סימן כ: קידשה במנה וזרקתו לים
סעיף א
גמרא דף ח'. התקדשי לי במנה נטלתו וזרקתו לים או לאור או לכל דבר האבד, אינה מקודשת. הא שדתינהו קמיה הוו קדושין, הא קאמרה לא בעינא לא מיבעיא קאמר לא מיבעיא שדיתינהו קמיה דלא הוו קדושין, אבל זרקתו לים או לאור כיון דמחייבא בהו קדושי קדיש נפשה, והא דשדתינהו אבדוקי להאי גברא אי רתחנא הוא או לא קמ"ל. משמע מהגמרא שזריקת הקדושין הוי ראיה שלא רוצה להתקדש, ולכן יש לומר דדוקא זרקה הקדושין מיד עם קבלתם, אבל זרקה אותם אח"כ יש מקום לומר שאח"כ נתחרטה או שמא רוצה לבדוק אם הוא כעסן.
וכ"כ תו"ס ר"י הזקן, דדוקא שלקחה המעות בכעס וזרקה אותם, אבל לקחה המעות שלא בכעס בפני עדים, ואח"כ זרקה אותם צריכה גט. וכתב המאירי דוקא זרקה בתוכ"ד. וכ"כ בשו"ת חכם צבי בס' קט"ו והביאו הפ"ת בנדון נערה שקיבלה קדושין ואחר שאמר לה העד מה את עושה, זרקה הטבעת מידה בפני המקדש, ושם דן בזריקה, והעלה דבגמרא משמע דזרקה בתוך כדי דיבור ואז אינה מקודשת, אבל זרקה אח"כ כבר חלו הקדושין. והקשה החכם צבי דהרי קימ"ל בכל התורה תוכ"ד כדבור חוץ מקדושין וגירושין כפי שאמרה הגמרא בב"ב קכ"ט:
ונדרים פ"ז. משמע אפי' תוכ"ד לא מהני וצ"ל דדוקא י"ל באופן שעמדו וקדשו בודאי, כגון שאמרה הן, או שאמרה לו קדשני ונתן קדושין ורצתה לחזור, אבל באופן דנתן לה קדושין וזרקה אותם תוכ"ד הרי אף פעם לא גילתה רצונה ויכולה לחזור, אבל זרקתם אחר כדי דבור כבר חלו הקדושין ולא יכולה לחזור.
והקשה מהגמרא במכות ו. דמאה שהעידו כל חד וחד תוכ"ד של חבירו מקרי עדות אמת אף שיש הפסקה בין ראשון לאחרון. והכא נמי נימא כיון שתכף שא"ל העד מה את עושה השליכה הטבעת מידה מקרי תוכ"ד וצריך לחלק דבשלמא בעדים כולם באו לקיים דבר ולכן חשובים כולם לעדות אחת אבל כאן העד בא לסתור המעשה לכן לא חשוב כדי דיבור וזה ברור. והביא מה שכתב הרשב"א והביאו הב"י בס' כ"ו באשה שנתנה טבעת לאומן וכשהחזיר לה א"ל הרי את מקודשת, וא"ל העדים מה את עושה נרתעה וצעקה וחרפה אותו.
וכתב הרשב"א שאין כאן חשש קדושין בטבעת שלה דהתם ברור להרשב"א שהיה תוכ"ד ובלא"ה עיקר ההיתר שלא מקודשת כיון דמדובר בטבעת שלה ולא נסתפק אדם מעולם דתיהני זריקה אחר כדי דבור. וכן בכל התורה כולה משא"כ כאן דזרקה תוכ"ד ובזה גילתה דעתה דעושה כן לא מחמת חזרה אלא אף פעם לא התרצתה. ומשמע מדברי החכם צבי דהרשב"א איירי תוכ"ד ולכן יכולה לזרוק.
סעיף ב
אמנם יש לדקדק בדבריו שכתב שהרשב"א איירי תוכ"ד דהרי אמרו לה העדים ראי מה את עושה, ואח"כ זרקה, וזה הוי יותר מכדי דבור. משמע דמהני זריקה אחר כדי דבור לרשב"א. ובקהלות יעקב הביא קושיית המקנה בקו"א כאן כיון דקימ"ל תוכ"ד כדבור חוץ מקדושין וגירושין, איך מהני חזרתה ע"י זריקת הקדושין. וא"כ ניחוש שמא בשעת קבלה נתרצית לקדושין ואח"כ חזרה בה, וכתב לישב כיון שלא אמרה בפירוש הן, אלא אנו דנים על כוונתה, אנו אומרים שהוכיח סופה על תחילתה, ואמרינן שנטלה הקדושין כדי לזורקן.
ודומה להא דנחלקו רשב"ג ורבנן בחולין ל"ט: בקיבל מתנה ואמרינן דפליגי בשתק ולבסוף צווח, ששתק בזמן שקבל השטר ולבסוף צווח וס"ל לרשב"ג דהוכיח סופו על תחילתו ולא הוי מתנה, אפי' דווח אחר כדי דיבור, רק שהיו עסוקין באותו עניין שהוא סמוך מאד אמרינן הוכיח סופו על תחילתו דאי איירי בתוכ"ד למה נחלקו רשב"ג וחכמים, הא אפי' בקנין משיכה ובכל התורה תוכ"ד יכולים לחזור, וכן הוא בחו"מ ס' קצ"ה סעיף ז' אלא ודאי מחלוקתם באחרי כדי דבור דלרשב"ג הוכיח סופו על תחילתו, וכן מוכח מההוא דאמר כתבו גט לאשתו ובריא היה ולא אמר תנו ועלה לגג ונפל ומת דאמרינן הוכיח סופו על תחילתו, גם אחר תוכ"ד, וא"כ גם בנ"ד בקדושין אף שהיה לאחר כדי דבור מ"מ אמרינן כל שזרקה הוכיח סופו על תחילתו, דהא אמרינן בסי' מ"ב ברמ"א באמרה קדשני וזרק לה קדושין לתוך חיקה ונערה אותם אינה מקודשת דהוכיח סופו על תחילתו כסוגיא דחולין דאמר כתבו ועלה לגג ונפל, דאמרינן הוכיח סופו על תחילתו, ע"ש.
ובעזרת ישראל סי' י"ג הביא ראיה לגאון מליסא הנ"ל, שאפילו זרקה הקדושין אחר כדי דבור לא חלו קדושין, והוכיח מדברי המרדכי ס' תקל"א בנערה שנתן לה אחד טבעת ולא א"ל לשם קדושין עד לאחר שעה שא"ל הוו עלי עדים שקדשתיה, ואחד מן העדים א"ל השליכי כי לשם קדושין נתן לך, והיא השליכה, והושוו כל הגדולים דלא חלו קדושין חדא דהוי שתיקה לאחר מתן מעות דלא מקודשת, ועוד הוכיח דיכולה לזרוק אפי' אחר כדי דבור. דאמרינן הוכיח סופה על תחילתה, דהא בנדון המרדכי שאמר הוו עלי עדים שקדשתיך, ואחד העדים א"ל השליכי כי לקדושין נתן לך, ואח"כ השליכה דתיבות אלו הם יותר מכדי דבור, ומ"מ פסקו הרא"ם ור"ת דהוכיח סופו על תחילתו ואינה מקודשת, וזה דלא כדעת החכם צבי הנ"ל וגדולה מזו פסק הרמ"א בחו"מ ס' רמ"ה סעיף י' במקבל מתנה ששתק כשבאה מתנה לידו ואח"כ צווח ומשמע מצעקתו שלא רצה במתנה מעיקרא, ואפי' חב לאחריני כגון שיש לו בעל חוב מכל מקום מאחר ולא היתה בחזקתו עד עתה נאמן עליה, ע"ש. והוא הדין בקדושין דאמרינן הוכיח סופו על תחילתו.
סעיף ג
ובאור גדול סי' מ"ט דן במעשה שהיה לו באדם שהחזיק ידה של נערה וא"ל הרי את מקודשת לי, וכשהרפה ידו זרקה הטבעת והיה ספק אם זרקה אחר כדי דבור, והביא דברי החכם צבי-שהסתפק ברשב"א והאריך לדון אם יכולה לחזור אחר כדי דבור וסוף דבר העלה דדברי החכם צבי אינם פשוטים משום דאפשר דגם אחר כדי דבור מהני זריקה כמו שכתב המרדכי, וכמו שכתבו הראשונים שהוכחה ע"י מעשה מהני גם אחר כדי דבור, ע"ש. ובס' אריה דבי עילאה ס' ט"ז כתב להוכיח מדברי מהר"ם פדוואה סו"ס כ"ד דכשזורקת הקדושין לאחר כדי דבור מוכח שאף פעם לא היה לה רצון להתקדש, והגם דמדברי הרב חכם צבי לא משמע כן מ"מ בנידון דידן גם החכם צבי יודה שלא קיבלתם לקדושין אלא לצחוק בעלמא, ע"ש.
ומ"מ הרבה פוסקים ס"ל כדעת החכם צבי דלא מהני זריקה לאחר כדי דבור, וכ"כ בשו"ת גבורת אנשים לבעל הש"ק שהביא בתשובה סי' ה' בשם אביו מהר"ם כץ ז"ל, דלא מהני זריקה לאחר כדי דבור, והוכיח מגמרא התקדשי לי בדינר נטלתו וזרקתו לים אינה מקודשת, דוקא זרקתו תוכ"ד אחרת למה הגמרא לא אמרה זרקתו לים דודאי נטלתו כדי לזרוק, דאם לא נטלתו אין כאן זריקה, אלא ודאי נטלתו וזרקתו מיד. וכתב אל יהיה דקדוק זה קל בעינך.
וכן הוכיח מהחינוך לענין חלה דהס"ל מצרף דתנן הרודה ונתן לסל, בזה מצרף, אבל אם רצה והניח על השולחן שנפטר הסל לא מצרף מדאוריתא, וכן הוכיח מב"י בס' מ"ב בזרק לבגדיה ונענעה דלא מקודשת כשנענעה תוכ"ד, וכ"כ מרדכי והגי"ה מימון, וכ"כ הרא"ש הביאו ב"י דדוקא בתוכ"ד והרב שמש צדקה ס' א' ומהרשב"ם ח"ג סי' נ', ובשו"ת חתם סופר ח"א ס' פ"ד הביא הגהות מיימון דרק בתכ"ד מהני זריקה, וכתב לחלק בין אמר כתבו גט לאשתו ועלה ונפל ומת דשם הוכיח סופו על תחילתו, כפי שאמרה הגמרא בגיטין דף ס"ו.
וחולין ל"ט. ע"ש. ובשו"ת רב פעלים ח"ב סי' ד' הביא דברי חכם צבי דאחר כדי דבור לא מהני זריקה כתב להוכיח כן, ותמה על החכם צבי שלא הוכיח דבר זה מהגהות מיימון וכ"כ בשו"ת זבחי צדק ח"ב סי' א' וכ"כ בשו"ת פני יצחק אבולעפיה ח"א סי' י'. וסיים שדברי החכם צבי אמת ורוח ד' דבר בו שכוון לדעת גדול המהר"ם הובא בתשובות מיימוניות, ע"ש.
סעיף ד
ובשו"ת חיים אויערבאך דיני קדושין סימן ב' הוכיח כחכם צבי ותמה על הקהלות יעקב דס"ל דזריקה מהני אחר כדי דבור, ומה שהוכיח מרשב"ג בשתק ולבסוף צווח היינו בזיכה לו ע"י אחר ולא קיבל בידו מאומה. אבל בקיבל בידו לא יכול לחזור רק בתכ"ד וכן נפסק בחו"מ ס' רמ"ה סעיף י"א דרק בזוכה על ידי אחר. וכ"כ בשו"ת ר' עקיבא איגר סי' צ"ו כדעת חכם צבי דלאחר כדי דבור לא מהני זריקה, וכ"כ בשו"ת דברי מלכיאל ח"ג ס' צ"ג שהביא דברי הקהלות יעקב ותמה עליו שאיך מהני זריקה אחר כדי דבור דהוכיח סופו על תחילתו דהא רשב"ג איירי בזיכה לי ע"י אחר ושתק ולבסוף צווח, אבל בקיבלה קדושין וזרקה אותם אין שום הוכחה דלא רוצה בקדושין דבודאי נתרצית והוי קדושי ודאי, רק עכשיו חוזרת בה ואפי' כוונתה לכך מ"מ דדברים שבלב אינם דברים, וכתב לחלק דלא דמי למתנה דשתק וצווח דמהני אפי' חב לאחרים דכאן בקדושין יש סברא לומר שהיא נתרצית, ועכשיו חוזרת ולא יכולה לחזור דלא אמרינן בקדושין תוכ"ד כדבור.
ובס' אריה דבי עילאי סי' ט"ז דברי הקהלות יעקב שמהני זריקה לאחר כדי דבור דאמרינן הוכיח סופו על תחילתו דהחת"ס דחה סברא זו והוכיח כדעת החכם צבי דפסק בסכינא חריפא דלא מועיל זריקה לאחר כדי דבור שכתב דלא נסתפק אדם מעולם שמהני זריקה לאחר כדי דבור דהרי גם מהר"ם כץ אבי הש"ך ס"ל כן כדעת החכם צבי, דהא דמהני תוכ"ד כיון שעוד לא חלו קדושין. אבל לאחר שחלו קדושין לא יכולה לחזור, כפי שמובן מדברי רש"י דף י"ב.
דהוי שתיקה בעת מתן מעות הוי הוכחה משתיקתה. והיינו שלא מחתה כל השיעור של כדי דבור, דאז נגמרו הקדושין. ומוכח דאם היתה מוחה תוכ"ד לא חלו. והטעם דכל זמן שלא חלו הקדושין מהני חזרה. וזה ראיה לסברת ח"צ דלא מהני זריקה לאחר כדי דבור, והעלה בסוף דבריו דאין לזוז מדברי החכם צבי, דלאחר כדי דבור לא מהני זריקה.
ובחזו"א סי' מ"א אות ח' הביא דברי החכם צבי וכתב וראיתי מצדדים לומר דמהני זריקה לאחר כדי דבור, וחלילה לומר כן דכל שלא זרקה מיד אלא מחזקת בשקט רוח, כבר הוחלט שנתרצתה וכן מוכח בגמרא קדושין י"ב: דאמרינן בשעת מתן מעות מקודשת בשתיקה, ואין סברא דיועיל זריקה אח"כ. ואף דעל כרחך חלוקה שתיקה מאמרה הן, דבאמרה הן לא מועיל זריקה אפי' תוך כדי דבור, ובשתיקה מהני מ"מ לא מסתבר שתועיל זריקה אחר כדי דבור, ומ"מ כשהשליכה תכף מגלה שאין רצונה בנטילה אבל כל שקיבלה והפסיקה בשתיקה הוי כמוכח שלשם קדושין, ואפי' אם לא כיוונה לקדושין הוי דברים שבלב וכמו שביאר כל זה החכם צבי בתשובתו, ע"ש.
ובעין יצחק ח"א סי' נ"ח האריך לדחות דברי הקהלות יעקב ושם הביא ראיה דהרי"ף, הרא"ש ורשב"א לא אומרים הוכיח סופו על תחילתו והרמב"ם מסתפק דלמא הלכה כרשב"ג והעלה דהדבר בספק והיא ספק מקודשת בזרקה אחרי כדי דבור, ע"ש.
סעיף ה
ויש להסתפק אם העדים עצמם מסופקים מתי היתה הזריקה האם תוכ"ד או אחרי כדי דבור, מה דין אשה זו, וראיתי בס' ברית יעקב ס' מ"ב שדן בזה דאם העדים מסופקים אם השליכה תוכ"ד או אחרי מעמידים אותה בחזקתה חזקת פנויה, כמו שכתב הר"ן בסוגיא בפ"ק בנתן הוא ואמרה היא, וכאן נמי כיון שיש ספק לעדים דמי למקדש בלי עדים דלא מקודשת, כמו שכתב הב"ש בשם הג"א והח"מ בשם הר"ם דכל שהעדים מסופקים הוי כמקדש בלי עדים ואח"כ כתב לחלק בין עדים שיכולים לראות ולא ראו לנדון דידן שהעידו על הכל דראו נתינה וקבלת האשה רק שתיקתה לא מוכח אם קבלתו לכתחילה כדי לזורקו או קבלה ואח"כ זורקת, וכיון דהעדים מסופקים אם זרקה תוכ"ד הוי כמקדש בלי עדים.
ואח"כ דן בזה דס"ל דאף שקבלה בשתיקה הוי מיד כהסכמה וריצוי לקדושין אלא דאם זרקתו תוכ"ד הוי גילוי דעת דמעיקרא לא נתכוונה לשם קדושין ולפ"ז ליכא חיוב על העדים להמתין לראות עד לאחר כדי דבור שלא זרקתם וממילא לא הוי כמקדש בלא עדים כיון דראו גוף הקדושין שקבלתם בשתיקה ומסיק אמנם נראה דעל כרחך צ"ל כמ"ש לעיל, דאל"כ קשה אהא דמהני זריקתה אפי' תוכ"ד והא קימ"ל תוכ"ד לא כדבור דמי בקדושין, אלא ודאי דאמרינן כיון דלא גילתה דעתה מקודם דרוצה להתקדש מה שקבלה בשתיקה לא הוי הוכחה עדיין, אא"כ מחזקת אותו עד לאחר כדי דבור, אז הוי הוכחה דנתרצית לקדושין.
אבל כשזרקתו תוכ"ד הוי גילוי דעת דמעיקרא לא נטלתו לשם קדושין וכמו שאמר החכם צבי, ומזה מוכח דלא אמרינן דקבלתה בשתיקה הוי הסכמה דא"כ לא מהני זריקה אפי' תוכ"ד. או כמו שכתב לעיל דנטילתה עדיין ליכא הוכחה דנתרצית לקדושין עד לאחר כדי דבור, וא"כ מחוייבים העדים לראות אם לא מיחתה וזרקתו תוכ"ד ואם לא ראו ומסופקים בזה הוי כמקדש בלא עדים.
סעיף ו
ובספר נפש חיה סי' י"ט הביא בשם ח"צ הא דמהני זריקה תוכ"ד אע"ג דבקדושין לא אמרינן תוכ"ד כדבור, כיון דלא אמרה בתחילה שרצונה להתקדש לכן שפיר מהני מה שזרקה הקדושין תוכ"ד. שזו הוכחה דלא רצתה הקדושין מעיקרא אבל לאחר כ"ד לא מהני. וכתב עליו הרב נפש חיה דדבריו צ"ע דבקדושין אין חילוק בין תוכ"ד לאחכ"ד, והאריך והעלה דהא דמהני זריקה תוכ"ד דוקא נטלתו בכעס וזרקה דלא הוי שום הוכחה דרצונה להתקדש, אבל כל שלקחתו בניחותא אפי' זרקה תוכ"ד מקודשת כיון דלא מוכח שנטלתו לזורקו.
ומסיק באופן דיש ספק אם מתחילה דהיא רוצה, יש לחלק בין תוכ"ד לאחר כדי דבור ע"פ הרשב"ם בב"ב קכ"ט דבקדושין לא אומרים תוכ"ד כדבור מדרבנן. וכן דעת הרבה פוסקים ולפ"ז היכא דהוי ספק אם רצתה מעולם לא חיישינן כיון דאפילו רצתה בתחילה יכולה לחזור תוכ"ד מדאורייתא, אבל לאחר כדי דבור דלא מהני חזרה מדאורייתא חיישינן שמא רצתה מתחילה ולא מהני זריקתה ע"ש. וכן פירש המאירי בשמעתין שכתב באומר לאשה התקדשי לי במנה נטלתו בכעס וזרקתו לפניו אינה מקודשת כיון שנטלתם על דעת כן נטלתם, וכן הדין אם הזמינה חיקה לקבלו בכעס ונטלו וזרקתו לפניו, הואיל וניכר לעדים דאדעתא דהכי נטלתם.
ומ"מ כל שנטלה בפני עדים בנחת כמתרצה לדברים או שהזמינה חיקה לכך ושלא בכעס ואח"כ זרקתם לפניו או לים כתבו גאוני ספרד שצריכה גט אפי' זרקתם תוכ"ד, דכיון שנטלתם בנחת אעפ"י שזרקתו לאלתר שמא נתחרטה לאחר קבלתה ואפילו נטלתו בכעס אם לא זרקתם אלא לאחר שיעור הראוי לכך מקודשת ודאי ואין זריקתה כלום עכת"ד. ובתוס' ר"י הזקן כתב בשם רבינו נסים בלשון זה ודוקא היכא שנטלתם בכעס וזרקתם מיד אז אינה מקודשת, אבל לקחה בפני עדים ואח"כ זרקתם לפניו או לדבר האבד צריכה ממנו גט ע"כ.
סעיף ז
ויש להסתפק לדעת החכם צבי דלא מהני זריקה לאחר כדי דבור דכל שנטלה וזרקה אחר כדי דבור אמרינן שהתרצתה ואחר כך מתחרטת, מה יהיה הדין אם גם בשעה שנטלה היה ספק אם התרצתה ובשו"ת מהרש"ם ח"ג ס' נ' כתב בנידון שנתן לנערה טבעת שתראה אם הוא טוב לקנותו, ובשעת נתינה א"ל לשון קדושין וא"ל אחותה דבטבעת כזו עושין קדושין וכששמעה זרקה אותה והאריך בדברי הפוסקים דלא מהני זריקה לאחר כדי דבור ובסוגיא דהוכיח סופו על תחילתו והעלה כיון דהנערה רצתה לקנות הטבעת ונתן לה על דעת לקנות ואח"כ א"ל הרי את מקודשת מ"מ י"ל דהיא לא השגיחה בזה שאמר לאחרים, כיון שאמר לה שימכור לה והיא הסכימה לכך, ועל דעת זה הושיטה אצבעה, הרי דלא קבלה לשם קדושין ויכולה לזרוק אותה אחר כדי דבור ואינה מקודשת.
וכ"כ בשו"ת בית יצחק שמלקיש ח"א ס' צ"ח דגם לחכ"צ דלא מהני זריקה לאחר כדי דבור מ"מ בנידון דהמהרש"ם דרצתה הנערה לקנות טבעת והוא אמר לעדים ראו שאני מקדשה והיא זרקה, לכו"ע לא מהני. דאמרינן הוכיח סופו על תחילתו, ועי' בנתיבות המשפט חו"מ ס' ר"ס דכתב דגם בקנין חצר מהני שתק ולבסוף צווח לבטל הקנין. והוא הדין ביד שלא מדעת דמהני שתק ולבסוף צווח ושוב הניף ידו בס' כ' ס"ק ט"ו דמהני מה שצווח בסוף לבטל הקנין.
וסיים הרב בית יצחק שאף שבספרי על או"ח ס' כ"א אות א' השגתי על הנתיבות בזה מ"מ בנדון דידן שלקח הטבעת בתחילה לא על דעת קדושין יש לצדד דמהני חזרתה ע"י שזרקה אף לאחר כדי דבור, דגם לדעת החכם צבי אם יש ריעותא דמוכח מועילה הזריקה גם לאחר כדי דבור. וכן מצאנו בשו"ת תועפות ראם טוייבש בס' ל"ז דהעד העיד שא"ל רק הרי את מקודשת, ולא אמר לי , דלדעת רוב הפוסקים לא מקודשת ורק הרמ"א בס' כ"ז חשש לדעת מקצת המחמירים.
ובנד"ד גם הרב ח"צ יודה כיון דהאשה לא שמעה לי, ולא ידעה למי מתקדשת וכיון דלא א"ל חשבה דלא צריך זריקה דקדושין לא חלו, ולבסוף כשראתה שלא אמר למי מקדשה זרקה הקדושין בכה"ג גם הח"צ מודה דלא מקודשת אפילו זרקה לאחר כדי דבור ודו"ק.
סעיף ח
ובשו"ת חמדת שלמה ס' מ"ח בנדון שראו עדים שאחד אמר לנערה קחי חפץ זה שבארגז וכשלקחה א"ל הרי את מקודשת לי, ואחרי זה ראו העדים שהחפץ זרוק על הארץ, והעדים מסופקים מתי זרקה החפץ. ועד אחד מעיד שאם הנערה היתה באותו מעמד וצעקה עליה, ועד השני אומר אף אני כמוהו ואחר כמה ימים העיד שהנערה זרקה מיד, והרב המחבר דן באריכות על חלות הקדושין ונשא ונתן עם חכם אחד שכתב ארבעה צדדי היתר להתיר הנערה, וסיים עליו שלא רואה מקום להקל, וע"ז הביא בס' מ"ט תשובת הגאון ר' יעקב מליסא זצ"ל שדן בדברי החכם המתיר ודן בדברי החמדת שלמה שכתב דיש מקום לדמות למה שכתב הריטב"א בב"מ כ"ח.
שהביאו הב"י ס' כ"ט בסוגיא דמרי בר איסק שהביא עדים דהוא לא רמאי א"ל ידעיתון ביה דרמאי וחזרו עדים תוכ"ד של הרב, דכיון דאדם לא מביא עדים לחובתו יכולים לחזור תוכ"ד של הדיין. וכאן נמי כיון שהיא סמוכה על שולחן אביה ויראה מאמה, לכן זרקה משום יראה. והביא דברי התומים דהא דמהני זריקה רק תוכ"ד על כן אין מקום לומר דנטלה בשתיקה לא הוי הוכחה לריצוי דידה עד שמחזקת הקדושין בידה שיעור כ"ד ולא זרקתו דדילמא נשי לאו דינא גמירי וסברה דתתחייב באחריות.
והשיב על דבריו הגאון מליסא דמה שכתב דדמי לדברי הריטב"א בב"מ כ"ח. יש לחלק דשם אפי' אי הוי ספק לא מוציאין ממון דלא מוציאים ממון מספק כיון דיש חזקת ממון אבל הכא מספק נעמיד אותה על חזקת פנויה. ועוד דהכא לאו מטעם חזרה הוא, רק שאין כאן גילוי דעת כלל שנתרצית, שהרי לא אחזה בידה רק אחר כדי דבור, וכ"כ בברית יעקב דאחזתו בשתיקה לאחר כדי דבור אז ידעינן דרצונה לקדושין מיהו בשו"ת רע"א ס' צ"ז וכן בתשובתו שהביא הרב חמדת שלמה בסי' נ' אחרי תשובת ר' יעקב מליסא ז"ל שכתב דההוכחה דרוצה בקדושין רק מאחיזתה בחפץ עד אחר כדי דבור וכמו שכתב הגאון מליסא מ"מ מסיק דהנטילה בעצמה הוי רצון והסכמה, אלא אם זרקתו תוכ"ד הוי גילוי דעת למפרע דלא נטלתו לקדושין, וממילא בכה"ג דזרקתו אחר שצעקו עליה ליכא הוכחה.
וכ"מ מדברי החזו"א ס' מ"א אות א' דלא מהני אמירתה שלא הבינה שלשם קדושין קבלה דהוי כחזרה. ורק בזרקתו אמרינן דנטלתו כדי לזורקו א"כ בכה"ג דלא שייך למימר הכי גם זריקה הוי כחזרה ולא מהני, ע"ש.
סעיף ט
ובנטלתו וזרקתו לים בפניו פרש"י לומר איני רוצה וכן דייק המקנה דזרקתו שלא בפניו לא מהני זריקה ומקודשת. וכ"כ הרמב"ם פ"ד מאישות הל' ד' וזרקתו לים בפניו. וכ"כ הסמ"ג דבעינן שיראה בעצמו הזריקה ובס' המקנה בקונטרס אחרון כתב דלפי גירסת הלחם משנה ברמב"ם נטלתו וזרקתו לפניו או לים, דווקא בזרקתו לדבר שאינו אבד בעינן בפניו. אבל בזריקה לאור נראה דלא הוו קדושין בין בפניו בין שלא בפניו. ואדרבה שלא בפניו עדיף דמוכחא מלתא דאינה חפצה בקדושין כיון דלא שייך טעמא דאמרינן דבפניו רוצה לבדוק אותו אי רתחנא הוא. משמע בגמ' דאי לאו הכי מילתא דפשיטא דלא מקודשת. ולהכי הגמרא לא הזכירה גבי זרקתו לים בפניו משום דכולל בין בפניו בין שלא בפניו.
ובזה מיושב לשון הטור שלא לדבר האבד וכו'. ותמהו עליו הב"ח והח"מ מהסוגיא דמשמע דהוי כ"ש מזרקתו לאור או לדבר האבד ולפי הנ"ל ניחא, דבזרקתו לאור לא הזכיר בפניו ובזה הוי פשיטא דאינה מקודשת וכן הוסיף שלא לדבר האבד וזרקתו לפניו דמהני, וכו'. וכ"כ הרב אמרות טהורות דמהרמב"ם והטור משמע דבזרקתו לדבר האבד בין בפניו בין שלא בפניו אינה מקודשת, ולדבר שאינו אבד בעינן זרקתו בפניו. אבל שלא בפניו מקודשת, ע"ש.
ויש להסתפק בזרקתו בפניו לדבר שאינו אבד אבל היה חצרה או ד' אמותיה אי חשובה זריקה זו כביטול הקדושין. וראיתי בב"ש ס"ק י"ב דכתב בשם הב"ח ס' מ"ב דאם זרקה והיא בחצרה מקודשת אא"כ אמרה בפירוש שאינה רוצה בקדושין. והוסיף והוא הדין אם זרקה לתוך ד' אמותיה. וכ"כ הח"מ ס"ק י"א דבזרקתו לתוך ד' אמותיה או קרוב לה הוי קדושין. ובס' ארץ צבי ס"ק י"ב הביא דברי הב"ח והח"מ וכתב דמשמע בהגהות מיימון אישות א' שהביא הב"י כדבריהם וכן משמע מהרמ"א בס' מ"ב סעיף א' אם אמרה תחילה קדשני וניערה בגדיה וכו', ונפלו בתוך ד' אמותיה לא מקודשת.
ובשו"ת רב פעלים ח"ב ס' ד' דן בנדון משרתת שנתנו לה הקדושין בחדר שבבית בעל הבית והיא זרקה אותם על הארץ הביא דברי הב"ח והשואל ומשיב מהדורא ד' ח"א ס' ל"ז. וכתב כיון שיש לה רשות בחדר והוא מיוחד לה הרי כרשותה ולא חשובה זריקה ומקודשת, ע"ש. וכ"כ בשואל ומשיב הנ"ל דאם קידש משרתת והיא זרקתן על גבי תיבה בבית בעל הבית והעלה כיון שיש לה רשות להשתמש בזה הוי כרשות שלה ע"ש. אמנם הב"ש ס"ק י"ב העיר על דברי הב"ח והח"מ והניח בצ"ע והבאר היטב הוכיח מגמרא דאמרה הא שדתינהו קמיה הוי קדושין דלמא בחצרה דלא מהני זריקה לדעת הב"ח. וכן תמה בתפארת יעקב והעלו הפוסקים האחרונים דמידי ספקא לא נפקא.
סעיף י
ובאמר לה התקדשי לי במנה וא"ל תנהו על גבי סלע, אינה מקודשת ובסלע שלה מקודשת, והטעם דלא מקודשת דכיון דאמרה לו תנם על גבי סלע, משמע שלא רוצה להתקדש. ובתוס' ר"י הזקן קדושין ח. כתב דאם א"ל הרי את מקודשת לי והיא שתקה מקודשת, וכתב דלאו מילתא היא, ובאר היטב ס"ק ח' הביא דברי המרש"ך ח"א ס' קנ"ב בטלי קדושין מעל גבי קרקע אי מהני, דהב"ש ס"ק ח' הסתפק בזה והביא מדברי הרש"ך שכתב דגבי גט לא מגורשת ואיתקש הויה ליציאה ומ"מ יש להסתפק אי לכל מילי הוקש.
וכתב הב"ש דלא דמי לפקדון שכבר היה בידה ובשו"ת מהריב"ל ח"ב סי' ל"ג הסתפק בזה וכתב דדוקא בגירושין לא מהני ולא בקדושין, ובגמרא דף ט: מילתא דאיתא בקדושין לא קתני משמע דמחובר איתא בקדושין והמקדש במחובר לא מקודשת והוכיח מסוגיא דידן התקדשי לי במנה תנם על גבי סלע אינה מקודשת דלא סמכה דעתה וסלע של שניהם הסתפק רב ביבי וקשה הא הוא ליה טלי קדושין מעל גבי קרקע מוכח מהגמרא ומתוס' דלא אמרינן כן בקדושין וזה דין מיוחד בגט ולאו לכל מילי איתקש הויה ליציאה ובשו"ת מהרי"ל ס' ע"ד כתב בפשטות דלא מהני טלי קדושין מעל גבי קרקע ע"ש.
ובשואל ומשיב סי' ל"א כתב לדחות דאין ראיה משמעתין כיון דגמרא איירי שהוא שם אותם על גבי סלע לשם קדושין, לכן מהני דבקדושין לא כתיב ונתן בידה כמו בגט אבל באופן שהיה מונח על קרקע וא"ל טלי קדושין מעל גבי סלע לא מקודשת דכתיב כי יקח, ובעינן שתהיה על כל פנים נתינה ע"ש. אמנם המהרי"ל ס' ע"ד כתב בפשטות דלא מהני טלי קדושין מעל גבי קרקע כמו בגט, דהוקשה הויה ליציאה והקשה איך מועיל בקידשה בפקדון דאמרינן בדף מ"ז.
דמקודשת הרי לא בא לידה בתורת קדושין והוי כטלי קדושין מעל גבי קרקע, י"ל דבקדושין בעינן שיבוא לידה מיד הבעל או מיד שליחו אע"ג דמעיקרא לא בתורת קדושין יהיב לה דהכי נמי בגט אם א"ל כנסי שטר חוב זה ואח"כ א"ל הרי זה גיטך מהני. והעלה דבטלי קדושין מעל גבי קרקע לא מקודשת ואפי' ספק אין כאן ולא צריכה גט אפי' מדרבנן ע"ש שהאריך.
ובשו"ת חתם סופר ח"א ס' פ"ב כתב בפשטות דהגם דמצאנו כמה גאונים דמסתפקים בזה מ"מ לא שבקינן פשטותיה של מהרי"ל מפני ספקם של הב"ש והרש"ך שלא ראו דבריו, שאילו ראו דבריו הוו הדרי בהו ופשוט דמקדש בשטר לא מקודשת בטלי קדושין מעל גבי קרקע דכיון דבגט לא מהני הוא הדין בשטר קדושין ושטר שחרור. והר"ן ברש פרקין מחלק במחובר בין קדושי כסף לקדושי שטר דבכסף לא בעינן מטבע לשמה, אבל בשטר בעינן לשמה וכתב שטר קדושין שלא לשמה לא מקודשת דאיתקש הויה ליציאה, והעלה דבכסף מקודשת במחובר אבל מחובר בשטר לא מקודשת, ולענין טלי קדושין מעל גבי קרקע אין הבדל בין קדושי כסף לקדושי שטר, וכ"כ בברית יעקב ח"ב ס' מ"א בנדון ששם כסף קדושין על העמוד וא"ל התקדשי לי שכתב דלא מקודשת דהוי טלי קדושין מעל גבי קרקע.
אולם הרבה פוסקים חולקים וס"ל דבקדושי כסף מהני טלי מעל גבי קרקע. וכ"כ במהרשד"ם ס' כ"ד דנסתפק בזה וכתב נראה בעיני דדוקא בגיטין צריך שיתנהו ממש לידה אבל בקדושין כל שנטלתו במאמרו הוי קדושין דתניא בקדושין דף ח': התקדשי לי במנה נטלתו וזרקתו לים או לאור אינה מקודשת וכו', ומשמע מלשון הגמרא נטלתו וזרקתו שהוא הראה לה המנה והיא נטלתו מעצמה, משמע שאין חיסרון של טלי קדושין מעל גבי קרקע, ואין לומר נטלתו שהוא נתנו לה דא"כ הו"ל לגמרא לומר א"ל התקדשי לי במנה וזרקתו לים.
וכן מהמשך הגמרא התקדשי לי במנה תנם לאבא ולאביך. תנהו על גבי סלע דאם היה סלע שלה מהני דודאי לא נתן בידה אלא שהראה לה המנה. הוא הדין בדין נטלתו וזרקתו דהראה לה המנה, וכן נראה מדברי הרמב"ם פ"ד מאישות והטור שהביאו לברייתא הנ"ל בזה אחר זה, משמע ודאי דכולהו בחדא מחתא מחתינהו. וכולם איירי שלא נתן לה ביד, אלא שהראה לה והיא לקחתו, ומשמע דדוקא נטלתו וזרקתו לים לא הוו קדושין הא נטלתו ולא זרקתו הוו קדושין, וכן נראה להביא ראיה מהרמב"ם פ"ה א"ל הילך דינר זה במתנה והתקדשי לפלוני וכו' ה"ז מקודשת אע"פ שלא נתן לה המקדש כלום, וכתב הוא הדין שהנותן לא היה שליח, ואע"פ כן מקודשת דהוי כאילו נטלתו מהמקדש ובגט בכה"ג לא מהני שאם הסופר כתב גט בציווי הבעל ולא עשאו שליח לתת לאשתו אלא הסופר מעצמו נתנו לה והבעל אמר לה התגרשי בגט שקבלת מידו ודאי שאינו גט, הרי דגט וקדושין אינם שווין. והטעם דהא דאיתקש הויה ליציאה היינו בקדושי שטר, וכמ"ש הר"ן בריש פ"ק דקדושין לענין קידשה במחובר, אבל בקדושי כסף לא הוקש ע"ש ודו"ק.
י'. ובשו"ת הראנ"ח סי' פ"ה דן ג"כ בזה והוכיח בתחילה מקידשה בפקדון משמע דלא בעי נתינה ודחה דשם הגיע לידה מידו, וחשיבה נתינה וכמו שכתב הר"ן בגיטין ע"ח. גבי א"ל כנסי שטר חוב זה ואח"כ א"ל הא גיטך מהני וכן דחה הראיה מהתקדשי לי במנה וא"ל תנם על גבי סלע אם היה סלע שלה מקודשת. וכתבו התו"ס שם דלאו משום חצר, אלא משום סמיכות דעת ובסלע שלא שלה לא מקודשת כיון דחסר בגמירות דעת, ומשמע מדבריו דאם לקחה קדושין מקרקע לא מקודשת, וכתב אח"כ דנראה סברה גדולה דמקודשת כיון דבקדושי אשה לאו בנתינה תליא מלתא אלא בהנאה כדאשכחן בהילך מנה ואקדש אני לך, באדם חשוב מקודשת וכן בעל מנת שאדבר עליך לשלטון וכיוצא בזה, דהכל תלוי בהנאה.
וכן מוכח משו"ת מהר"ם פדווא ס' כ"ד באשה שחטפה כסף ואח"כ א"ל התקדשי לי בהם לולי הטעמים שהיו שם להקל ובבתי כהונה ח"א סי' ד' דף י"ח טור ד' שהביא דברי מהרשד"ם ומהראנ"ח הנ"ל וכ"כ בשו"ת מהרח"ש ס' כ"ב שכתב דנראה בהניח כסף בכה"ר וא"ל טלי כסף זה לקדושיך דמקודשת. וראיתי בהתקדשי לי במנה תנם על גבי סלע שאין רצונה להתקדש הא אם רוצה מהני, שהרי בהנאת מחילת מלוה מקודשת דשויא ההיא הנאה פרוטה, וכן משמע מהרמב"ם דכתב דהרווחת זמן מהני היינו בעת השוואה, והעלה דמקודשת גמורה, ע"ש. והביא דבריו בספר אמרות טהורות והביא דברי מהרשד"ם ומהראנ"ח וכ"כ הלכות קטנות ח"ב ס' כ"ה ובשמחה לאיש פי' י"ט.
ובאבני מלואים ס"ק א' אחר שהביא דברי מהרי"ל הנ"ל כתב אם כי איני ראוי להרהר אחר דבריו.
אמנם לפי שמוכח מדברי מהר"ם פדונא המביא ברמ"א ס' כ"ח סעיף ה' כי באשה שחטפה מעות וכו' דלא הוי קדושין משום דהוי שתיקה לאחר מתן מעות ומשמע דאם אמרה הן מקודשת, ואע"ג דלא היתה שום נתינה מיד המקדש, וכמובא בראנ"ח הנ"ל, לכן נראה דבכסף קדושין מהני טלי קדושייך מעל גבי קרקע וליישב ראיות מהרי"ל מהא דכתיב ויצאה והיתה, ההיקש רק לקדושי שטר, אבל בקדושי כסף לא כמו שכתב הר"ן רפ"ק דקדושין בקדושי מחובר, דבתורת כסף מהני, אע"ג דבגט לא מהני, וכו' והוכיח ממה שאח"כ מתקדשת במעמד ג' דלא פסול בקדושין טלי קדושין מעל גבי קרקע דאי פסול בקדושין טלי קדושין איך מהני במעמד ג' הרי לא היתה נתינה, אלא שהביא דברי מהרשד"ם הנ"ל שכתב דמהני טלי קדושין מעל גבי קרקע הוסיף דלפי מה שכתבתי בסי' קל"ו דשיטת תו"ס והראש גבי גט היכא דנתן לה גט לשם פקדון ואח"כ א"ל הרי את מגורשת בו דלא מהני דבעינן מתחילת הנתינה לשם גירושין ובקדושין תנן בדף מ"ז.
התקדשי לי בפקדון שיש לי בידיך מהני, משמע דרק בקדושין מהני טלי קדושיך מעל גבי קרקע, ע"ש. ומהר"ש יפה כתב להוכיח ממעמד ג' ודחה הראיה מהתקדשי לי בפקדון דאם הגיע לידה במסירת הבעל משא"כ במעמד ג' שלא היתה כאן שום נתינה משמע דמהני ואין שום פסול בטלי קדושייך מעל גבי קרקע ע"כ. ובחידושי מהריה"ל סי' מ"ג דחה דמקדש במלוה במעמד ג' עדיף דקנין וזכיה באים כאחד, כמו דילפינן בסוגיא דשכיב מיסע דתקיף ליה עלמא. דאמרינן דתחות ותיפתח דכיון דבאה מרשות הבעל לרשותה קונה, ולא הוי טלי גיטך כיון דהקנה לה רשותו, ובפקדון דמקודשת כמו שכתב הר"ן דמהני גבי גט דבפקדון היא חייבת בשמירת הפקדון כשאמרה הנח לפני מתקדשת דהוי כנתן בידה.
י"א. וכ"כ המקנה בקונטרס אחרון סי' כ"ז דהסכים למהרי"ט דבקדושין מהני טלי קדושין מעל גבי קרקע ואם כי פיקפק על ראייתו מדין ערב דהתם מקודשת בהנאה זו שנותן על פיה דהוי כנותן מעות לידה דמה לה כסף או הנאת כסף דהעיקר מוכח דלא בעינן נתינה כמו בגט, והראיה בקידשה בפקדון שיש בידה מקודשת ובגט לא מהני. וכן בהיה בפקדון ביד אחר והרשה עליהם דמהני בקדושין כדמוכח בקדושין דף מח. והעלה דבקדושי כסף אין מקום לספק, ע"ש.
ובעונג יו"ט ס' קל"ו והוכיח ממהרי"ט בגירושין לקדושין נ"ט. דדוקא בגט בעינן שליחות ממש דכתיב ונתן בידה, אבל בקדושין לא גרע מתן מנה לפלוני ואקדש אני לך הרי דמהני טלי קדושיל מעל גבי קרקע , אלא דלפ"כ קשה למה צריך ריבוי שליחות בקדושין הא סגי בגילוי דעת בעלמא דניחא ליה לקדשה וצריך לומר דהא דמרבינן שליחות בקדושין רק בקדושי שטר, דילפינן מגט דבעי נתינה מידו לידה, או בקדושי כסף היכא דלא בירר לשליח איזו אשה יקדש לו אבל אם בירר לשליח איזו אשה יקדש לו, אבל אם בירר לשליח איזו אשה יקדש לו ושלח הכסף לא בעינן שליחות כסף, ונראה להביא ראיה מקדושין מז.
הא דאמר רב המקדש במלוה אינה מקודשת מלוה להוצאה ניתנה נימא כתנאי המקדש במלוה מקודשת ויש אומרים אינה מקודשת וכו' ותסברא ושווין במכר שקנה ואי אמרת מלוה להוצאה ניתנה במאי קנה, ואי נימא בקדושי כסף לא מהני טלי קדושיך מעל גבי קרקע מאי פריק דלמא לעולם אמרינן סובר מלוה להוצאה ניתנה ואפ"ה במכר קנה בההיא הנאה שמחל לו, דלא בעינן שיהיה הדבר בידו אבל בקדושין דבעי נתינה אינה מקודשת אלא ודאי דגם בקדושין לא בעינן נתינה, וע"ש שהאריך.
אמנם לפי מה שכתב האבני מלואים בס"ק א' לדחות ראיה זו דאי נימא דמחילת מלוה מהני א"כ לא נחשב לטלי קדושיך מעל גבי קרקע דדוקא בדבר הצריך או משיכה או ע"י חצר שייך החסרון של טלי קדושין מעל גבי קרקע כיון שלא היתה נתינה מיד המקדש אבל מחילת מלוה אין הלוה צריך שוב זכיה אלא מיד כשמחל המלוה אפילו בעל כרחו דלוה נמחל החוב, וא"כ הו"ל המחילה כנתינה מיד המלוה, דהיינו המקדש וחשיב נתינה, אלא ע"ז הא דלא מהני קדושין משום דלהוצאה ניתנה ולכן פריך למה במכר קנה הרי להוצאה ניתנה ובמאי קנה.
י"ב. ובחלקת יואב סי' י"ד הוכיח דגבי קדושין מהני טלי קדושיך מעל גבי קרקע מהא דאיתא בירושלמי פ"ב הל' א' דאם אשה גזלה מעות מאחד, והנגזל קידשה באותו כסף, מקודשת היכא שהיה יכול להוציאו בדיינים הרי אף דלא היתה נתינה מעולם מקודשת והסברא בזה י"ל כמו שכתבתי בס' י"ב דכל היכא שצריך חלות קנין רוצה לומר שלא יכולה לזכות בו בלי הסכמתו מקרי רצון הבעל גרידא נתינה ליד האשה ולהכי מהני בקדושין טלי קדושין מעל גבי קרקע, מפני שצריך שהבעל יניחה לזכות בכסף, ועוד ראיה מקדושין ס"ג הרי את מקודשת לי לאחר שתשתחררי ונתינה של עכשיו לאו נתינה דאין לה יד, ומ"מ לאחר שתשתחרר מקודשת הרי לא נתן והוי טלי קדושין מעל גבי קרקע, ואין לומר דקדשה בהנאה כמו שחוק לפ"כ דהא מה שנהנית כשהיא שפחה לא מהני כשתשתחרר, וא"כ הוי טלי קדושיך מעל גבי קרקע וכו', ועוד הוכיח מריטב"א דף ז'.
הילך מנה והתקדשי לפלוני דמקודשת וכתב הריטב"א אע"פ שלא עשאו פלוני שליח נגד רש"י רק מקדשה במה שזה נתן לה בשבילו הרי זו מקודשת, גם בתוספתא פ"ב. דקדושין בקידשה בפרה ומשכה האשה את הפרה מקודשת, ומוכח דטלי קדושיך מעל גבי קרקע מהני וכ"כ הר"ן בריש פירקין בסוגיא דמחובר, ע"ש. ובגט מקושר למהרי"ט אלגזי סי' י"א הוכיח מדברי הרמב"ם פ"ד מאישות הל' כ"ה זרק לה קדושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה ונאבדו קודם שהגיעו לידה ה"ז ספק מקודשת, משמע אם הגיעו לידה מקודשת, ולא הוי טלי קדושין מעל גבי קרקע.
ומ"מ כתב בשו"ת פני יצחק אבולעפיא ח"ה סי' ו' דאע"ג דמרוב הפוסקים משמע דלגבי קדושין מהני טלי קדושין מעל גבי קרקע מ"מ להלכה יש לחוש לדעת הפוסקים דס"ל דלא מהני דהוקשו קדושין לגט אפי' קדושי כסף. ושם השיג על רב אחד דכתב דמהני כדעת המהרי"ל וחתם סופר, והביא דברי הרב הון יוסף סי' כ"ז דכתב באריכות דאילו ראה מהרי"ל דברי הראשונים היה חושש להם וכתב דאע"ג דגם הרב דברי אמת ס"ל דמהני טלי קדושין מעל גבי קרקע מ"מ הרב בית אפרים ס' מ"א דעתו לחוש לדעת הב"ש שהביא דברי הרש"ך דהוי ספק, ע"ש.
ובקהלות יעקב כאן מחלק בין אם נטלה הקדושין מעל גבי קרקע מיד עם אמירתו לבין נטלתם לאחר זמן והוא ע"פ מה שהעיר על מהרי"ל מה שכתב לתרץ מהריב"ל שלא יקשה עליו מהא דהתקדשי לי ע"מ שאדבר עלייך לשלטון דבההיא הנאה דקא מהנה אותה חשוב כאילו יהיב לה והקשה הרי כל שאומר לה טלי קדושין מעל גבי קרקע מהנה אותה מה שנותן לה רשות לזכות בהם, ולכן כתב דאם א"ל טלי קדושין מעל גבי קרקע ונטלה מיד מקודשת, דהרי נהנית בדיבור שא"ל, ויכולה לזכות בהם ובההיא הנאה מקדשה.
י"ג. ובס' כ"ט נחלקו הח"מ וב"ש אם צריך שתהיה הנאה תוכ"ד בקדושין ומיהו לכו"ע עסוקין באותו ענין מהני ולפ"ז הא דמהני במקדש במעמד ג' כיון דמיד נהנית תוך כדי דבור שמצוה ללוה לתת לה, וכן דעת הרמ"א בס' כ"ח סעיף ה' באשה שחטפה מעות דלא הוי קדושין דהוי שתיקה לאחר מתן מעות, ומשמע דאם אמרה הן מקודשת וזה ראיה דטלי קדושין מעל גבי קרקע בתוך כדי דבור מהני, וכן הר"ן דכתב דמקודשת במחובר היינו בא"ל לך חזק וקני ומיד מחזקת בקרקע דאז מקודשת.
וכו' ואם הוא נתן לידה מקודם אע"פ שההנאה לא מידית רק במה שזכתה במעות הקדושין כגון פקדון מ"מ מקודשת, דלא הוי טלי קדושין מעל גבי קרקע, ונ"מ לפי הקהלות יעקב אם א"ל כנסי סלע זה לפקדון וא"ל תנהו על גבי סלע ואח"כ נטלתו, דבאופן זה שלא היתה נתינה לאשה לא מהני ולדעת מהרי"ל פשיטא דלא מהני אלא אפי' לסוברים דבקדושין מהני טלי קדושיך וראיתם כפקדון, דלמא בהכ"ג יודו דלא מהני וכ"כ בשו"ת הון יוסף סי' כ"ג, וכתב ממה שהגמרא אמרה קדשה בפקדון מקודשת ולא חילק, משמע דאין הבדל בין הגיע לידה מידו לנטלתו מעל גבי סלע.
וגם למהרי"ל דכתב דלא דלא מהני טלי קדושין וקשה עליו מפקדון וכתב לחלק דאם בא לידה מידו שמא בנדון זה יודה, ובקהלות יעקב דכתב לחלק בין הגיעה הנאה לידה מיד בתוכ"ד לאח"כ נמצא בנדון דידן דנתן פקדון על גבי סלע ואח"כ נטלתו הוי כרשות מפקיד דלא קנתה מיד, רק אחר כדי דבור דלא מהני.
אולם בברית יעקב ח"ב ס' מ"א כתב דאפי' למהרי"ל דלא מהני טלי קדושין מעל גבי קרקע מ"מ בפקדון בכל אופן מהני כפי שאמרה הגמרא, ובפרט לפי מהרשב"ם בבת' דף פ"ה ד"ה המופקדים דנפקד מקנה רשותו למפקיד. וכ"כ הראש בפ"ק דפסחים דאע"ג דנפקד קיבל אחריות מ"מ עיקר הממון של הבעלים וכיון דהשאיל הנפקד ביתו למפקיד הוי ביתו, וכ"כ הט"ז חו"מ ס' קס"ט לפרש דברי הטור א"כ לפ"ז רשות הנפקד הוי כרשות המפקיד, היכא שנתן המפקיד הפקדון לנפקד הוי כחצרו ומחנהו באין כאחד ולפ"ז בקדושין אע"ג דהפקדון לא בא ליד האשה מ"מ אם א"ל התקדשי לי בזה לא הוי טלי קדושין מעל גבי קרקע אלא מיד חצר ופקדון באין כאחד כסוגיא בגיטין ע"ח:
בשכיב מירע דתיזיל תיחות ותפתח. כמו שכתבו התו"ס דלא הוי טלי גיטך מעל גבי קרקע כיון דמקנה לה רשותו גיטה וחצרה באין כאחד. וכל זה בקדושי כסף אבל בשטר קדושין לדעת רוב הפוסקים לא מהני דהוקש הויה ליציאה וכ"כ בספר גט מקושר אלגזי סי' י"א דאחר שהביא הראנ"ח ומהרשד"ם ומהרח"ש דטלי קדושין מעל גבי קרקע מהני כתב הני מילי בקדושי כסף אבל לא בשטר. והטעם דבכסף לא בעי נתינה וסגי בהנאה אבל שטר דהוי מהן גט לא מהני, וכ"כ בשיטה לא נודעה למי בקדושין דף י'.
וחידש התפארת יעקב בס' כ"ז ס"ק ג' לפי הירושלמי שהביא הראש ומובא בס' ל"ב דאם קידשה בשטר ונמצא פסול אם שוה פרוטה מקודשת הוא הדין אם נתן לה שטר וא"ל טלי מעל גבי קרקע דלא מהני, אם השטר שוה פרוטה מהני.