנו.
ועוד דא"כ הוה לן למימר גם במגרש בגט הכתוב על איסורי הנאה שלא תהיה מגורשת שכן נהנה ובגיטין כ. אמרינן דמגורשת, וברע"א מערכות י"א כתב לישב דלא יקשה מתמורה ובאבני מלואים ס' כ"א השיג על טעם המל"מ דאסר להנות מהם והלא בנדרים מז. ובתוס' משמע דקדושין לא נפקעים מעיקרא ורק צריך קדושין אחרים שלא יהנה ממנה ע"י איסוה"נ אלא עיקר הקדושין שיהיה דמי שיווי הקדושין ואיסורי הנאה אין להם דמים והכי היא כוונת התוס' בע"ז ס"ב דשאני גט על איסוה"נ דאינה בתורת שיווי וא"צ דבר בדמיו משום איסורא דעבד והגט כשר. ועי' אבני מילואים ס' כ"ח ס"ק ס ובזית רענן ח"א ס' ו' כתב דלית דפליג על דינו של הריטב"א.
ובאופן דא"ל לאשה חולה התקדשי לי בהנאה שכתבתי לך איסור הנאה כתב הריטב"א דמקודשת דאותה הנאה שהמציא איסוה"נ שוה פרוטה ע"ש. וכ"כ בשו"ת הרדב"ז ח"ז ס' ל"ז דבכה"ג מקודשת. והביאו בערך לחם אהע"ז ס' כ"ח גם במהרי"ט אלגזי פ"ה דבכורות כתב דאם א"ל התקדשי לי בהנאה שהמצאתי לך איסורי הנאה מקודשת מידי דהוה אהנאת מחילת מלוה דמקודשת אע"ג דמקדש במלוה אינה מקודשת בהנאת מחילה מקודשת וה"ה הכא. ובאבני מלואים ס"ק ה' דן בדברי הריטב"א דלא מקודשת באיה"נ אפי' היתה חולה כיון דחייב להצילה ודמי לקדושין ח: כלב רץ אחריה. ויש לחלק דשם א"ל תן לכלב ונתן אבל כאן דא"ל את מקדשת ואמרה הן הרי הסכימה בפירוש לשם קדושין ודו"ק.