סימן ל"ב: קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה
סעיף א
גמ' דף מו: קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה אמר שמואל צריכה גט וצריכה מיאון אפכוה קמיה דרב א"ל האלקים צריכה גט שמא נתרצה האב וצריכה מיאון שמא לא נתרצה כו' אמר רב נחמן והיא ששידכו. עולא אמר אפי' ששידכו לא צריכה מיאון. וכן פסק הרמב"ם פ"ג דאישות הלכה י"ג דכל שנתקדשה שלא לדעת אביה כל שלא בגרה אינה מקודשת ואפילו נתרצה האב וכו', וכ"כ הרא"ש דהו"ה נערה וכן פסק השו"ע כיון דלא חיישינן שמא נתרצה האב א"כ אין הבדל בין נערה לקטנה וכתב הב"ש ס"ק י"ט הא דלא חיישינן שמא נתרצה האב היינו בקטנה, אבל בנערה קימ"ל כרב ושמואל וצריכה גט, דהלכתא כותיהו. וכתב התוס' רי"ד הטעם דכיון דנערה עומדת להתקדש הוי זכות לאב, משא"כ קטנה שלא עומדת להתקדש וגם הריטב"א מחלק בין נערה לקטנה.
והנה פסקינן דל חוששין לקדושין אפילו נתרצה האב בפירוש אחר הקדושין. וכן דעת הרי"ף והרמב"ם וכן דעת הראב"ד וכ"כ המאירי דכיון דהגמ' פסקה כעולא דאפילו מיאון לא צריכה. וכתב מהריב"ל כיון דעולא אמר סתמא דאפילו מיאון לא צריכה משמע אפילו נתרצה האב נמי, וכן לקמן בדף מה אמרינן דרבינא לית ליה דשמואל נראה דס"ל כעולא לגמרי וכ"כ תוס' רי"ד דכיון דבשעת קדושין לא ידע האב מהקידושין מה יועיל הריצוי של אח"כ, ולא אמרינן כשידע הוברר הדבר למפרע כדעת רב ושמואל דעולא לית ליה דינא דרב ושמואל אלא בעינן רצון האב בשעת קדושין ואחר שיש דס"ל דבנתרצה האב צריכה גט כתב לתמוה איך לא חיישינן בכל קדושין להחמיר להצריכה גט שמא נתרצה האב ואיך מתירין א"א לעלמא הא כל ספיקא דאורייתא לחומרא.
אטו קים להו לרבנן דלעולם לא יתרצה האב וירצו לדעת בני אדם שלא מתרצים במה שעשו בנותיהם לאו מילתא היא דאדרבה הרבה מתרצים במה שעשו בנותיהם. הילכך אני אומר דאף אם נתרצה האב בשומעו ויש עדים על כך מ"מ ל"ה קדושין. כיון דלא ידע ולא היה רצון בשעת קדושין. וכ"כ תוס' ר"י הזקן דכל דלא היה ידוע בשם קדושין על רצון בשעת ק'דושין. וכ"כ תוס' ר"י הזקן דכל דלא היה ידוע בשעת קדושין על רצון האב לא מקודשת.
וכ"כ הרמב"ן בדף מה: בדעת רבינא דפליג על רב ושמואל דכל שנתקדשה האב הוי כאומר לה צאי וקבלי קדושיך אלא לא מקודשת בכלל אפילו ידעינן שנתרצה האב אח"כ וכ"כ הרשב"א גבי מפותה אפי' פיתה אותה לשם אישות בעינן קדושין לדעת אביה. וכ"כ הרא"ש דכל שנתקדשה שלא לדעת האב אף שנתרצה אח"כ לא אמרינן דהוי כאומר לה צאי וקבלי קדושין. כיון דלא היה גילוי דעת קודם, וכ"כ הר"ן שם בדעת הרי"ף, דלא מהני רצון אח"כ וכתב באמרי בינה ח"ד ס' י"ג דהטעם לשיטה זו מאחר ולא הוי זכות גמור לאביה שנתקדשה שמא לא ניחא ליה שיוצאת מרשותו לכן לא שייך זכות עבורו וכיון דלא הוי זכות לא אמרינן שמא נתרצה, ולכן אפילו נתרצה הוי דברים שבלב וכתב הר"ן אפי' ברי לן שנתרצה בשעת קדושין לא מקודשת וכן הוא דעת הרמב"ם.
סעיף ב
וכששמע האב ונתרצה בשעת קדושין או קודם, כתב הב"י דהר"ן דייק בלשון הרמב"ם שכתב אפילו נתרצה האב אחר הקדושין לא מקודשת משמע אם נתרצה בשעת הקדושין מקודשת כגון שאמרו לו שפלוני עומד לקדש אותה והובא בב"ש ס"ק ז' ואחר שכתב שכן הכרעת הר"ן בדעת הרי"ף כמובא בסמוך וכן משמע דעת מר"ן בשו"ע דכתב אפילו נתרצה אחר הקדושין משמע ריצוי בעת הקדושין מהני וכ"כ בעצי ארזים ס"ק כה. וכ"כ הריב"ש בס' קצ"ג בדעת הרי"ף והרמב"ם דלדידהו נתרצה אח"כ לא מהני אלא בעינן בשעת מעשה.
והר"ן כתב בדעת הרי"ף דאפי' נתרצה בשעת קדושין לא מקודשת דאם נאמר מקודשת בכל קדושין נחוש שמא נתרצה האב. ובאבני האפוד כתב דיש מחלוקת בין הר"ן לריב"ש דדעת הר"ן דלא מהני ריצוי בעת הקדושין ולא אמרינן כיון שנתרצה הוי כאומר לה צאי וקבלי קדושיך, והביא הרב מחנה אפרים בתשובה ס' ד' דברי מהר"י אלפנדרי וכתב מהרי"ט כהרי"ף ובתשובה ח"ב ס' מ"ג דלהרי"ף מהני ריצוי בשעת קדושין ותמה על הר"ן דכתב דהרי"ף ס"ל דלא מהני דהרי הואיל והאב היה שם וגילה רצונו ומתקדשת לפניו הו"ל כאומר לה צאי וקבלי קדושיך דעדיף ממה שאמרו ארצויי ארצי קמיה דבן גבי אביו אמרינן דהריצוי משוי ליה שליח.
וכ"ש רצוי של בת דמהני ומה שכתב הר"ן דאם רצוי בשעת קדושין מהני א"כ ניחוש לכל קדושין שמא נתרצה האב על זה דחה המהרי"ט כיון דגמ' איירי שלא לדעת אביה משמע שלא בקדושין בכלל ובזה איירי רב ושמואל וגם באופן דאביה בעיר כל שלא ידע לא חוששין ולא יתכן לבאר כוונת הר"ן במ"ש אפילו ידוע לנו שנתרצה מתחילה דהיינו שא"ל פלוני הגון לבה וקידש אותה אח"כ דגם בזה יש לומר דאמר לה הגון לה אבל לא נתן לה רשות להתקדש בעצמה אלא הוא יקדש אותה דהיינו אביה כדי שיקבל כסף קדושיה, ולא שתקדש עצמה, ובזה גם הרמב"ם יודה דלא מקודשת.
ואחר שדחה ראיות הר"ן מתוך דברי הרי"ף כתב להוכיח דרצוי דמעיקרא מהני לדעת הרי"ף כמו להרמב"ם. והוכיח מהגמרא בדף מה: נתקדשה לדעתו ונישאת שלא לדעת אביה אם מהני והרי"ף הביא מחלוקת זו והא קימ"ל בנתרצה אביה מהני ותירץ דכאן כיון שנתקדשה לדעתו הו"ל כאומר לה שיכולה להנשא, ואם איתא דרצוי בתחילה לא מהני כיון דלא א"ל צאי וקבלי קדושיך מה מהני שנתקדשה הרי לא להנשא ולמה מהני אלא ודאי דרצוי דמעיקרא מהני ולכן הקדושין שנעשו לדעתו הוי רצוי לגבי הנשואין, ע"ש.
גם בדינא דחיי ח"ב דף י"ז מבואר דהרי"ף ס"ל דמהני רצוי בשעת הקדושין וכ"כ התשב"ץ ח"ג ס' קע"ח רק נתרצה אחר הקדושין לא מהני משמע בשעת הקדושין מהני וכגון דגילה דעתו שאם תקבל בתו קדושין מכל אדם שהוא מסכים דבזה מועיל אע"פ שלא א"ל צאי וקבלי קדושין.
ובמכתם לדוד ס' ד' בתשובת מהר"י סגל תמה על הוכחות הר"ן מהרי"ף דריצוי דמעיקרא לא מהני והביא בעל התוס' רי"ד דכתב דלא מהני רצוי דאח"כ כיון דבעת קבלת הקדושין לא היה רצונו של האב שם משמע דאם בעת הקדושין ידע והיה רצונו שם מהני ועוד איך אפשר לומר דלהרי"ף גם רצוי דמעיקרא לא מהני הא גם מה שכתב דרצוי דאח"כ לא מהני זה עצמו תמוה. וכמו שכתב בעצמות יוסף אלא מוכח הא דאיתא בגמ' דף מו.
דצריכה קדושין לדעת אביה, והתם ברצוי דאח"כ מיירי והבו דלא לוסיף עלה, והר"ן משמע דלא סמך דעתו על זה, כי חזר ונסתפק בדברי הרי"ף דהיינו דוקא כשנתרצה לבסוף אבל מעיקרא מהני וכן משמע לשון הרמב"ם והרמב"ם לשיטתו של הרי"ף אזל וכלל בידינו דלא מפשינן פלוגתא ועל פי רוב הרמב"ם רהיט אחר הרי"ף זולת כשחולק עליו בהדיא ולכן לא שבקינן פשיטותא דהפוסקים שהשוו דעת הרי"ף עם הרמב"ם משום ספיקא דהר"ן. וכ"כ ריב"ש בסי' קצ"ג וכו' וכתב הב"י בתשובה ס' ז' שהרבה פוסקים ס"ל דאם נתרצה האב אח"כ הקדושין לא מהני.
וכ"כ מהרי"ק ס' ל"ב ומשמע מכולם דרצוי מעיקרא מהני וא"כ בנדון דהאב היה אצל בתו בשעת הקדושין ושמח וקבל ברכת מזל טוב פשיטא דהוי רצוי בשעת הקדושין ולפ"ז אף בקבל האב קדושין מאחר דאין לך מחאה גדולה מזו מ"מ לא תפסו קדושי שני דכיון דנתרצה לא מהני מחאתו, וכתב דהרבה פוסקים השוו דברי הרי"ף להרמב"ם דדוקא רצוי בסוף לא מהני אבל בהתחלה מהני ובויאמר יצחק ס' קנ"ז הביא דברי הח"מ והב"ש שנמצא דהשו"ע סתם כדעת הרי"ף והרמב"ם דרצוי בשעת קדושין מהני ולכן בנדון דהיה האב בשעת קדושין ושתק וגם הודה בפני עדים שנתרצה בשעת קדושין א"כ אף להרי"ף והרמב"ם דסתם מרן כוותייהו דרצוי דאח"כ לא מהני מ"מ ברצוי בשעת קדושין מקודשת.
ובחזו"א ס' מ"ט אות ג' כתב דמסקנת הר"ן בדעת הרי"ף דרצוי קידש קדושין מהני ושכן כתב הרא"ש בדברי הרי"ף וכתב בדעת הרמב"ם דמהני משום דהוי זכות וחשיב שליחות דאף דלא מהני רצוי דאח"כ לדעת הרמב"ם גם בשדיך נראה דלא דמי דשדיך אף דהאב מסכים לזה מ"מ לא חזינן דרצון האב לקדש ואין הדבר מוחלט אבל רצוי היינו שגילה דעתו למעשה שרצונו שתתקדש. ובטיב קדושין כתב בס"ק ב' דרצוי דמהני בשעת קדושין דמהני היינו בגילה דעתו לפני עדים, וכו' וכ"כ בתפארת יעקב בזה ס"ל להרי"ף דרצוי בעת קדושין מהני.
סעיף ג
ובנתקדשה בפני האב ושתק ואח"כ נתרצה יש להוכיח מהטור דכתב דנתקדשה שלא לדעת אביה לא מהני והביא דברי הרי"ף דאפי' נתרצה האב אח"כ לא מהני והוסיף ואפי' נתקדשה בפניו אינו כלום, וכתב הב"ח דאם בעת הקדושין שבפניו שתק ואח"כ נתרצה לא אמרינן הוכיח סופו על תחילתו דמה ששתק הוא לפי שניחא לו. אלא צריך שיתרצה בפירוש בשעה שנתקדשה וכן פירש בפנים מאירות ח"ב בהלכות קדושין. ובמכתם לדוד ס"ד כיון דבשעת הקדושין שתק ולא שמח ולא עשה שום מעשה רצוי של אח"כ הוי נמשך ואינה מקודשת לדעתו.
וכתב קרית מלך רב דזה ספקו של הר"ן בדברי הרי"ף, אם רצוי דאח"כ מגלה על השתיקה דשעת הקדושין. וכתב דאמרינן עכשיו הוא דנתרצה כתב הרשב"א ס' אלף רי"ט שכתב שיש מי שאומר דבקטנה כל שלא אמר לה האב שתקבל קדושין ומתקדשת בפני האב ואפי' נתרצה האב אח"כ אינה מקודשת, ומהטור משמע דהבין כן בדעות הרי"ף אבל ממהרי"ק כתב בדעת הרמב"ם דמהני וכו' דהרמב"ם בפ"ג באישות הלכה י"ג כתב דרצוי דאח"כ לא מהני וכו' ובין היא בין אביה יכולים לעכב בין מתקדשה בפניו בין שלא בפניו, וכתב המהרי"ק בשורש נב והביאו הח"מ ס"ק י"ח דנראה מדעת הרמב"ם דאם נתקדשה בפניו ושתק מהני רצוי האב אח"כ.
ודלא כמו שכתבו מקצת חברים דלא מהני אלא אמרינן דהוכיח סופו על תחילתו דהא דשתק היינו מחמת רצוי ובכוחה מקודשת אמרינן הוכיח סופו על תחילתו בחולין לט בב"ת קלא, ולכן נפלה דלא פליג הרמב"ם על הרמ"ה אלא בנתקדשה שלא בפניו דבכה"ג לא מהני נתרצה אח"כ דהא לא ידע ולכן לא שייך לומר הוכיח סופו על תחילתו אבל בראה ושתק ואח"כ נתרצה מהני, ומקדשת למפרע וישב דברי הרמב"ם דכתב דבין היא בין הבת יכולים לעכב דמה שייך עיכוב הרוב הרי לא מתרצה, ולא איירי שתק בתחילה וצעק בסוף הוכיח סופו על תחילתו ויכול לעכב וזה שכתב הרמב"ם בין נתקדשה בפניו יכול לעכב.
סעיף ד
ויש לדקדק בדברי הרמב"ם שכתב בין היא בין אביה יכולים לעכב דמה שייך שהיא תעכב אם אביה רוצה או שתק ועי' בלחם משנה דהקשה תינח עיכוב האב אבל על עיכוב הבת לא תירץ דאיך יכולה לעכב וכתב לתרץ ע"פ מה שכתב הב"י כפי מה שכתבו התוס' דאילו ידע האב דהבת תמחא לא היה מתרצה וכ"כ הב"ש ס"ק כ' שכן כתבו התוס' דף מו סד"ה בין דמהני מחאתה גם לאחר שהאב נתרצה וכתבו התוס' דאף דבידי האב לקדשה בע"כ ואיך מהני עיכובה כשנתרצה האב ע"ז כתבו דתינח אם מקדשה בעצמו מקדשה בע"כ אבל כשנתקדשה שלא לדעתו ואתה רוצה לומר שמקודשת משום דזכות הוא לו אמרינן כיון שהיא מעכבת כעת הרי חוב הוא לו. ולא היה האב מתרצה אם היה יודע שהבת תעכב, ע"ש.
והקשה בחזו"א כיון דנתרצה האב, והבת לא מחתה הרי חלו הקדושין ומה שהבת מעכבת עכשיו הוי חזרה וכתב דדעת התוס' דאין דעת האב להסכים אלא אם הבת תתרצה אחר ששמעה שנתקדשה אביה ומשמע מתוס' שאם היה להם הסכמה בשעה אחת שוב לא מהני חזרה ולא יכולים לעכב וכ"כ בבית מאיר שאם נתרצה האב בעת קדושין שוב לא מהני חזרתה והבאנו דעת המהרי"ק דמסביר את הרמב"ם בנתקדשה בפניו ושתק מהני רצוי דאמרינן הוכיח סופו על תחילתו דמה ששתק מחמת הרצוי, ובאופן דשתק ואח"כ מעכב לא מקודשת וזה שכתב הרמב"ם בין נתקדשה בפניו בין שלא בפניו מעכב.
אמנם המרכבת המשנה מפרש את הרמב"ם דכל דשתק בשעת קידושין לא מהני רצוי אח"כ משום דליכא עדים. והטעם דאמרינן רצוי לא מהני אח"כ ולכן בין נתקדשה שלא בפניו לא מהני בין נתקדשה בפניו ושתק נמי לא מהני, דלא כדעת מהרי"ק דמפרש על מה שכתב הרמב"ם שניהם מעכבים אבל לא על שתיקה בשעת קדושין.
וכתב הב"ש ס"ק י"ז דלדעת מהרי"ק דאם נתקדשה בפני האב ושתק דלא הוי רצוי אבל הריב"ש חולק וס"ל דכל שנתקדשה בפני האב ושתק הוי רצוי והמקנה תמה על הב"ד דמהריב"ש לא משמע כן אלא כשאב עצמו הכניסה לחופה אבל בארץ צבי ובצ"צ הסבירו את הריב"ש כדעת הב"ש ובדעות הטור כתב בארץ צבי דשתיקה בשעת קדושין לא הוי רצוי.
סעיף ה
אמנם הב"י מפרש בדעת הרמב"ם שכל שנתקדשו בפניו ושתק הוי רצוי ומה שכתב הרמב"ם בין נתקדשה בפניו אינה מקודשת היינו באופן דמיחה ובלחם משנה הקשה הא בגמ' אמרינן נתקדשה לדעת אביה ונישאת שלא לדעת אביה סובר רב הונא דבאיתיה קמן ושתק אמרינן מרתח רתח והלכה כמותו ולמה בשתק בעת קדושין מהני. ומהרי"ט בחידושיו כתב דבסוף פ"ח דתרומות משמע דס"ל הלכה כעולא דאמרינן בשתק שנתרצה. ובקרית מלך רב דחה דבריו דרק בדין ההוא פסק כעולא וכתב לחלק בין נשואין שלא לדעתו דמפקיעה עצמה ממנו שתיקה הוי רתיחה.
משא"כ בקדושין לבד מדשתק הוי רצוי וכ"כ בעמק המלך בפ"ג דהלכות אישות הרי דהב"י סובר בשתק ונתרצה אח"כ בהדיא מקודשת והגמ' איירי בלא נתרצה אח"כ. ובארץ צבי כתב דשתיקה בשעת קדושין כתב הר"ן דלא מהני נתרצה בפירוש מהני והביא דברי הרשב"א דס"ל כן ומה שאמרינן באשתיק רתח היינו בנשואין אבל בקדושין הוי ספק ואפי' נתרצה אח"כ בהדיא לא מהני דאמרינן עכשיו נתרצה ודלא כמהרי"ק דאמרינן הוכיח סופו על תחילתו ובצמח צדק לובוושיץ ס' קט"ז כתב בשם הרשב"א שכתב דהראב"ד חייש שמא נתרצה האב דרב ושמואל ומיירי שנתקדשה בפניו ולא מיחה דהוי כאומר לה צאי וקבלי קדושיך וכ"כ המרדכי דכל שנתקדשה בפניו ושתק הוי ספק .
כתב בטור בדעת הרי"ף דאף בנתרצה אח"כ לא מהני והוסיף הטור ואם מגרשה מסותר קדושין מותרת לכהונה וכן משמע מרמב"ם פ"ג מאישות הל' י"ג דאפילו נתאלמנה או נתגרשה מותרת לכהן. וכ"כ בדינא דחיי' כיון דאין במעשה קטנה כלום לא הוי גירושין דהוי כמגרש אשה שאינה אשתו. ובשו"ת דת אש הביא עובדא בקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה והצריכוה בי"ד גט דחשו שמא נתרצה האב ועכשיו נשתדכה לכהן ומורה אחד התירה לכתחילה כיון שאין קדושיה קדושין ודן שם שהקטנה עצמה קבלה הגט ולא אביה העלה כיון דהדין דלא נפסלה לכהונה הם מדברי הרמב"ם דאזיל לשיטתו דגם רצוי בהדיא לא מהני אבל לפי החולקים דס"ל דבנתרצה בהדיא צריכה גט ואף דכאן לא נתרצה בהדיא מ"מ כיוון שבי"ד הצריכוה גט יש לאוסרה לכהן ואם עוד לא נישאה יש למנוע בעדם.
ודייק מלשון הרמב"ם דכתב איננה אסורה לכהן אבל לא כתב מותרת לכהן משמע דכל שלא נישאת יש למנוע בעדם ולכן העלה דלכתחילה מוחין בה אבל אם נישאת לא תצא.
ובעונג יו"ט ס' קס"ב הביא בנדון הקטנה שקדשתה אמה לאחד ואביה היה מחוץ לעיר וכשבא האב כעס מאוד ונתגרשה בגט כתב דהשואל ס"ל דהב"י סובר דהרמב"ם לטעמו דאפי' נתרצה אח"כ לא מהני. משוה"כ הגט לא פוסל לכהונה אבל לסוברים דחוששים שמא נתרצה ממילא צריכה גט ואסורה לכהונה משום נביאה יאמר גרושה מותרת לכהן. ודחה דהרי הרמב"ם ס"ל דבנתרצה קידש קדושין מהני וכן דייק הר"ן מ"מ כל שלא ידוע שנתרצה לא חיישינן ואפי' הכי כתב הרמב"ם דמותרת לכהונה ולא חוששין והביא דברי הרמ"א בסימן ו' שכתב בשם הרשב"א דאם נתגרשה מחמת קול קדושין פסולה לכהונה וכאן כיון דהרמב"ם והטור כתבו מותרת לכהן כל שנישאת לא תצא ובפרט כשילדה לו שאפשר לסמוך על הב"ח.
סעיף ו
ונמצא דהדבר שנוי במחלוקת אם תצא. דעת הרמב"ם דפסק דמותרת לכהן. ודעת הרשב"א דאם נתגרשה ע"י בעל חוששים ודעת הט"ז יש לחוש לסברת הרשב"א ולהב"ח בנדון שנשאתה אמה ואחר זמן בא האב וכעס גם הרשב"א מודה.
ובתשו' דברי דוד ס' ל"ג דן בעובדא דנשאת ע"י אחר וכשבא האב כעס והביא דעת החולקים והאריך בזה והביא דעת הראב"ן דכתב דהא דאסורה לכהן ע"י גט לחומרא היינו באופן דכופין אמו לתת לה גט. ולא באופן שמבקשים ממנו לתת גט. כיון דחזי דלא כפינן ידעי דאין הגט לגרש אלא להתירה מהא דשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא וכתב דהמהרש"ל בתשובה ס' כ"ה רוצה להסמיך דעת הרמב"ם לשיטתו שבפ"ט דאישות הלכה ט"ז לענין אשה שאמרה לאיש קדשתני והוא מכחיש דמבקשין ממנו לתת גט מפני שאינו מפסיד ומשמע ממה שאמר מפני שאינו מפסיד דסבר כראב"ן דאם היה נאסר בקרובותיה הרי הוא מפסיד.
ודחה דברי ה"ה שנשאר שם בצ"ע. והרמב"ם שמתיר כאן לכהן לטעמו דחולק על הרשב"א אבל להרשב"א כאן חיישינן שמא האב א"ל צאי וקבלי קדושייך או שיאמרו אביה קדשה והגט ניתן כדין והטור הביא דין זה דמותרת לכהן מהרי"ף ופלא שלא הזכיר את הרמב"ם דכתב כן בפירוש ומ"מ משמע מהטור דלא סובר כהרשב"א כיון דהוא יחידאה, דפסק נגד הרי"ף הרמב"ם הראב"ן ודו"ק ונראה דזה תלוי במחלוקת אם רצוי של אח"כ מהני או לא דהרמב"ם דמתיר לכהן לשיטתו דרצוי דאחר הקדושין לאו כלום מלא מקודשת.
לכן מותרת לכהן אבל למ"ד דרצוי האב אחר הקדושין מהני נמצא שהגט ניתן כדין ואסורה לכהן. ורק כשקבלה גט בע"כ בזה איירי הרמב"ם דמותרת לכהן אבל בקבלה גט מרצונה אסורה לכהן ובפרט היום דלא מגרשין בעל כרחה מדין חדר"ג יוצא בכל אופן אסורה לכהן והיא תשובת הרשב"א דאיירי אחרי חדר"ג. ושם בס' ל"ד האריך בדין זה והביא דברי המרדכי באמר קדשתיך והיא מכחישה שכופין אותו לגרש מ"מ היא לא נאסרה בקרוביו ותמהו הח"מ והב"ש מהא דפסק הרמ"א בסי' ו' כהרשב"א וכן לענין איסור חזרה לראשון ולא תירצו וע"כ דהרמ"א הכריע בזה כדעת הרשב"א דהביא הרשב"א הוכיח מהא דקדושין דף סה.
דאמר לא ניחא לי לאסור בקרובותיה. והמרדכי שם חילק בין אמרה היא קדשתני והוא מכחיש דאסור בקרובותיה. והטעם דכיון דצריך לגרשה וכותב בגט אנת אנתי ולא ניכר שכפו עליו לכן יש מקום לטעות ואסור בקרובותיה. אבל באומר קדשתיך והיא מכחישתו אף שקבלה גט כדי להתירה מ"מ היא לא מודה שנתקדשה ומותרת בקרוביו ובזה מודה הרמ"א למרדכי אבל יש עוד סמך לרשב"א מיבמות ריש פרק ד' מהא דלא תחלוץ שמא שמע בחליצה ולא בהכרזה ויש להקשות על הראב"ן דכתב דאם מבקשים לא נאסרת אקרובים והרש"ל חילק דחליצה דהוי דרבנן שייך החשש שמותרת אצל קרובות והרש"ל בכה"ג מחיב גרושה לכהן המליל ומפורש בתורה אבל הרמ"א סובר נהי דבקרובות אין לחוש שיאמרו דמותרות אבל גרושה י"ל כיון דאין כהן מיוחס בזה"ז יאמרו קמו רבנן דלאו כהן הוא ומותר בגרושה.
אך בספק כהן התירו ודמי לחליצה. ולפי מה שכתב הפנים מאירות שלפי הירושלמי גם בדיעבד תצא מ"מ לפי הכרעת הרמ"א כהמרדכי דרק בקרובות אסרינן משום הודאה וכו' אבל לאסור אשה לכהן דהוא מחשש דאתי למטעי ולהתיר גרושה לכהן בכה"ג די לנו לאוסרה לכתחילה ולא להוציאה מבעלה והאריך בדברי הפוסקים והעלה כיון דבנדון דידן לרש"ל מותרת לכהן ורמ"א אוסר והמרדכי נמי מתיר לכתחילה לכהן ולדעת הט"ז בדברי הרשב"א דאפי' בדיעבד תצא כ"ז לדעת האוסרים אבל לדידן פסקינן דרק בחלוצה אוסרים ולא בדין תורה או כדעת הרמ"א א"כ היינו להחמיר באיסור דרבנן לכתחילה ולא בדיעבד.
ורק על מה שכתב הטור והרי"ף דאפי' נתרצה האב לא מקודשת ומותרת לכהן הקשה אמאי לא ניחוש שמא א"ל צאי וקבלי קדושין ותירץ כיון דאסור במקדש בתו קטנה לכן לא חוששים ולכאורה ניחוש לדעת הסוברים שאם נתרצה האב מקודשת, והרי אוסר לכהונה על זה תירץ בנדון דידן דהאב כששמע מתה הרי גם למ"ד חוששין הרי כאן מתה ולפי הרמב"ם ורי"ף מותרת לכתחילה דיינו אם נפסוק בנידון זה דלא תצא.
סעיף ז
וכתב הטור כל המחלוקת בין רב ושמואל לעולא היינו אי חיישינן שמא נתרצה האב אבל אם ברור שנתרצה כששמע לכו"ע מקודשת וזו דיעה שהביא מר"ן בשו"ע בשם י"א דאם נתרצה האב כששמע מקודשת משעת שמיעה דהשו"ע פסק בסתם כדעת הר"יף והרמב"ם דרצוי דאח"כ לא מהני ולהרא"ש חולק וס"ל דמהני דהרא"ש בפ"ב ס' ח' הביא דברי הרי"ף וכתב תימה בעיני דבכל הסוגיא משמע דפליגי אם חוששין שמא נתרצה האב משמע שכל שודאי שנתרצה מקודשת והוסיף הטור שכן פירש הרמ"ה המחלוקת בגמ' בנתקדשה סתם יש מחלוקת אי חיישינן אבל כל שנתרצה בפירוש לכו"ע מהני וכן דייק הרשב"א בדברי רש"י וכ"כ הרמב"ן והריטב"א וכ"כ הרשב"א בתשובה אלף רי"ט וכתב דאע"פ שרש"י פירש בדף ז' בהילך מנה והתקדשי לפלוני דינא בעשאו שליח כאן באב אפי' בלי שליחות כיון דניחא לו שהבת תתקדש ולכן כל ששמענו שנתרצה אמרינן שכן דעתו היתה בתחילה ונחלקו האחרונים בדברי הרא"ש האם חולק על הרי"ף דלמרות דכתב הטור דהרא"ש תמה על הרי"ף מ"מ הטור ברמזים שהם פסקי הרא"ש שכתב הטור הביא רק דעת הרי"ף דלא מהני רצוי אח"כ מוכח דהרא"ש והרי"ף חדא סברא היא וכ"כ בבית מאיר וכ"כ באבני האפוד וכ"כ בעטרת פ"ז כתב דהרי"ף לא פליג על הרא"ש ואע"פ שהטור הביא רק דברי הרי"ף ברמזים מ"מ הרא"ש לא חולק.
אמנם ריב"ש כתב מפורש דהרא"ש חולק על הרי"ף וכ"כ רבינו ירוחם וכ"כ ה"ג הגר"א ס"ק ט' דהרא"ש חולק על הרי"ף. וכ"כ העיטור כדעת הרא"ש דכל שידוע שנתרצה מקודשת וכ"כ ר"י אבן מיגאש וכ"כ הריטב"א דכולא שמעתין הכי רהיטא דלא איפלגו אלא בשתק וכו' אבל בודאי נתרצה מודה רבינא דמקודשת וכן נראה מפי' רש"י ובעלי תוס' וכן נראה דעת הראב"ד וכ"כ בש"ג דכל דנתרצה האב אח"כ מקודשת גמורה ע"ש.
סעיף ח
אמנם נחלקו האחרונים בדברי הראשו' שאומרים דאם נתרצה האב מהני האב הוי ודאי קדושין או חשש קדושין דמהר"י קצב ס' י"א כתב לבלי דמסתפינא הייתי אומר דבר שלא שמעתי מיבותי דכל הדין של רצוי אחרי קדושין לא הוי קדושין גמורים מהתורה. ורב ושמואל דסברי דחוששין שמא נתרצה האב היינו חשש דרבנן דאי באפן שנתרצה האב הוי קדושין דאורייתא איך הרי"ף והרמב"ם לא חששו מספק והתירו ערוה חמורה ובשלמא אם החשש הוא מדרבנן לכן יכולה למחות כפי שכתבו תוס'.
ובה"ה פ"ג הביא דימה זו של רצוי אח"כ וכתב דהוי ספק וכ"כ מהרשב"ם ס' כ"ט אחר שהביא דעת הרי"ף כתב דנראה לחכמים דאם נתרצה האב אח"כ יש לחוש לקדושין אמנם רבינו ירוחם כתב דאם נתרצה הוי מקודשת גמורה וכ"כ באורים גדולים ס' קמ"ז בדברי הראש. וכ"כ בפנ"י שדייק מרש"י דהוי קדושין דאורייתא וכ"כ תוס' רי"צ וכתב מהרש"ל דרוב הפוסקי' ס"ל כהראש ודעת הרי"ף יחידאה ובטלה דעת הרי"ף וכ"כ ריב"ש ס' תע"ט דבידענו שנתרצה האב מקודשת וכ"כ הרמ"ה וכו' וזו הדרך הנפוץ שהסכימו בו הפוסקים.
ובדברי ריבות ס' שס"ו כתב דכיון דיש מחוזקת אם מהני רצוי אח"כ ולכן בהצטרף עוד ספק עבדינן ס"ס. וכתב בספר ויאמר יצחק סי' קנ"ז דאם יש עדים שנתרצה האב אח"כ יש לחוש לדברי הרא"ש אע"פ שמרן הביאו בשם י"א ופסק כסתר מ"מ כיון דהביאו בשולחנו הטהור ברור כדי לחוש לסברתו. והביא תשובת עבודת הגרשוני ס' פ"ה דפסק כן וכ"כ בס' יורו משפטיך ליעף בע' כ"ד, וכע"כ בצדקה ומשפט דבשו"ע למרות שפסק בסתם כדעת הרי"ף והרמב"ם חשש לסברה זו.
סעיף ט
ויש להסתפק לדעת הסוברים דרצוי דאב מהני האם רק לגבי חלקת הקדושין מכון ולהבא או למפרע משעת הקדושין. ולשון מר"ן בשו"ע מדוקדק דהקדושין חלין רק משעה ששמע האב וכ"כ הטור בשם הרמ"ה וכ"כ מהרי"ק בשורש לב'. וכתב באבני מלואים ס"ק י"ב שכן דברי הרשב"א דהו"ל כאומר הרי את מקודשת ע"מ שירצה אביה שמקודשת כשישמע כמו מקדש לאחר ל' יום, וכ"כ בעונג י"ט ס' קס"ב ד"ה אולם, ע"ש. וצ"ע דאם איירי בא"ל ע"מ הרי קמ"ל כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו ולמה לא חלו למפרע.
ובדברי רבותי כתב הטעם דהוי כאומר ע"ח ומסקי' דמקודשת למפרע מדין מעכשיו. וכ"כ בעצי ארזים ס"ק כ"ט דאם מטעם שישב הרשב"א הוי מקודשת למפרע. ובמקנה בקו"א כאן כתב דאף דבכמה מקומות אמרינן דמהני רצוי למפרע כאן דיש איסור לקדש בתו קטנה לא הוי זכות הוא לו ולכן הקדושין חלין רק בשעת שמיעה ובלא האבן מבאר ע"ז הרמב"ן דמ"מ שירצה אב נאמר חל למפרע הוי תלוי בדבריה אבל מכאן ולהבא לא שייך ברירה כפי שכתב הר"ש ראש פ"ה דמעשר שני, וכ"כ בקהלות יעקב מליסא ובצמח צדק מלובאוויץ ס' קמ"ז ד"ה שיטה ג'.
סעיף י
אבל הב"ש בס"ק י"ח כתב דלהרא"ש והר"ן חלו הקדושין למפרע דכל שנתרצה הוי כאומר לבתו צאי וקבלי קדושיך והיא נעשית שליח של אביה בידו כידה, וכדאמר לקמן נתקדשה לדעת אביה והלך אביה למה"י ונשאת אמר רב אוכלות בתרומה ומבואר דאם נתרצה הוי חופה למפרע וכן בקידושין אמרינן שכן שכל שנתרצה, האם חלו קדושין למפרע. ובבית מאיר הקשה בשם אחד הגאונים דהא בצאי וקבלי קדושין בעינן שיאמר כן לפני עדים, ולכן מהני קדושין למפרע, אבל הכא מי מעיד על כך שנאמר דחלו קדושין למפרע נהי דיש עדים בשעת רצוי מ"מ בשעת קדושין חסר עדים בהא לא אמר לה כלום בעת קדושין, וכתב הב"מ דלא קשה דהן אמת באמר לה צאי וקבלי קדושין בעי שיאמר בפני עדים מ"מ כאן בנתקדשה שלא לדעת אביה והיה רצוי האב אמרינן למפרע מהני דהוי כאלו אמר לה בפני עדים צאי וקבלי קדושין מטעם דאמרינן הוכיח סופו על תחילתו ובאבני מלואים ס"ק י"ב הקשה על סברא זו דהכא היא כשליח של האב והרי קימ"ל בנדרים לו.
דהיכא דבעי שליחות לא מהני גילוי דעת וכ"כ הרשב"א כהר"ן שם, אמנם במח"א בהלכות זכיה ומחנה סי' ו' ד"ה הערלה כתב בשם הרמב"ן שהביאו הר"ן ספ"ו בגיטין דהא דאמרינן כל הרוצה לתרום יבא ויתרום ומהני מדין גילוי דעת בכה"ג דלא חוב גמור וכ"כ התוס' שם בתירוץ בתרא והרא"ש בנדרים דף לו. דלא כהר"ן וכן דעת הרמב"ם וטוי"ד ס' של"א דבתרומי מהני כלך אצל יפנת וכ"כ הרא"ש בקדושין בארצויי ארצי קמיה בשם הרמב"ן דכל שגילה דעתו ושתק מהני.
ועי' בדרוש וחידוש רע"א ב"מ דף כב. מה שכתב בדברי הרמב"ן ועי' אמרי בינה יו"ד סי' י"ג מה שכתב על קושיית האבני מלואים ע"ש, וכתב המקנה דסבת הראש והר"ן דמהני למפרע היינו לרב ושמואל וכן נראה דעת רש"י בדף מה: אבל לרבינא דלא סבר כרב ושמואל ולא חיישינן שמא נתרצה האב א"כ הו"ה בנתרצה לפנינו ג"כ לא מהני אמור בצ"צ מלובאוויץ כותב דדברי רש"י בדף מה. הם לרבינא וכן כתב האבני מלואים והפנ"י ע"ש, וטעמו של הר"ן דמהני רצוי על האב אח"כ משום שכל אדם רוצה שבתו תתחתן ומצוה זו רמ"א על האב וזכין לאדם שלא בפניו מיהו כשלא התרצה כששמע לא חלו הקדושין וכשנתרצה להראש מקודשת למפרע מדין צאי וקבלי קדושיך אמנם לרש"י וריטב"א מהני לא מדין צאי וקבלי קדושין אלא מדין זכות והבאנו דברי המקנה שכל דברי הב"ש דלהר"ן והרא"ש חלו קדושין למפרע הוא רק אליבא דרב ושמואל והרא"ש עצמו במסקנת דבריו בס' ח' כתב דמקודשת משעת שמיעה וגם הטור כתב דמת הרמ"ה דמפני משמע שמיעה ואילו היה הראש סובר דחלו למפרע לא היה משמיט דסרי אביו אלא ודאי דמסקנת הראש דמהני רצוי שיחולו קדושין בשעת שמיעה וכ"כ בארץ הצבי להביא כן מהרא"ש דחלו קדושין רק בעת שמיעה אבל לא למפרע.
סעיף יב
ומשמע מהב"ש דכתב דלהרא"ש והר"ן חלו קדושין למפרע היינו להלכה וכ"כ בבית מאיר ובאבני מלואים ס"ק י"ב דרש"י והרא"ש והר"ן דס"ל דחלו קדושין למפרע היא להלכה. והדברים מבוארים בצ"צ מלובאוויץ ס' קט"ז דאחר שדן בדברי רש"י וכתב דלר ושמואל מהני למפרע העלה דגם לרבינא דינא הכי וכ"כ בתפארת יעקב בדעת הרא"ש וכ"כ אורים גדולים ס' קע"ז ובשות הכרא נ"ח ס' א' כלהו ס"ל בדעת הרא"ש המהני למפרע מדין צאי וקבלי קדושין. וכן מצאנו לראשוני' דס"ל כן הרי' שהביא המרדכי בי' תקנו.
שפי' דהטעם למה חלו למפרע מדין זכיה משליחותו דידיה עבדא, וכן משמע מעמ"ס דף מו. ד"ה בין דכתבו דרצוי מפני דין זכיה וכ"כ בדברי רבותי ובהרש"ק ח"א ס' ו' וכתב דמה שכתב הטור בשם הרמ"ה דמקודשת משעת שמיעה יש ולכתוב דמקודשת למפרע מאתו דהטור הוסיף בדברי הרמ"ה אפי' נתאכלו המעות ואי מקודשת בשעת שמיעה במה מקדשה, אלא ודאי משעת קדושין וכ"כ הריב"ש בתוס' דהביא דברי הרמ"ה וכתב דמקודשת בלי הוספה משעת שמיעה נ"מ רבינו ירוחם.
וכתב הריטב"א דהא דמקודשת למפרע רק בנערה דיש לה יד, אבל בקטנה מקודשת רק מחמת ששמע כיון דלית לה יד. וכ"כ בקהלות יעקב לפרש דעת הי"א דהביא מר"ן דמקודשת משעת שמיעה דהרי בגמ' משמע דרצוי מהני לביאה ובעת רצוי כבר היתה ביאה יו? הרצוי מהני למפרע וכתב לחלק בין נערה לקטנה ומיהן מסתימת כל הפוסקי' משמע דלא מחלקין בזה וכיון דהוי משום זכות גם קטנה מהני שאם נתרצה האב מקודשת למפרע.
וברור דדעת השו"ע דכתב בי"א דמהני רצוי במקודשת משעת שמיעה והוא כדעת הרמ"ה דהביא הטור. ולפ"ז הסוברים דהרא"ש ס"ל דחלו למפרע היינו ושמואל, אבל הר"ש דמ? דגם לדידן דעת הראש והר"ן דחלו למפרע מדין צאי וקבלי קדושיך או זכות אבל מר"ן דפסק כדעת הרמ"ה ע"כ ס"ל דלא חשיב כאומר לה צאי וקבלי ואם אין כאן זכות דאסור לן דש בתו קטנה כדאיתא בס' ל,ז סעיף ח'. ונ"מ לענין קדושי ביאה אם מקודשת כששמע, או שקדשה אביה לפני ששמע, או שמת המקדש קודם ששמע האב ושמע האב ונתרצה לדעת הרא"ש והר"ן והסוברים דמקודשת למפרע צריך חליצה, ולהרמ"ה לא חלו קדושין.
וכן אם קדשה בביאה והיה אח"כ רצוי למ"ד חמ קדושין למפרע גם כאן חלו אבל לדעת הרמ"ה דמקודשת משעת שמיעת לא מהני דבשעת רצוי אין הביאה בעולם וכ"כ המקנה.
סעיף יג
ולפי הרמ"ה הקדושין חלו מעת רצוי אפילו המעוז וכן פסק השו"ע והקשה מהרי"ק הרי אם נתאכלו המעות הוי מעות משנה כיון דנתחייבה להחזיר והמקדש במשנה לא מקודשת ותירץ כיון שבאו לידה בח? קדושין מהני דהו"ל באומר לה הרי את מקודשת לי לאחר ל' יום. ובטעמא כיון דכל מקדש קטנה הרי יודע דבעינן דעת אביה לכן על מנת שיתרצה האב מקדשה. והח"מ בס"ק י"ט כתב הטור דאפי' נתאכלו המעות מקודשת להרמ"ה משום שמקדשה בההיא הנאה שנעשה רצונו שקדשה.
ולכן הוי כמקדש בהנאת מחילת מלוה. וכתב באבני מלואים להסביר דברי הח"מ דהקשה דלא דמי למנהג לאחר ל' יום דקימ"ל פודה עמק ל' יום אם נתאכלו המעות לא פדוי דלא דמי למקדש לאחר ל' יום דהתם בקדושין בידו לקדשה עכשיו. משא"כ בפדיון והרמ"א ביו"ד ס' ש"ה פסק כשמואל.
ונמצא כשמקדש קטנה שלא לדעת האב עכשיו אין בידו לקדשה וכשנאכלו והמעות הוי משלה ואפי' לפוסקים בפדיון תוך ל' כרב דכתבו פדוי מ"מ מקדש לכשירצה האב הוי דבר שלא בא לעולם כיון דהשתא לא חיילי קדושין אלא אח"כ וא"כ אפילו מעות בעין איך חיילי כשנתרצה האב וכדאמרינן בכתובות דף נט. וא"כ בתודה תוך ל' יום הוי בא לעולם בפרט למה שכתב המל"מ באישות פ"ד דזמן ממילא קאתי. אבל מקדש קטנה לכשירצה הו"ל כמקדש א"א לאחר שימות בעלה דהוי דבר שלא בא לעולם, וכתב לפרש כדעת הריטב"א דמקודשת מדין תן מנה לפלוני ותתקדש בתי לך מקודשת בהנאה שעושה דברו, דשוה פרוטה וכו' ונמצא כשהמקדש נותן כסף על דעת האב הו"ל כמדבר עם האב דעיקר הנתינה היה על צד ערבות האב דאם לא יתרצה תחזיר לו הכסף וכו'. נמצא דעיקר הקדושין בשם האב קאתי והרי לגבי האב לא הוי דבר שלא בא לעולם דהא ביד האב לקדשה עכשיו ע"כ.
וביד דוד כתב לישב בדרך אחרת דלא הוי דבר שלא בא לעולם דהוי כאומר לה התקדשי לי ע"מ שירשך אביך ויעשה אותך שליח דהוי דומה למקדש לאחר ל' יום, ע"ש. ובצ"צ מלובאוויץ ס' קט"ז אות י' הקשה מגמ' בכורות דאמר שמואל דאם נתאכלו המעות בנו לא פדוי ולמה כתב שם ששמואל חיישינן לרצוי הרי אפי' נתרצה כל שנתאכלו המעות לא מהני וגם לרב דאמר בנו פדוי פרי זה דומה למקדש לאחר שנתגייר דלא מקודשת. דמי יימר דמזקקי ליה והכא נמי מי יימר דיתרצי האב ולכאו' יש הכל דשם במר מי יימר דמזקקי ליה הוי מחוסר מעשה או לאחר שאגרשך אבל כאן תלוי ברצון האב וזה לא נקרא דבר שלא בא לעולם, וזה דומה למקדש לאחר ל' יום. וכאן הוי דבר שבידו, וכאן אפשר תפיסת קדושין אם האב ירצה משא"כ באומר לאשכחן הרי את מקודשת לי לאחר שאגרשיך דאין בידו עכשיו לקדשת.
סעיף יד
וכתב הרמ"א דנתאכלו המעות לא מקודשת. והם דברי המרדכי שהביא מראביה דהוכיח ממחסכת יבמות קט: קטנה שקדשוה אחיה ואמה דאי בעל לאחר שגדלה מקודשת כיון דכל מה שבעל לפני כן אינן בעין והיה לענין כסף דאם הוא בעין מקודשת וכ"כ הראב"ן ורשב"ם והביא כמה פוסקים והוסיף דדמי להא דאמרה הגמ' בקדושין יב: א"ל כנסי סלע זה בפקדון וחזר ואמר התקדשי לי בו דמקודשת אם הוא בעין, הכא נמי בעת רצוי האב בעינן שיהיו מעות בעין והרשב"ם הביא ראיה מדף מו. גבי היתה אמתה לשם אישיות וכו' צריכה קדושין לגעת אביה והטעם שהביא שהיא מעשה הקדושין אינה בעין, בשעת רצוי האב ולכן צריך קדושי כסף.
ובטעם חזרת הבת לכאורה אחרי שנתרצה האב מה שייך מחאתה וצ"ל דהבת נתקדשה שלא לדעת אביה. וחזרה בה לפני שנדע רצונו בזה אמרינן שיכלה לחזור וכ"כ רש"י דף מו. והביאו הר"ן ונמצא שכל חזרתה היא אליבא דרב דאמר חיישינן שמא נתרצה האב לכן כל שחזרה לפני שידע לא הוו קדושין דאף דדעת רש"י כל שנתרצה האב מקודשת למפרע היינו כל זמן שלא חזרה בה הבת. אולם המקנה כתב דמדברי השו"ע הי"א דהבת יכולה למחות אפי' אחר שמיעת האב ושתק.
והתר דאם האב נתרצה אמרינן מקודשת למפרע מ"מ בשחק ואח"כ מחתה אמרינן דשחיקתו לאו הודאה היא וכ"כ התוס' דף מו. דלא כרש"י דמהני מחאתה גם אחר רצוי האב דאורייתא דהכי דהבת תמחה לא הסכים והטעם כתבו התוס' ד? מהני משום הזכות הוא לו. וכל שהיא מעכבת אמרינן חיב הוא לו ע"ש. והקשה הראנח על שיטה זו דאם הבת יכולה למחות אחרי רצוי האב למה רב בקטנה שיתקדשה שלא לדעת אביה בעינן גט ומיאון, הרי אפילו נתרצה האב מהני עיכוב דידה ומיאון מפקיע רצון אביה ולמה צריכה גט ומיאון מיאון לבד סגי.
וכתב דהגמ' איירי שרוצה לקיים קדושיה בזה צריכה גט וגם מיאון ועמדו על קושיא זו באבני מילואים בקהלות יעקה מליסא ויש שתירצו דכל ששתקה אחר ששמעה רצון אביה שוב לא יכולה למחות. ועי' חזו"א ס' מ"ט אות ח'. וחידש המקנה בקו"א דגם אם נתרצו שניהם בשעת קדושין יכולה למחמת וא"כ פסל דאמר רב דצריכה גט תהני במיאון לבד וכמו שהקשה הרש"ק לדעת התוס' ולפי התוס' אפשר לומר כמו שאמרנו דאיירי רק בשתק אבל כל שנתרצה בפירוש לא יכולה למחות אלא לפי דעת המקנה בדברי הב"י למה צריך גט.
ולעיל הבאנו דעת הפוסקי' דס"ל דאפילו נתאכלו המעות מקודשת והטעם דדמי למקדש לאחר ל' יום. והכא נמי כיון שבאו לידה בתורת קדושין, וע"ע המרדכי דפליג ומצריך שיהיו מעות בעין סבירא ליה דלא דמי למקדש לאחר ל' יום דכאן לא באו לידה בתורת קדושין. והטעם כיון דלא יכולה לקדש עצמה. ואפי' נערה נמי דינא הכי והטעם כיון דעכשיו לא יכול לקדשה והקדושין חלין רק בעת רצוי האב בעינן מעות בעין ודמי לשטר לאחר ל' יום דאם נאבד לא מקודשת.
וכן אם רוצה לחזור לפני שמיעת האב אין כאן קדושין וצריכה להחזיר הכסף ע"ש אבל הריטב"א בדף עוד מחלק בין נערה לקטנה דבנערה אפי' נאכלו הכסף מקודשת משום דמקודשת למפקרע ע"י רצוי האב כיון דיש לה יד אבל קטנה דאין לה זכיה מותרה בעינן מעות בעין כיון דאינה בת שליחות ולא זכה האב בקדושין ואע"ז דאומר תן מנה לפלוני ותתקדש בתי לך דמקודשת כיון שנתן על פיו הרי מקדש באותה הנאה והכא נמי בשעת שמיעה מקודשת דהרי כאומר הנח הכסף שנתת לה ותתקדש לך ולכן בעינן מעות בעין.
והסביר דאבני מלואים הטעם דמקדש לאחר ל' יש ונתאכלו מקודשת דברשותה נאכלו המעות וכפי שכתב הרשב"א דנתן לה רשות להוציאם. אבל היא אפי' נימא דקטן שלוה חייב לשלם כשהגדיל תו"מ הכסף שמקבל הוא האב והנאתן היא שמניח הכסף אצלה וכו' שהכסף לא בעין אין כאן קדושין. ולהלכה כתב בשם מהרי"ל ס' י"ב דאין לסמוך על דעת הרמ"ה דמקודשת אפי' נתאכלו המעות כיון דגדולי אשכנז פסקו דבעינן מעות בעין וסיים כיון דרגילין לקדש לא צריך לברך ברכות חדשות ומהרשד"ם י' ה' כתב דבנתאכלו המעות לא מקודשת.
ובים של שלמה פ"ב סו"ס ר' לאחר שהביא דברי המרדכי דבעי מעות בעין וסיים דנראה דבריהם דרנא בקטנה בעינן מעות בעין ולא בנערכה ולכן בנערה מקודשת מספק אפי' נתאכלו המעות.
סעיף טו
ופסק הרמב"ם דקודם שנתרצה האב בין היא בין אביה יכולים למחות ותמה כיון דלהרמב"ם רצוי אח"כ לא מהני א"מ למה צריך לעכב והרי"ף והרא"ש לא הביאו הדין של עיכבו של האב. דהעיכוב מהני רק לרב אמר חיישינן שהיא נתרצה אבל לדעות החולקים על רב בכלל הקדושין לא חלו אפי' לא מיחה. ולעיל הביאנו דעת מהרי"ק ועוד פוסקים דס"ל דיש אופנים לרמב"ם שיכול למחמת בין היא בין אביה ע"ש.