סימן ח: זכויות האב בשבח הנעורים
סעיף א
גמ' דף ג: והא דתנן האב זכאי בבתו בכסף בשטר וביאה ופירש רש"י שהכסף יהיה שלו והוא מקבל השטר והוא מוסרה לביאה בעל כרחה לשם קדושין בעודה נערה ע"כ. וילפינן מכאן שהתורה זיכתה לאב שתי זכויות חדא שהכסף שלו ושיכול לקדשה בע"כ דהוא בעלים עליה וזה לשון זכות שיש לו בה. אבל התוס' הביאו ירושלמי שפירש שהזכות שיש לו ושנותנים לו שכר לקדשה בביאה. דהיינו זכות ממונית יש לו בבתו. והקשה המקנה דהא באותה משנה כתוב האב זכאי בהפרת נדריה ומאי זכות ממון יש כאן ותירץ ע"פ תוס' בהחובל פז.
דאם יש בה מום נפחתת מדמיה הו"ה בנדרים וזוהי הזכות אבל בבלי שלא הקשה כן נראה שעצם הזכות הוא שיכול לקדשה בע"כ. דירושלמי היה קשה מה זכות לאב דבביאה הרי לא מקבל כסף על זה תירץ שיש לו זכות ממונית גם בביאה. אמנם רש"י לא פירש כן וכתב דזכות לקדש בע"כ או שגם הבבלי יסבור כירושלמי שגם בביאה יש לו זכות ממונית לקדשה בביאה ולוותר על ממון שמגיע לו שזה גופא הוי זכות ע"כ. והריטב"א פירש דברי הירושלמי דקמ"ל דכי היכי שהתורה זכתה לאב כסף קדושין זיכתה לו גם מה שאתי מחמתיה.
ומוכח מדברי הריטב"א דהאב הוא בעלים על קדושיה ולכן יכול לפסוק שכר ביאה דהוא בעלים על כך. וכן מוכח מדברי הריטב"א בפירוש הגמ' השתא אביה מקדשה ואיהי תשקול כספא. וז"ל דכיון שיכול לקדשה בע"כ זה מוכח שהאב בעלים על קידושיה בעל כרחה ואם הוא בעלים גם הכסף שלו דאם הבת תקח הכסף לעצמה זה מראה שהוא לא בעלים ואיך יכול לקדשה בע"כ.
סעיף ב
והגמ' הסיקה ויצאה חנם אין כסף לאדון זה זה אבל יש כסף לאדון אחר ומאי ניהו אב. ובעצמות יוסף הקשה מנין לנו שמדובר בכסף קדושין דילמא אינה מקודשת בכסף בכלל וזה שיש לו כסף היינו לקדשה בביאה כפי שאמרנו ותירץ כיון דילפינן מיציאה דכוותה מה יציאה דאמה היה בכסף דכסף מוציאה כמו כן היציאה דקדושין דכוותה שהכסף פועל ביציאה מרשות האב דהיינו הכסף עושה הקדושין ומוציאה מרשות האב ע"ש. והגמ' למדה בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים לאביה וקשה למה צריך קרא את בתי נתתי לאיש הזה דהשתא נערה שייך לאב שבח נעורים כ"ש קטנה.
וכתבו התוס' כתובות מו את בתי ילפינן לפה שאסר ע"ש והמקנה תירץ את בתי ללמוד שמקדשה בע"כ דמקרא בנעוריה הוא ילפינן רק אם יש שבח נעורים שייך לאב אבל למסור אותה בע"כ לא קמ"ל.
והתוס' כתובות מו. ד"ה יציאה דכוותה קא ממעט כתבו והשתא כיון דשמעינן מהאי קרא דכספא דאביה סברא הוא דהוא יקדשה דאי אפשר לומר אביה יקבל כספא והיא תקדש נפשה ע"ש. וברע"א תמה בשלמא הסברא אביה יקדשה והיא תקבל כספא נכון. אבל הפוך היא תקדש עצמה והכסף לאביה כמו דקמ"ל בכל מעשה ידיה דהאב זוכה בזה וממילא הפוך יש סברא לומר שאביה מקבל כסף קדושי והיא תקדיש נפשה ועל זה תירץ רע"א דאחר דילפינן דכסף קדושיה לאב ילפינן כסף קידושין מהפרת נדרים ולא שייך ביה ממונא מאיסורא לא ילפינן כיון דאין הממון תלוי באיסור דבין כך הממון של האב.
ומקושית רע"א ילפינן דמעשה ידיה לא הולכים ישירות לאב אלא אב זוכה מכוחה ולכאו' לפי קושיתו של רע"א היא תקדש נפשה והכסף הולך לאב קשה במה תתקדש הרי לא נהנית. וכל חלות הקדושין תלוי בהנאה ותירץ בקובץ שיעורים אות ג' דמקודשת מדין מתנה ע"מ להחזיר דמדאורייתא מקודשת אע"פ שלא נהנית כלל. וכתב לחלק דבמתנה ע"מ להחזיר קונה לעולם רק יש עליה חיוב לקיים התנאי אבל כאן לא קיבלה כלום דמיד הולך לאב. והוכיח מהרשב"א שכתב בסוגי' אומר אדם לבתו צאי וקבלי קדושיך כשהמקדש נותן לה מקודשת דקנתה בדעת אחרת ומיד עובר לאב. ומוכח מהרשב"א דאב זוכה ממנה. ובקהילות יעקב ס' כ"ב הוכיח דכסף קדושין הולך אצל האב ואע"פ כן מקודשת כדעת רע"א.
סעיף ג
ובדינו של הרשב"א באומר לבתו צאי וקבלי קדושיך נאמרו שני תירוצים א' דהיא קונה בדעת אחרת מקנה והאב נוטל ממנה משום שבח הנעורים. וגם כתב א"נ איכא למימר דידה כיד אביה לזכות לו היכא דאיכא דעת אחרת מקנה וזה סותר דבריו הראשונים שכתב שהיא מקדשת עצמה ואין זה קדושין ע"י האב דא"כ איך תתקדש אם הכסף הוא לאב. ולפי הר"ן שם שיישב דע"י שזכה האב ממנה ע"י דין שבח נעורים מקרי זה שקיבל האב הכסף ונחשב לקדושין ע"י האב דהוי כאומר תן לפלוני שיזכה לי ע"ש.
ועוד כתב הרשב"א בדף ד. דלקמן מג: נחלקו ר"י ור"ל אם נערה מתקדשת בין היא ובין אביה מקדשין אותה או רק אביה ולר"ל דס"ל בין היא בין אביה מקבלין קדושין נמצא כשמקדשת עצמה הכסף לאביה כמו מעשה ידיה ובמה מתקדשת וכתב הרשב"א דגם בכה"ג הוי קידושי כסף ולר"י דאמר אביה ולא היא יסבור דאי"ז כסף קדושין משום שמיד זוכה האב ע"ש. וזוהי סברת התוס' דכיון דהכסף לאב זה גופא מוכח דהוא המקדש דא"כ במה הבת מתקדשת אם יכולה לקדש עצמה ודבר זה כתבו התוס' דילפינן מסברא דלא כרע"א דכתב לחלק סברא בין אם האב מקדש או היא מקדשת עצמה וכסף לאביה כמו מעשה ידיה.
ואין ספק שזכות מעשה ידיה זה לא עובר ישירות לאב משום ידו כידה אלא האב זוכה ממנה וכן דעת הרשב"א והריטב"א ולכאורה כיון דיכול לכופה למלאכה וכדילפינן מקל וחומר א"כ יותר מסתברא שכסף מעשה ידיה לאביה והמקנה בדף ד' כתב אבל קדושין דמעלמא קאתי לה כתב בסוף דבריו ויותר נראה דמעשה ידיה שיכול לכופה למלאכה אית ביה איסורא וכו' ולא מצינן כפיה למלאכה אלא גבי אשה דבטלה מביאה לידי זימה א"כ הכפיה למלאכה הוי איסורא דאית ביה ממונא ושפיר אפשר ללמוד מקדושין ע"ש.
ומשמע מדבריו הא דכופין אותה למלאכה הוי דין איסור ולא מחמת שיש לו הזכות למעשה ידיה וכמו באדון שהכפיה מחמת שמעשה ידיה שלו ולפ"ז יצא. שיש הבדל בין קטנה לנערה דבקטנה דילפינן דהשתא זבוני זבין לה משמע דמעשה ידיה שלו כמו ששייכים לאדון אבל גדולה דלא יכול לכופה ולמוכרה מ"מ יש לו בה שבח מעשה ידיה הם כמו שיכול לכפות אשתו לעבוד מדין איסור בזה אמרינן דהוא זוכה ממנה ודו"ק.
סעיף ד
ואמרינן במתניתין כתובות מו: האב זכאי במציאתה ובמעשה ידיה. וכ"כ הרבמ"ם וטור ושו"ע ס' ל"ז ובגמ' אמרינן האב זכאי במציאתה משום איבה ונחלקו בזה רש"י תוס' דדעת רש"י איבה דמזונות ולפ"ז אם לא זן אותה זוכה לעצמה ולתוס' איבה שלא ימסרנה למנוול ומוכה שחין ומשמע דבארוסה אין טעם זה לפי תוס' דלא שייך למוסרה ודעת הרמב"ם פי"ז דאבידה הל' י"ג דמציאת בתו הנערה אע"פ שלא סמוכה על שולחנו הרי הוא של אב וכן נפסק בחו"מ ס' ע"ר ויש להוכיח ממה שהטור ושו"ע הסמיכו דין מציאתה גבי קידושין משמע דמציאה נמי תלוי בקדושין כדי שלא ימסור אותה למנוול ומוכה שחין כדעץ התוס'.
וכן ראיתי שהמקנה בקו"א הביא סברא זו לאמת דברי הרמב"ם דהב"י וב"ח תמהו על הרמב"ם למה הזכיר מציאה גבי קדושין ועל זה כתב ההפלאה לישב דעת רש"י דלמה לא כתב דאיבה משום דלמא מסר לה למנוול כמו שכתבו התוס' וכתב לחלק דרש"י ס"ל ממה שאמרה האב זוכה במציאתה משמע אפי' ארוסה דבזה לא שייך טעמא שמא יקדשנה למנוול ולכן כתב רש"י טעמא דמזונות וזה דעת הרמב"ם דאע"פ שכבר ארוסה מציאתה לאב אולם במקור ישראל ס' כ"ב דף מ"ה ד' כתב דודאי נראה דאף לסוברים דמציאה משום איבה שלא יקדשנה למנוול ומוכה שחין מ"מ אי אפשר לומר דאם מצאה מציאה אחרי שנתקדשה דהוי לעצמה דודאי לא פליג רבנן ע"ש.
גם באילת אהבים בכתובות מו. לאחר שדן במחלוקת רש"י ותוס' כתב דגם לתוס' דכתבו טעמא דאיבה משום קדושין גם במקודשת בעבר מציאתה לאביה אפילו אינה סמוכה על שולחנו ע"ש.וע"כ דמה שנחלקו בעיקר התקנה משום מה נתקנה אבל אחרשתיקנו רבנן לא פליג בין ניזונת לאינה ניזונת ובין פנויה או ארוסה ודו"ק.
סעיף ה
ויש להסתפק במתנה שנתנו לה אם האב זוכה בזה. וכתב בחלקת מחוקק ס' ל"ז ס"ק א' להסתפק בזה אי מתנה כקדושין או דוקא קדושין לאביה דאי בעי מסר לה למנוול ומוכה שחין אבל כל שזיכו אחרים מתנה אין לאביה בזה כלום ולא דמי למציאה מידי דהוי אאשה וכתב במחצית השקל דאע"ג דמציאת אשה לבעלה משום איבה מ"מ במתנה שנתנו לה בעלה לא זוכה הכא נמי ע"כ ובב"ש ס"ק א' כתב להוכיח דמתנתה לאביה ממה דילפינן כסף קידושיה לאביה ואפי' קידשה מאה מנה אע"ג דקידושין בפרוטה ומה שיותר מפרוטה הוי מתנה וקימ"ל דהכל לאביה וזה ראיה דמתנה שנותנים לבת האב זוכה.
וכן הוכיח מתוס' כתובות מו: ד"ה זכאי דכתבו דאין ללמוד מציאה מקדושין דמציאה טבעה להתכופף להרים ועוד בקדושין לאביה כיון דנפסד ע"י שיוצאת מרשותו ע"ש. ובבאר היטב דחה דבריו דאין ללמוד מתנה מכסף קדושין שקידשה בק' מנה דשאני התם דהכל ניתן בתורת קדושין והתורה זיכתה לאב ולא חילקה בין מעט בין הרבה משא"כ במתנה בעלמא אפשר דהוי כירושה דמפורש במתניתין דלא יורשה וכו'. וכן הקשה על דברי הב"ש בטיב קידושין דאין ראיה מכסף קידושיה דכיון דהתורה זיכתה לאב לקדשה הרי האב מתרצה לקדשה רק בסכום זה ולא פחות ושפיר שייך לאביה אבל מתנה מנ"ל דהוא לאביה.
וכ"כ המקנה כדעת הטיב קידושין לדחות דברי הב"ש דבקידושין התורה זיכתה לאב לקדשה והוא יכול לפסוק כרצונו כמו שכתבו התוס' בשם הירושלמי אך בעיקר הדין דמתנה צ"ע דמה שכתב הב"ש במציאה להגביה מעצם הדין הוי שלה אבל מתנה דמיא לקדושין והם לבעל ע"כ דחה דמתנה דומה לירושה דאין לאב שום זכיה אפילו בפירות שגדלים לאחר ירושה כדאיתא בכתובות מז. דלא זיכתה התורה לאב אלא שבח הבא מגופה כגון מכירתה קדושיה ומעשה ידיה אבל ממון הבא ממקום אחר לא זיכתה התורה לאב.
ומה שכתבו התוס' ללמוד מציאה דמציאה אתי מגופה דטרחה להגביה ודומה למעשה ידיה וכו' וסיים דאין להביא ראי' מכתובת ארוסה דהיא דאב דתקנת הכתובה תיקנו משום איבה מיהו במתנה נמי שייך איבה וצ"ע.
ובאבני מילואים הביא דעת הרשב"א במתנה לא זוכה האב דהתורה זיכתה לו מציאתה כיון דאין דעת אחרת מקנה אבל מתנה דדעת אחרת מקנה אמרינן דדעת המקנה להקנות לאשה ולא לבעל ע"ש. וכמה פוסקים ס"ל כדעת הב"ש דמתנה לאביה וכ"כ הישועות יעקב בפ' הקצר ס' ל"ז ס"ק א' והוכיח ממה שכתובות ארוסה לאב ע"ש. וכבר דחינו דכתובה תיקנו לאב משום איבה ע"ש. גם בספר נזיר ד' פקפק בראית הב"ש והעלה דמתנתה לאב מכתובת ארוסה ולהפוסקים דס"ל כתובה דרבנן קשה וגם לרמב"ם דכתב ארוסה אין לה כתובה רק בכתב לה.
וע"כ משום איבה והו"ה מתנה וכ"כ במגיני שלמה כתובות מז. דמתנה שנתן לקטנה או נערה הוי דאביה והוכיח מדברי התוס' מציעא יב. שדימו מציאה למתנה. והקשה מעירובין במזכה עירוב ע"י בנו ובתו הקטנים לא יצא מרשותו דמתנתם שלו. וכן נפסק בשו"ע או"ח ס' שס"ו דלכו"ע לא יכול לזכות ע"י בנו ובתו הקטנים אפילו לא סמוכיין על שולחנו. ואף לרמב"ם דס"ל דיכול לזכות ע"י בנו ובתו הקטנים כתב הטעם באופן דהוא נותן להם לא שייך איבה אבל פשוט אם נתנו לה מתנה הוי דאב ע"ש.
וכ"כ הנתיבות בחו"מ ס' ע"ר דלדחות דברי הב"ש דבכסף קידושין מי שנותן מתנה לאביה שייך דהא ביד אביה שלא לקדשה לו ואפילו דמכר דמיא דמכר לו בם משא"כ מתנה דנותן לבת דידה הוי.
ותמה בתו"ס רע"א על הנתיבות ממה שאמרה הגמ' בקדושין דף ד' דאמר איצטריך למכתב קדושיה לאביה ואיצטריך למכתב מעשה ידיה לאביה ולפי הנתיבות איך סלקא דעתין ללמוד מעשה ידיה מקדושין הרי קדושין מעיקרא דאביה משא"כ מעשה ידיה דמינה האב זוכה וצ"ל כפי שפירש רש"י דילפינן כסף קדושין בנערה לאביה מויצאה חינם אין כסף אין כסף לאדון זה אבל יש כסף לאדון אחר דהיינו כשיוצאת מהאב בעי כסף וכשמקבלת כסף קדושין שייך לאב דאב בעלים על גופה ומזה רצתה הגמ' ללמוד גם מעשה ידיה דהוא בעלים עליה וע"כ דחתה הגמ' שאני מעשה ידיה הטרחה בהו.
ולפ"ז צדקו דברי הב"ש דמתנה דלא טרחה בה שייך לאביה ומה שהקשה הבאר היטב דא"כ גם ירושה תהיה לאב יש לדחות דירושה באה מאליה שאני כמו שאמרה הגמ' בב"ב קמד. גבי עובר ואפילו לראב"ד המובא בש"ך חו"מ ס' ר"י דפליג בעובר כיון דלית זכיה משא"כ בבתו דאמרינן דהיא וממונה לאביה מ"מ בירושה אמרינן דיש לה יד ואביה לא זוכה כמו שכתב מהרש"א בקדושין עח. ע"ש. גם באמרי בינה ח"ד ס' י' כתב לישב דברי הב"ש דכיון דילפינן מויצאה חינם אין כסף גילתה לנו התורה דאף בימי נערות רשות אביה עליה א"כ שפיר יש ללמוד מזה גם לענין מתנה דהוי לאביה.
סעיף ו
ובאבני מילואים ס' ל"ז ס"ק א' כתב דאם האב זכאי במתנה שנתנו לבתו תלוי במחלוקת הראשונים אם האב יכול לזכות ערוב לאחרים דבשו"ע או"ח ס' שס"ו סעיף ט. שאין אדם מזכה עירוב ע"י בנו ובתו הגדולים הסמוכים על שולחנו לא ע"י בתו אע"פ משלא סמוכה על שולחנו כל זמן שלא בגרה והוא בב"י שם ואם האב אינו זוכה במתנת בתו למה לא מזכה על ידה כשלא סמוכה על שולחנו כיון דידה לא כיד אביה וכן הוכיח הקצות בס' ע"ר שאב זוכה במתנת בתו והביא דדעת הרשב"א שאין הרב זכאי במתנת בתו שכתב בתשובות ח"ג ס' קמ"ו דאין המתנה כמציאה שהרי הבת מעשה ידיה לאביה והבעל מעשה ידי אשתו שלו אין מציאתם להם אלא מפני התקנה הבת משום איבה והאשה כדי שלא תבריח וכל שנתנו להם אחרים מתנה אין לאב ולא לבעל זכות אלא שאוכל פירות בנכסי מלוג ע"ש וכ"כ מרדכי קדושין ס"ק ס' תצ"ג דמתנה דנתנו לבת הוי שלה ולא לאב ע"ש.
ועל ראית הקצות מערוב שלא מזכה על ידי בתו נערה אע"פ שלא סמוכה על שולחנו כתב בדברי שאול בסעיף ז. לפחות דאין ראיה אם אחר נתון לה לאביה נתן לה דבעירוב האב לא נתן לבתו רק לזכות לאחרים ואין לה רשות בפני עצמה והוי כמו גיטה וידה באין כאחד לכן לא מהני משא"כ באחר שנתן לה זכתה לגמרי ודו"ק. ובנתיבות המשפט ס' ע"ר תמה על הקצות שהוכיח מערוב ממה שפסק מר"ן באו"ח שס"ו דדעת התוס' דס"ל בב"מ יב.
דלא יכול לזכות ע"י בנו ובתו הגדולים הסמוכים הטעם משום איבה דמזונות וממילא גם בתו נערה שלא סמוכה יש איבה דמסר לה למנוול ומוכה שחין כדמוכח בתוס' וספיקא דהח"מ והב"ש הוא לדעת הנמו"י דלא שייך איבה ויכולים לזכות העירוב ע"י בנו ובתו הגדולים דמ"מ י"ל דבבתו נערה מתנתה לאביה מדאורייתא משום דדמי לקדושין כפי שמבואר בדבריהם ולהיפך יש להוכיח דאינו זוכה במתנתה מהדעה האחרונה בשו"ע או"ח שהיא דעת הרמב"ן דס"ל דיכול לזכות ע"י בנו ובו הגדולים אע"פ שהם סמוכין על שולחנו מטעם דלא תיקנו תורת מציאתה רק משום איבה וכשהוא עצמו מזכה לה ליכא איבה. ואי נימא דבבתו נערה מתנתה לאביה מדאורייתא א"כ אינו יכול לזכות לה דאין לה יד ע"ש.
סעיף ז
ובמלא האבן ס' ל"ז כתב דזוהי המחלוקת בין רש"י ותוס' בפירוש הגמ' במ. דף יב. מציאת בנו ובתו פי' רש"י בתו ילפינן בכתובות מבנעוריה בית אביה כל שבח נעורים לאביה בין נערה בין קטנה. והתוס' שם עב. סוף ד"ה ור"י כתבו דלא כפירוש רש"י שפירש דילפינן מבנעוריה. דהתם בנדרים איירי וכו' וכתב מלאת האבן דכוונת רש"י דילפינן מקראי נערה וקטנה לא מבנעוריה אלא מויצאה חינם אין כסף. דילפינן מינה דכסף קדושין לאביה ומלאתה ילפינן דמעשה ידיה לאביה.
ומשני הפסוקים ילפינן דכל שבח נעורים לאביה מעשה ידיה מציאתה ומתנתה. והיינו בפירוש מציאתה משום איבה כיון דלא חייב במזונותיה חיישינן שלא יזון אותה. והיינו טעמא דאמרינן בקדושין ד: דאי אפשר למילף דקדושיה לאביה כיוון דמעשה ידיה לאביה משום שזן אותה וזה כוונת רש"י דאע"ג דמדאורייתא האב לא חייב במזונותיה מ"מ אורחא דמילתא דאדם זן את בתו ואע"ג דמעשה ידיה לאביה אע"ג דלא זן אותה אלא דטעמא דזיכתה התורה מעשה ידיה לאב כדי שיזון אותה כי דרך האב לזון את בתו ולאו דוקא כוונת רש"י בסמוכה על שולחנו כמו שהביאו התוס' שם מיהו כל זה משום איבה מציאתה לאביה דמקידושין ליכא למילף אבל לבתר דמסיק דמעשה ידיה לאב מהתורה שפיר ילפינן דמציאתה לאביה נמי מדאורייתא דילפינן מעשה ידיה וליכא למיפרק שמציאתה לאביה שזן אותה דמה שאמרה הגמ' אבל בקדושין דמעלמא קאתו הכוונה ולא היתה דעתה לזונה בשביל זה דשהיא תתקדש בזמן בגרות דכל זכות קידושיו רק פעם אחת אבל מציאה ומתנתה יכולים כמה פעמים בזמן שהיא תחתיו.
א"כ לרש"י דלומד מכל שבח נעורים הו"ה דגם מתנה שייך לאביה אבל תוס' דס"ל דמציאה לאב מדרבנן משום איבה דמסר לה ואפי' לא זכה ומקידושין לא מצי למילף דמציאה טרחה להרים ובמתנה נמי שייך טרחה דאי לאו דעביד ליה ניח נפשיה לא הווה יהיב ליה. ומ"מ במציאה חכמים תקנו לאב משום איבה אבל במתנה לא תקנו שתהיה לאב משום איבה ולכן מתנתה לעצמה ודו"ק.
והיכא דהאב נתן מתנה לבתו אם זכתה בתועפות ראם טיבש ס' מ' הביא דעת השואל דהוכיח דמתנה שנתנו לה לאביה לא זכתה בזה הבת ואין לחלק בין נתנו לה אחרים לנתן לה האב והמחבר דחה דבריו דגם לפי מ"ד מתנתה לאביה הטעם משום איבה וכפי שכתב רש"י ב"מ יב. דסבר דמציאה לאב מהתורה ותמהו עליו התוס' וכתבו דמציאה מטעם איבה וכל שנתן לה אביה לא שייך איבה וקנתה לגמרי ע"ש. ולענ"ד נמי זה הטעם בזיכה לה עירוב דזכתה בזה הבת.
סעיף ח
ויש להסתפק אם זכות האב גם לגבי קדושין בעובר ויש שהוכיחו מהירושלמי שהביא החלקת מחוקק ס"ק ד' דבת יום אחד מקודשת דוקא בכלו לו חדשיו או בשהה שלשים יום באדם. דאיגלי מילתא למפרע דלאו נפל הוא ולפ"ז בקידש עובר הוי ספק קידושין ואם קידש עובר ואח"כ קידש אחותו ואח"כ קידש ביתה. הוי ספק קידושין כ"כ הח"מ. והב"ש כתב להוכיח מגמ' נדה כג. דנפל כזה לא חי ולכן קידושין תופסין באחותו אפילו בזמן חיותו ודלא כחלקת מחוקק.
דהגמ' אמרה בנדה כג. בעי רבי ירמיה מרבי זירא לרבי מאיר דאמר בהמה במעי אשה ולד מעליא הוא אם האב יכול לקדש מאי נ"מ לקדש אחותה למימרא דחיי והא אמר ר"י אמר רב לא אמר רבי מאיר אלא במינו מתקיים וכו' ומזה הוכיח הב"ש דכיון דלא מתקיים לא תפסי ביה קדושין ובאחותו תפסי קידושין ודאי. ובשבו"י ח"ג ס' קי"ח הביא מחלוקת הח"מ והב"ש הנ"ל וכתב דדברי הב"ש אינם מוכרחים מהגמ' שם וכתב דכל הטעם לרב דנפל לא חי אבל אם חי תפסי ביה קדושין ע"ש.
וכ"כ ביד דוד דכתב כיון דבאופן כזה לא חיה ולא תצא לאויר העולם נמצא דאין קידושין ובאבני מילואים ס"ק ב' הביא דברי הח"מ והב"ש וכתב דהרמב"ן בנדה כתב בפשטות דאין קדושין תופסין בנפל והוכיח ממה שאמרה הגמ' למימרא דחיי דהיינו שאם אי אפשר לו לחיות קידושין תפסי באחותה דלא אסרה תורה אלא בחייה. ומבואר דאין קידושין תופסין בנפל ומה שכתב הח"מ דקדושין תופסין בעובר עובר שאני דיש לו חיים וכן עובר ירית ונפל לא יורש כמבואר בב"ב קמב.
ובארץ צבי ס"ק י"ג כתב דהרמב"ן ורשב"א והר"ן כתבו כדעת הב"ש והרמ"א בס' ל"ז סעיף א' הביא דעות הסוברים שאין קידושין תופסין בו ואם קידש אחותו צריכה גט.
סעיף ט
וכתב הרמב"ם בפ"ז מהלכות אישות הלכה ט"ז האומר לחבריו אם ילדה אשתך נקבה תהיה מקודשת לי אם היתה אשתו מעוברת והוכר עוברה מקודשת. והוא ע"פ דברי הגמ' בקדושין סב: האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה מקודשת לי לא אמר כלום אמר רבי חנינה אם היתה אשתו מעוברת מקודשת והעמידוה בגמ' בלשון אחרון כשהוכר עוברה וכתב הרב המגיד לאחר שביאר דעת הרמב"ם כתב דיש חולקים ואומרים דלדידן דקימ"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אפי' הוכר עוברה אינה מקודשת.
וזה דעת ההשגות דכתב דמה שאמרה הגמ' אם הוכר עוברה מקודשת היינו לרבי אליעזר בן יעקב דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואנן לא קימ"ל כן וכ"כ רב האי גאון כדעת הראב"ד גם בה"ג בהלכות מיאון כתב כן. וכ"כ הטעם בשם הרמ"ה דאפילו הוכר עוברה לא מקודשת. וכתב הב"י באהע"ז סי' מ' דממה דהרי"ף השמיט הלכה זו משמע דס"ל כדעת רב האי והראב"ד דאפי' הוכר עוברה לא מקודשת וכן נראה דעת הרא"ש שהביא המשנה כצורתה.
ובחידושי הרשב"א הא דאמר רבי חנינה אם היתה אשתו מעוברת מקודשת היינו לברייתא אבל המשנה בכל אופן אמרה האומר לחבירו אם ילדה אשתך וכו' לא מקודשת משמע אפי' מעוברת וזה דלא כהרמב"ם גם הר"ן הקשה על הרמב"ם מפי' הרשב"א ועוד דראב"י הוא בשיטה וקימ"ל אין הלכה כשיטה וכן דעת הריב"א ותוס' רי"ד דאפי' הוכר עוברה לא מקודשת וכן סיים המאירי לאחר שהביא דברי הרמב"ם דתימה הוא.
ובארץ הצבי ס"ק י"ג כתב לישב דעת הרמב"ם אע"ג דמזכה לעובר לא קנה מ"מ יש כח בעובר לזכות בירושה הבאה מאליה וכיון דחשיב לשון זה כדבר שבא לעולם לכן תפסי קדושין והיינו דהרי"ף לא כתב דאם הוכר עוברה מקודשת משום דס"ל דאין זכיה לעובר אפילו בירושה הבאה מאליה. ולפי הרא"ש דיש לעובר זכות בירושה הבאה מאליה צ"ל דסובר כדעת הרמב"ם דאם הוכר עוברה מקודשת ולפיכך הטור כשהביא דעת הרמב"ם לא סיים כדרכו דהרא"ש חולק על הרמב"ם וע"כ דס"ל כדעת הרמב"ם דקדושין תופסין בעובר אמנם בים של שלמה פ"ג דקדושין כתב ממה שהביא הרא"ש דברי הירושלמי דדייק מהמשנה אם ילדה אשתך נקבה תהיה מקודשת לי שהדין שלא מקודשת ודייק הירושלמי הא בן יום אחד מקודשת והביאו הרא"ש משמע דבזמן היותו בבטן אמו אפילו הוכר עוברה לא מקודשת.
ובפרי עץ חיים כרך א' ס' צ"ג דף רנ"ה ג' כתב דאף שטעם החולקים על הרמב"ם הוא בעבור שלא שנו במתניתין החלוקה השניה שהיתה בגירסת הרמב"ם ואולי אם היו רואים גירסת הרמב"ם היו מודים לו ועוד דהרב המגיד והב"י כתבו דיש לחוש לסברת הרמב"ם אמנם הם סמכו על מה שהובא בירושלמי פ"ג הל' י' תני רבי חייא בת יומא מתקדשת בכסף בת ג' שנים ויום אחד מתקדשת בביאה אמר ר' מנא מתניתין אמרה כן דתנן האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה תהיה מקודשת לי לא אמר כלום הרי מוכח דרק בין יום אחד מתקדש ושלל קדושי עובר.
ושונה גירסת הירושלמי דאינה כגירסת הרמב"ם ולפ"ז גם הבבבלי ס"ל כן כהירושלמי דמקדש אשה מעוברת אפילו הוכר עוברה לא מקודשת. ויש אחרונים דס"ל כדעת הרמב"ם וכ"כ החתם סופר יו"ד ס' שי"ב שכתב דדעת האו"ז ומהר"ם בר ברוך ס"ל כהרמב"ם וכתב הרדב"ז ח"א ס' תי"ד דיש לחוש לדעת הרמב"ם להצריכה גט והשו"ע נמי במה שהביא דעת הרמב"ם משמע שיש לחוש לדבריו ולענ"ד יש להוכיח מגמ' מגילה דעובר יש לו אב דאמרה בגמרא ובמות אביה ואמה עברתה אמה מת אביה ילדתה מתה אמה הרי דיש לעובר אב.
וכן בגיטין כג: הרי את שפחה וולדך בין חורין אם היתה מעוברת זכתה לו והרי שחרור כמו קדושין וע"כ מוכח דבהוכר עוברה לא הוי דבר שלא בא לעולם ובשו"ת רע"א ס' ק"ע בשולי המכתב הקשה על הרמב"ם מברייתא גיטין הרי את שפחה וולדך בן חורין דהרי הרמב"ם בהלכות עבדים פ"ז הל' ה' פסק הרמב"ם באומר הרי את שפחה וולדך בן חורין לא אמר כלום שזה כמו משחרר חציה ולמה בהוכר עוברה פסק דמקודשת.
סעיף י
ויש להסתפק במה שפסק הרמב"ם בהוכר עוברה דהוי מקודשת האם מודאי או ספק ופשטות משמע דדעת הרמב"ם מקודשת מודאי וכ"כ הח"מ ס"ק י"ד והקשה מחו"מ ס' ר"ט ור"י במוכר עובר בהמתו אי מזכה לעובר שלא קנה ושם לא הביא דעת הרמב"ם דבהוכר עוברה מקודשת משמע דמה שנפסק כאן הוא לחומרא. ובבנין ציון ס' ל"ח כתב לדעת הרמב"ם מקודשת מודאי כיון דאם היה מספק דרכו של הרמב"ם לציין שמקודשת מספק וכ"כ בפרי הארץ ח"א יו"ד ס' י"ז וכן דעת השבות יעקב.
אולם דעת הרבה פוסקים דס"ל דהרמב"ם דס"ל מקודשת מספק וכ"כ בית מאיר כאן לתמוה על הב"ש והרמב"ם עצמו בפ' המשנה חשב עובר לדבר שלא בא לעולם ומה שאמר הרמב"ם אם היתה אשתו מעוברת דבריו קיימים לחומרא. וכ"כ בבני אהובה על הרמב"ם דלפי פ' המשנה יוצא מקודשת משום חומרא דא"א. ולפ"ז אם קידש אחותה שניהם צריכים גט. והסתפקו האחרונים בדעת הרמב"ם האם הקדושין של העובר חלו בזמן שהיא מעוברת או לאחר שיולד. ודעת הרב המגיד פ"ב דאישות ונו"י ביבמות יב.
דלפי הרמב"ם דס"ל אם הוכר עוברה מקודשת נמצא שמצאנו חמותו ממאנת דהגמ' אמרה לא משכחת חמותו ממאנת דבנים הוי כסימנים ואם יש לה בת הרי החמות גדולה ולא יכולה למאן אבל לפי הרמב"ם דקטנה יכולה להתעבר ונעשית גדולה בלידה, נמצא בזמן שהיא מעוברת בולד זה שחלו בו קידושין היא חמותו קטנה ויכולה למאן ונשארו בצ"ע. הרי דהם סוברים דלפי הרמב"ם חלו הקידושין מיד בזמן וכ"כ בפנ"י קידושין סב: דלהרמב"ם מקודשת לאלתר במעי אמה כמו שנראה מלשון הנמוק"י הנ"ל. וכן הוכיח באמריה נעימה ח"א כיון דהיה רצונו לקדש עובר עכשו לכן בהוכר עוברה מקודשת דאם דעתו עד שיולד הוי דבר שלא בא לעולם.
אמנם בתשו' רע"א ס' קמ"ט כתב בדעת הרמב"ם דהקדושין חלין רק לאחר שיולד דדברי המקדש מוכח אם ילדה אשתך נקבה תהיה מקודשת משמע דמקדש לאחר שיולד והא דבעינן הוכר עוברה דלא ליחשב דהוי דבר שלא בא לעולם. אבל בעודו עובר לא נתקדשה דכיון דאמר אם ילדה היינו לכשתלד אשתך נקבה וכ"כ הר"ן בפ' האומר דמקודשת לאחר שיולד. ועוד כתב הרמב"ם שצריך לחזור ולקדשה כשתיולד וכתבו המפרשים דחוזר ומקדש משום חומרא בעלמא ובמגילת ספר ח"ב דף לז כתב לישב דבכל אשה יש שני קניינים איסור וממון:
איסור שאסורה לכל העולם וממון שמשמשתו. ולכן כל זמן שהוא בבטן אמה חלו קדושין רק קנין איסור דאסורה על כל העולם ואין קידושין תופסין בזה אבל אחר שיצא לאויר העולם חל קנין ממון וצריך לקדש ע"ש. לפ"ז קושית ה"ה והנמוק"י על הרמב"ם בעינה עומדת דמצאנו חמותו ממאנת ולפי הר"ן ורע"א לא קשה על הרמב"ם דכתבו מקדש רק לאחר שתיולד.
ובחידושי הרב חיים הלוי מבריסק ז"ל כתב לישב תמיהת הנמוק"י וה"ה על הרמב"ם דסובר דהקידושין חלין עכשיו. ומ"מ לא קשה דלא מצאנו חמותו ממאנת דבקדושין יש מעשה הקדושין ויש אישות האוסרת כל העריות לכן בעובר יש התפסת קדושין אבל אין על העובר דין אישות האוסרת העריות. ולכן מדין עריות כל זמן שלא נולד לא נקראת חמותו דחמות רק בלידה דאז יש אישות ואיסור קרובות ולפ"ז מיושב הרמב"ם ולא קשה מגמ' דלא מצאנו חמותו ממאנת ודו"ק.