סימן ט: קנין חופה בקדושין
סעיף א
גמ' ג. מנינא דרישא למעוטי חופה, ולרב הונא דאמר חופה קונה, מק"ו ומה כסף שאינו גומר קונה חופה שגומרת אינו דין שתקנה מנינא למעוטי חליפין. ונחלקו הפוסקים אם חופה בלי קנין כסף קונה דעת הרא"ש פ"ק דקידושין ס' א' דחופה לא קונה, וכ"כ הרמב"ן וכ"כ תוס' יבמות נ"ז: ד"ה רב בשם ר"ת, ודייק ממה שאמרה הגמ' ולרב הונא דאמר משמע דלא קיימ"ל כוותיה. והר"ן בסוגי' הביא דעת בה"ג והרמב"ן שכתבו בדעת הרי"ף דלא ס"ל כרב הונא מאחר דהשמיט הדין של רב הונא, וכ"כ המאירי והרשב"א.
אמנם הרא"ש הביא דעת הר"ח דס"ל מאחר והגמ' תירצה כל הקושיות על רב הונא, משמע דלא נדחו דבריו, ואע"פ שהגמ' אמרה ולרב הונא, הרי לקמן נמי בדף ח. אמרינן ולרב נחמן דס"ל פירי לא עבדי חליפין אע"ג דהלכה כן, ולכן לפי גירסת הב"י הרא"ש כתב דלא כר"ח, אמנם הטור הביא דעת ר"ח ונפסק בשו"ע כדיעה ב' לחוש, וכ"כ הר"ן לחוש לדברי ר"ח.
וכתב הלחם משנה פ"י מאישות הל' ב', מאחר דהרמב"ם פסק בפ"ג דאשה מתקדשת בכסף בשטר ובביאה, משמע דלא מתקדשת בחופה, והקשה דהרי הרמב"ם פסק פ"ז דתרומות דחופה בלא קידושין פוסלת מלאכול בתרומה, וכתב ה"ה דאע"ג דחופה לבד לא קונה מ"מ קונה לפסול, והוכיח הר"ן בפ"ב דקידושין דף כ"א: ברי"ף דהרמב"ם ס"ל דחופה לא קונה, ממה שכתב הרמב"ם פ"ז הל' כ"ג המקדש על תנאי וכנס סתם או בעל סתם ה"ז צריכה גט, שמא ביטל התנאי כשכנס או בעל, וכן המקדש בפחות משוה פרוטה או מלוה וחזר ובעל בפני עדים צריכה גט שעל בעילה זו סמך ע"כ.
ודייק הר"ן ממה שכתב הרמב"ם בקידש על תנאי, כנס או בעל, ובפחות משוה פרוטה בעל בפני עדים משמע דוקא דבקידש על תנאי מהני כנס דבכנס מחל על התנאי, משא"כ בפחות משוה פרוטה וכנס לא מהני לכן בעינן בעל, ומשמע דכנס בקידש בפחות משוה פרוטה לא מהני, דאל"כ הו"ל למימר נמי כנס או בעל ע"ש. ובדינא דחיי כתב ממה שלא הזכיר הרמב"ם אלא ג' קנינים אין להוכיח דחופה לא קונה דדילמא מסתפק כדעת הר"ח. ובעצמות יוסף כתב דרוב הפוסקים חששו לדעת ר"ח ולכן הוי ספק מקודשת.
ויש להסתפק למ"ד חופה קונה האם חופה במקום כסף וצריך חופה שניה להחשיבה נשואה או למ"ד חופה קונה היא קונה וגומרת, ובתוספות הרא"ש דף ה' הסתפק והעלה דחופה קונה וגומרת. אמנם במהרש"א על התוס' חופה קונה כתב דלפי תוס' שכתבו שכסף לא גומר אחר כסף דמאי אולמיה האי כסף מהאי כסף לפ"ז בחופה יש סברא הפוכה שמתחילה וגומרת דמאי אולמיה האי חופה מהאי חופה, ויש שדחו וס"ל דחופה עושה אירוסין ובעי ביאה לקנות.
סעיף ב
וכתב בפתחי תשובה ס' כ"ו ס"ק ג' דאשתמיטיה למהרש"א דברי תוס' יבמות נ"ז. דמבואר דאם קידשה בחופה הוי רק ארוסה וכן דייק מלשון הטור דכתב דלכו"ע בחופה לא הוי כנשואה, ובשמחת יהודה כתב להוכיח דחופה לא גומרת, דהרי ביאה עדיפה מחופה והגמ' הסתפקה תחילת ביאה קונה או סוף ביאה וקימ"ל בביאה אינה אלא כארוסה כל שכן חופה, וטעם המלך כתב דיש ב' סוגי חופה יש חופה שקונה וגומרת כגון ארוסה אסורה לבעלה עד שיביאה לתוך ביתו ויתיחד עמה וזהו הנקרא כניסה לחופה, וזה נקרא נשואין בכל מקום, אבל חופת נידה לא גמרו הנישואין והרי היא כארוסה ע"כ.
והנה האור שמח אישות פ"י הל' ב' הסתפק אי חופה בעי עדים או סגי בהודאת שניהם, דבקדושין סה: אמרו קדושין צריכים עדים ולא סגי בהודאתם, משום דקא חייבי לאחריני ופי' רש"י שקרובותיה נאסרו ולכן היכא דכבר קידשה ונאסרה לא בעי עדים, וכ"כ חלקת יואב ס' י' ושו"ת האלף לך שלמה ס' קל"ט, ומרן הראשל"צ ביביע אומר ח"ה אהע"ז סי' ח' אות ב'. אמנם באבני מילואים ס' ל"ח ס"ק י"ז כתב דנשואין בעי עדים דלכמה דברים יש הבדל בין ארוסה לנישואין, לכן בעי עדים הרי אף דאסורה כבר בעינן עדים.
ויש לדקדק בדברי רב הונא שאמר חופה קונה מק"ו ומה כסף שאינו גומר קונה חופה שגומרת אינו דין שתקנה, ופי' תוס' רי"ד הזקן חופה קונה אם מסרה לחופה לשם קדושין, וכ"כ רש"י דף ג'. חופה קונה אם מסרה האב לחופה לשם קדושין וקשה למה לא נפרש כפשוטו שמסרה עצמה לחופה ואיירי בגדולה, וכן עמד הפנ"י והמקנה על זה. וכתב תוס' רי"ד חופה קונה היינו שמיחדים שניהם בלא ביאה, ומשמע שחופה שקונה היינו יחוד, ולא מסירת האב לבעל או לשלוחין דעצם המסירה מוציאה מרשות האב לענין ירושה והפרת נדרים, וכיון דבעינן יחוד גמור, למה תלה את זה באם מסרה האב לחופה.
והר"ן ריש כתובות הביא מחלוקת ראשונים מה פי' חופה האם כניסה לרשות הבעל או יחוד, וכתב דהרמב"ם ס"ל בפ"י מאישות הל' א' הארוסה אסורה לבעלה מדברי סופרים כל זמן שהיא בבית אביה עד שיביא אותה לתוך ביתו ויתיחד עמה ויפרישנה לו, משמע דבעינן תרתי כניסה לרשות ויתיחד עמה, ולכאו' למה לא סגי באחד וכבר עמד השער המלך בקונטרס חופת חתנים ס' ט'. ויש לחקור במעשה הקדושין האם ודאי עושין קנין, ומעשה הקידושין הם מעשה קנין, אבל נישואין זה גמר, שזה נגמר ממילא, וזה תלוי בקנין חופה אי חופה הוי יחוד אין בזה שום קנין אלא כיון דהיו קידושין, כשעשה חופה גומר, אבל אי חופה היא כניסה לרשות הרי זה מעשה קנין ועוד נ"מ אי חופה בעי עדים, אם נאמר דחופה יחוד ולא הוי מעשה קנין לא צריך עדים, אבל אי חופה כניסה לרשות, הוי סוג קנין מעולה דגומר את הקידושין י"ל דבעי עדים.
ולפי זה הרמב"ם דס"ל דחופה היינו יחוד וכניסה לרשות ס"ל דחופה הוא מעשה קנין שעושה נישואין, אבל החולקים ס"ל דחופה מספיק יחוד, כיון דנישואין לא פועלים שום קנין וכו', ונראה דזה תלוי בדעת הרמב"ם דבעי חופה הראויה לביאה כיון דנישואין והכניסה לרשות זה קנין נקרא נישואין ולכן בעינן ראוי לביאה, ודו"ק. ודעת תוס' רי"ד הזקן דחופה היינו יחוד ולא עושה שום מעשה קנין, וא"כ קשה לרב הונא איך לומד מק"ו ומה קידושין שלא גומרים קונים חופה שגומרת לא כ"ש דהא יש לדחות דבנישואין ליכא שום מעשה קנין, אבל באירוסין יש מעשה קנין, ולא שייך ק"ו.
ונראה דלכן העמיד התוס' רי"ד במסר האב לבעל לחופה, דבזה שיש מסירה היינו יחוד והכנסה לרשות, אבל בגדולה לא שייך שתמסור עצמה לחופה ודו"ק. אמנם לפי הרמב"ם דס"ל דחופה זה יחוד וכניסה לרשות היינו שיש כאן מעשה קנין שפיר יש להעמיד בדברי רב הונא חופה קונה מק"ו בגדולה שמסרה נפשה לחופה.
סעיף ג
והנה הר"ן בקידושין דף נ'. הוכיח לפי דעת הרמב"ם שאין אשה מתקדשת בחופה, דפסק הרמב"ם בפ"ז מאישות הל' כ"ג, המקדש על תנאי וכנס סתם או בעל סתם צריכה גט שמא ביטל התנאי כשכנס או בעל, וכן המקדש בפחות משוה פרוטה או במלוה וחזר ובעל בפני עדים צריכה גט דחזקה אאעובב"ז, והנה לגבי קידש על תנאי סגי בכנס ובפחות משוה פרוטה בעי עדים שבעל והטעם דבקידש על תנאי היו קדושין ולכן כל שמחל התנאי חלו קדושין ראשונים אבל בפחות משוה פרוטה עכשיו מקדשה לכן בעי עדים ומשמע דחופה לא קונה, דאל"כ היה לו לרמב"ם לומר בקידש בפחות משוה פרוטה או במלוה וכנס בעדים קנה, ודו"ק עכת"ד.
ולהלכה פסק מרן דלא כרב הונא דחופה לא קונה וכ"כ התוס' דרבא תמה עליו ואע"ג דאביי תירץ כל הקושיות מ"מ קימ"ל כרבא וכן כתבו תוס' יבמות נ"ז: והרא"ש כאן וכתב שגם הרמב"ן פסק דלא כרב הונא, וכן דעת כל הפוסקים ודלא כר"ח דכתב שפוסקים כרב הונא מספק וכן דעת הרשב"א ומאירי דאין הלכה כרב הונא, וכתב הפנ"י וישועות יעקב דגם לרב הונא חופה אירוסין עושה ולא נישואין, ובדברי הרי"ף שהשמיט הא דרב הונא, וכן מנינא למעוטי חליפין כתב הרמב"ן דהרי"ף מסתפק כדעת הר"ח, אמנם הר"ן לאחר שהביא דעת הרמב"ן בדעת הרי"ף הביא דעת רב יהודה גאון ובה"ג דלא ס"ל כרב הונא. ובעצמות יוסף קידושין דף ה' כתב הפוך דדעת רוב הפוסקים הסכימו להחמיר כר"ח, וכ"כ בס' דינא דחיי עשין מ"ח לחוש לדברי הר"ח.
ויש להסתפק לרב הונא דחופה קונה האם צריך אמירה כשם שצריך בקדושין או מספיק בכניסה לחופה לבד, ותליא מילתא בדיבור הבעל בקידושין האם זה חלק מהקידושין או רק גילוי דעת, כפי שכתב הר"ן בסוגי' נתן הוא ואמרה היא, דחסר באמירת הבעל, מאיזה דין מעכב, והכא נמי דחופה זה הקנין כמו כסף, ובכסף בעי אמירה, או נאמר שהדיבור מגלה דהכסף ניתן לקידושין ולא לפקדון ולכן בחופה יועיל בלי אמירה, וכ"כ חידושי הרי"ם דחופה לא בעי אמירה אע"ג דילפינן ק"ו מכסף, שם גילוי מילתא וכאן חופה לא גרע מעסוקין באותו ענין, וכתב רע"א בתשו' מהדו"ת ס' נ"ו דבחופה לרב הונא בעי אמירה, וכ"כ בברית יעקב (מצויזמיר) ס' נ"ה הביאו אוצר הפוסקים, וכ"כ בהפלאה קונטרס אחרון ס' ל"ג דבעי אמירה וכ"כ בס' יד אהרן הל' ג' ב"י אות כ' ע"ש.
וכתב אבני מילואים אם הכניסה לחופה ואמר בפי' שמכניסה לשם נישואין, לא קונה והוי ארוסה, ובס' חידושי הרי"ם ס' כ"ו סעיף ב' כתב דהוי נשואה. נמצא דיש מחלוקת אי חוששין לדרב הונא אם חופה קונה שדעת הרמב"ם ושו"ע דחופה לא קונה ודעת הרמב"ן רשב"א ור"ן מביאים דברי רב הונא וחוששין וכ"כ ר"ח דיש להסתפק אמנם הרשב"א בתשובה ריט כתב דר"ח ס"ל דודאי מקודשת בחופה וכ"כ ריטב"א אבל הרמב"ן ורשב"א בחידושין ור"ן ס"ל דר"ח מסתפק. ודעת הרי"ף על פי הבנת הר"ן ותוס' ר"י הזקן הרמב"ם ורא"ש דחופה לא קונה.
והנה לשיטת תוס' ר"י הזקן דחופה בעלמא היינו יחוד וכמו שכתב חופה שמיחדין שניהם בלא ביאה ומשמע דחופה לא עושה שום מעשה קנין וא"כ קשה לפי רב הונא איך לומד שחופה קונה מחופה שגומרת דהא בנישואין לא בעינן מעשה קנין משא"כ בקידושין בעי מעשה קנין.
ואפשר שלזה כתב התוס' רי"ד חופה כגון מסר האב לחופה לשם קידושין, דאף דמסירה לחוד לא מהני מ"מ מהני לאשויי היחוד תורת מעשה קנין, אף דהכניסה לרשותו לא מהני לזה והטעם כיון דהאב מוסרה להבעל להתיחד עמה שפיר מצטרפים המסירה והיחוד, אבל גדולה אין בהכנסה לרשות גדר כניסה לחופה, כמו שכתב הבית יעקב כתובות דלא שייך מסירה רק האב, ולא בגדולה המוסרת עצמה דבכל מקום היא ברשות עצמה והנה זה למ"ד דחופה זה יחוד, אבל לראשונים דס"ל חופה זה כניסה לרשות וכן להרמב"ם דבעי תרוויהו יתכן לומר דגם בגדולה שמכניסה עצמה הוי חופה, ודו"ק.
סעיף ד
ובשער המלך קונטרס חופת חתנים סעיף ט' הקשה מהא דתנן בגיטין דף פ"א. המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדק ב"ש אומרים אינה צריכה גט וב"ה צריכה גט שני, והעמידה הגמ' בעדי יחוד ולא נבעלה ומחלוקתם אי אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, דלב"ה הן הן עדי יחוד ואין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והשתא לרב הונא דחופה לבד קונה אף אם עדים לא ראו הביאה מ"מ ראו היחוד, ויחוד קונה, ובשלמא לרמב"ם דבעי כניסה לביתו א"ש דשם בפונדק לא הוי רשותו, אבל לדעת הראשונים הסוברים דחופה לבד קונה דהיינו יחוד קשה.
ולפי תוס' רי"ד ניחא דיחוד לבד קונה רק במסרה האב לבעל בזה יש מעשה קנין אבל בגדולה שהתיחדה לא ודו"ק. ועוד הקשה בשער המלך קונטרס חופת חתנים א' לפי הרי"ף ביבמות שכתב דהעראה מהני בנישואין אבל בקידושין בעינן ביאה דכל הבועל דעתו על סוף ביאה והטעם כיון שבנישואין היא כבר קנויה לו על כן ביאה כל דהו גומרת וכ"כ הר"ן לקמן דף י'. משא"כ בביאה של קידושין שאין לו שום קנין קודם בעי ביאה גמורה, וכן הדין ביבמה שנקנית בהעראה כיון שאחיו קידשה קודם קנין מאחר והיא זקוקה, והקשה א"כ מאיזה טעם חופה תקנה, דהרי רב הונא למד דין חופה מק"ו מכסף ומה כסף שלא גמר קונה, חופה שגומרת לא כ"ש, ולכאו' יש לפרוך ק"ו זה מהעראה שהעראה גומרת שקונה בנשואה ולא קונה בקידושין לפי הרי"ף והוכיח מזה דהרי"ף ס"ל העראה לא קונה בקידושין ולא סובר כרב הונא אלא כרבא, ודו"ק.
ובקנין חופה כתב מרן השו"ע בס' נ"ה דעות שונות האם חופה שפורסין יריעות ולכן יש להסתפק הא דחופה קונה האם גם המנהגים שקוראים להם חופה או יחוד הראוי לביאה בכלל. וראיתי בשערי רחמים פרנקו ס' ט"ז דכתב דכל דינו של רב הונא רק בחופה דהיינו יחוד הראוי לביאה. ולכן יש לדון לפי רב הונא דס"ל חופה קונה, האם חופה היא מעשה קנין כמו קנין כסף ושטר והוי ארוסה, או שחופה עושה מעשה נישואין וכל שקידש על ידי חופה היא נשואה.
ולקמן דף י' הסתפקה הגמ' תחילת ביאה קונה או סוף ביאה ואסיק כל דבעיל דעתו על סוף ביאה והקשו התוס' מיבמות דשם משמע דהעראה קונה, ותירצו דביבמות איירי בביאה שאחרי קידושין שכבר היא קנויה לכן בהעראה גומר ונעשית נשואה. ולכאו' מאחר והגמ' אמרה כל הבועל דעתו על סוף ביאה א"כ מה ההבדל בין ביאה דקידושין לנישואין וצ"ל דאדם שרוצה לקנות בביאה דעתו אסוף ביאה דהביאה קונה ולא מקצת ביאה משא"כ בנישואין בהעראה קונה. וזה הלימוד של רב הונא חופה קונה מק"ו דחופה קונה היינו מעשה קנין כיון שראינו שחופה יכולה לגמור ולא כסף א"כ במקום שכסף מועיל גם חופה מהני ודחי ליה רבא כלום חופה גומרת בלי כסף שקדם ומשמע מתוס' רי"ד דחופה עושה אירוסין ובתוס' הרא"ש מובאות שתי שיטות בהבנת רב הונא האם חופה אירוסין עושה או נישואין, ובזה נחלקו דמהרש"ל בים של שלמה ס' ב' כתב חופה עושה קידושין, ומהרש"א ס"ל דחופה נישואין עושה.
ולענין הלכה כתבו תוס' יבמות נ"ז. דאין הלכה כרב הונא וכ"כ תוס' ר"י הזקן וכתב הריטב"א פי' דאם ביאה אירוסין עושה הביאה השניה תגמור ותעשה נישואין מק"ו מיבמה דביאה גומרת בה. ש"מ דבביאה לא שייך לומר מאי אולמיה האי ביאה מהאי ביאה ולכאו' הו"ה בחופה דחופה ראשונה דילפינן מכסף עושה קנין והוי אירוסין וחופה שניה עושה נישואין, דהוי הנהגת אישות כמו ביאה. ומל"מ פ"י מאישות הל' ב' חוקר האם חופה שקודם הקידושין מהני שתהא נשואה אח"כ וכתב שזה תלוי במחלוקת הראשונים דמי שסובר אפשר לעשות חופה קודם חופה הוי מעשה קנין אבל אותם שסוברים דלא יכול ס"ל דחופה הוי גמר ולא התחלה ואי אפשר לעשות הגמר בלי התחלה.
ויש להסתפק אם רוצה שהחופה תפעל גם אירוסין ונישואין אי מהני דמצאנו לכמה ראשונים דכתבו דאם עושה קידושין תחת החופה מהני וכתב מל"מ פ"י מאישות הל' ב' דאף דהיתה חופה לפני הקידושין חלו ושעה"מ נחלק עליו וס"ל דרק אם היו ביחד וכן בביאה אם רוצה שתהיה גם לאירוסין ונישואין חלו ויש להסתפק אם נישואין הם מעשה קנין קשה לומר שמעשה קנין אחד יפעל לשני קניינים שהם אירוסין ונישואין, אבל אם נישואין הם לא קנין אלא פעולת אישות יכול להיות שיחולו, וצ"ע.
וכן יש להסתפק אם האשה נמסרה לבעל אם הוי קונה. ובחידושי הרי"ם כתב דמסירה אף שאינו חופה קונה, ותימה איך חופה תקנה לרב הונא הרי זה מסירה לרשות הבעל וחסר בכי יקח, ע"פ מה שכתב הר"ן בנדרים ל'. דאשה מפקירה עצמה וכ"כ בס' חלקת יואב ס' כ"ב דאף להפוסקים דס"ל דמסירה לרשות הבעל קונה לכל דבר מ"מ מסירה לבעל לא קונה דחסר בכי יקח, ודו"ק. וכן מי שקידש אשה בקידושין פסולים והכניסה לחופה אי חיישינן שכוונתו לקנות בחופה, כמו דקימ"ל בקידש במלוה וכנס או בפחות משוה פרוטה ובעל, וכתב דאין לחוש לקנין מצד חופה כיון דהיה קידושין לפני כן ועשה חופה דעתו לגמור הקנין ע"י חופה והיות וקידושין פסולים לא קנתה חופה, ורב הונא איירי בחופה גרידא וכ"כ בשו"ת שערי רחמים פרנקו ח"ב ס' ט"ז ובבית יצחק ס' קמ"ה אות ו' דבכה"ג אין לחוש.
סעיף ה
אמנם בתשו' רע"א תנינא ס' נ"ה דן ע"פ מה שכתב הרמ"א בחו"מ ס' רס"ח סעיף א' ראה את המציאה ונפל עליה דקונה מדין ד' אמות ולא אמרינן גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני ולא בד' אמות, ורק בנפל בר"ה אמרינן גלי דעתיה, והנ"י כתב טעמא דרק בקנין דרבנן ד' אמות בזה אמרינן כיון שנפל גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה לקנות ולא בד' אמות והטעם דהוי כאומר אי אפשי בתקנת חכמים אבל בקנין חצר דמדאורייתא קונה ע"ש.
ולכאו' קשה מחו"מ ס' רע"ה סעיף כ"א בזכיה בנכסי הגר שאם הגביה אבנים לא קנה כשלא התכוון לזכות בהם רק בקנין הרי דבלא כיון לא קנה. וצריך לחלק בבונה בנכסי הגר הוא רצה לזכות רק אחרי גמר הבנין לכן לא קנה אבנים אף בקנין דאורייתא אבל בנפל הרי רוצה לקנות אלא הוא מגלה דעתו שרוצה לקנות בנפילה לכן לא קונה מדין ד' אמות וא"כ כשקידשה תחת החופה בפחות משוה כסף והיא מתרצית נהי דהקידושין לא חלו מצד חסרון של פרוטה, יועילו מצד חופה כיון ששניהם מתכוונים לקידושין ושם דן כיון דהכל היה לצחוק לכן לא חלו הקידושין מצד ס"ס ספק חופה לא קונה ואת"ל חופה קונה שמא הלכה כהרמב"ם דבעינן חופה הראויה לביאה ורוב הבתולות נדות וחופה לא קונה ע"ש.
ובס' דברי חיים ס' ו' הביא דברי רע"א ודחה דבריו דבמציאה דזכות היא לו מה שמונח בד' אמותיו הוי כמונח בחצירו וקונה שלא מדעתו, אבל בשאר קנינים ומשיכה וחזקה או בקידושין קנין חופה או כסף דבעי כוונה לזכות באותו קנין וקנין בלי כוונה לא מהני אע"פ שכוונתו לקנות מ"מ באותו קנין המועיל לא כיוון לקנות והאריך להוכיח שלא קונה, ואף לדעת התוס' רי"ד דאם קידש אשה בחפץ פחות ואמר שתתקדש מדין חליפין שמהני מדין כסף דשאני התם דאותו חפץ עצמו שנותן לה יש בו ב' קנינים ע"ש.
וכן יש להוכיח בקידשה בשטר ונמצא פסול מתקדשת מדין פרוטה אע"פ שא"ל בשטר מ"מ הכוונה על אותו חפץ, אבל בב' קנינים נפרדים י"ל שלא מקודשת, ודו"ק.
ויש לדון מה נקרא חופה הגומרת ועושה אותה לנשואה דדעת הרמב"ם פ"י מהלכות אישות הלכה א' חופה שיבאה לתוך ביתו ויתייחד עמה ויפרישנה לו והוא נקרא נישואין בכל מקום וכן פסק השו"ע אהע"ז בס' נ"ה סעיף א'. עוד כתב הרמב"ם בהלכה ב' כיון שנכנסה הארוסה לחופה הרי זו מותרת לבא עליה והרי היא אשתו גמורה לכל דבר ומשתכנס לחופה נקראת נשואה אע"פ שלא נבעלה והוא שתהא ראוי' לבעלה אבל אם היתה נדה אע"פ שנכנסה לחופה ונתייחד עמה לא גמרו הנישואין והרי היא כארוסה וכ"כ השו"ע בס' ס"א סעיף א'.
עוד כתב הרמב"ם בהלכה ו' ולא תנשא נדה עד שתטהר וכו' ואם עבר ונשא לא יברך שנית וכן כתב שם הלכה י"ט בהגיע הזמן ולא נישאת מעלה לה מזונות חוץ מאם הגיע הזמן בע"ש או חלתה או פרסה נדה ע"ש. אמנם מר"ן בס' ס"א כתב כשר הדבר שלא תנשא עד שתטהר והרמב"ם לשיטתו דחופה הוא ייחוד הראוי לביאה.
סעיף ו
וכתב הרא"ש בפ"ה דכתובות סימן ו' ממה דרב אשי מבעי' ליה על חופה דהכא ולא מבעי' ליה על המשנה דאין האשה אוכלת בתרומה עד שתכנס לחופה נכנסה לחופה ופרסה נדה מהו וכן בכל מקום שנכנסה לחופה בש"ס מצי למיבעי' הך בעיא והמדקדק בשמועה יבין דפשיטא ליה דחופת נדה הוי חופה אלא דמיבעיא ליה את"ל לר"א בן עזריה זכתה בחיבת חופה בלא ביאה חופת נדה מהו וכו' דאע"ג דחופתה חופה מ"מ לא כתב לה אלא ע"מ שראוי' לביאה ולא כשלא ראוי' כיון דאזלינן בתר אומדנא על קירוב דעת של חיבת ביאה.
ואומר הרא"ש דאין להסביר בעית הגמ' בפירסה נדה אחרי שנכנסה לחופה מ"מ נהי דראי' אין כאן דחזי לחופה כשהיא נדה גם להם אין ראי' דלא חזיא לחופה. דלהרמב"ם דכתב דאם פירסה נדה עודנה ארוסה איירי שפירסה אחר שכנסה לחופה ודחה הרא"ש דכיון דנכנסה לחופה ופירסה אח"כ קנתה התוס' כתובה דמ"מ בשעת כניסה לחופה התחייב לה ע"ש. וראי' זו יש לדחות כיון דלר"א בן עזריה אזלינן בתר אומדנא היינו מתחילה עד הסוף שתהי' ראוי' לביאה ולשון הגמ' מוכח כן נכנסה לחופה ופירסה נדה. משמע אח"כ אבל אם היתה נדה לפני כניסה לחופה אפשר לומר דכו"ע מודו לרמב"ם ודו"ק.
ועוד הוכיח הרא"ש ממה שכתב הרמב"ם פ"י בהל' ו' ולא תנשא נדה עד שתטהר ואין מברכין לה ברכת חתנים עד שתטהר ואם עבר ונשא וברך אינו חוזר ומברך ע"כ. וראי' מריש מכילתין לפיכך חלה הוא או שחלתה היא או פירסה נדה לא מעלה לה מזונות אלמא דפרסה נדה אינו יכול לכנוס כמו בחלתה. ובקרבן נתנאל תמה על הרמב"ם דכתב ולא תנשא עד שתטהר דהיא משנה שלא צריכה דכבר ברישא כתב דאם עבר וכנסה כשהיא נדה הרי היא כארוסה משמע דלא קנאה על כן פי' דברי הרמב"ם דנכנסה לחופה ופירסה נדה איירי דלא הכיר בה.
לכן הוי כארוסה והוי מקח טעות. ובהל' ו' איירי שהכיר בה מ"מ לכתחילה לא תנשא עד שתטהר וכמו שכתב בהגה' בשם ר"י ע"ש. וכ"כ בפי' בהג' אשרי ור"י פירש הא דבעי רב אשי היינו בחופה שחתן סבור שהיא טהורה בשעת חופה ונמצאת נדה משום הכי מספקא ליה אי קניא דשמא חיבת בעילה קונה אילו ידע החתן שאינו יכול לבעול אותה עתה שמא לא היה כונס עתה. וכו' אבל אם מודיעין לו שהיא נדה ואע"פ כן כנסה ודאי קנויה לו מיד דעושה חופה כדי לבעול אותה כשתהי' טהורה לכן אומר ר"י שיש להודיע לחתן כשכונס אם היא טהורה מיד אם לאו עכת"ד.
ובזה מיושבת הקושיא על יש חופה לפסולות דשם איירי שיודע שהיא פסולה וכונסה ולכאורה יש להוכיח מפ' בתרא דנדה סו. רבינא איעסק לבריה בי רב חביבא א"ל לארבעה לכתוב כתובה כי מתא לארבעה א"ל לנטור עד ארבעה אחרינא א"ל מ"ט עביד מר הכי א"ל לא סבר מר להא דרבא תבעוה לינשא ונתפיסה צריכה ז' נקיים אלמא אפילו בספק נדה אסור לכנוס ולברך ברכת נישואין. ודחה הרא"ש שאין ראי' משם דלא רצה לישא כל זמן שלא ראוי' לביאה משום תוחלת ממושכת אבל אה"נ אין ללמוד משם איסור וכן ראיתי בכמה מקומות שאין חוששין לברך ברכת חתנים לכלה נדה אבל אינה נכנסת עמו לסתר אלא הוא ישן בין אנשים והיא בין הנשים עכת"ד.
סעיף ז
וכתב הר"ן דהרי"ף שסתם וכתב לפיכך אינה קונה משמע שחופת נדה לא קונה לא לירושה ולא ליטמא לה וכ"כ הרמב"ם בפ"י מהל' אישות דהרי היא כארוסה. ותמה הר"ן כיון דקימ"ל ביבמות נז: יש חופה לפסולות כגון אלמנה לכה"ג וחברותיה חופת נדה למה לא תקנה לפיכך נראה כדברי האומר דלא איבעי' רק לענין תוספת כתובה אבל לשאר דברים קונה עכת"ד. ולפי דברי ר"י שהבאנו לעיל דכל שיודע שהיא נדה קונה כמו פסולה לא קשה מידי. ומ"מ לשון הרמב"ם לא משמע כן דמשמע דאם יודע שהיא נדה וכנסה קונה.
והיא תימה דכולי האי לא הוה שתיק. והלחם משנה כתב לישב את הרמב"ם מקושיתו של הר"ן כיון דהרמב"ם פסק יש חופה לפסולות וחופה לא קונה מ"מ מהני' לפסול בתרומה אע"פ שלא מהני' להאכיל. ולעולם חופת נדה לא קונה ומ"מ לפסול באכילת תרומה מהני וזו הכוונה יש חופה לפסולות ודו"ק.
ובס' בני אהובה פ"י הל' ב' כתב להוכיח כדעת הרמב"ם מהמשנה דהמשנה אמרה ר"א בן עזרי' אומר מן הנשואין גובה את הכל מן הארוסין בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה ואי נימא דנכנסה לחופה ולא נבעלה יש לה דין נשואה הרי נשואה עצמה, גובה מאתים ולא תוס' כגון דפירסה נדה והגמ' תחלק בנשואה עצמה משמע מכאן דלהרמב"ם נכנסה לחופה ופרסה נדה יש לה דין ארוסה דאל"כ המשנה היתה מחלקת בין נשואה טהורה ללא טהורה.
ועוד הוכיח מהמשנה דף יא. בתולה אלמנה מן הנשואין כתובתה מנה ואין לה טענת בתולים ואמרינן הטעם בגמ' שהרי כנסה ראשון. ופי' רש"י ועליו לדעת שנבעלה וקשה לדעת החולקי' וס"ל דחופת נדה קונה ועושה אותה נשואה אפי' בנכנסה לחופה ופרסה נדה ודאי כתובתה מנה וע"כ מאותו טעם שהרי כנסה ראשון ועליו לדעת שנבעלה וקשה אתו ברשע עסקינן דבועל נדה. וע"כ צריך לחלק בין בתולה לאלמנה מן הנשואין שנכנסה לחופה ולא נבעלה בין פרסה נדה דאז כתובתה מאתים. ללא פרסה נדה כתובתה מנה ולמה המשנה סתמא אלא על כרחך דנכנסה לחופה ופרסה נדה דין ארוסה יש לה. כדעת הרמב"ם ודו"ק.
וגם הרא"ש דפליג על הרמב"ם וס"ל דחופת נדה קונה כתב בתשו' כלל נד בנותן מתנה לבתו על תנאי אם תמות קודם נישואין תהיה המתנה להקדש דרוצה לעשות נחת רוח לנשמתו והלכו היורשים והכניסוה לחופה על מיטת חוליה כדי להפקיע מההקדש והבעל לא קרב אליה. ודן הרא"ש אם במקרה דנן אם מתה יורשה. וכתב חדא דלא ראוי' לביאה ועוד אזלינן בתר דעת ראובן דרצה לעשות נחת רוח וטובה לנשמתו ליתנו להקדש ולא שירשוה יורשיו וכו' ולא היה בדעתו שתבא לידי נכרי הלכך אומדנא דמוכח דהקרקע הוא הקדש עכת"ד. וא"כ לכאו' דברי הרא"ש סותרין.
ויש לחלק בין חופת נדה דאשה ראויה לביאה רק דאריה רביע עלה. לחולנית דלא ראוי' בכלל לביאה דאין לומר דכיון דהשתא היא נדה לא מתחייב לה דמ"מ אשה זו ראוי' וארי' דרביע עלה הא ראי' מחופה לפסולות דשם נמי לא ראוי' ולא תהיה ראוי' אלא ע"כ דהיות ואשה בת ביאה רק אריב דאיסורא מפריע בזה יש חופה לפסולות משא"כ בחולה דלא ראויה בכלל.
וגדולה מזו אמרה הגמ' בכתובות קא. חייבי לאווין בהכיר בהן יש כתובה ותוס' לא הכיר כתובה אין לה תוספת יש לה. וכתב הרמב"ם פכ"ד הל' ג' וז"ל ולמה אין להן עיקר ויש להם תוספת העיקר שהיא תקנת חכמים כדי שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה הואיל ולא הכיר בה אין לה עיקר. אבל תוספת שהוא חייב עצמו כל זמן שתרצה ותעמוד לפניו הרי עמדה בתנאי שלה והרי הקנתה לו הנאתה והרי היא עומדת לפניו אלא שהתורה אסרה אותה עליו ומה היא יכולה לעשות לפיכך יש לה תוספת שאין מעשיה הגורמים לה להאסר אחר הנישואין אלא אסורה היתה מקודם עכ"ל.
וכ"כ הר"ן דאע"ג כשהיא בעלת מום או נמצאו עליה נדרים הוי מקח טעות ואין לה תוספת שאני מומין ונדרים שאדם לא מתפייס בהם לכן היה לה להודיעו לא כן באיסור. י"ל שסברה שמא מפייסו לפיכך לא גילתה לו. וכ"כ הב"ש בס' קט"ז ס"ק ג' ע"ש.
ועל דברי הרמב"ם דפסק הרי היא כארוסה תמה המהרש"ק ח"ג ס' כ"ז כיון דבעי' דלא איפשטא ממילא אם תפוס הבעל בירושה יורש ואם האשה תפוסה בתוס' נמי יורשת וגובה וכתב דזה דומה לספק ויבם דבאו לחלוק בנכסי סבא כ"כ בפרח מטה אהרון. וכתב דהדמיון לא עולה יפה. אלא היות ובספק מגורשת פסק הרמב"ם דאינו יורשה אע"ג דנכסים בחזקתו כ"ש כשהנישואין מספק דלא יורשה ודו"ק.
סעיף ח
ובשער המלך על הרמב"ם הביא דברי הרב משפטים ישרים ס' ל"ה שכתב דאפי' לדעת החולקים על הרמב"ם וס"ל דחופת נדה קונה היינו דוקא נדה דיש לה זמן לטהר עצמה והיא ראוי' לביאה רק ארי רביע עלה אבל באופן דהיא חולנית ולא ראוי' לביאה בכלל לכו"ע לא מהני ועל סמך זה פסק בראובן שנשא את בת שמעון ונכנסה לחופה ולא נבעלה כי היא צועקת באופן שלא היה להם יחוד וגם הנער התגלה שאין לו גבורת אנשים.
דבכה"ג לכו"ע לא קנתה תוספת וגם לא יורשה דאין כאן חופה. והוא תמה עליהם מדברי הר"ן מחופה לפסולות. דמשמע דאפי' לא ראוי' בגלל איסור אמרינן שיש חופה ע"ש. ולפי דברינו אין קושיא דיש לחלק בין חולה לאיסורי לאווין כפי שהוכחנו. וכ"כ בשו"ת פרח מטה אהרון ס' קי"ד.
ובתשו' חכם צבי ס' קכ"ד כתב לישב דברי הרא"ש דלעולם חופת נדה קונה אפ' בחולנית גוססת ושאני תשובת הרא"ש בכלל נ"ד דשם התנה האב שבתו תנשא וחופת חולנית לא הוי נישואין והוי כלא נתקיים התנאי. ובס' בית מאיר תמה על החכם צבי דהרי בס' נ"ג סעיף ג' פסק מר"ן מי שנותן לבתו סתם שתנשא בו ולא הזכיר שתנשא לפלוני כיון שנתקדשה זכתה ע"ש. וא"כ הכא נמי דל חופה מהכא הרי הבת זכתה במעשה קידושיה ותירץ דאיירי שנתן לה אחרי קידושין.
דאז כוונתו על נישואין ע"ש. ודברי הב"מ צריכים תלמוד דבס' נ"ג יש מחלוקת אם מתה מי יורשה דדעת הרש"ל והב"מ דלא זכו בניה אלא יחזור לאב. דהא הוא נתן ע"מ שתנשא ולא נתקיים התנאי ובדרישה כתב דאם מתה זכו יורשיה. והביא הב"ש ס"ק ח' דברי החולקים.
ופ"ת ס' ס"א ס"ק ח' הביא דברי הרב בית מאיר שנשאל על זקן שהיה לו בן חורג מאשתו השני' ויש לו בנים מאשתו הראשונה ולבנו יש בת ורוצה לחתן הבת עם הבן החורג וכתב חצי דירה והתנה שלא יגמר הקנין עד שיכנסו הזוג לחתונה ושבק חיים. ובהגיע תור הנישואין חלה החתן ואבי הכלה פחד שמא ימות החתן ותתבטל המתנה והכניס החתן לחופה על משענתו ואחר יום מת והעלה דדמי לכנס אשה חולה של הרא"ש שחופה לא קונה.
ואע"פ שהח"מ כתב דהרא"ש חזר בו בפסקיו מ"מ הוי ספק ובפרט שהשו"ע סתם כהרמב"ם ויורשים נקראים מוחזקים. וכתב עוד דגם לטעם ב' דהרא"ש דכאן העביר ירושה דאורייתא רק אדעתא דנישואין ולא באופן דלא ראוי לביאה ע"ש.
והח"מ בס"ק ד' כתב דהרא"ש בתשו' דהוי חופת נדה חזר בו ממה שפסק בפסקיו וחולנית עדיפא מחופת נדה דנדה לא חזי' לכלום וחולנית בת העראה ואף על פי שיש סברא הפוכה דנדה ראוי לבא עליה כשתטהר וכאן לא יכול לבא עליה מ"מ רוב חולים לחיים. ועוד דקימ"ל יש חופה לפסולות אע"פ שלא יכול לבא עליה וכ"כ בית מאיר כדעת הח"מ דהרא"ש לא כתב טעם חופת נדה רק לסניף. אמנם הט"ז ס"ק ב' כתב דחולה גרע מנדה דנדה דעתו לבא עליה כשתטהר משא"כ חולה וכ"כ משפטים ישרים ס' ל"ו ופרח מטה אהרון ח"א קי"ד.
וראית הח"מ מרוב חולים לחיים ויש חופה לפסולות. כתב המקנה לישב דיש חופה לפסולות היינו לחומרא לפסול מתרומה ועל רוב חולים לחיים כתב עזר מקדש אה"נ רוב חולים לחיים אבל אפשר שתהי' חולה כל ימי חייה משא"כ בנדה ידוע מתי תתטהר דיש לה זמן.
סעיף ט
ובדין חתן חולה כתב בתשו' רע"א תנינא ס' נ"א דיש הבדל בין אשה חולה דהבעל לא מקנה לה כיון דאינה ראוי' כמו שדקדק הרמ"א כדי שירשנה אבל בנ"ד שחלה הוא בודאי היתה כוונתו בחופה שחשב שיתרפא ויבא עליה. וכ"כ בב"י עייאש ס' י"א דדוקא בחלתה שייך לומר לא חזי' לביאה אבל בחלה הוא דהסכימה להכנס לחופה עמו ולא מנעה עצמה מחמת חוליו יורה על אהבתה אליו ושפיר מקנה לה אע"פ שאינו יכול לבא עליה ע"ש. וזה נגד דעת הרב בית מאיר ומשפטים ישרים ס' ל"ו דלא חלקו בין אשה חולה לאיש וכ"כ הטושו"ע ס' נ"ו סעיף ב' חלה הוא או חלתה היא.
ויש להסתפק בזוג זקנים שהבעל ידוע שאין לו גבורת אנשים לאור נתוח שעבר ולכתחילה אדעתא דהכי נשאו שאין חיי אישות אי יש לה תוס' ואי יורשה ועובדא אתא לקמן וחייבנו הבעל בכל החיובים ואע"פ שכתב המ"ל פ"ג מאישות הל' ג' דקטנה פחות מג' שנים לכו"ע אין לה חופה דלא ראוי' וכ"כ במשפטים ישרים ונפת צופים ס' י"א וכרם תמר ס' צ"ד בשם רבני פאס, מ"מ כיון שמצאנו שסריס יורש את אשתו כפי שהביא הטור בס' צ' דאדעתא דהכי נישאו משו"ה יורשה אבל כשהאשה בת ביאה אם אירע חולי לו או לה לא מקנה.
ולכן כשהודיעו לחתן שאסור לו לבעול מטעמי בריאות הוי חופה גמורה כמו שכתב הג' אשרי בשם ר"י. דכל שהודיעו גם לרמב"ם מועיל כמו חופה לפסולות. וכ"כ נפת צופים ס' י"א ומשפט וצדקה ביעקב ס' קפ"ז ח"ב. ויש לדקדק בדברי הרמב"ם דס"ל דחופה שלא ראוי' לביאה לא קונה והרי היא כארוסה דהרי הרמב"ם פסק בפ' כ"ב הל' ד' הנושא אשה שהיא אסורה לו הואיל ויש לו קידושין אם מתה תחתיו יירשנה. ולכאו' הרי קנין חופה היא דמזכה הבעל בירושתה וכאן היא פסולה אלא ע"כ ס"ל לרמב"ם דכל שידע שהיא פסולה וכנסה הרי קנאה משא"כ בנדה כיון דיש לה זמן לטהר לא סמכה דעתו.
ואה"נ י"ל עוד דכל שידע וכנסה אדעתא דהכי כנסה כמו תוספת שחייב בחייבי לאווין בהכיר בה דרוצה לכתוב לה. ונמצא לדידן דקימ"ל קדושין תופסין בחייבי לאווין גם בקדש בביאה מקודשת. ונמצא מה שכתב הרמב"ם הנושא חייבי לאווין יורשה לא איירי בחופה אלא בנשא ובא עליה.
בסיכום מהסוגי' משמע בעי רבין לענין תוס' וכן בעי רב אשי על אותו ענין ולא על מכלול הבעיא. ועוד מסר האב לשלוחי פסק הרמב"ם דיורשה וא"ל דמסר עדיף דהרי לענין להחשב בעולה תעא בנכנסה לחופה ולא במסר כדמוכח בכתובות מח: דנכנסה לחופה ולא נבעלה חשוב יותר בעולה מאשר מסר. וצ"ל דמסר מדין מחילה לכן יורשה. ולרמב"ם חופה היינו יחוד ובנדה אסור להתייחד. ומה בעי רב אשי וכי ביחוד של איסור יקנה וכן הקשה הר"ן ריש קידושין וצ"ל דנתיחד ופרסה נדה א"נ קידשה בביאה דיכול להתיחד.
סעיף י
ובמל"מ פ"ג הל' י"א דן לגבי קטנה אי יש לה חופה בפחות מג' שנים. ורש"י סנהדרין נה. כתב דלא אוכלת בתרומה ואין ביאתה ביאה ואין חופתה חופה ראויה דחופה שלא ראוי' לביאה לא הוי חופה וכ"כ הר"ן בקדושין דף י. וכ"כ תוס' יבמות נז. ד"ה נשאת. ובשו"מ חמישאה ס' י"ט דן כשקידש נדה בביאה אי מקודשת. והעלה דלא מקודשת כיון דחייבי כריתות. ולפ"ז מיושב מחייבי לאווין דתפסי קידושין. ושו"ת פ"י ג' ס"ל דאם קידש נדה בביאה מקודשת עי' פ"ת ס' מ"ד ס"ק ז'.
ומירושלמי שמכינים לו אשה לכה"ג וקשה דהרי אסור לבעול וצ"ל יומא גרים. ומה דפשוט ליה דקידש נדה בביאה דחייבי כריתות לא תפסי קידושין התוס' יבמות ב. כתבו נפלה לפניו נדה קונה בביאה. לרב הונא דס"ל חופה קונה הרי בעינן חופה הראוי' לביאה וכשכונסה לחופה יש דם חימוד ולא ראוי' ואין לחלק בין דאורייתא לדרבנן. וצ"ל לדברי הרמב"ם רק חופה הגומרת בעינן ראוי' לביאה ועי' שער המלך דמסתפק באינה ראוי' מדרבנן אי לרמב"ם לא מועיל.
ובישוב סתירת הרמב"ם דס"ל חופת נדה לא קונה והוי כארוסה מחופה לפסולות כתב הגרנ"ט לחלק דלא יקשה הרמב"ם ממסר האב לשלוחי הבעל בפ' כ"ב הל' ב' וכן במסר וזנתה דבחנק ולא בסקילה רמב"ם פ"ג מאיסורי ביאה הל' ד' וכן קושית הב"י שמכינים לו אשה וכתב הירושלמי שהקידושין והנישואין ביוה"כ אם מתה והרי ביוה"כ לא ראוי' לביאה ובכה"ג בעינן נשואין ולא אירוסין וכפר בעדו ובעד ביתו. וע"כ ישב שיש שני סוגי קנין: יש קנין שקונה אותה לענין זכויות ויש קנין לענין אישות לדברים שבינו לבינה.
ולכן מסר האב לשלוחי הבעל קנאה לענין קנייני ממון יורשה מטמא לה אכילת תרומה שיצאה מכלל סקילה לחנק. וקנין לענין שמותר לבא עליה ושעבודים שאחד לא יכול לאסור עצמו על השני וזה בעינן חופה הראויה לביאה. ומדוייק לשון הרמב"ם בפ"י שכתב אבל אם היתה נדה אע"פ שנכנסה לחופה ונתיחד עמה לא גמרו הנישואין והרי היא כארוסה עדין ע"כ הרי שכתב שלא גמרו הנישואין משמע שהכניסה לחופה מהני קנית משהו. ובתחילת דבריו כתב הרמב"ם ומשתכנס לחופה נקראת נשואה ומותר לו לבא עליה. משמע לענין זה בעינן חופה הראוי' לביאה וכו' אבל לגבי הפרת נדרים ירושה ומעשה ידיה וחנק ולפסול מתרומה מהני מסירת האב ליורשי הבעל.
ובאופן שמסר האב לשלוחי הבעל כתב הרמב"ם פי"א מנדרים הל' כ"ב כתב מסר האב לשלוחי הבעל האב לא מפר וכן הבעל לא מפר בקודמין וכתב הכ"מ דהכוונה דלא מפר נדרים קודמים אבל במסירה מפר וכ"כ הרדב"ז, והטור חולק על זה דבעל לא מפר בכלל. והנה רש"י בדף מח: במסר האב לשלוחי הבעל שמואל אומר לירושתה מטעם אחולי אחליה משמע דלא קנה הבעל ומה שמהני ירושה מדין מחילה וכ"כ הב"ש בס' נ"ז ס"ק א' וצ"ע מה שייך מחילה בדבר שהוא מוחזק.
ולפי ה"ה בדעת הרמב"ם חופת נדה לא יורשה ולא מטמא לה וכו' ובפנ"י וישו"י תמהו על הב"ש אם זה מדין מחילה איך תועיל מחילה וכן תמה הבית מאיר הביאו פ"ת ס"ק ד'. ודעת כמה פוסקי' דמסירה מהני אע"פ שאין חופה וכ"כ תשו' מאהבה על הרמב"ם דהרי שלוחי הבעל לא מתיחדים עמה. ובלחם משנה כתב לישב דיש חופה לפסולות דהיות והיא אסורה עליו ואין לו שעת הכושר לבא עליה לכן יש לה חופה לכן כוונתו לכנוס אע"פ שאסורה לא כן זו שיש לה שעת הכושר ותהיה מותרת דעתו לחכות ולבעול בהיתר.
סעיף יא
ובהגהות רע"א על הרמב"ם כתב הג' רע"א והרי היא כארוסה משמע לכל. נגד הרא"ש ושאר פוסקי' דדוקא לענין כתובה איבעי'. ואם היא ארוסה ואחיה כהן מטמא לה וכתובתה מאחר מאתים דהוי' בתולה מן האירוסין. ולכאו' היא בעי' דלא איפשטא ולחומרא הו"ל להחמיר על אחיה דמספק היא נשואה וכתובתה מנה ולא הו"ל להרמב"ם לסתור. ולהרמב"ם דחופה היינו יחוד חיישינן שמא בעל אותה באיסור ואחי' אסור ליטמא לה והיא לא בתולה מן האירוסין דמאן ימא לן דהיא בתולה.
ולפי הב"ח דחופה לאו יחוד בדעת הרמב"ם תקשה דאפשר למצא יחוד בהיתר דקדשה בביאה דאז מותר להתיחד אתה ולא איתרע חזקת הבעל דהיחוד הוא בהיתר. ואף דלענין טומאה אחי' לא מטמא לה מ"מ יש נ"מ דאם היא ארוסה אביה מקבל גיטה ואם היא נשואה לא מקבל ואיך סתר דברי הרמב"ם דהרי היא כארוסה וצ"ע עכת"ד הגאון רע"א.
ותמהו הרא"ש והר"ן על הרמב"ם מיש חופה לפסולות כדאמרינן בפ' הבא על יבמתו יש חופה לפסולות ובפ"ז מתרומות הל' כ"א ופ' י"ט מאיסורי ביאה הל' ג' משמע דיש חופה וביד המלך פ"י מאישות כתב לישב דברי הרמב"ם דכל בעית הגמ' יש חופה לפסולות היינו חייבי לאווין ומה שאמרה הגמ' חופה הראוי' לביאה זה בנדה ולכן בחייבי לאווין כיון שכנסה לחופה ומתה יורשה כמו שכתב בפ' כ"ב וכתב עוד דאם יש איסור על האשה הרי החופה מצד עצמה ראוי' לביאה רק ארי דרביע עליה ולכן במקום דאיסור תורה פועל דהביאה לא תועיל בזה אמרינן חופה לא ראוי' לביאה אבל במקום דהביאה מועילה החופה מועילה גם כן.
ולפ"ז אם קדש חייבי לאווין בביאה לדידן דקימ"ל קדושין תופסין בחייבי לאווין והיות ואיתקיש הוויות להדדי ובקדושי כסף ושטר מהני הו"ה בביאה. והיות ובקדושי ביאה מהני בחייבי לאווין יש לתמוה לרבא דס"ל כל מאן דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ולמה קידושין תופסין בשלמא לאביי דס"ל מהני הא דלקו דעבר על דאורייתא ולרבא אף דלא מהני לקו על מה דעבר אדאו'. וקימ"ל כהן שבא על חייבי לאווין לא לוקה דהגמ' אמרה בעל ולא קידש לא לוקה ואם קידש חייבי לאווין בביאה אם נאמר דלא מהני לא הוי קדושין ויש ביאה ובביאה לבד לא לוקה ולכן צ"ל דגם לרבא אמרינן דמהני דהיכי תמצא שילקה לרבא רק אם יש קדושין.
אבל בנדה הביאה מצד עצמה אסורה, בכל אופן לוקה על הביאה. ולכן באופן דקידש בביאה דהקדושין באיסור. קימ"ל כרבא דאי עביד לא מהני ואין הקדושין מועילין וכיון דלא מועילה הביאה בדיעבד גם החופה לא מהני משא"כ חייבי לאווין דקידושין תופסין בביאה. וכתב שכן כתב בס' שער המלך דהביא ראי' ממה דקימ"ל כרבא והוכיח דקידושי ביאה תופסין בחייבי לאווין.
סעיף יב
ובדין קידש חייבי לאווין בביאה אי מקודשת הפת"ש ס' מ"ד ס"ק ח' הביא דברי הנוב"י ס' נ' לדחות דעת השואל דהא דקימ"ל המקדש חייבי לאווין תפסי קדושין דוקא בכסף ושטר ולא בביאה לפי רבא דאמר כל מאן דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני בביאה לא קנה ולא מקודשת והוא תמה עליו. חדא דלמה הגמ' נדחקה למצא נ"מ בין אביי ורבא תעמוד בחייבי לאווין שקידשם בביאה ועוד המקדש בביאה ביוה"כ או בשבת למ"ד חובל לא תהיה מקודשת וליתא והטעם דמתי אמרינן אי עביד לא מהני כפי שכתב הש"ך בח"מ ס' ר"ח בשוחט בשבת שחיטתו כשרה ולא אמרינן אי עביד לא מהני דדוקא כשאי אפשר לעשות את המעשה בהיתר רק באיסור בזה אמרינן אי עביד לא מהני.
אבל שחיטה אפשר למצא בהיתר. ולכן בקידש חייבי לאווין בביאה כיון שאפשר למצא בהיתר אמרינן דמהני כיון שיכול לקדש בכסף ושטר ועוד בקידושין גלי קרא לא יקח ולא יחלל.
ורבי עקיב"א ס' קע"ד הובא בפת"ש יו"ד ס' רס"ו כתב דהמל בשבת שלא בזמנו אין צריך הטפת דם ברית ולא אמרינן אי עביד לא מהני דדוקא אי יתוקן האיסור וכאן במילה ואי נימא דאי עביד לא מהני הוי מקלקל. ודחה דמ"מ כיון דבעי הטפת דם הברית הוי מתקן. ומטעם זה השוחט בשבת שחיטתו כשרה דאפי' נימא אי עביד לא מהני האיסור לא יתוקן דהרי הבהמה מתה ויש כאן נטילת נשמה. וכ"כ מהרי"ט וחוו"ד. ולכן בקידש חייבי לאווין בביאה אי נימא אי עביד לא מהני ואין כאן קידושין מ"מ יש כאן ביאה ותלוי במחלוקת רמב"ם וראב"ד פט"ו מאיסורי ביאה בביאה בלי קידושין לרמב"ם אין איסור ולראב"ד אסור ולא יתוקן.
ובאופן שהחתן חולה ולא יכול לבעול או זקן או שעבר נתוח פרוסטטה שלא יכול לבעול ונשא כיון שהוא יודע אדעתא דהכי נסיב. ובזרע אמת כתב דאם הבעל לא יכול לבעול גם להרא"ש דס"ל חופת נדה קונה כאן לא קונה דשאני נדה דארי דרביע עלה. ומחר תהיה ראוי' משא"כ בחולה. ומ"מ אם הודיעו לבעל הוי כמו שכתב הג"א שאם הודיעו לבעל שהיא נדה קונה.
סעיף יג
ובמסר האב לשלוחי הבעל כתב רש"י דמועילה המסירה מדין מחילה וכ"כ הב"ש ותמה בני אהובה מה שייך מחילה הרי הנכסים ביד אבי האשה וצריך הקנאה ולא מחילה ורש"י דכתב אחולי אחליה הוא לשון מושאל. וכתב הר"ן בריש כתובות בהגיע הזמן ופירסה נדה לא מעלה לה מזונות איכא דיליף דחופה היינו ייחוד ולפיכך כשפירסה נדה שאסורה להתייחד עמו לאו בת חופה היא ומשו"ה לא מעלה לה מזונות וכן דעת הרמב"ם פ"י מהלכות אישות אבל אחרים אומרים דחופה לא ייחוד ומה שלא מעלה לה מזונות בפירסה נדה כיון שלא מסורה לביאה חכמים לא חייבוהו.
ולפי שאנו נוהגין לעשות חופה בלא ייחוד לא מקפידים אם היא נדה או לא. ומ"מ כשר הדבר שלא תכנס לחופה עד שתטהר ומשמע דהר"ן ס"ל דחופה היינו הכילה שעושים מעל החתן והכלה בשעת ברכת חתנים. ובספר העיטור בדיני חתנים שער ב' כתב והחופה היא שמוסרה האב ומכניסה הבעל לבית שיש בו חידוש כגון אלו הסדינים שסביבת הכתלים ויש שעושים סוכה בורד והדס כפי המנהג ומתייחדין בה שניהם והיא הנקראת טלמו בלע"ז וכו'. ומשמע חופה מקום מיוחד כעין כילה שיושבין ביניהן השושבינין ע"כ.
ובספר המנהג כתב חופה ע"ש שחופה אותה בטליתו כדאיתא בקדושין יט. כיון שפירס טליתו עליה והמקרא לפרוס סדין אדום על ראש שניהם זכר לפריסת הכנף שפורס כנף בגדו עליה ע"כ. ומרן הב"י סימן נה הביא דברי הרמב"ם דחופה היינו שיביאוה לתוך ביתו ויתייחד עמה וכתב הרמ"א וי"א דחופה אינה ייחוד אלא כל שמביאה חתן לתוך ביתו לשם נישואין וי"א חופה היא שפורסין סודר על ראשם בשעת הברכה וי"א שחופת בתולה בשיצאה בהינומא ולאלמנה כשנתייחדו. והמנהג דנקרא חופה מה שמכניסין חתן וכלה תחת יריעה פרוסה על גבי כלונסאות ומברכין שם ברכת אירוסין ונישואין והיא החופה הנוהגת היום.
ומר"ן הב"י הביא דעות אלו וכתב הב"ח שנוהגים היום לעשות כל סוגי החופות ומכסין ראש והכלה בסודר כדעת התוס' ביומא יג: ד"ה ולחדא. והט"ז בס' ס"ה ס"ק ב' תמה עליו דהרמ"א כתב חופה היינו כלונסאות וכתב בעזר מקודש דאף למ"ד חופה קונה היינו ייחוד גמור דהוא קנין חופה ולא הינומא ובשולחן עזר כתב דאף דהינומא לאו חופה מ"מ נוהגין לכסות כלות הצנועות בעת קידושין כמו שכתב הרמ"א בס' ל"א סעיף ב'.
ובספר פרי אדמה ח"ג דף יד כתב דמנהג א"י החתן לוקח את הכלה והולך אתה ארבע אמות לבית הנישואין וזה שכתב הט"ז בס' ס"ד וסי' נ"ז ס"ק ד' שמה שמוליך החתן את הכלה ארבע אמות קונה אותה בהולכה. וב"ש בס' ס"ד ס"ק ד' דחה דברי הט"ז ובשער המפקד נתן עוד טעם למנהג זה ובשולחן העזר כתב דכן המנהג בירושלים אצל עדת האשכנזים שמוביל החתן את הכלה בידו ומוליכה לחדר ייחוד. ומה שכתב הרב פרי האדמה שמוליכה לבית הנישואין הוא לספרדים שאינם מתייחדים מיד אחרי החופה.
ויש שכתבו עוד טעם למנהג שלא יהיה הפסק בין ברכת הנישואין לבין הייחוד. וכתב בספר אגרא דפקרא אות סו דכלה נכנסת לחופה קודם ואח"כ החתן וכן מובא בזוה"ק ס' תרומה קל"ב ופרשת פנחס והוא ע"פ המדרש רבה בויקרא דמשה רבינו נכנס לחופה רק אחר שקראו לו.
ויש לתמוה היום שלא עושים הספרדים ייחוד אחרי החופה וזה נגד דברי הרמב"ם ושו"ע דפסקו חופה היא שיביאה לתוך ביתו ויתייחד אתה. וראיתי בספר ישכיל לדוד ח"ז ס' ו' שכתב הטעם לקהילת הספרדים שלא נוהגים כדעת השו"ע ורמב"ם כי סומכים על הפוסקים שהסבירו שחופה היא פריסת סדין והוא מנהג קדום וגם דעת השו"ע עצמו שאין הייחוד מעכב שהרי בס' ס"א סעיף ב' כתב כשר הדבר שלא תנשא עד שתטהר הרי דמצד הדין מותר לשאת אשה נדה אף שאי אפשר להיות יחד עמה ומנהג הספרדים מיוסד על פי הראשונים מלפני מרן השו"ע שאין מצריכין ייחוד ע"ש.
וכ"כ במשפט וצדקה ביעקב (אבן צור) ס' קפ"ז שדעת הקדמונים שחופה הוא מקום ישיבת חתן והכלה כפי שכתבו תוס' והרא"ש ואע"פ שהרמב"ם ושו"ע ס"ל היינו ייחוד מ"מ לא ס"ל לרבותינו כן ע"ש.
סעיף יד
ולפ"ז יש נ"מ גדולה במחלוקת מה נקרא חופה דהרי כל הפוסקים פסקו דחופה נישואין עושה ואין מתחילין לספור ז' ימי המשתה רק מהחופה והלאה דלפני החופה נקראת ארוסה וכ"כ מר"ן בתשובת ב"י ס' י"ב לאהע"ז וכ"כ הט"ז בס' ס"ב ס"ק ח' שהביא דברי רבינו ירוחם שחתן עם כלתו שיצאו אחרי ז' ברכות למקום אחר ונשתהו בדרך זמן מרובה. מיד כשבא לעיר עושה חופה ומתחיל לספור ז' ימי המשתה ונוהג ז' ימים בברכת חתנים. וכ"כ המקנה בס' ס"ב סעיף ו' בהג"ה ולפ"ז יצא דאם חופה זה פריסת סדין וכלונסאות הרי היא קנויה מאז ומאותה שעה מתחיל לספור ז' ימי המשתה אבל למנהג הספרדים דאחרי הסעודה מביאין החתן והכלה לבית נישואין וזה נעשה בלילה נמצא מאותה שעה מתחילין ז' ימי המשתה.
מ"מ כיון דהדבר שנוי במחלוקת מאיזה שעה מתחילין הז' ברכות האם משעת פריסת הכלונסאות ואם נעשו ביום ד' מבעוד יום מברכין עד יום ג' ואי הכניסה לייחוד נעשה בלילה מברך עד יום ד'. מ"מ כיון דיש ספק בברכות קימ"ל סב"ל אפי' נגד מר"ן השו"ע. וכ"כ בגנת ורדים או"ח כלל א' ס' כ"ה דהיום נוהגים לשים שני מושבים צמודים ומושיבים בהם החתן והכלה ומחפין עליהם סודר ומברכין אותם שפיר מקרי חופה ע"ש. והגאון ר' רפאל מילדולא בספרו חופת חתנים כתב דפריסת טלית על ראש החתן והכלה אחרי הקידושין חשיב חופה.
וכן מנהג פשוט בירושלים לפרוס טלית וכ"כ בס' בית עובד וכ"כ בשו"ת כרם חמד אהע"ז ס' ע"ד דמנהגנו כדעת הפוסקים החולקים על הרמב"ם ושו"ע דס"ל חופה היינו ייחוד אלא נהגנו חופה היינו פריסת אפריון במקום מושב החתן והכלה.
ובכנסת יחזקאל סימן ס' דף פז. כתב דאם עשו חופה ביום ד' וסעודה בליל ה' ז' ימי משתה מתחילין מהסעודה ושבעת ימי המשתה נגמרים ביום ד' שהכל הולך אחר הסעודה. והביא דברי הרא"ש שכתב שז' ברכות מתחילין מהחופה ודחה דבריו. אמנם רבינו בצלאל אשכנזי בתשובה ס' כ"ב כתב שהרא"ש הוא רבן של כל עם ישראל וכ"כ הריב"ש בס' שס"ט שבספרד ירשו חכמתו של הרא"ש. וכ"כ מר"ן בתשובה ס' נ"ב דמנהגי ספרד מיוסדים על דברי הרא"ש וכ"כ ברכי יוסף חו"מ ס' כ"ה ס"ק כ"ט ולכן אין לזוז מפסק הרא"ש.
אמנם בשו"ת רב פעלים ח"ד יו"ד ס' ל"ט כתב בחתן שאירעו אבל שמשלים ימי המשתה ואח"כ נוהג אבלות דאם העמידו חופה ביום ד' מבעוד יום והסעודה בלילה מונה מיום ה'. וכ"כ בשו"ת חיים ביד שכל שעשה חופה ביום ו' ועשה סעודה בו ביום מונה עד יום ה' כמו שכתב בעל הכנסת יחזקאל שכל שעשה סעודה בו ביום מתחיל לספור מאותו יום אחרת לא ע"ש. ולפי הרא"ש הוכחנו דלא תלוי בסעודה אלא בשעת חופה ובפרט שבשו"ת רב פעלים ח"ג ס' י' הביא דברי כנסת יחזקאל והעלה דנישואין הנעשין ביום ד' והסעודה בליל ב' דאזלינן בתר חופה וכל שעושין קודם ערבית ה"ז נחשב ליום.
וסיים אבל אם עשו חופה אחרי ערבית כמנהג בגדד מונים שבע ברכות מהלילה אע"פ שהתפללו מבעוד יום כפי שכתב מרן בשו"ע או"ח ס' ל' שאם התפלל ערבית מבעוד יום לא יניח תפילין אח"כ וכן ביו"ד ס' ת"ב ס' י"א שאם שמע שמועה קרובה אחר שהתפלל ערבית מונה מיום מחר דלא להוי תרתי דסתרי. ולכן יש להודיע לשואל שכל שהתפללו ערבית מבעוד יום מונים מיום מחר ורק חסידים ואנשי מעשה מדקדקים לעשות חופה בלילה לאחר ט"ו דקים מקריאת המגרב וכו'.
וכן יש להורות לאנשי באמבי בהודו שהם יוצאי עירק לעשות כמנהגם כי גדול כח המנהג. ורק אם עושים החופה מבעוד יום נחשב אותו יום יום אחד ומונים אחריו ששה ימים. וזה ברור ע"כ. הרי דהרב עצמו כתב שאין להתחשב בסעודה כלל דלא כדעת הכנסת יחזקאל. ולכאו' יש לדקדק אותם העושים חופה אחרי תפילת ערבית ומתחילים למנות מהלילה ז' ימים הרי יום שביעי הוא יום שמיני שלא צריך לברך דכבר אזלו להם שבעת ימי המשתה כיון דהחופה היתה מבעוד יום ואע"פ שלענין תפילין אמרינן דלא יניח היינו לחומרא אבל לא לקולא לספור עוד יום דכן פסק בערך השולחן או"ח ס' תפ"ט שאם התפלל ערבית בליל שבת מבעוד יום ונזכר שעוד לא ספר ביום הקודם סופר בלי ברכה וממשיך לספור בברכה.
וזה לכאורה תלוי במחלוקת מהרש"ל וט"ז בהלכות סוכה ס' תרס"ח לגבי שמיני עצרת. אם תוספת חשיב לילה או יום והעיקר כתבו האחרונים כדעת מהרש"ל דלא חשיב לילה ולפ"ז אם עשו חופה מבעוד יום אע"פ שהתפללו ערבית מ"מ נחשב שהחופה נעשית ביום וסופר רק ששה ימים דשב ואל תעשה עדיף. ולכן כיון דהדבר שנוי במחלוקת מה נקרא חופה האם כניסה לייחוד או כלונסאות הוי ספק ומונים מזמן הברכות הנישואין דנחשב חופה דספק ברכות להקל.
סעיף טו
ומ"מ עלינו לברר למה לגבי חופה עושין כל החומרות של הרמ"א ואילו ייחוד כדעת הרמב"ם לא עושין מיד אחר הברכות. והדבר תמוה שאחינו האשכנזים נזהרים בענין הייחוד סמוך לברכת הנישואין ואנן דסמכינן אתכא דמרן השו"ע שהביא דעת הרמב"ם וסומכין עליו בכל דבר לא נוהגין כן. והן אמת שהבאנו לעיל כמה גדולי פוסקים אחרונים דס"ל חופה זו פריסת יריעות מ"מ למה לא נוהגים כדעת השו"ע שהם נר לרגלנו שחופה היינו ייחוד ובשערי רחמים פרנקו ס"ס ט"ז כתב דאנן לא זזין מפסק מרן ועושין ייחוד מיד סמוך לז' ברכות כדי שיהיה עובר לעשייתן וכ"כ בשו"ת ישא ברכה ס' ט'.
והר"ן בפסחים ז. כתב דברכות נישואין הם ברכות השבח והראי' שמברכין אותן בכל ז' ימי המשתה. ולכן נהגו לברך אחר הכניסה לחופה אבל הרמב"ם ס"ל דהוי ברכת המצוות ומברך עובר לעשייתן ולכן הר"ן לשיטתו בכתובות דחופה לא ייחוד לכן מברך אחרי החופה דהיא ברכת השבח ולהרמב"ם דהוי ברכת המצוות מברך לפני הייחוד. ודעת מהר"ם חלוואה בפסחים כדעת הר"ן דכתב דז' ברכות לא על כניסה לחופה מברך אלא על כנס העם וברכות השבח הם. ובקונטרס אחרון הביא דברי הב"ש דכתב דמברכין ואח"כ מתייחדים והוי עובר לעשייתן ותמה עליו המקנה דההליכה ממקום הברכות למקום הייחוד הוי הפסק.
ומה שכתב הרמב"ם עובר לעשייתן היינו באותו בית לפני שמכניסה לחדרו המיוחד ומחדר לחדר לא הוי הפסק. ולכן העלה ביביע אומר ח"ה ס' ח' דגם מר"ן והרמב"ם ס"ל דברכת הישואין הם ברכת השבח ולא בעינן עובר לעשייתן וסגי במה שמברך אותם ואח"כ בסוף הסעודה מביא אותה לביתו לשם ייחוד וזה חופה לפי הרמב"ם שייחוד לא בעינן סמוך לברכות אלא בסוף הסעודה ולכן כתב דכשהקרובים מלווין אותם בסוף הסעודה בעינן גם עדים שידעו שמכניסה לחופה וקונה אותה בזה כדקימ"ל בקידושי ביאה הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה.
ובחופה גופא האחרונים נסתפקו אי בעינן עדים ומ"מ כתב בערך השולחן כיון שהכל יודעים כלה למה נכנסה הוי כמו שיש עדים ומהיות טוב לייחד עדים עכת"ד.