סימן ל"ח: עני המהפך בחררה
סעיף א
משנה האומר לחבירו צא וקדש לי אשה פלונית והלך וקידשה לעצמו מקודשת אלא שנהג בו מנהג רמאות והרמב"ם כתב בפ"ט מהלכות אישות שאם עשה כן נקרא רשע מדין עני המהפך בחררה ובא אחר ולקח ממנו נקרא רשע. ובנוב"י ח"ב אהע"ז עא. כתב דהשליח נקרא רמאי ורשע והטעם מפני שהטעה את חבירו שציפה שיקדשה לו והלך וקידשה לעצמו. והוסיף הנוב"י דמה שאמרה הגמרא נקרא רמאי אפי' שהשליח לא קידש בכלל בין לעצמו בין לאחרים מטעם שהמשלח סמך עליו והטעה איתו וחידוש הגמ' והלך וקידשה לעצמו ללמוד מזה דבכה"ג מקודשת לשליח אע"פ שנהג רמאות.
והקשה בדמשק אליעזר ס' קי"ט על הנוב"י שהרי הטור והשו"ע בס' קפ"ג כתבו הנותן מעות לשלוחו לקנות לו סחורה ידועה ולא לקח לו אין לו עליו אלא תרעומת וכשלקח השליח לעצמו נקרא רמאי אבל אם לא לקח לא הוי רמאי. וקשה על הנוב"י דכתב דנקרא רמאי גם אם לא מקדש בכלל כיון דחבירו סמך עליו. ודוחק לומר דיש לחלק בין מו"מ לקידושין ורק בקדושין אמרינן כן. והעלה דאם לא קידש בכלל אין עליו אפי' תרעומת דהא הנוב"י עצמו קמא ס' ס"ד דרצה לבטל שליח קדושין דלא יהנה בכלל מדין תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ותירץ כיון דהיא רוצה להתקדש ובעלת בחירה לא שייך תפיסה.
וכל זה לגבי משלח אבל שליח עצמו יכול לומר מה לי ולצרה זאת להכנס בזה אני מקדשה לעצמי. ובהרי בשמים תנינא ס' ס"ו הביא מחנה אפרים הל' שלוחין דמחלק בין כאן לשליחות דעלמא, דהכא כיון שסומך עליו דהבטיח השליח לעשות שליחותו שייך בו שארית ישראל לא יעשה עולה דסמך על הבטחתו, אבל כשלא הבטיחו אף שהוא שליחו לא הוי רמאות כשאינו עושה ושם דן אם בהעדר השליחות נקרא רמאי תלוי במחלוקת הגמ' עירובין לב אם בדאורייתא אמרינן חזקה שליח עושה שליחותו.
וכ"כ ביד דוד פסקי הלכות דף רכו: דדוקא באמר לו קדש לי אשה פלונית אבל אם עשה שליח לקדש אשה סתם לא הוי רשע אף שהוא התחיל לדבר בשביל המשלח. והביא ראיה מגמ' נא דשוותיה לאביה שליח מהו דתימא כשהאב קיבל קדושין אליבא דידה קמ"ל דלא שביק מצוה דרמיא עליה. הרי אע"פ שהיא מינתה בפירוש את אביה וקידש אחותה מקודשת ע"ש.
סעיף ב
והנה בדין נקרא רשע האם בכל אופן נקרא רשע או רק בקדושין דהרמב"ם בהלכות אישות כתב דנקרא רשע בין בקדושין בין במו"מ, אבל השו"ע חו"מ ס' רל"ז סעיף א כתב דמתנה ומציאה לא נקרא רשע. וקדושין נמי הוי כמו מתנה דלא יכול למצא במקום אחר וכתב הלכות קטנות דכ"כ התוס' בקדושין נט. דבמציאה לא שייך עני מהפך וקדושין דמי למציאה וכתבו עוד התוס' שם דמלמד דהשכיר עצמו לבעל הבית יכול בעל הבית לשכור אותו ולא יכול לומר בעל הבית הראשון לך ושכור מלמד אחר למה אתה נטפל אלי דיכול לומר לו אני חושב שזה ילמד את בני יפה.
וגם כאן יכול לומר בקדושין קידשתיה לי כי אני לא יכול למצא אשה טובה כזאת. ועוד כיון דדעת אחרת יש כאן לא שייך עני מהפך בחררה כיון דהאשה אין רצונה במשלח אלא בשליח. ולכן מבטלת רצונה לקדושין דוקא לשליח ולא למשלח. וכ"כ בעצמות יוסף דהקשה למה הגמ' אומרת שנקרא רמאי בקידשה לעצמו נימא רשע מדין עני מהפך בחררה. וע"ז כתב דדין עני מהפך בחררה דוקא באופן דמהפך ממש אבל כאן המשלח יושב בביתו ועשה שליח לא שייך עני מהפך בחררה.
אולם בישא ברכה דף קמ"ט נחלק דבקדושין גם לתוס' נקרא רשע וכתב לחלק דתוס' רק במציאה דלא שכיח אבל באשה נקרא רשע דכמה נשים יש בעולם וראית התוספות ממלמד שאני דאדם לא זוכה ללמוד מכל אדם. משא"כ באשה, ומה שהביא הלכות קטנות דאשה כיון שרצונה להתקדש רק לו לא הוי עני מהפך בחררה הקשה דהרי האשה חזרה בה מכח השליח ולכן נקרא רשע. ומה שכתב העצמות יוסף דכאן לא נקרא רשע אלא רמאי דחה דבריו הנוב"י דרמאי היינו רשע וכ"כ הרמב"ם.
ובטיב קדושין כתב דמה שנקרא רשע רק בקדשה לעצמו אבל אחר שיודע ששליח בא לקדש לראובן וקדם וקידשה לו לא הוי רשע. וכ"כ באבני משפט ס"ק טז. דרק בשליח דגילה סתרי סודו והלך וקידש לעצמו הוי רמאי, אבל אחר לא דדמי למלמד שנשכר לבעל הבית שבעה"ב אחר יכול לקחתו ע"ש ובים של שלמה פ"ג ס' א' כתב דזה מותר אליבא דכו"ע דאם אחד מטפל ומשתדל לקדש אשה, ובא אחר וקידשה עבורו אין בזה איסור ואינו דומה לעני מהפך בחררה דדוקא במקח וממכר יכול לומר לו לך וקני במקום אחר משא"כ באשה אומר לו אין במציאות אשה כזו.
ובחמדת שלמה חו"מ ס' ה' כתב דגם אדם אחר הוי רמאי ורשע מדברי הרמב"ם שכתב וכן כל ענין מקח וממכר העושה כן נקרא רשע הרי דהרמב"ם לא חילק בין עשאו שליח ולא עשאו שליח ומשמע מלשון הרמב"ם דסובר כר"ת בהפקר לא שייך דין עני מהפך בחררה דהדגיש הרמב"ם במקח וממכר, ומשמע דאשה לא דמיא להפקר ולפ"ז אחד שמתעסק לקדש אשה וקדמו אחר נקרא רשע.
סעיף ג
ובאגרות משה ס' צא דן בשידוך דהבחור והבחורה עוד לא החליטו או שהם מנהלים משא ומתן על דמים שאפשר שלא יבאו לידי גמר כי רב הפער וקדם אחד וסגר שידוך או הוא או היא דלא הוי עני המהפך בחררה דהרמ"א כתב בס' רל"ז סעיף א' דדין עני מהפך בחררה היינו דוקא כשהענין נגמר ופסקו דמים ולא מחוסר אלא קנין בזה אמרינן עני המהפך בחררה. אבל באופן שעוד לא נגמר לא והו"ה כאן שהם עוד לא החליטו שהמוכר רוצה כך והלוקח רוצה כך ולא החליטו רשאי להכנס ולקנות בין המוכר ישראל או עכו"ם.
ופירש הסמ"ע דבמוכר ישראל יש חידוש דאם המוכר פסק דמי המקח ובא ישראל אחר לקנות כיון דאסור למכור לאחר הרי המוכר מוכרח למכור רק ללוקח ובזה הוא מפסיד. לכן התירו לו למכור לכל אחד כל זמן שלא נגמר המקח. והו"ה בשידוך דאם נאמר דאחר אסור לו לשדכה נמצא דהיא חייבת להינשא אך ורק לראשון שנשתדך לה ואסור לכל העולם לטפל ולהנשא לה. ויש לה הפסד גדול לכן אין דין עני המהפך בחררה וברור שמותר לכו"ע, אבל באופן דהשידוך נגמר אך לא עשו קנין מותר אחר להכנס לשדכה.
כתב באגרות משה דזה תלוי במחלוקת הפוסקים אם דין עני המהפך בחררה הוא רק בהפקר או מתנה, כמבואר בשו"ע חו"מ ס' רל"ז. דדעת תוס' בי"א קמא ס"ל דבהפקר ומתנה אין דין עני המהפך בחררה וי"א שהיא דעת רש"י דס"ל דגם בהפקר ומתנה שייך דין עני מהדק בחררה נמצא דבשידוך נמי אסור. ולתוס' דבהפקר ומתנה לא אמרינן הו"ה בשידוך שיכול לומר היכן אמצא אשה כזאת, אבל כתב הרמ"א דסברא ראשונה עיקר, ומ"מ הירא לדבר ד' יחוש לסברא אחרונה.
סעיף ד
ובמה דאמרינן דנקרא רשע כתב הסמ"ע דמכריזין עליו ועי' הג' מיימון פ"ח מחובל ומזיק אות א' דמוכח דנפסל לעדות ולשבועה וכשנגדו נשבע ונוטל, ומדמה ליה למגביה ידו על חבירו. ועי' חו"מ ס' ל"ד סעיף ב' בהגהה וסמ"ע שם. ובס' ל"ז אמרינן דבעי הכרזה ובזכור לאברהם חו"מ בשם כנה"ג דאם השכיר בית והתנה עמו שאם יוסיף אחר יתבטל השכירות אין לשני דין עני מהפך בחררה.
ובמשאת בנימין ס' כ"ז כתב לפלפל אם חייב להחזיר הדמים והעלה דלא צריך להחזיר הדמים דלא קימ"ל כר"ת וכתב דנקרא רשע ומכריזין עליו. אבל בתרי קטלי לא קטלינן ליה. ולפ"ז צ"ע בזה"ז דלא מכריזין מפני היראה שמא יש לחייבו להחזיר דמים ע"ש. ובס' שארית יוסף סי' י"ז כתב דאם הלוקח לא ידע שחבירו מתעסק לא צריך להחזיר דמים וגם ר"ת מודה בזה דרק במזיד בזה ס"ל לר"ת דחייב להחזיר דמים. ובמשפט שלום כתב דכל האחרונים חולקים על ר"ת ולא צריך להחזיר דמים גם במקום דלא מכריזין וע' ח"ס חו"מ ס' ע"ט מ"ש בישוב דברי ר"ת מגמ' כתובות.
וכתב מהרי"ט על הרי"ף פ"ג דקדושין בעני המהפך בחררה הוי איסור מדברי קבלה ולא מדרבנן ודייק מסנהדרין פ"א דדריש ואת אשת רעהו לא טימא ביורד לאומנותו של חבירו ומסיים עלה ורשעת הרשע עליו תהיה הרי דנקרא רשע ואע"ג דיורד לאומנותו חמיר טפי דפסיק לחיותיה מ"מ התם בשל הפקר מיירי ומהפך בחררה של שכירות שוה לאומנותו של הפקר.
ונמצא שכיון שהוא רשע יש לכ"ע למונעו מלהכנס לעסקה זו ואם נכנס לא מוציאין מידו אבל מסבירין לו חומר האיסור שנקרא רשע ופסול לעדות ולשבועה והרמ"א חילק דאפי' לסברא ראשונה דדוקא במכר הוי רשע היינו דוקא בעני דאין לו מהיכן לקנות אבל עשיר שיכול לקנות במקום אחר לא הוי עני מהפך בחררה וכתב הר"ן דוקא במטלטלין אבל בקרקעות גם בעשיר יש דין עני המהפך בחררה. וכ"כ בשמ"ק משום שאין קרקע מצוי כל שעה גם לעשיר.
סעיף ה
וביארנו דדין עני מהפך בחררה רק אם היתה פסיקה וחסר קנין ובא אחר מקנה הוי רשע אבל אם הם נושאים ונותנים ועוד לא הגיעו לעמק השוה בזה לא אמרינן דהוי עני המהפך בחררה ושרי. אמנם בזכור לאברהם אות ע בד"ה חזקה כתב בשם מים רבים דאם אחד התחיל לקנות אסור לשני להכנס ולהשתדל בשבילו כל שעומדים באותו מעמד. אא"כ שתקו מאותו ענין והביא בשר ג"א דכל שבא לשאול על הסחורה מה טיבה אע"פ שעוד לא נגמר המקח מותר לקרותו רשע.
אבל כנה"ג חולק וס"ל דכל שלא נגמר המקח לא הוי רשע ע"ש וגם הרמ"א כתב כדעת כנה"ג וכ"כ הפרישה ובשו"ת נחלת שבעה ס' ס"ה דאם אין מניעה מצד העכו"ם המוכר אלא מצד ישראל הקונה שרצה לדחות המוכר כדי שיפחית לו, גם בלא נגמר פסיקות הדמים ביניהם נקרא רשע, ואם נתן הישראל מעות לעכו"ם אף דהוי ספיקא דדינא אם עכו"ם קונה בכסף או במשיכה מבואר בשו"ע יור"ד ס' שכ' מ"מ כיון שמנהג הסוחרים שתגרים ישראלים ועכו"ם קונים זה מזה במקצת כסף שנותנים זה לזה.
דנים על פי המנהג ודוקא באיסור בכור נוהגים להחמיר, וגם י"ל דכל שיש מנהג הוי כהתנו בפירוש שיקנה בכסף, והגם דלגבי בכור יש טוענים דלא מהני קנין סיטומתא דקנין זה תיקנו חז"ל רק בממון מ"מ בממון כל שבא חבירו ולקח מעכו"ם הוי מזיק וחייב להחזיר הקנין לראשון דבאופן זה לא נקרא רשע אלא המכר חל אצל הראשון וחייב להחזיר. ואם השני טוען שלא ידע שהראשון נתן מעות ישבע ויפטר ע"כ. וכתב במשפט שלום היינו דגם עתה טוען שלא יודע אם נתן מעות אבל אם בשעת המכר לא ידע ועכשיו נודע לו חייב להחזיר המכר.
סעיף ו
ובתשובת מהרי"ט חו"מ ס' צ' כתב שבאופן שנגמר המקח ביניהם ובא חבירו וא"ל תן לי כו"כ מעות אם לא אני אשכנע את המוכר שיפסיד המקח הוי גזלן גמור כיון שכבר נגמר המקח. וצ"ל דמהרי"ט איירי דהיה קנין ע"ש. ויש להביא ראי' מכתובות פא: מההיא דנפלה ליה יבמה בפומבדיתא ובעי אחוה למפסלא עליה בגיטא וא"ל אני אחלוק איתך בנכסי דמיתנא ולאחר שנכנס חזר בו ולא נתן לו אמרה הגמ' דהוי פומבדיתא רמאה. ובשערי דורא ס' ק"נ הוכיח ממהרי"ט דכל שהיה שיווי ביניהם במקח הוי גזל.
וכתב בשם חוקי משפט דאם העכו"ם הביא סחורה לשוק ובא ראובן ומהפך בה לקנותם ופגש שמעון את הגוי וגמר לקנות זכה ראובן דמה שמהפך לא קנה דלא עשה משיכה. והשיגו עליו הרי לא היה פיסוק דמים ובנטע צבי ס' קצ"ז כתב דמיירי בסחורה שדמיה קצובים וההיפוך שעשה ראובן הוי הקנין דקונה ברה"ר. וכתב עליו משפט שלום דלא הוי כוונה לקנותה מצד ראובן אע"פ שהיפך וע' נתיבות ס' ר' ס"ק ט"ו וכתב במל"מ פרק י"ז הלכות גזלה הלכה ח' שהשיג על המהרי"ט דידו אינו קונה בלי כוונה כדאיתא בגמ' בב"ק כט.
סעיף ז
וכשבעה"ב שכר מלמד לא ילך מלמד אחר אצלו להציע עצמו אבל אם המלמד נשכר לשמעון יכול ראובן ללכת למלמד ולהציע לו שכר גבוה שיבא אצלו דלא הוי איסור כיון דלא מכל אחד אדם זוכה ללמוד. ובעצמות יוסף תמה על התוס' שאסרו על מלמד שיציע עצמו לבעל הבית למה הדגישו מי שיש לו מלמד בביתו אסור למלמד אחר אפי' לא בביתו אסור וכתב הפני יהושע לחלק דדוקא אם המלמד נכנס לבית בעה"ב אסור אבל מלמד דלא בביתו דבעה"ב לקחו לנסיון אין בזה איסור.
ובמקנה כתב דאיירי בפסק דמים וסתם מלמד הוי עני דיש בו דין עני מהפך בחררה. אבל מהרי"ט כתב לפרש דמלמד הוי כהפקר ומציאה דאולי לא ימצא בעל הבית שיפרע לו שכרו או שדעתו נוחה עמו. וזה תלוי במחלוקת רש"י ור"ת ובטרח כבר כתבו התוס' דהוי עני מהפך, והכא כשיש מלמד בתוך הבית מסתמא טרח ובזה לכו"ע אסור ובשו"ת מהר"י מינץ ס' צ"ח במי ששידך אשה והלך לחבירו והשפיע לבטל השידוך כדי לקחתה לבנו כתב דזה גוזל נפש וגרע מעני המהפך בחררה והרי גזילה גמורה אשר לא ניתן להשיבו כי נפש בעליו לקח.
ובנדיב לב חו"מ ס' נב הביא מכנה"ג חו"מ ס' רל"ז שכתב שדדעת עצמות יוסף לחלוק על מהר"ם מינץ וכתב דאין שום מחלוקת בדבר דדעת העצמות יוסף הוא בין מהפך בן לא מהפך ולדעתו דגם במהפך לשדך דינו כן אבל בשידך כבר לכו"ע הוי רשע שפיתה הנערה לבטל השידוך רשע מיקרי ע"ש.
סעיף ח
והא דנהג מנהג רמאות כשקידשה לעצמו דוקא כשקדשה במעות שלו אבל אם קידשה במעות המשלח כתב הב"י בשם המרדכי דהוי גזל והמקדש בגזל לא מקודשת ע"כ. ובדרישה אות ו' הקשה דמשמע דהטעם דלא מקודשת דהוי כמקדש בגזל והרי פסק הרמב"ם בהלכות מכירה ופסקו בשו"ע חו"מ ס' קפ"ג סעיף ג' דאם נתן מעות לשליח לקנות סחורה והשליח אמר מעות אלו אני זוקף אותם עלי במלוה וקנה לעצמו המכר שייך למשלח דהוא בעל המעות, וא"כ למה צריך לטעם דקידשה בגזל. וע"ז תירץ דהמרדכי אמר דינו לכו"ע גם לדעת החולקים, כמו שהביא הר"ם ובט"ז כתב דמטעם זה שליח לא קונה רק המשלח כיון דמעות גזל.
וכתב המקנה בקונטרס אחרון ס' ל"ה לאחר שהביא דברי הט"ז והקשה עליו דהא הש"ך בס"ק ד' כתב דעת הרמב"ם ושו"ע איירי אפי' יש עדים שזקפן עליו במלוה אפ"ה קנה המשלח וכתב דאין לדמות מכר לקדושי אשה דבמכר עיקר המקח הוא מעות וא"צ אמירה למי הוא קונה ובגוף המעות והמקח לא נעשה שינוי. לכן קונה המשלח דהוא בעל המעות אבל בקדושין דמדאורייתא בעינן אמירה א"כ כיון דשינה באמירתו וקידשה לעצמו מקודשת לו. כיון דרצונה להתקדש לו ורק מאחר שקיבלה גזל לכן לא מקודשת.
וע' באבני מלואים ס"ק י"א ובתפארת יעקב כתב דהוי כמו גזל דכיון דלא קפדי אינשי על המעות לכן הוי כמו גזל וחוששין לקידושיו וכ"כ הב"ש דהא דאמרינן אם קידש במעות המשלח לא מקודשת היינו כשיש קפידא אם יחליף דאז הוי גזל בידו אבל בדבר שאין קפידא אפי' לקח בלי רשות היא מקודשת לו. אמנם בעצי ארזים ס"ק י"ב כתב דבאופן זה ששליח קידשה לעצמו במעות המשלח ודאי קפיד עליו דמקדשה במעותיו והוי גזל גמור. וכ"כ המקנה על דברי הב"ש דכל הפוסקי' לא משמע כן ומה שכתב מרן בס' כ"ח אם לקח מבעה"ב חפץ שלא מקפיד עליו וקידשה בו מקודשת מספק הטעם כיון דבעה"ב לא מקפיד הוי הפקר וזכה בו אבל כשנותן לו מעות לקנות לו וקנה לעצמו באותם מעות בזה בעה"ב מקפיד ורק בהפקיד אצלו מעות בהכי לא מקפיד אם מחליף כמו שכתב הש"ך חו"מ ס' רצ"ב ס"ק ב'.
וכ"כ התוס' ב"מ מג. וכ"כ במלאת האבן אע"פ דקיי"ל דאם נתן מעות לשולחני מותר להשתמש בהם מ"מ אם עשה שליח לקדש לו אשה וקידשה לעצמו במעות המשלח בעה"ב מקפיד.
סעיף ט
ובאופן דעשה שליח לקדש לו אשה והלך השליח ואמר לה פלוני שלחני לקדשך לו ובשעת קדושין א"ל הרי את מקודשת לי. לא אמרינן דכוונתו למשלח אלא לעצמו של השליח ונהג מנהג רמאות. וכ"כ התוס' והרא"ש ר"פ ג' דקדושין על מה שאמרה הגמ' שליח שקידש לעצמו מקודשת ופריך משנה היא ותירצו התוס' דאיירי דא"ל בתחילה אני שליח של פלוני לקדשך לו. ובשעת נתינת מעות א"ל הרי את מקודשת לי ס"ד לי דאמר היינו למשלח. קמ"ל דחזר משליחותו ומקודשת לו. והרמב"ן והרשב"א מתרצין בענין אחר וכן הריטב"א ומ"מ לענין דינא כתב עצי ארזים דלא פליגי ומקודשת לשליח.
ודייקו מתוס' דאע"פ דאמר לה אני שליח של פלוני ובתוך כך א"ל הרי את מקודשת לי, מקודשת לשליח אפי' תוכ"ד ממה שא"ל פלוני עשני שליח לקדשך לו. וכ"כ ביד דוד פסקי הלכות ח"ב דף רכ"ה. וכן נפסק בשו"ע.
וכתב מר"ן בשו"ע דוקא אם האשה שמעה והבינה, אבל אם אומרת שלא הבינה לא הוי קדושין וצ"ב איך נקבע את הקדושין על ידה, אם העדים לא ידעו שהיא ידעה והבינה. ובב"ש ס"ק כ"ב הביא בשם האגודה פ"ק דקדושין ס' י"ג דבלשונות קדושין היא נאמנת לומר שהבינה. ובבית מאיר הקשה על הב"ש דאם נאמנת לומר שלא הבינה ולהתיר עצמה לעלמא ונמצא כשאומרת שנתרצתה להתקדש לשליח הוי כנתקדשה בלי עדים. ועוד תמה גם באומרת שהבינה למה מקודשת ודאי הא הוי כמקדש בלי עדים דדבר זה תלוי במחלוקת שהביא המחבר בס' כ"ז סעיף ג' בנתן בשתיקה ואומרים שנתכוונו לשם קדושין ובסוף דבריו הביא דברי הג' מרדכי בשם מהר"ם שנאמנת לומר שלא הבינה, וסיים בצ"ע. אמנם ביד דוד כתב כיון דהעדים שמעו הרי את מקודשת לי נאמנים לברר שלעצמו קידש.
סעיף י
וכתב הרא"ש בפ"ג דקדושין דאם טעה השליח ואמר הרי את מקודשת לי אין כאן בית מיחוש דהקדש בטעות לא הוי הקדש וכ"כ בהג' מיימון פ"ט דאישות דאם השליח נבהל ובמקום לומר הרי את מקודשת לפלוני אמר לי כתב מהר"ם מרוטנבורג שלא צריכה גט מהשליח.ובתשו' מיימון סי' ג' ראובן ששלח לקדש לו אשה והשליח בא והושיב נכבדי הקהל והראה להם ההרשאה שראובן מינהו לקדש לו את לאה, וביררו עדים לקדשה לראובן בפניהם ובעת הקדושין במקום לומר הרי את מקודשת לראובן א"ל הרי את מקודשת לי.
והעדים א"ל למה לא אמרת הרי את מקודשת לראובן ונשבע השליח דכוונתו לי היינו לראובן וחזר וקידשה לראובן ודנו אם צריכה גט מן השליח וכתב דלא צריכה גט מהשליח דהקדש בטעות לא הוי הקדש דקימ"ל המתכוון לומר תרומה ואמר מעשר תרומה ואמר עולה לא אמר כלום והוי חולין גמורים, ושליח נאמן דע"א נאמן באיסורין כשלא איתחזק איסורא. ועוד כיון דשליח עושה שליחותו סברא הוא דמהימן לומר טעיתי. וכ"כ הרמ"א דנאמן השליח לומר טעיתי דחזקה שליח עושה שליחותו.
או משום דבר שבידו נאמן והכא בידו לגרשה ולהתירה לראשון, ונ"מ אם המשלח כהן וכתב הב"ש ס"ק כ"ה טעמא דנאמן השליח שטעה אף שאין לו מגו משום חזקה שליח עושה שליחותו ותמה עליו הב"מ דהמעיין במהר"ם יראה דעיקר הטעם משום מגו דבידו לגרשה וטעם דחזקה שליח עושה שליחותו הוי לסניף דמסתבר דטעה דבגמרא גיטין סד. אמרינן דחזקה שליח עושה שליחותו היינו לחומרא וכתב ואיני יודע למה החליט הב"ש דנאמן בלי טעם מגו. ועוד במשלח כהן לפי דעת המרדכי אין לו מיגו דיכול לגרשה דאז תהיה אסורה למשלח. ובתשובת ר"י נחמיאס כתב הטעם דשליח נאמן משום מיגו דבידו לגרשה.
ובאבני משפט ס"ק י"ט כתב לישב דלא דמי דינא דהכא למה שאמרה הגמ' דחזקה שליח עושה שליחותו רק לחומרא דכאן עשאו שליח והשליח בא לקדש אלא שטעה שייך לומר חזקה דעשה שליחותו דשארית ישראל לא יעשו עולה. אבל בגיטין אמרינן דחיישינן לחומרא כיון דלא ידעינן אם שליח עשה השליחות. ובכנה"ג הגב"י אות ל"ד הקשה על מהר"י נחמיאס וכתב דלדעתו לא הוי מגו טוב שהרי הוא רוצה להיות מותר בקרובותיה ודאמרינן בב"ב קלד. דאומר זה בני נאמן לפוטרה מיבם דבידו לגרשה שאני התם שאומר כן בשעת מיתה ולא איכפת ליה אי נאסר בקרובותיה אי נמי בבריא והכי קאמר משום דבידו לגרשה על תנאי אם ימות הוא בתחילה בלי בנים.
ובערך לחם כתב דשליח נאמן גם אם המשלח כהן. משום דחזקה שליח עושה שליחותו ושארית ישראל לא יעשו עולה. וכתב החזו"א ס' מ"ח אות ד' דהא דכתב הרא"ש שנאמן לומר שטעה וכל שטעה אין כאן בית מיחוש מדובר באומר כן תוכ"ד ואע"ג דאין תכ"ד בקדושין מ"מ מהני לענין חזרה ע"ש. וכ"כ בתפארת יעקב דלאחר כדי דבור לא נאמן לומר שטעה וכתב דמדברי הב"ש לא נראה כן שהקשה הא לא מהימן לומר טעיתי רק במיגו ולפי הנ"ל לא קשה מידי וכתב עוד הב"ש דהא דשליח נאמן בלא שבועה אמנם באגודה בשם תשובת מהר"ם כתב דנאמן בשבועה ע"ש.
סעיף יא
ובאופן דאמר השליח הרי את מקודשת לי וטעה דאמר הרא"ש לית כאן בית מיחוש כתב המרדכי ריש פ"ג דרבינו ידידיה מצריכה גט מהשליח ושם הביא דגם הר"מ כתב לרבינו ידידיה דצריכה גט, וראיה מהמשנה הרי את מקודשת לי דנהג מנהג רמאות ולא מהימן לומר טעיתי. כדאמרינן לקמן המקדש את האשה ואמר כסבור הייתי שהיא כהנת והיא לויה דמקודשת מפני שלא הטעתו. וא"ת למה לא נאמן טעיתי כיון דבידו לגרשה כדאיתא בב"ב קלה: הבעל שאמר גירשתי את אשתי למפרע לא נאמן מכאן ולהבא נאמן דבידו לגרשה הא ליתא דהא מסקינן התם דלא נאמן.
ועוד דאין המיגו שקול דניחא ליה לומר לומר לא קידשתי מלומר גירשתי, דא"כ יצטרך ליתן לה כתובה אפילו לא כתב לה כמו שהוכיח ר"י דארוסה יש לה כתובה אפי' לא כתב לה ועי' לקמן סי' נ"ה ועוד בגיטין יד. בסוגי' דגינאי כתב פר"ח דבלא עדות לא נאמן לומר טעיתי במיגו דאי בעי אמר פרעתי וטעמא דהוי מיגו במקום עדים. דאנן סהדי דאין דרך אדם לטעות ע"כ יש לשליח לגרשה ולחכות ג' חדשים ויחזור ויקדשנה הוא או אחר, ע"כ.
וכתב בישא ברכה דף קמו. דמלשון הב"י נראה דסובר דתשובה זו לא דהמהר"ם היא אלא של רבינו ידידיה וכן מבואר בתשובת רבינו בצלאל אשכנזי ס' ז' ובתשו' מהר"ם מלובלין סי' צ"ב וכו', ומהריב"ל ח"ד ס' ח' דהביא שתי התשובות של מהר"ם וכתב דאין לומר דלא סתרי אהדדי. דתשובה ראשונה איירי דליכא הוכחות כולי האי דהא מתוך הראיות שיש בתשובה הראשונה והשניה מוכח דסתרי, ואחר שהביא דעת הרא"ש פ"ג דקדושין דס"ל כתשובה שניה מסיק דהכלל העולה דלא מקודשת כלל לשליח כיון דדעת הרא"ש ומהר"ם בתשובה השניה ס"ל הכי וכ"כ האחרונים דהמקדש בטעות אינה מקודשת.
אולם הכנה"ג הגב"י אות ל"א הביא דעת החולק והוא הר' אברהם ירושלמי דכתב אע"פ ששתי התשובות של מהר"ם סותרות מ"מ יש להחמיר וכ"כ בחזו"א סימן כ"ב אות א' דכיון דבתשובות סותרות יש להחמיר. ובערך לחם כאן כתב דאם המשלח כהן לא צריכה גט לאוסרה עליו. ויש שכתבו דשתי התשובות של הר"מ לא סותרות וכ"כ הט"ז ס"ק י"ג וכתב דבאופן דיש הוכחה שיש כאן טעות כמו בתשובה שניה דאיירי בהזמין הקהל והראה כתב מינוי יש סברא גמורה דטעה בלשונו. וכן דעת הטור והרא"ש דכתבו אם טעה ע"כ שיש הוכחה.
ובאבני משפט תמה על הט"ז דבתשובה ראשונה כתב מהר"ם לא נאמן לומר טעיתי במיגו דהיה מגרשה דאם יגרש יצטרך לשלם כתובה ובתשובה שניה כתב דנאמן במיגו דבידו לגרשה ובארץ צבי תמה איך נאמן במיגו הא הוי מיגו במקום עדים ותירץ דכיון דיש רגלים לדבר שטעה דאסף אנשים שבא לקדש למשלח ובתשובה ראשונה דשידך בעדים לצורך פלוני ובשעת קדושין אמר לי בזה חיישינן שמא חזר בו. וכ"כ ר"י נחמיאס בשו"ת ב"י ס' ח' ובמקנה בקו"א כאן.
וכששליח מפרש דהכוונה לי שאמרתי לצורך משלחו כתב בס' יד דוד דאפי' הרא"ש ומהר"ם איירי ששלח ניתקל בלשונו אבל באומר שזה כוונתו נאמן לפרש דברו, ובמק"א הבאנו דדברי הש"ש דהאריך בזה בע"א נאמן במקום דלא איתחזק איסורא ודו"ק.
והביא דברי הש"ך שהקשה על הרא"ש מדאמרינן בשמעתין גבי לוקח שדה בשם ר"ג נימא פליגי אבני מערבא דהא אפי' למאן דפליג אבני מערבא בעינן שיהא בעל המעות והא התם ר"ג לא נתן המעות וא"כ דמי לצבע דאמרינן אין אדם זוכה בשלו לאחר אלו דבריו ז"ל. ושם תמה המחנ"א דהרי המוכר לא כיון להקנותו ללוקח ובשלמא למ"ד דאין צריך דעת מקנה שפיר שהלוקח יכול לומר לעצמי לקחתי כיון דנתן דמים הוי זוכה בשלו. והא דאמרינן דלוקח לא יכול לזכות היינו באופן דרוצה לקנות במעות המשלח שדעת המוכר להקנות רק לבעל המעות, נמצא באופן דלוקח קונה במעות המשלח הוי גזל בידו.
אבל כשלוקח נותן מעות של עצמו הרי אפילו שאמר שהוא שליח של פלוני המוכר לא מקפיד אם זה יקנה או אחר יקנה זה דעת הש"ך וכו' וכתב המ"א דחילוק זה כתב רבינו פרץ דאם הלוקח קנה במעות שלו אע"פ שאמר בתחילה הוא שליח של פלוני וחזר בו קנה דבעל הבית מקנה למי שנותן לו דמים ולא איכפת לו אם ראובן קונה או השליח הקפידא רק למי שייכים המעות ולא כמו שכתב הסמ"ע לדייק מדברי הרמ"ה דדוקא כשנותן המעה סתם הוא דשליח יכול לקנות לעצמו קודם משיכה אבל אם נתנם בהדיא בשביל חבריה לא יכול לחזור בו דליתא ע"ש.
סעיף יב
וכתב הרמ"א בשם הר"ן דבשלח אותו לקנות קרקע מסוים ולקח השליח וטוען שלעצמו קנה כתב הר"ן הואיל ונהג מנהג רמאות הרי השליח קנה למשלח ע"ש. אולם יש חולקים על זה דהג"א בב"ק פ' הגוזל עצים הביא מעשה שראובן נתן מעות לשמעון לקנות לו סחורה פלונית והלך וקנה סחורה אחרת וטוען שקנה לעצמו, וכו' דאי נימא דלמיפטר נפשיה אדם משים עצמו רשע היה נשבע ונאמן על זה. אבל מורי כתב דאאמע"ר כלל אפילו בכה"ג והכא משו"ה נאמן דלפי דעתו רצה לשלם לראובן מעותיו היתרא עביד ע"כ.
א"כ הכא כשקנה במעות עצמו לכו"ע נאמן דבודאי התם הוי טפי מנהג רמאות כיון שהיה בידו מעות המשלח וקנה בהם ואפ"ה נאמן, ואפי' נימא שקנה במעותיו על כל פנים היינו הך דינא דהכא ואף די"ל דשאני הכא ששליח שינה מדעת משלחו וקנה סחורה אחרת לכן נאמן משא"כ הכא דלא שינה אבל מ"מ הרי הטעם שם בהג"א שייך גם בלא שינה והן אמת די"ל דשאני הכא דקנה סחורה אחרת ויחזיר לזה מעותיו ואין בזה רמאות כלל משא"כ הכא שקנה לעצמו הקרקע שציוה לו המשלח לקחת עבורו אבל לטעם א' דכל דלמיפטר נפשיה אדם מע"ר ונאמן א"כ גם כאן י"ל כן. וע' ש"ג בב"מ פרק איזהו נשך שהביא דברי הג"א וכתב דדוקא בכה"ג ששינה איכא רגלים לדבר.
סעיף יג
ובעשה שליח לקנות לו קרקע והלך השליח וקנה לעצמו אמרה הגמ' רבה בר חנה יהיב לי זוזי לרב אמר זבנה ניהלי להאי ארעא אזל וקנה לעצמו והתניא מה שעשה עשוי אלא שנהג בו מנהג רמאות, באגא דאלימי הוה לרב נהגו ביה כבוד לרבה בר בר חנה לא נהגי ביה כבוד אבעי ליה לאודועי סבר אדהכי והכי אתא אינש אחרינא זבין לה וכן פסק הרמב"ם פ"ז מהלכות מכירה הלכה י' יא, וכ"כ בחו"מ ס' קפ"ג וכתב הר"מ קנאה סתם במעותיו ויכול לומר אח"כ לעצמי קניתי ודוקא בקרקע סתם אבל בקרקע מיוחד הואיל ונהג בו מנהג רמאות ודאי מעיקרא קנה המשלח ולא יכול לחזור בו.
ושליח שקנה לעצמו במעות המשלח אע"פ שזקפן עליו במלוה המקח של המשלח, ואם השליח אמר בפני עדים שחזר משליחותו י"א דקנה לעצמו וי"א אפ"ה קנה למשלח.
ומשמע מסוגיין דאם השליח קנה לעצמו מה שעשה עשוי. אמנם בתוספתא ב"מ דף יא. איתא במי שנתן מעות לחבירו לקנות לו פירות וקנה לעצמו מוציאין ממנו בע"כ. וכן נפסק בפסקי הרי"ף והרא"ש ב"מ פ"ה סי' מ"א ולכאו' זה סותר גמ' דידן. ותירץ המתיבות והובא ברשב"א בח"ג ובתשובת הרמב"ן שיש לחלק דהא דאמרינן מה שעשה עשוי איירי שהשליח קנה במעות שלו, אבל קנה במעות המשלח מוציאין מידו. והרשב"א בב"ק קב: חילק דאם השליח ידע שרוצה לגזול המעות מה שעשה עשוי אבל אם לא ידע שרוצה לגוזלם וחשב שקונה במעותיו בזה הוי של המשלח וכ"כ הרשב"א גם בחידושיו לקידושין נט.
והביא את בעל המתיבות שכתב לחלק דבסוגיא דקדושין איירי בשליח שקנה בכסף שלו, אבל בתוספתא דהמקח בטל איירי בקנה בכסף של בעה"ב. וכן פסק בשו"ע חו"מ ס' קפ"ג סעיף ג' הנותן מעות לחבירו לקנות לו קרקע או מטלטלין והניח מעות המשלח וקנה לעצמו מה שעשה עשוי והרי הכא בכלל הרמאים ואם יודע שהמוכר אוהב אותו ומכבדו ומוכר לו ולא לאחר מותר לקנות לעצמו והוא שיודיענו. ואם יש חשש שמא יקפוץ אחר לקנות יכול לקנות. וכתב הרמ"א קנה סתם במעותיו יכול לומר לעצמי קניתי כ"כ הר"ן.
והנ"מ בקרקע סתם, אבל קרקע פלונית אפי' קנה בסתם אמרינן דקנה למשלח הואיל והוא מנהג רמאות וכן שליח שקנה לעצמו במעות המשלח אע"פ שזקפן עליו במלוה המקח של המשלח. והרמ"א הביא מחלוקת אם חזר בו מהשליחות בפני עדים דדעת הרב המגיד בפ"ז מהלכות מכירה דקנה לעצמו. אמנם רבינו ירוחם כתב דאפי' הכי קנה המשלח. ובמחנה אפרים הלכות שלוחין ס' י"ח הביא דעת רבינו ירוחם דאפי' חזר בו בפירוש לפני עדים קנה המשלח. ובב"י סימן קפ"ג הביא דעת רבינו ירוחם.
וכתב דהם הם דברי הרא"ש בפ' הגוזל קמא וכ"כ במשפט שלום ס' קפ"ג והוסיף דדין זה תלוי במחלוקת הפוסקי' ביור"ד סימן קע"ז סעיף ב' דדעת הסמ"ג דאם כופר ואומר מלוה בריבית הוא אפילו אית ליה מגו אינו נאמן דאאמע"ר. ומבואר דאפילו לפטור עצמו מממון אינו נאמן דאאמע"ר. אלא דהש"ך בס' קס"ט ס"ק ע"ט הביא סתירה בזה.וע' תשו' הרמ"א דדעת הרא"ש והטור דלא כהסמ"ג וס"ל דאם הלוה מוחזק נאמן לפטור עצמו אף אם משים עצמו רשע ע"ש.
ועי' תשובת הריב"ש ס' שצ"ו דמוכח דס"ל כהסמ"ג ועי' בשו"ת רמ"ה הובא באור צדיקים ס' רס"ד דלמפטר נפשיה עביד עצמו רשע. ומהרי"ט אלגזי בקהלות יעקב בתוס' דרבנן סי' י"ז הוכיח כן מהתוס'. ונמצא דלדעת התוס' סמ"ג ור"ן לא נאמן לפטור עצמו ע"י שעושה עצמו רשע, והרא"ש והרמ"ה והטור ס"ל דנאמן. ובב"י הביא בשם הג' מרדכי ופסקו הרמ"א דאף דהוי רמאי נאמן. ותמה הנתיבות מ"ט נאמן ותירץ כיון דהוי סחורה בזול ל"ש רמאות. ותמה במשפט שלום דהרי הרמ"א עצמו כותב דהוי רמאי.
וכן המעיין בעיטור ובב"י לא הוזכרה סחורה בזול, וכתב שנשאל ע"י חכם אחד והביא דברי מח"א בהלכות שלוחין ס' י"ט שהביא דעת העיטור וכתב דהעיטור והרשב"א ס"ל דלא כהר"ן וס"ל דגם בדבר מיוחד השליח נאמן ונחלקו האחרונים אי באיסור דרבנן אמרינן אאמע"ר. וע' תומים ס' פ"ב בכללי מיגו שהוכיח מגמ' כתובות י"ח ממשחק בקוביא והביא רשב"א בחידושיו לכתובות דכתב דאפי' במדת חסידות אין אדם משים עצמו רשע וזה כדעת הר"ן והרמ"א, ובאסיפת זקנים בב"מ י. כתב בשם הרב"צ דגם בעני המהפך בחררה אאמע"ר ע"ש. אבל ה"ה פ"א דאישות הל' ד' כתב דבאיסורי דרבנן לא זהירי אנישי.
והרמ"א בסעיף ד' העתיק לשון העיטור בסתם וכאן כתב דעת הר"ן דבקרקע מיוחדת המשלח קנה והני מילי סתרא"י. וכתב לישב בשם שו"ת תוע"ר חו"מ ס' י"ב דיש הבדל בין קרקע למטלטלין דבקרקע המשלח מוחזק ולכן אינו נאמן לומר קניתי לעצמי משא"כ במטלטלין דהשליח מוחזק. ויש לדקדק מדברי הש"ך בתקפו כהן סי' צו דבקרקע כשיש ספק אפשר לומר קים לי ולמה כאן אמרינן דהמשלח קנה ושליח לא נאמן. ותירץ במשפט שלום דכאן הספק בדעתו של השליח בשביל מי קנה בזה אמרינן המשלח מוחזק.
סעיף יד
וכתב הרמב"ם בהלכות מכירה פ"ז שאם קנה השליח במעות המשלח אע"פ שזקפן עליו במלוה המקח של המשלח. וכן פסק בשו"ע וכתב הרמ"א דאם השליח חזר בפני עדים מהשליחות וקנה במעות המשלח כתב ב"ה שם דקנה השליח ורבינו ירוחם פסק אע"פ כן קנה המשלח והב"י בס' קעו הביא ב' דיעות, ולדעת ה"ה ששליח נאמן כתבו האחרונים דלא בעי שבועה דאין נשבעין על טענת שמא רק מטיל חרם סתם. ובשו"ת קול אליהו סי' ד' הביא דרבינו ישעי' והרמב"ן סברי כדעת המורים דלא בעי שבועה וע' זכור לאברהם ח"ג אות ש וכ"כ בשו"ת מהרשד"ם ח"מ ס' קע"ה שכן הוא דעת המורים הנ"ל ומה שכתבו בשם הג"א בב"ק דנאמן רק בשבועה היינו משום ששם השליח שינה, אבל כשלא שינה לא צריך שבועה ועי' מח"א הלכות שולחין ס' י"ז.
ומשמע דהרמב"ם ס"ל דהשליח שקנה במעות המשלח החפץ למשלח ולא מהני חזרה לא בפני עדים ולא בפני בי"ד. ובב"י חו"מ ס' קע"ו הביא במחודש תשובת הרשב"א שגם דעת הרי"ף כן אמנם דעת רי"ו דאם שינה מהשליחות מהני מה שאומר בפני עדים שחוזר בו וקונה לעצמו אבל אם לא שינה מהשליחות וקנה אפי' אומר בפני בי"ד שקנה לעצמו לא מהני אלא זכה המשלח. וברבינו ירוחם נתיב כ"ז הביא בשם בעל המתיבות דאם נתן לחבירו מעות להתעסק למחצית שכר ואמר בפני עדים לעצמי אני קונה שפיר דמי דנעשה גזלן על המעות.
וכתב הטור לחלק בין שליח למקבל עיסקא דהתם הוי שולח יד וקנה. וברי"ף מוכח דאפי' בפני עדים לא מהני ובנומ"י כתב הפוך בעיסקא באומר שקנה לעצמו מוציאין מידו ובשליח האומר שקנה לעצמו מהני. ודעת הרשב"א דכל שאמר בפני עדים מקודם מהני ושליחות יד דמי לזקף עליו במלוה. ודברי הב"י יו"ד קעז דשליחות יד קנה לעצמו ובפרק איזהו נשך בדיני כותאי שהיו שותפים דאחד חלק בלי ידיעת חבירו דכל שלא יכול לחלוק בלי ידיעת חבירו אם חלק וקנה הרווחים לאמצע ע"כ.
ובמל"מ פ"ז ממכירה כתב דכל דהמוכר יודע שזה שליח של ראובן אע"פ שחזר בו השליח המוכר מקנה לו. ובנוב"י קמא חו"מ ס' ל' אות י"ט כתב לסוברים דמהני חזרה בפני עדים ה"ה אם יש לשליח מיגו נאמן. ובנתיבות המשפט ס"ק ג' כתב דבקרקע לא נאמן ובמטלטלין נאמן במגו אף דמשים עצמו רשע. אמנם מה דפשיטא ליה לנוב"י בשם הסמ"ג דכל שמשים עצמו רשע לא נאמן י"ל והארכנו לעיל בזה ע"ש. ובתפארת צבי חו"מ סימן מח כתב בדין ראובן ושמעון שקנו סחורה בהקפה לזמן וראובן מכר הסחורה וא"ל שמעון שיקנה סחורה חדשה בעד המעות שיש לו ממה שמכר והלך ראובן וקנה לעצמו וכתב דהמוכר הראשון דמכר להם בהקפה היה לו סמיכות דעת עליו כי הוא נאמן עליו ולא שמעון, ולכן לא היה יכול ליתן לשמעון חלקו במעות של הסחורה שקנו בהקפה כי המוכר סומך עליו, ושמעון טוען שסמיכת המוכר על שניהם וכתב דראובן נאמן במיגו ואע"ג דמשים עצמו רשע והוי דומיא דהג"א בב"ק פ' הגוזל וטעמא דלפטור נפשיה נאמן וגם דמורה היתרא והכא נמי מורה היתרא לומר לעצמי קניתי. וע"ע בתשו' מהר"ם אלשיך ותשובת מהרי"ט ח"א ס' ג' ונתיבות המשפט ס"ק ד' ודו"ק.