סימן ל"ה: קדשה בגזל דאחרים
גמ' קידושין נב. אמר רב המקדש בגזל אינה מקודשת ויש להסתפק האם הקפידא בקדושין דבעינן שיהיה שלו או שלא יהיה גזול, ונ"מ אם קידשה בחפץ של הפקר שלא זכה בו. ומלשון הטור דכתב דכסף הקדושין בעינן שיהיה משל הבעל הכוונה י"ל דהקפידא שלא יהיה גזול אבל לא בעינן שיהיה שלו כמו לכם. וגם לשון הרמב"ם מורה המקדש בגזל וכ"כ החת"ס או"ח סימן ק"פ ופי' שהדין בקרבן שבעינן שלא יהיה גזול אבל לא צריך שיהיה שלו.
ויש להביא ראי' מקידשה בגזל לאחר יאוש מקודשת דאצלה הוי יאוש ושינוי רשות אבל אצל המקדש הוי רק יאוש ולא קנה מכאן ראי' דכל הקפידא שלא יהיה גזל אצלו, אבל לא צריך שיהיה שלו. וכן מצאנו למל"מ דהסתפק באופן דהאשה חולה וצריכה איסורי הנאה לרפואתה והבעל נותן לה אם יכול לקדשה בהם האם אזלינן בתו דידיה ולאו מידי נתן לה או כלפי דידה והרי היא קיבלה והן אמת דלמעשה לא נ"מ דאיסורי הנאה לא הוי ממון ומה שחולה שיש בו סכנה מותר להנות לא מדין ממון אלא זה איסור שהתורה התירה.
והח"מ בהשיגו על הרמ"א הביא דברי מהרי"ו דאפי' בגזל דרבנן לא מקודשת ודאי והעלה דאם קידשה בגזל עכו"ם דלא הוו קדושין גמורים ואם קדשה אחר מקודשת והש"ך בחו"מ סימן שמ"ח ה"א כתב דגזל וגנבת עכו"ם אסור מהתורה ושכן דעת הטור והסמ"ג והמחבר שם וכתב דקשה לפ"ז על הרמ"א באהע"ז דקדשה בגזל הגוי מקודשת כיון דלא חייב להחזיר רק משום חילול ד'. והוציא דין זה ממהרי"ו ס' קל"ח והמעיין במהרי"ו יראה שאינו כן וצ"ע.
גם בביאור הגר"א ס"ק ה' כתב דדברי הרמ"א ליתא, דקימ"ל גזל הגוי אסור מדאורייתא ומהרי"ו איירי בהפקעת הלוואתו דאין אסור אלא במקום חילול ד' וכן בחוות יאיר ס' ע"ט, השאיר דברי הרמ"א בצ"ע. וגם בס' יד דוד פ"ה הל' ז' אות פ"ח האריך לבאר דגזל עכו"ם אסור מהתורה ואם קידש בגזל עכו"ם לא מקודשת. ואפי' למ"ד גזל עכו"ם מותר אין זה שלו. וכתב הב"ש לישב דאע"ג דגזל עכו"ם אסור מהתורה היינו לגזלן עצמו אבל אם הגיע לידי אחר אפי' לפני יאוש קנה ולכן מקודשת.
דהא עושק עכו"ם אינו אלא מדרבנן כמו שכתב הכ"מ ריש הלכות גזילה והטור משום דבהיתר בא לידו והש"ך והח"מ הניחו דברי הרמ"א בצ"ע ולפי מה שאמרנו ניחא עכת"ד. וכ"כ בנחלת צבי ס"ק ד' דהרמ"א הוציא דין זה ממהרי"ו והאיסור כל זמן שהוא ביד הגזלן אבל אם מכרו הלוקח לא עובר שום איסור ולא חייב להחזיר רק משום קדוש ד' ולזה התכוון הרמ"א דכשקידש אשה הרי היא לא גזלה ולא מחוייבת רק משום קדוש ד' ולכן מקודשת.
ובבני אהובה פ"ה הל' ח' השיג על הב"ש דהפקעת הלוואתן נאמרה בהלוואה דלהוצאה ניתנה אבל פקדון כל היכא דאיתיה ברשות הגוי נמצא והו"ה גזל ולמה מקודשת. ותירץ דהמהי"ו חידש דגם הפקעת פקדון שרי.
ובאבני מלואים ס"ק ג' כתב דתשובת מהרי"ו הנ"ל סוברת דגזל עכו"ם אסור רק מדרבנן ואפ"ה מקודשת אבל למ"ד גזל הגוי אסור מהתורה ודאי אינה מקודשת ומה שחידש הב"ש דגבי לוקח כיון דבהיתרא אתא לידיה הוי כמו עושק הגוי ואינו אסור אלא מדרבנן. הנה לפי מה שכתב הים של שלמה דלדעת הרמב"ם גם הפקעת הלוואתו אסור מהתורה א"כ הו"ה גבי לוקח אע"ג דבהיתרא אתא לידיה אסור מן התורה וא"כ גם בנידון מהרי"ו לא מקודשת. ואפי' נימא דהפקעת הלואתו מותר מהתורה וכשהגיע ליד האשה הוי בהיתרא מ"מ המקדש לא יהיב לה מידי וליכא נותן.
ועוד הא כתב המג"א בס' תרל"ז בשם היראים דאף דגזל הגוי מותר מ"מ לא הוי שלו, וא"כ במה מקדשה כיון דלאו דידיה ולאו דידה ואפילו נימא דאזלינן בתר מקבל מ"מ כיון דלא קנתה גוף החפץ ואם בא אחר וחטף מידה מותר כיון דלא זכתה בו אלא דגזל הגוי מותר וא"כ אינה מקודשת בזה.
ובישועות יעקב בפירוש הארוך ס"ק ג' כתב לתמוה על הב"ש דבקונה מהגזלן הוי רק איסור דרבנן, דאין זה נראה כלל כיון דהגזלן מחוייב להחזיר מהתורה לא עדיף הקונה ממנו לענין קנית גוף הדבר, ואף אי נימא דלגבי לוקח הרי רק איסור דרבנן כיון דבהיתר בא לידו, מ"מ אמאי מהני כשקידש הגזלן את האשה הא מצד הנותן הוי דבר שלא שלו, דלגבי גזלן פשיטא דהוי גזל ממש דבאיסור בא לידו, ובשלמא מהרי"ו איירי שהגזלן מכר לאחר והאחר קידש בו את האשה א"כ גם האחר בהיתר בא לידו אבל מהרמ"א כאן משמע דהגזלן בעצמו קידש את האשה ואף דהאשה לא צריכה להחזיר מ"מ כיון שהגזלן בעצמו חייב להחזיר נמצא מקדש בדבר שלא שלו ויפה כיון בזה הח"מ בדבריו וכו' ובמט"ב דן אי אזלינן בתר נותן או בתר מקבל ושם הוכיח דאזלינן גם בתר נותן גם עיקר וכו' ולפי הנתיבות בס' שמח ניחא דבגזל הגוי אסור מהתורה אבל אין דין והשיב ואע"ג דבאיסורא אתא לידיה ולאו מידי יהיב מ"מ יש כאן הנאה שהמציא לה ודמי שכתב הר"ן בסוף פ"ב דקדושין דאם קדשה בחילופי איסור הנאה דאסורים למקדש ומותרין לאשה מקודשת.
כיון דלדידה שריא וע"כ מטעם שהמציא לה הנאה. וכתב לישב עוד הנתיבות בספרו קהלות יעקב ס' כ"ח סעיף א' דבכל גזלן התורה חייבה אותו להשיב הגזילה אשר גזל וכל שהגזילה קיימת חייב להחזירה והתורה הקנית הגזילה ברשות הגזלן דהרי חייבתו באונסין ובגזילה בעי קנין משיכה או קנין חצר וכו' וא"כ בגזל עכו"ם שאין דין והשיב יש לו קנין גמור בגוף הגזילה ואף למא"ד גזל עכו"ם אסור, מ"מ הגזילה בעצמה קנויה לו לגמרי ורק דמים חייב לשלם ויכול למכור הגזילה לאחרים או לקדש בו אשה ע"כ.
ובחקר הלכה ח"ב דף ל"ד ד' כתב דהא דכתב היראים שהביא הגמ"א דגזל הגוי לא חשיב לכם היינו לענין מצה ואתרוג דכתיב לכם אבל לענין קדושין כל שיהיב לה הנאה מקודשת וכאן כיון שלא חייב להחזיר הוי שלו כמו שכתב הנתיבות, וראי' מהריטב"א קדושין ו'. קדשה בריבית קצוצה מקודשת והטעם כיון שאינו מחוייב להחזיר רק משום וחי אחיך עמך לדידיה אזהר רחמנא ולא לבנים וכו', ובשער אפרים ס' ב' האריך להוכיח דגזל עכו"ם אסור מדרבנן וכן דעת רש"י ורמב"ם ולכן כתב הרמ"א דאם קדשה בגזל עכו"ם מקודשת ע"כ.
יוצא מדברי הנתיבות דכל שלא מחוייב להחזיר אם קידש בו אשה היא מקודשת ולפ"ז אם גזל פחות משוה פרוטה והשלים לפרוטה וקידש בו אשה הן אמת לענין לולב כתב הפמ"ג בס' תרמ"ט באשל אברהם דבגזל חצי פרוטה והשלים דלא הוי לכם מ"מ לענין קדושין כיון דפחות משוה פרוטה לא חייב להחזיר שפיר מקודשת כמו בגזל הגוי וכ"כ בקול אליהו סי' א' דאם גזל פחות משוה פרוטה וקדש בו אשה מקודשת כיון דלא חייב להחזיר חיישינן שמא שוה פרוטה במדי.
וכ"כ בכפי אהרן ח"ב סי' ו'. ובמנ"ח מצוה ק"ל לאחר שהביא הטעמים למה בפחות משוה פרוטה לא בר השבה דעת הרמב"ם כדפירש ה"ה בדבריו כיון דשיעור פרוטה בגזילה וגנבה מדין שיעורין הלכה למשה מסיני, וטעם ב' שהביאה הגמ' סנהדרין נ"ז ונ"ט שהוא משום מחילה וכתב דנ"מ בין שני הטעמים האשה אם צירף חצי פרוטה משלו וקדש בה אשה אי מטעם מחילה נמצא כל הפרוטה היא שלו ומקודשת, אבל לפי הטעם של חצי שיעור נמצא מקדשה בדבר שלא שלו.
ולפי הנתיבות דכל שאין מצות והשיב הוי שלו גם לדעת הרמב"ם היא מקודשת דסו"ס נתן לה הנאה, ומ"מ יש להמליץ על דברי המנ"ח דמצאנו מחלוקת אם יש מצוה בחצי שיעור וכמ"ש המל"מ הלכות יסודי התורה ומהרי"ט אלגזי בבכורות וגם לפי הרמב"ם למ"ד דגם בחצי מצוה יש דין של חצי שיעור כמו באיסורים ניחא, ולטעם הרמב"ם דחצי שיעור הוא מדין מחילה דן בשארית יעקב סי' נ"ט דבגנב פחות משוה פרוטה ולא ידעו הבעלים יהא חייב להחזיר כיון דלא ידע דמחיל רק שלא יכול להוציא ממנו בדיינים מ"מ בקדש בו אשה מקודשת ואף דקדש בממון שלא שלו מ"מ כיון דהבעלים באו להוציאו בדיינים והמקדש לא רוצה להחזיר מ"מ הוי הנאה ביד האשה.
ובמחנה אפרים הלכות גזילה הלכה א' כתב בגנב פחות משוה פרוטה שטרם שנודע לבעלים חייב להחזיר דלא ידע דמחיל ובאיסורא אתא ליה וכן נראה דעת הרמב"ם פ"ה מאישות הל' ח' קידשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו כגון בתמרה או אגוז מקודשת מספק ונראה דאיירי הרמב"ם באינו שוה פרוטה ומשו"ה כתב דהוי ספק דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי וכ"כ תשבץ ח"א סי' כ"ג לי דוקא בדבר מועט כאגוז ותמרה דלא קפדי אינשי וליכא ביה אפי' איסור וכו' שכתב הב"י ברי"ש ס' שנ"ט הא הוי דבר דקפדי אינשי אפילו פחות משוה פרוטה אינה מקודשת דבשעת קבלת הקידושין לא ידע בעה"ב שימחול.
נסתפק הרב נשמת חיים לרבי חיים אבולעפיא סימן א' כשקדש אשה בחפץ שזכה בו מדין קים לי מהו, האם כיון דכל מה שזכה הוא מדין מוחזק והיות והשני יכול לתפוס א"כ לא הוי שלו או דילמא כיון דהשתא מיהא אין כח לשכנגדו להוציא ממנו בדיינים שלו קרינן ביה. ולאחר שפלפל בצדדי ההיתר העלה להחמיר ותשובה זו נדפסה במכתב שלמה סימן פ"ז ובבית שמואל אחרון חו"מ ס' א' כתב דהא דטוען קים לי אין מוציאין מידו היינו מספק ולכן אם קידש אשה בממון זה הוי ספק מקודשת ע"ש.
אמנם בפ"ת חו"מ ס' כ"ו ס"ק י' כתב בשם שבות יעקב סוף ח"א בכללי קים לי דתפוס מדין קים לי לא חייב לצאת ידי שמים והביאו כנה"ג אות י"ב ובפרט לדעת מהרי"ק דטענת קים לי היא טענת ברי ע"ש. ויש לדון מאיזה דין יכול לומר קים לי כשני פוסקי' נגד פוסקים רבים החולקים וצ"ל דקיי"ל כשמואל דאין הולכים בממון אחר הרוב ולכן בטענת קים לי זוכה מדאוריתא במה שתחת ידו. הן אמת שדעת נאמן שמואל סי' ק"א דמה שיכול לטעון קים לי הוא רק מדרבנן מ"מ בחקרי לב יורה דעה חלק ב' סוף סי' מז כתב דהוי דאורייתא מטעם חזקה נגד רוב כ"כ ביפה ענף דף סא הביאו בגדי חמד מערכת ק' כלל י"ט.
ובסמיכה לחיים ס' ט' הביא דברי נשמת חיים דהסתפק וכן הפמ"ג או"ח סי' קנ"ו באשל אברהם ס"ק ס' עלה ונסתפק וכתב אם קידש בממון של מסור דקימ"ל שמותר ליקח ממנו ממון אם מקודשת כיון דיש מחלוקת בדבר וזוכה מדין קים לי. וסוף דבר העלה דודאי מקודשת גמורה דשלו קרינן ביה. ואע"פ שיכול שכנגדו לתפוס מ"מ השתא מיהא הוא בידו ע"ש. גם במכתב שלמה ס' פ"ז הביא דברי הנשמת חיים וכתב דכל שזכה מדין קים לי הוי שלו לגמרי, ואם קידש בו הוי מקודשת דאף שאם תפס שכנגדו ממנו זכה מ"מ כל זמן שהוא בידו הוי שלו.
וכההיא דכתב מהר"י וייל בס' קלא בפשטות דהמקדש באבק ריבית כיון דאין יוצא בדיינים הוי מקודשת ע"כ. ואף שאם בא לצאת ידי שמים חייב להחזיר כיון דאין יוצאת בדיינים הוי שלו וכ"ש בזוכה מדין קים לי דאינו חייב להחזיר אפילו לצאת ידי שמים. אמנם עדיין איכא לספוקי בזוכה מטעם קים לי נגד רוב רובא דרבותא אי מקודשת דהרי הרדב"ז בח"ז ס' קט"ו כתב שאין לומר קים לי כמיעוט נגד רבים. דא"כ בטל הא דאמרה תורה אחרי רבים להטות.
אלא שמדברי כל הפוסקים לא משמע כן וכמ"ש הרב עדות ביעקב ס' ס"ד דיכול לומר קים לי כמיעוט. וכ"כ בספר גט פשוט בסוף דיכול לומר קים לי כשיש שני פוסקים דתרי כמאה ויכול לטעון קים לי והוכיח ממח"א מלוה ולוה ס' ב' דאם קידש בריבית מקודשת כיון דאיכא יאוש ושינוי רשות ואם בריבית קצוצה היוצאת בדיינים מקודשת כ"ש בטענת קים לי שלא מוציא בדיינים דאיכא יאוש ושינוי רשות ולא עוד אלא דאף לענין לכם גבי אתרוג מהני דלא נחלקו על הריטב"א אלא בריבית דבאיסורא אתא לידו. אבל בקים לי לכו"ע מהני ואם קידש אשה מקודשת ודאי.
קידש אשה בגנבה וכו' אם נתיאשו הבעלים ה"ז מקודשת ואי לאו לא מקודשת. ובב"ש דן באריכות בקדשה גנב מפורסם דהדין כפי שנפסק ברמב"ם ושו"ע חו"מ סימן שנו בלקח מגנב מפורסם חייב להחזיר דמים לבעלים. אפי' היה יאוש ושינוי רשות א"כ בנידון דקידש אשה כיון דהוא גנב מפורסם מחזירה דמי החפץ ונמצא דלאו מידי יהיב לה. אבל אם א"ל בהנאת החפץ כיון דהחפץ נשאר אצלה ואינה משלמת רק דמים אם יש הנאה מקודשת ואי לא כגון דהשוק מלא ממנו אין כאן הנאה ולא מקודשת.
ובגנב שלא מפורסם ולא הודיע לה שהחפץ גנוב דאז אינה צריכה להחזיר לו הכלי וגם לא הדמים משום תקנת השוק אז אם מקדש אותה עם הכלי בסתר הרי היא מקודשת. ובאבני מלואים ס"ק ב' הקשה על הב"ש שכתב דבגנב שלא מפורסם מקודשת משום שאינה צריכה להחזיר הדמים מחמת תקנת השוק וקשה דלוקח לא חייב להחזיר דמים היינו דמים שנתן אבל אם קנה חפץ בזול צריך הלוקח לשלם ההפרש לבעלים כמו שכתב הב"י בחו"מ ס' שנ"ו וכ"כ הסמ"ע א"כ בקדושין שאין מזכין לאשה אלא שוה פרוטה והמותר צריכה להחזיר וכיון שנשאר בידה פרוטה וקדשה בחפץ ששוה מאה הרי דעתה להתקדש רק במה שאמר לה ובפועל מקבלת פרוטה והוי מקח טעות.
והביא ראי' מהרא"ש סופ"ק דבבא מציעא המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול אע"ג דצריך לשלם מדינא דגרמי מ"מ אינו משלם רק דמים שנתן הלוקח ולא שיווי השטר והביא ראי' ממקדשה בשט"ח דאחרים דאינה מקודשת דלא סמכה דעתה כיון דיכול למחול והשתא אפי' ימחול ישלם לה השטר אלא ודאי כיון דמשלם לה רק דמים שנתן והיא דעתה להתקדש בכל השטר לכן הוי מקח טעות ולא מקודשת. ולפ"ז במקדש אותה בגנבה בגנב שלא ידוע מקודשת רק אם החפץ היה שוה פרוטה.
אלא שהש"ך בסי' שנ"ו כתב לחלק בדעת הרמב"ם בין גנב מפורסם לשאינו מפורסם דבאינו מפורסם זה נקרא בהיתרא אתא לידיה אבל בגנב מפורסם הוי באיסורא אתא לידיה א"כ בגנב שלא מפורסם אפי' שוה יותר מפרוטה מקודשת ע"כ.
ובקהלות יעקב מליסא כתב לתרץ קושית האבני מלואים עפ"י דברי הש"ך חו"מ ס' שנ"ג ס"ק ה' ו' שכתב החילוק בין גנב מפורסם שצריך להחזיר הדמים לבין גנב שאינו מפורסם שאין צריך להחזיר, הוא מדינא ולא מתקנת חז"ל אך כתב דהחילוק שכתב הש"ך שגנב מפורסם לא הוי שנוי רשות גמור ולכן צריך להחזיר הדמים הוא דחוק, דמהיכי תיתי לחלק דלענין קנין גוף החפץ אמרינן דהוי שינוי רשות ולגבי החזר הדמים אמרינן דלא הוי שינוי רשות. וכתב הטעם כיון דמהדמים לא מתיאש והתוס' כתבו בב"ק סט.
דיאוש הוי כמתנה לגזלן וכיון דאינו מתיאש על הדמים של החפץ חשיב החפץ שביד הגזלן כמשועבד לנגזל וגובה מהלוקח מצד טריפה של אפותיקי, ולכן בגנב שלא מפורסם אינו יכול לטרוף מלקוחות דהא אפי' אם נחשוב החפץ שביד הגזלן לאפותיקי מ"מ הא קימ"ל דאם עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בע"ח גובה ממנו משום פסידא דלקוחות כיון דלית ליה קלא. אבל בגנב מפורסם דמדינא אסור לקנות ממנו ולא שייך פסידא דלקוחות יכול הנגזל לגבות דמי שורו מהלוקח מטעם טריפה ולכך בגנב שלא מפורסם ולא ידעו לא צריכה להחזיר ולכן מקודשת.
אלא דיש לדון אם היא מקודשת מדאורייתא או דרבנן והב"ש ס"ק ג' כתב שזה תלוי במחלוקת דהב"י חו"מ ס' שנ"ו כתב דבגנב שאינו מפורסם לא מחזיר דמים היינו מדרבנן, דמדאורייתא חייב להחזיר רק מתקנת השוק פטור. ולפי מה שפסק מר"ן הב"י דבמעמד ג' שהיא מדרבנן מקודשת מדאורייתא גם כאן מקודשת. ובאבני מלואים ס"ק ב' כתב על מה שאמר הב"ש דלמ"ד במעמד ג' מקודשת מדרבנן דה"ה כאן ותמה עליו דבשלמא במעמד ג' הקנין הוא מדרבנן לכן שפיר שיתכן לומר כן, וכמו כן ביאוש לחוד דמהני מדרבנן אבל במקום שיש יאוש ושינוי רשות דגוף החפץ קונה מדאורייתא אלא מהתורה חייב להחזיר דמי החפץ לבעלים ורבנן פטרוהו משום תקנת השוק וכיון דכבר פטרו אותו חכמים מן החוב ולית ליה לנגזל שום טענה עליה א"כ מה לי מהתורה או מדבריהם וכיון שאין לו שום תביעה עליה הוי כאילו נתנה הדמים לנגזל ומקודשת מהתורה לכו"ע וכ"כ מהר"י הכהן יו"ד ס' נ"ז ובתשו' רע"א ס' רכ"א אות ה' בתשובה מבן המחבר כתב דהיות דהפקר בי"ד הפקר והגמ' בגיטין לו:
הביאה פסוק וכל אשר לא יבא יוחרם כל רכושו הרי דכח בי"ד גם לסלק הבעלים דסילוק אין צריך קנין דבהפקר בעלמא נעשה, ע"י דיבור. אבל להקנות לחבירו בעי מעשה קנין. ולכן במעמד ג' הוי רק קדושי דרבנן דאף דמדאורייתא יצאו מרשות המקדש ע"י תקנת חז"ל, מ"מ לא באו הדמים לרשותה מדאורייתא דהא לא עשתה שום קנין ורק מתקנת חז"ל הם שלה. משא"כ במקדש בגזל אחר יאוש וש"ר דמיד כשפטרו אותה חכמים מלתת דמים לנגזל ממילא כבר נפטרה מדאורייתא. דהא להפקעת ממון יש לחכמים כח מדאורייתא וכיון דאין לנגזל שום תביעה עליה לכן מקודשת מדאורייתא.
אמנם בבני אהובה פ"ה מאישות הלכה ו' כתב דגם בגנב ידוע מקודשת למרות שצריכה להחזיר דמי הגנבה לדעת הרמב"ם דהרי מי ששעבד לבע"ח בדאקני כל נכסיו שיקנה וכי לא יוכל לקדש אשה בכספו כיון דכסף קדושין משועבד לבע"ח שמא בע"ח יבא ויגבה מהאשה את הכסף ונפקיע קדושין כיון דנתקדשה בדבר שלא שלו, הא ודאי ליתא וע"כ כיון דגוף שלו ואין לבע"ח אלא שעבוד הרי מקדשה בדבר שלו, וה"ה כאן כיון דהגוף שלו וגם אם בא הנגזל ונוטל ממנה מ"מ המקדש חייב לה דמים ולא דמי למקדש ע"מ להחזיר דצריכה להחזיר גוף החפץ אבל כאן אף דצריכה לשלם דמים לנגנב או נגזל מ"מ גוף החפץ שלה ויש לנגזל רק שעבוד עליה ולכן מקודשת ע"כ.
ובתבואות השדה ח"א שער ח' הביא דברי הבני אהובה וציין לעיין בשער המלך פ"ג מהלכות גניבה שכתב שקנין החפץ אינו תלוי בנתינת דמים כלל ולא הוי אלא חוב בעלמא והוסיף לפי מה שכתב בצמח צדק סי' קי"ז דמי שמכר חפץ לחבירו ולא נתן דמים והחפץ הוא בעין יש למוכר דין קדימה לטרוף החפץ. וא"כ אטו מי שלקח חפץ בהקפה ולא שילם המוכר יכול לטרוף הטבעת מהאשה ולא מצאנו בשום מקום שצריך לשאול ולחקור אם שילם את הטבעת וע"כ כיון שקנה הוי שלו ממש ומה שחייב דמים הוי רק שעבוד.
ולכן שפיר חלו הקידושין, וה"ה הכא כיון שקנתה גוף החפץ ע"י יאוש וש"ר אין נתינת הדמים מעכבת הקנין ולכן שפיר מקודשת מן התורה. אע"ג דצריכה לשלם דמים לנגזל וכ"כ בדברי חיים אורבאך דיני קדושין סי' י"ד.
ונחלקו מחלוקת הרמב"ם והרא"ש ביאוש ושינוי רשות שקונה האם צריך לשלם דמים או לא, כמבואר בחו"מ סי' שנ"ו דלדעת הרמב"ם גם אם יש יאוש וש"ר צריך לשלם דמים והרא"ש ס"ל דקנה לגמרי. וע"ז כתב בעצי ארזים ס"ק ג' דגם לרמב"ם דצריך להחזיר דמים היינו מדרבנן דמדאורייתא קנה לגמרי ורבנן החמירו כדי שלא יקח מגנב כמו שהביאה הגמ' בב"ק צה מחלוקת דלר"מ אפילו יש יאוש ושינוי רשות חכמים קנסו לחייב הלוקח לשלם כדי שלא יקנה מגזלן.
ובאשה לא שייך תקנת השוק ולכן מקודשת כיון דמתקדשת בשוה פרוטה וכ"כ הש"ך שם דבגנב והקדש או נתן לא שייך תקנת השוק וכו' ולכן יש לדקדק בכמה דינים שכתב הב"ש גם המקנה בקו"א השיג על הב"ש דתקנת השוק היא רק על הדמים ואשה מתקדשת בפרוטה ואין שיעור לדמי הקדושין והאריך להוכיח דתקנת השוק לא תקנו באשה. ע"ש.
ועוד כתב הב"ש בס"ק ג' דלפי מה שכתב הרמ"א בחו"מ ס' שנ"ו דנהגו עכשיו להחזיר כל גניבה אפילו לאחר יאוש מכח דינא דמלכותא דינא, מ"מ מדאורייתא מקודשת דקנתה החפץ וצריכה ליתן דמים לנגזל משום תקנת השוק והוי קדושין דאורייתא. ואם אמר לה דהחפץ גנוב לא קנתה אותו דלאו מידי יהיב לה ואם א"ל דמקדשה בטובת הנאה שהכלי שלה חלין הקדושין אפי' בזה"ז ואפי' שיש תקנה להחזיר החפץ משום דינא דמלכותא ע"ש. ובבית אפריים המובא בשו"ת ב"ח החדשות קונטרס אחרון לס' ע"ט תמה על הב"ש וכתב כל שיש תקנת דינא דמלכותא להחזיר החפץ הוי הפקר ב"ד ולא קנה בכלל דכן כתב הש"ך שם דלאו דוקא מדינא דמלכותא אלא משום תקנת השוק וא"כ הקדושין לא חלו בכלל וכמו שכתב הב"י במעמד ג' דאם קנתה מדרבנן מקודשת מדאורייתא וה"ה כאן להיפך וכ"כ בערך שי על הב"ש ובאבני מלואים נמי דתמה על הב"ש דממ"נ לא מקודשת והעלה דדוקא בתקנת חכמים הוא דאמרינן קנין דרבנן מהני לדאורייתא אבל בדינא דמלכותא לא קונה מדאורייתא ונשאר בצ"ע על הב"ש. ועי' ח"ס יו"ד ס"ס שי"ד דהעלה דבכל מקום שאמרינן דינא דמלכותא זה מדאורייתא ודלא כמו שכתב הב"ש כאן, ע"ש.
וכתב בשו"ע קידשה בגזל ונתיאשו הבעלים ונודע שקנה אותו ביאוש ה"ז מקודשת כן הוא לשון הרמב"ם בפ"ה מהלכות אישות וכ"כ הח"מ ס"ק א' דמשמע מלשון הרמב"ם דסתם גזילה לא הוי יאוש לכן דייק לכתוב ונודע דהתיאשו הבעלים. רק קשה מה שכלל כאן גנב וגזלן בחדא מחתא דהרי כאן איירי בגנב ישראל דקידש ובישראל אמרינן סתם גנבה יאוש בעלים הוא, וא"כ למה כתב ואם לאו אינה מקודשת אתרוייהו וצ"ל דאם לאו לא דוקא וכו' ושוב הביא דעת הרמב"ם פט"ו מהלכות גזילה וכן נפסק בשו"ע חו"מ ס' שס"א דמשמע שגם בגזלן ישראל אמרינן סתם גזילה יאוש בעלים הוא וסיים בצ"ע.
וברמב"ם הביא עוד סתירה מפ"ד מהלכות כלים דמשמע דגם בגזלן לא אמרינן יאוש בעלים והב"ש הקשה מחו"מ ס' שס"ח והב"ח מיישב דמדאורייתא בין גנב בין גזלן לא הוי יאוש ורק מדרבנן הוי יאוש וכאן איירי בקדושין דאורייתא לכן בעינן דנודע שהתיאשו הבעלים.
והרא"ש בב"ק סו. כתב אם קידשה בגזל דידיה אחר יאוש צריכה גט דרבה סבר דיאוש קונה רק מדרבנן אבל מדאורייתא לא קנה ע"כ. ודבריו קשים דהרי בקדושין כתב הרא"ש בדף יג. דוקא בשדיך בגזל דידה מקודשת וכו' אבל בגזל דידיה רק אם היה יאוש דקנה אותו והוי דידיה מקודשת ומשמע בקדש אחרי יאוש הוי דידיה ומקודשת וטעמא דאפילו דיאוש לא קנה מ"מ הוי יאוש ושינוי רשות בידה, וכמו שכתב ה"ה בפ"ה מהלכות אישות ואילו הרא"ש בב"ק כתב דגם בקדושין לא מהני אלא מדרבנן ועוד יש סתירות בדברי הרא"ש וכ"כ מהרש"ל ודרישה ומגיני שלמה דאפילו דיאוש לא קני מ"מ הא הוי יאוש ושינוי רשות בידה דקנה.
וצריך לומר דלדעת הרא"ש והרמב"ם קדשה בגזל אחר יאוש לא קנה אע"ג דהוי שינוי רשות בידה. דאזלינן בתר נותן דבעי שיתן לה כסף שלו, וכל זמן שבידו הוי רק יאוש דלא קני והגם כשהגיע לידה הוי שינוי רשות מ"מ לאו מידי יהיב לה. ולכן כתב הרמב"ם שנודע שקנאו קודם קדושין דמינה ילפינן דהוי ממונו. ודלא כסברת ה"ה דכיון דהוי יאוש בידו וכשהגיע לידה הוי שינוי רשות והיא קנתה גם הוא קנה דבתר דידה אזלינן. וכ"כ הריטב"א בקדשה בערלה אע"ג דחולה שאין בו סכנה מותר להנות שלא כדרך הנאתו מ"מ אסור לו למכור לחולה זה וליטול דמים ואפי' היא חולה וזקוקה להם מ"מ כיון דאסור לו לאו מידי יהיב לה.
ועי' משנה למלך שהבאנו לעיל דמסתפק אי בתר דידיה אזלינן או בתר דידה ויש להוכיח מהרמב"ם והרא"ש דבתר דידיה אזלינן וכל דלא קנה לגמרי לאו מידי יהיב לה וזה שכתב הרא"ש שאם קדשה בגזל דידיה לבתר יאוש דקניה הוי דידיה ע"כ דקנה אותו לגמרי כשהוא ברשותו ביאוש ושינוי רשות ואח"כ קידשה בו דנמצא דנותן לה ממון. ולפ"ז מיושב הרמב"ם דכתב ונודע שקנה אותו דבר ביאוש, דהכוונה דתמיד סתם גנבה הוי יאוש ובגזלה לא הוי יאוש אבל זה לא עושה קנין אע"פ כשמגיע ליד האשה קנתה מ"מ בעינן שהוא יתן לה לכן הוסיף הרמב"ם ונודע שקנהו, ולא כתב שהתיאש שאז יש שינוי רשות ביד האשה אלא באופן זה לא מהני ודו"ק.
ובעצי בעצי ארזים ס"ק א אחר שביאר דסתם גזילה לא הוי יאוש בעלים וסתם גניבה הוי יאוש כתב לישב דברי הרמב"ם ושו"ע דכתבו דגם בגנבה בעינן דידע דמיאש אחרת לא הוי קדושין והיינו טעמא כיון דתלוי בסמיכות דעת דידה דחוששת שמא הנגזל אמר בפירוש שלא מתיאש ולכן לא סמכה דעתה כמו מקדש בחוב של אחרים דלא מקודשת. ולכן כל שלא ידעה בפירוש שהתיאש לא מתקדשת, וכ"כ תוס' רי"ד. ומשמע דכל שהתיאשו הבעלים למרות שיאוש כדי לא קונה מ"מ כיון שהגיע לידה הוי יאוש ושינוי רשות וקנתה וכ"כ רבי אפרים מרגליות בתשובה בסוף הב"ח דאף דקימ"ל סתם גניבה יאוש בעלים מ"מ לענין קדושין בעינן שנודע שמתיאש דאל"כ לא סמכה דעתה והוא ע"פ מה שכתב הרב בעל המאור בב"ק דף קי"ד דכיון דסתם גניבה הוי יאוש בעלים א"כ תקנת השבין היכי משכחת לה, וכתב דמשכחת לה כגון שהיו בעלים מרדפין אחריו דגנב דמוכח דלא מתיאש וכ"כ תוספות.
והרמב"ן במלחמות הוסיף דמשכחת לה דהבעלים לא ידעו בכלל שהוא גנב אצלם עד שהכיר הגניבה ביד הלוקח ולכן דייק הרמב"ם דנודע שהתיאשו וכגון שידעו שנגנב ולא היו מרדפין דאז יש סמיכות דעתה ודו"ק.
וכ"כ הים של שלמה בב"ק פ"ז סי' ז' דלדעת הרא"ש אם קנה ביאוש לבד מקודשת מדרבנן אע"פ שנהיה שינוי רשות ביד האשה מ"מ בשעת נתינה לאו מידי יהיב לה ולכן צריך לקנות החפץ לגמרי כדי לקדשה. וזה נגד דברי ה"ה והרמ"ה שהביא הטור וסמכו ידיהם על כך הח"מ והב"ש דכל שהיה יאוש ביד הגזלן מקודשת כיון דאח"כ נהיה שינוי רשות וכיון שהיא קנתה גם הוא קנה. וכ"כ הגר"א ס"ק ד' דזה דעת רבינו ירוחם שהביא הרמ"א בסוף סעיף זה דאם קדש בגזל אחר יאוש מקודשת מדרבנן.
וכן ראיתי בקונטרס אחרון של המקנה שכתב שכן דעת הרמב"ם כמו שהוכחנו דלא כדעת ה"ה. דממה שכתב הרמב"ם ונודע שקנהו. ולא נודע שנתיאשו משמע בבעלות תליא מילתא והוכיח דהרמב"ם והרא"ש נתנבאו בסגנון אחד. והוכיח ממה שהגמ' בקדושין נב הקשתה על רב שאמר קדשה בגזל מקודשת מברייתא קדשה בגזל לא מקודשת ולא משני כאן לאחר יאוש כאן לפני יאוש אלא משמע בכל אופן קדשה בגזל לא מקודשת אפי' אחר יאוש דלאו מידי יהיב. והיינו טעמא דבאיסורא אתא לידה וצריכה לתת דמים אבל אם קנאו הגזלן דבהיתרא אתא לידה לא צריכה לתת דמים וכ"כ הראב"ד בהשגות. וכ"כ במגיני שלמה קדושין דף נב. דפירש כן את הרמב"ם דיאוש עם שינוי רשות ביד האשה לא מהני.
אמנם הרבה אחרונים ס"ל בפשטות שכל שיש יאוש ושינוי רשות ביד האשה מקודשת כמו שכתב ה"ה וב"ש וחלקת מחוקק דאע"ג דיאוש כדי לא קונה מ"מ כל שקנתה היא גם הוא קונה וגם בים של שלמה לאחר שהסביר דברי הרא"ש כתב דזה דחוק דכיון שהיא קנתה גם הוא קנה ומקדשה. וגם הט"ז הסביר דעת הרא"ש דבעי קנין גמור ותמה על הטור דפסק כהרמ"ה והעלה דשנוי רשות שביד האשה מהני. אמנם הגאון כתב דהרמב"ם הרא"ש ס"ל נגד דעת ה"ה ובעי קנין גמור.
ומ"מ דעת הרשב"א והר"ן וה"ה דכל דהוי שינוי רשות בידה קונה. ובעצי ארזים הרבה להוכיח כדעת ה"ה והרשב"א הנ"ל דכל דהוי שינוי רשות ביד האשה קונה. וכן הסביר דברי הרא"ש כפי שכתב הב"ש דאיירי באופן שאין כאן שינוי רשות ביד האשה דקיבל עליו אחריות וזה לא מוציא אותו מרשותו, ע"ש. וגם בגט פשוט סימן ק"כ ס"ק ז' כתב בפשטות דכל שיש יאוש ושינוי רשות ביד האשה מקודשת וכן הסביר דעת הרמב"ם בפרק י' מקדושין והרא"ש בקדושין כתב דעת ה"ה והאריך לדון בדברי הרא"ש דמקדש במה שקנה ביאוש, מקודשת מדרבנן דהרי יש יאוש ושינוי רשות.
ובחו"מ ס' שנ"ג נחלקו הפוסקים אם בעינן יאוש ושינוי רשות דוקא אבל אם הוי שינוי רשות ואח"כ יאוש לא מהני וכמ"ש הרא"ש או דלמא לא שנא וכמ"ש הרמב"ם. ומ"מ לענין קדושין בעינן שיתן לה דבר משלו ואפי' לדעת ה"ה שחולק על הרמב"ם דכל שקנתה בשינוי רשות מקודשת דגם הוא קונה הנ"מ רק בקדם יאוש אבל בשנוי רשות ואח"כ יאוש לא מהני בקדושין וכ"כ ב"ש ס"ק ד'. ולא דמי למקדש לאחר ל' יום דכאן בעת הנתינה לא שלו.
אמנם הב"ש עצמו במהורא קמא כתב דאם א"ל הרי את מקודשת לי לאחר וכתבו האחרונים דהב"ש חזר בו במהדורא בתרא שיש לנו. וכ"כ תבואות השדה ח"א שער יאוש דדברי הב"ש מסתברין דלא נתן לה כלום בעת הקדושין כיון שלא שלו הוא. ואע"פ שיש כאן שינוי רשות עדין לא זכתה האשה ואפי' בא היאוש אח"כ מ"מ בשעת הקנין לא קנתה, ולכן אין כאן בית מיחוש ולא מקודשת בכלל. ובקרית מלך רב ס' ס"א הוכיח מתוספות רי"ד גבי פטר חמור והקדש דכתב דבשעת קדושין לא יהיב לה מידי אף שפדאו אח"כ לא מהני דלא יהיב לא מידי וה"ה הכא. אולם בעצמות יוסף בקדושין נב. כתב דיש להסתפק אם נתיאשו הבעלים אחר שנתקדשה.
והנה כשמכר הגנב ואח"כ בעלים נתיאשו כ' הטור בחו"מ סימן שנ"ג דיש להחמיר ולחוש לכל החומרות ובגט פשוט בס' ק"כ ס"ק ז' כתב לדון בדברי הרא"ש והעלה בגט אם הבעל גזל הגט מהסופר ונתן לה והאשה שילמה אח"כ לסופר מגורשת. אך אם לא פרעה והיה יאוש ושינוי רשות בידה הוי ספק מגורשת דבעינן ונתן בידה וליכא, דדבר דלא שלו לא שייך ונתן. וסיים בעצמות יוסף אם כי מעיקרא דינא לאו מידי יהיב לה מ"מ לענין דינא צ"ע אם מקודשת בפרט אם המעות בידה עדין ולא נתאכלו.
ובדין זה אם מהני יאוש למפרע לכאו' היא סוגיא מפורשת בקדושין בדף נב: ההוא סרסיא דקדיש בפרומא דשיכרא אתא מריה דשיכרה אשכחיה א"ל אמאי לא תיתב מהאי דחריפא אתא לקמיה דרבא א"ל לא אמרו כלך אצל יפות אלא בתרומה בלבד וכו' וכיו"ב בב"מ כב. דפרכינן לאביי דאמר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש למה אם נמצאו יפות מהן תרומתו תרומה הרי בשעת הפרשה לא ידע ותירץ רבא בשויה שליח. ופשט הסוגיא איירי דתרומתו תרומה למפרע.
וכולם תמהו על הרמב"ם דפסק פ"ד דתרומה דהתורם שלא ברשות תרומתו תרומה ותמהו עליו מהסוגי' דמשמע דמהני רק בעשאו שליח אבל לא עשאו שליח לא ותירצו דרק לגבי שיחול למפרע בעינן עשאו שליח אבל מכאן ולהבא מהני גם בלא עשאו שליח. וה"ה לענין קדושין כתב רש"י משום כיסופא אבל למפרע לא ניחא לו ע"כ. וכ"כ הר"ן דמכאן ולהבא חלין קדושין אם הם בעין ורק למפרע לא הוי קדושין. והב"ש ס' כ"ח ס"ק צ' הקשה על רש"י והר"ן דמשמע דאפילו מכן ולהבא לא חלו קדושין וגם הריטב"א מוכיח דאפילו מכאן ולהבא לא חלו קדושין ובשער המלך הלכות גירושין ה"א בהלא דן בזה וכתב דהדבר שנוי במחלוקת ראשוני' בהסבר הסוגיא בכלך אצל יפות דאמרינן משום כיסופא ולכן בכל אופן כתב הריטב"א דלא מקודשת עד דמחיל בפירוש ואיתנהו לקדושין בעין ושם הוכיח מרש"י ותוס' דפליגי על הריטב"א דמקודשת מכאן ולהבא אם המעות בעין ונמצא אם נתאכלו המעות לכו"ע לא מקודשת.
וכשהמעות בעין לרש"י ותוס' מקודשת מכאן ולהבא, ולריטב"א לא מקודשת וכתב דכן נראה דעת הרמב"ם ונמצא מידי ספק לא נפקא ובגדי שש אות ו' האריך לבאר דרש"י ותוס' לא פליגי על הריטב"א ע"ש. ובעונג יו"ט ס' כ"ט דן והוכיח דלמ"ד שינוי רשות ואח"כ יאוש מהני חלו קדושין למפרע דהא קניני גזילה אינם בשעת יאוש או שינוי רשות אלא בשעת הגזילה והעלה דאם א"ל תתקדשי מעכשיו אם יהיה יאוש בזה מקודשת ודו"ק.