סימן כב
I. מתי הכל כשרין לכתוב הגט
II. שליחות בכתיבת הגט אם עבד כשר
III. עבד אם כשר להיות שליח
IV. גדר גדול עומד על גבי
סעיף א
דף כב: משנה הכל כשרים לכתוב את הגט אפי' חש"ו ופריך בגמ' והא לאו בני דיעה נינהו אמר רב הונא בגדול עומד על גביו. רב יהודה אמר שמואל והוא ששייר מקום תורף והרי"ף הביא ב' אוקימתות ומשמע דלא פליגי דרבי יהודה משלים דברי רב הונא ולכן בעינן תרתי גדול עומד על גביו ושייר מקום תורף.
וכ"כ הרמב"ם ולדעת הרא"ש והר"ן זו דעת הרי"ף דתרתי בעינן גדול עומד ע"ג ושייר מקום תורף. שיטה ב' דעת העיטור והר"ן בדעת הרי"ף שהם ב' אוקימתות דלא פליגי אלא או גדול עומד על גביו ואפי' תורף או ששייר מקום תורף ולא בעי גדול עומד על גביו.
שיטה ג' דרב הונא ורב יהודא פליגי ולרב הונא בגדול עומד על גביו כותבין אף תורף ולרב יהודה והוא ששייר מקום תורף אפי' בגדול עומד על גביו אבל טופס כותבין בלי עומד על גביו. וכתב הרב המגיד פ"ג מגירושין דיש מחלוקת איך לפסוק האם כרב הונא או כרב יהודה. וע"ז כתב ה"ה דלרב הונא כותבין תורף בגדול עומד על גביו ואם כתב תורף בלי גדול עומד על גביו בטל ואם כתב טופס בלי גדול עוע"ג מסתפק אי כשר בדיעבד והרשב"א הכשיר בדיעבד ורמב"ן פסל.
ועוד כתב ה"ה דמי שפוסק כרב יהודה לכתחילה כותבין טופס אפי' אם גדול לא עומד על גביו. ובפ' הסוגי' נחלקו ר"ת ור"י דפריך גמ' והא לאו בני דיעה נינהו הקשו התו' חש"ו תיפוק ליה דלאו בני שליחות. וע"ז תירץ ר"ת דלא בעינן שליחות בכתיבה אלא ציווי מפי הבעל לסופר כדי שיכתוב לשמה דוכתב שהתורה אמרה אסופר קאי ולא על הבעל וסוגי' אליבא דר"א דהילכתא כוותיה דבעי כתיבה לשמה. לכן הסופר צריך לכתוב לשמה וזה לא מדין שליחות אלא הקפידה שישמע מהבעל כדי שתחשב הכתיבה לשמה.
שיטה ד' דעת ר"י פירש דהגמ' מקשה אליבא דר"מ דלא בעי כתיבה לשמה ומ"מ מדרבנן בעי כתיבה ולכן פריך והא לאו בני דיעה נינהו ותירצה הגמ' בגדול עומד על גביו ובכה"ג לא גזרו רבנן ולר"א דבעי כתיבה לשמה הגט בטל דלאו בני שליחות נינהו. דוכתב אבעל קאי והסופר כותב בשליחות הבעל וחש"ו לאו בני שליחות. ופסק הרמב"ם פ"ג מגירושין הלכה טו וטז הכל כשרין לכתוב את הגט חוץ מחמשה גוי ועבד וחש"ו וכו' ולמה אין כותבין אלו החמשה מפני שצריך הכותב לכתוב לשם האיש המגרש ולשם האשה המתגרשת.
כתבו גוי על דעת עצמו כותב. חש"ו לאו בני דיעה עבד אינו בתורת גיטין וקידושין. ויש לדקדק בדעת הרמב"ם דכתב דטעמא דעבד משום דאינו בתורת גיטין וקידושין משמע דבעי שליחות. דהרי התוס' הקשו למה לא נקט משום דלאו בני כריתות ותירצו דבמידי שלא בעי שליחות לא פוסל מדין כריתות. וא"כ לרמב"ם דפוסל עבד משום דלאו בתורת גיטין דהיינו משום דלאו בני כריתות וא"כ ע"כ בעי שליחות ולמה נקט טעמא דקטן דלאו בני דיעה תיפוק ליה דבעינן שליחות ולאו בני שליחות נינהו.
סעיף ב
והרמב"ם פ"ב מגירושין הלכה א כתב וז"ל זה שנאמר בתורה וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה אחד הכותב בידו או שאמר לאחר לכתוב לו ואחד הנותן בידו או שאמר לאחר ליתן לה וכו' הרי דהרמב"ם ס"ל דוכתב אבעל קאי ובעינן שליחות בכתיבת הגט וא"כ קשה למה כתב הטעם למה חש"ו פסולים דלאו בני דיעה תיפוק ליה דלאו בני שליחות. דוכתב אבעל קאי כמו שהקשו התוס'.
ובלחם משנה עמד על דברי הרמב"ם על מה שכתב דעבד אינו בתורת גיטין וקידושין וכתב דאע"ג דגמ' אמרה עכו"ם אדעתא דנפשיה ס"ל לרבינו דהו"ה דהוה מצי למימר משום דאינו בתורת גיטין וקידושין אלא טעמא רויחא נקט עכ"ל ותמה עליו בס' גט פשוט דאדרבא טעמא דחיקא נקט דאי מטעם שאינו בתורת גיטין וקידושין לא מהני בגדול עומד על גביו ומטעם אדעתא דנפשיה בגדול עומד על גביו הוי ספק.
ונראה לישב את הרמב"ם על פי דברי התוס' בשם ר"ת שכתבו דבגט לא בעינן שליחות ולא בעינן חסרון של אינן בני כריתות ולר"י בגט בעי שליחות ופסול עכו"ם ועבד משום שאינן בני כריתות. ודעת הרמב"ם היא דיעה שלישית דבגט לא בעינן שליחות לכתוב הגט ומ"מ בעינן בני כריתות ולכן חש"ו שכתבו גט פסול משום דאינן בני דעת ועבד פסול משום דלאו בתורת גיטין וקידושין ועכו"ם דכותב על דעת עצמו חדא ועוד. ונמצא סיכום הדברים לדעת ר"ת דלא בעי שליחות בגט וטעם פיסול חש"ו משום לא בני דיעה ובגדול עומד על גביו מהני ובעכו"ם בגדול עומד על גביו ספק.
ולפי ר"י בעל התוס' סוגי' אליבא דר"מ דלא בעי כתיבה לשמה אבל לר"א בעינן שליחות ובעינן בני כריתות ולפי הרמב"ם בחש"ו לא בעינן שליחות רק החסרון של לאו בני דיעה וגדול עומד על גביו מהני לגבי טופס ולתורף לא מהני ובעבד פסולו מפני שאינו בתורת גיטין וקידושין ודו"ק.
ויש להסתפק בדעת הרמב"ם אי בעינן שליחות בגט ויש להוכיח ממה שכתב בפרק ב' הלכה א וז"ל זה שנאמר בתורה וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה אחד הכותב בידו או שאמר לאחר לכתוב לו ואחד הנותן בידו או שאמר לאחר ליתן לה וכו' ונתן שלא תקח מעצמה ע"כ. וכתב הפר"ח סימן קכ וב"ש סימן קכג ס"ק ה לרמב"ם לא בעי שליחות דאי בעי שליחות למה לא פסל חש"ו משום שאינם בני שליחות ועוד למה עכו"ם פסול משום דכותב על דעת עצמו תיפוק ליה דבעינן שליחות וכתב הגט פשוט לישב הרמב"ם דס"ל דלא בעינן שליחות אבל כריתות בעי.
וכתב פני יהושע שדעת הרמב"ם מדפסל עבד משמע דבעי שליחות והרא"ש בפ"ב סימן כה כתב אי עבד מותר לכתוב גט תלוי אי בעינן שליחות או לא דלר"י פסול ולר"ת כשר ולרמב"ם פסול משמע דס"ל לרמב"ם לא בעי שליחות וכ"כ ב"ש ס"ק ה דדעת הרמב"ם לא בעי שליחות בכתיבת הגט. ובישוע"י כתב שדעת הרמב"ם בעי שליחות ע"פ מה שכתב רבינו יונה והרשב"א בחולין ולכן מהני בגדול עומד על גביו דרק בדבר שבעינן שליחות מהני גדול עומד על גביו ולא בחליצה ודו"ק ולפ"ז לא קשה קושית התוס'.
וכתב משנה למלך להרמב"ם דעכו"ם אינו בתורת גיטין וקידושין למה כתב הטעם אדעתא דנפשיה תיפוק ליה שפסול מטעם זה ותירץ דהרמב"ם ס"ל חדא ועוד קאמר. ונ"מ לגדול עומד על גבי דלא מהני ובזה אזלא קושית החכם צבי. דהרמב"ם ס"ל עכו"ם לא כותב לשמה רק אדעתא דנפשיה ועבד פיסולו משום דלאו בתורת גיטין והתוס' חידשו אי לא בעי שליחות אין חסרון של אינו בתורת כריתות אבל הרמב"ם חולק וס"ל דלא בעי שליחות ופיסול חש"ו משום דעת ופיסול עבד משום אינו בתורת כריתות.
ולראי' למה לרמב"ם עבד פסול הרי כתב לשמה. בשלמא בתפילין וספר תורה יש גז"ה וקשרתם וכתבתם מי שישנו בקשירה ישנו בכתיבה וגוי אינו בקשירה לכן פסול לכתוב אבל גט שבעינן לשמה הרי צועק שכתב לשמה ולמה עבד פסול.
סעיף ג
וכתב ר"ח מבריסק זצ"ל לישב דכתיבת הגט הרי כמו עדי חתימה ועדי מסירה. שדין לשמה בגט שונה מלשמה של שאר דברים כגון בכתיבת סת"ם בעי לשמה זה תלוי בסופר. מגילת סוטה תלוי בכהן. בגט שונה דין לשמה שצריך לכותבו בצווי הבעל דוכתב לה לשמה בצווי הבעל כמו שכתב הרמב"ן נמצא חלות קנין הגט הוא צווי הבעל. ובזה הסביר דברי הגמ' עא: אין הסופר רשאי לכתוב ולחתום עד שישמע מהבעל. ולכן כתב הרמב"ם עבד לא כותב דחסר במעשה קנין הגט דחסר לו הכח להטיל חלות לשמה בגט כיון שאינו בן כריתות והוי כמו קוף והראיה לרמב"ם אם עבד פסולו שאינו בתורת גיטין וקידושין גם עכו"ם פסול מאותו טעם ולמה צריך טעם אדעתא דנפשיה.
וע"ז כתב ברכת שמואל ס' ט"ז בלשמה יש ב' הלכות עבד כותב לשמה אבל קנין לשמה אין לו. עבד חסר לו קנין לשמה עכו"ם מופקע לגמרי. ונ"מ בכתב על גבי כתב לדעת התוס' כל שמתקן בעכו"ם מהני דתיקן אבל בעבד לא מהני דהכתיבה שפיר לשמה וזה לא מתקן דחסר בקנין.
ובענין כתיבת חש"ו הקשה הפ"י הרי קטן מיקנא קני ולא ידע לאקנויי וליכא למימר דהקלף של הבעל והכתיבה עושה בחינם. וא"כ אין לו חלק בכתיבת הגט הא ליתא דא"כ בזקן שהיה כותב בכתב ידו בגיטין יט: לפשוט הבעי' דטבלא דילמא הזקן היה כותב בקלף של לוה. ועושה בחינם ולא צריך לאקנויי אלא אפי' בחינם אומן קונה בשבח הכלי. והדרא קושיא לדוכתא דהרי הקטן קונה הגט ולא יודע להקנות ותירץ הפנ"י דקטן שכותב הגט לא רוצה לזכות בגט ולכן לא שייך דין אומן קונה בשבח כלי ויש שתירצו דאין האומן קונה בגוף הכלי אלא בשבח הכלי אחרת אם קונה בגוף הכלי יהיה הדין שאומן יכול לסלק בעל הכלי וזה דבר חידוש.
אלא ע"כ דקונה בשבח מדומיא דבע"ח קונה משכון דהלוה יכול לסלקו וכ"כ הקצות בחו"מ סימן שו ס"ק ד ובפ"ת תשובה סימן קכ ס"ק א הסתפק אי אמרינן אומן קונה בשבח כלי בגט. ובס"ק ז הביא דעת הרב גט פשוט דהסתפק באופן דהקלף של הבעל ונתן לסופר לכתוב ואח"כ לקח ממנו הגט וגירש אם הוי גט של הבעל. וכתב דזה תלוי בפלוגתא אי אומן קונה בשבח כלי. והדבר שנוי במחלוקת ראשונים וע"ז כתב הגט פשוט בשם בנו דאפי' למ"ד אומן קונה בשבח הכלי היינו כשנותן האומן מה שהוא אבל כאן בגט הוי רק מעשה ידיו והוי כשכירות.
ונחלק עליו הגט פשוט דבגמ' משמע בסוגי' דעשה לי שיירים נזמים וטבעות. משמע שקונה אפי' יש כאן רק מעשי ידיו. ותורת גיטין תמה על הגט פשוט ממה שכתב הרשב"א בשם הראב"ד לתמוה למה בצמר וצבע דבעל הבית אמרינן דאומן נוטל רק שכר מעשה ידיו ובנותן עצים לנגר אמרינן אומן קונה בשבח הכלי. ולא ניחא ליה לחלק בין מעשה גדול למעשה קטן. ופנ"י הקשה כן וכתב דבאופן דקלף ודיו דבעל לא שייך אומן קונה בשכח כלי וכ"כ הנתיבות בסימן שו ודו"ק.
סעיף ד
ובס' יד המלך פ"ג הלכה טו כתב לישב דאע"ג דבעלמא אומן קונה בשבח כלי מ"מ קטן לא קונה דאין מי שיקנה לו דבעלמא קטן קונה כשדעת אחרת מקנה אבל הכא הוי כמו מציאה דזוכה מדרבנן וכאן רבנן לא זיכו לו. ועוד דכאן לא שייך קנין בשבח כלי דאם יקנה יהיה הגט פסול כיון דלא יכול להחזירו ובאופן זה אין שבח ואדרבה יתקלקל הניר דלא יכולים לעשות בו שימוש. ותמה על הפנ"י שכתב שגם באופן שעושה בחינם שייך אומן קונה והקשה דמנ"ל חידוש זה דגם בחינם אמרינן אומן קונה בשבח כלי וכן אם הבעל הקדים לו שכר לאומן האם נאמר אומן קונה הרי לא חייב לשלם לו והעלה שכל שעושה בחינם לא שייך קנין.
ובבית אהרון יישב דבעלמא אומן קונה בשבח כלי הרי ע"י השבח יש שנוי וזכות לכל העולם משא"כ כאן בגט הקלף חלק שוה כסף לכל העולם ואם כתוב הוא שוה רק לבעל דרוצה בגט וזה מועיל רק לה. ולא לסופר דבגט כתוב גרע מנייר חלק שגט רק לבעל חשוב ולא לאחרים ולכן לא שייך לומר אומן קונה ודו"ק.
ובדין חש"ו דכשרים לכתוב הקשו התוס' הרי חש"ו לאו בני שליחות ותירץ ר"ת בכתיבת גט לא בעי שליחות דוכתב אסופר קאי ולא אבעל ויש להסביר כיון דרוב אנשים אינם בקיאין לכתוב אז התורה לא תצוה על כתיבת הגט לבעל אם רובם לא יודעים לכתוב ועל מה שכתבו התוס' וי"ל דחשיב בני כריתות הואיל ואם הגדיל הקטן יהיה בן כריתות כתב בתפארת יעקב דחש"ו לא נתמעטו מדין שליחות בכתיבת הגט רק במקום שעל ידי מעשה השליחות נתחדש איזה ענין כגון ששלחם לקדש אשה דמלבד נתינת המעות נתקדשה האשה ונעשתה א"א או ששלח חש"ו לתרום דמלבד הפרשת תרומה נפטר הכרי ומה שתרם יש לו דין תרומה בזה אמרינן שלא יכולים חש"ו לפעול במעשיהם איזה ענין מה שאין כן לענין כתיבת הגט שהשליחות שיכתבו לשמה ולא נתחדש שום דבר יותר ממעשה השליחות בזה שפיר יכול להעשות שליח ובזה מיושבת קושית התוס' מכריתות כיון דכתיבה לא כורתת רק נתינת הבעל לאשה לפני עדים הם הכורתים לכן לא שייך לפסול חש"ו שאינם בני כריתות.
ובהג' מהרש"ק תמה כשהגמ' הקשתה והא לאו בני שליחות נימא דהם בני שליחות כיון שאם יגדיל יהיה בר שליחות ותירץ בבית אהרון שליחות בפי' אמעיט קטן כיון דהשתא קטן ואין במעשיו כלום משא"כ בבני כריתות הוא בתורת כריתות והו"ה אם היינו צריכים בר שליחות גם קטן נקרא בר שליחות אבל בגט בעינן שליחות בפועל. וכתבו התוס' בתירוץ א' דלא בעינן שליחות לכתיבה והא דבעי צווי בשביל לשמה וכ"כ הרא"ש והר"ן. ובדעת הרמב"ם הסתפקו הראשונים אם בעי שליחות בכתיבה או לא ולמעלה כתבנו בשם הרב גט פשוט בדעת הרמב"ם דלא בעי שליחות ומ"מ בעי בני כריתות דלא כתוס' דכתבו דהא בהא תלי'. ופנ"י כתב דהרמב"ם בעי שליחות בגט מדפסל עבד מחמת שאינו בתורת גיטין וקידושין.
סעיף ה
ובמחלוקת רב הונא ורב יהודה בגדול עומד על גביו או מהני לתורף. זה תלוי אי בעינן שליחות בכתיבה דאי בעינן שליחות גדול עומד לא מהני ולכן גדול מהני רק לטופס ולא לגבי תורף דבעינן שליחות. ובדעת הרי"ף יש מחלוקת והקשה הר"ן מ"מ אי לא גזרינן טופס אתו תורף בכתב תופס אפי' בלא גדול עומד ע"ג יהיה מותר ואי גזרינן טופס אטו תורף אפי' גדול עומד על גביו לא יועיל כיון דבתורף בטל אלא ודאי כל חד מילתא קאמר. והקרבן נתנאל על הרא"ש ס' ע' כתב לישב קושיית הר"ן ע"ש.
והנה ממה שכתב הרמב"ם דעכו"ם על דעת עצמו הוא כותב משמע דלא בעי שליחות בכתיבה. דאי בעינן שליחות בכתיבה למה צריך טעם משום דאדעתא דנפשיה וחסר בלשמה תיפוק ליה דאינו בתורת שליחות. ומהא דאמר הרמב"ם פ"ב גירושין הלכה א זה שנאמר בתורה וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה אחד הכותב או האומר לאחר לכתוב לו אחד הנותן או שאומר לאחר לתת לה לא נאמר וכתב אלא להודיע שאין מתגרשת אלא בכתב ונתן שלא תקח עצמה עכ"ל. הרי מוכח מהרמב"ם דוכתב לא אבעל ולא אסופר אלא לומדין שמתגרשת בכתב משמע דהרמב"ם בא להסביר "הוכתב" דקרא ואי בעינן שליחות נימא וכתב אבעל קאי ומה שכתב שלוחו מדין שלוחו של אדם.
וחידש הרשב"א בחולין יב. בשם רבו לישב קושיית התוס' והא לאו בני דיעה נינהו דמקשה משחיטה ושוטה דחליצתו פסולה. וכתב וז"ל שכל דבר שאפשר לעשותו ע"י שליח מהני עמידה ע"ג וכוונת העושה מועיל מדין שליחות. אבל דבר שא"א לעשותו ע"י שליח אף עמידת בין דעת לא מעלה ולא מוריד במקום שצריך כוונה. והילכך חליצה שאי אפשר ע"י שליח לא מועיל גדול עומד על גביו ועל כן שוטה שחלץ חליצתו פסולה אבל בגט אפשר למנות שליח לכתיבת הגט ולכוונת שמו ושמה ולכן מהני בעומד על גביו דלא גרע משליח הממונה לכתוב ולכוון בכתיבתו וטעמא דשחיטה דלא מהני גדול עומד ע"ג לרבנן דבעי כוונה בשחיטה לפי שהכל תלוי בדעת השוחט דאילו שחט בהמת חבירו שלא מדעתו כשרה ואע"פ שלא נתכוון לה כלל בעל הבהמה משא"כ בגט דאילו גירש אשת חבירו שלא מדעתו לא מגורשת והילכך דעת שוחט דוקא בעי עכ"ל.
ומשמע מהרשב"א דבגט בעי שליחות ומהני גדול עומד על גביו והוא מטעם שליחות ואע"ג דלאו בני שליחות נינהו ס"ל לרשב"א דבכתיבה לא בעינן שליחות והשליחות על לשמה ולזה מהני גדול עומד על גביו וזוהי דעת הרשב"א שעל מעשה הכתיבה לא בעינן שליחות וקטן יכול לכתוב ועל הלשמה מהני גדול עומד על גביו והחילוק בין גט לשחיטה וחליצה דגט הכוונה לא על מעשה הכתיבה אלא ליחד לשם האשה משא"כ בשחיטה הכוונה על השחיטה עצמה ועל החליצה עצמה. וטעמא דעכו"ם משום דאפי' דלא בעי שליחות מ"מ בעינן שיעשה המעשה עבורו ועכו"ם אדעתא דנפשיה עביד.
ועפ"ז ישב הרמב"ם דכתב וכתב בכתיבה מתגרשת אין הכוונה דבעי שליחות על הכתיבה אלא על לשמה ראיה מזבחים ששחטן לשמן שאמרה הגמ' אשה לאו לגירושין קיימא ואי בעי שליחות אפי' לגירושין קיימא לא מהני וע"ז כתב הרמב"ם ונתן שלא תיטול מעצמה. דבנתינה יש שני הלכות א' שהבעל יתן לה מידו לידה ב' מה שמקנה לה הגט ומגרש אותה. וס"ל לרמב"ם דמעשה הנתינה לא בעינן דוקא מידו לידה אלא העיכוב שלא תיטול מעצמה אבל אם הגיע לידה מכחו נמי מועיל.
ולכן זרק גט בחצרה מהני ועכו"ם לרמב"ם דלא מהני דאדעתא דנפשיה ובזה פסול אפי' גדול עומד על גביו מדאורייתא דמטעם לאו בני שליחות היות ולא בעי שליחות על הכתיבה אלא על הלשמה בחש"ו אמרינן מהני גדול עומד על גביו אבל בעכו"ם לא מהני דאדעתא דנפשיה עביד ולכן חסר במעשה הכתיבה ודו"ק.
סעיף ו
והנה סברת רבינו יונה בחולין יב. דהביא הרשב"א דגדול עומד על גביו מהני רק במידי דבעי שליחות אבל במקום דלא בעי שליחות לא מהני גדול עומד על גביו ולכן בשחיטה לרבנן דבעי כוונה אפי' גדול עומד על גביו לא מהני כיון דאם שחט בלי דעת בעלים שחיטה כשרה לא כן בגט ולכן בגט בעינן שליחות. ולפ"ז צ"ל דהא דבגדול עומד על גביו בשייר מקום תורף והקשה ח"ס הרי גמ' בחולין לא אמרינן לגבי אנסתה חברתה וטבלה דמהני כוונת חברתה והרי טבילה לא מהני ע"י שליח ותירץ דבטבילה הכוונה של המטביל ולא הטובל דקטן בן יומו וכלים מטבילין אותן ושם לא בעינן דעתם אלא סגי בדעת המטביל.
והא דכתבו התוס' דקטן בר כריתות הואיל דגדל ואתי ולכן מהני גדול עומד על גביו. וקשה הרי קימ"ל קטן פסול לכתוב תפילין וקשרתם וכתבתם ודרשינן בגיטין מה. מי שישנו בקשירה ישנו בכתיבה ולמה לא נאמר דאתי לידי קשירה ואי נאמר דכאן איירי בטופס ניחא אבל לפי הסוברים דגדול עומד על גביו מהני גם בתורף קשה וצ"ע ועי' ח"ס ועל מה שכתבו התוס' הואיל וקטן אמור להיות גדול ושוטה יכול להשתפות הוי בר כריתות גם בעכו"ם נימא דעומד להתגייר ותירץ דגר שנתגייר הוי בריה חדשה.
והתוס' לקמן כג: כתבו בעכו"ם בידו להתגייר טפי מעבד ותוס' כתובות נח: ד"ה לאחר שאתגייר כתבו דשחרור עביד דאתי ששמע מרבו א"כ לפ"ז יוצא לפי תוס' נכרי עביד דאתי לכלל כריתות ולפי גמ' קידושין גיור לא בידו דמי יימר שימצא ג' וכתבו הראשונים דקשין גרים לישראל כספחת ולכן לא בידו.
סעיף ז
ומה שכתבו התוס' דקטן אם הגדיל הוי בני כריתות והו"ה דחשיבי בני זביחה והוכיח החתם סופר בחידושיו ממה דאמרינן לקמן פה. האומר לאשה הרי את מותרת לכל אדם חוץ מקטן מקרי שיור אע"פ שקטן לא יכול לקדש מ"מ מקרי אתיא לכלל הויה. וכ"כ הנוב"י תנינא אעה"ז סימן סח דחרשת שהשיאה אביה שיוצאת בגט דאתיא לכלל הויה כמו שאמרה הגמ' לקמן פה. ע"ש והש"ך יו"ד סימן א הביא דעת הלבוש דשחיטת קטן פסולה דכתיב וזבחת מי שמצווה לזבוח וקטן לא מצווה לזבוח והשיג עליו הש"ך הרי קטן הוא מצווה שאסור להאכילו בלי שחיטה וכ"כ הפמ"ג שם ותבואות שור יו"ד סימן א ס"ק מט דחשו"ק בני זביחה ובחיי אדם תמה על הש"ך דהו"ל להביא ראיה דבני זביחה נינהו מתוס' דידן כיון שיגדלו יבואו לידי זביחה.
ועל הקושיא מתפילין כתבו האחיעזר וקובץ הערות סימן ה דשאני תפילין דממעטינן קטן מוקשרתם וכתבתם דאין לומר כיון דאתי לכלל קשירה כשר דכל יום ויום הוי מצוה חדשה ומצוה של היום אזלא לה וכשיגדיל חייב מחמת היום שהגדיל. והוי מצוה אחרת אבל המצוה של היום לא יהיה מחוייב בה לעולם ודו"ק ועי' שדי חמד כללים מ' כלל כ"ד אות א'. ועוד תירץ הכתב סופר דבתפילין יש לימוד מיוחד למעט קטן מוקשרתם וכתבתם משא"כ בגט ושחיטה שנתמעטו מסברא שייך לומר כל דאתי לכלל גדול מהני וכ"כ בחידושי כתב סופר ע"ש.
ובקובץ הערות סימן ה כתב לחלק בין גט לתפילין דבגט יש דין של כריתות וקטן יש בו דין כריתות אלא אי אפשר למצוא מציאות הכריתות אצלו משום שאין מעשיו כלום בכל הקניינים משא"כ בתפילין אינו בכלל קשירה ומשום מה שיתחדש עליו חיוב כשהוא גדול אינו חשוב בר קשירה עכשיו בקטנות כשאינו בר חיוב מצוה.
סעיף ח
אולם הר"י בן מיגש מוכיח מסוגין ממה דאמר ר"י אין העבד נעשה שליח לקבל משמע לקבלה פסול אבל להולכה כשר וכן ראיה מהמשנה ובזה מיושבת קושית תוס' ורבי אמי ס"ל כמו שלהולכה כשר הו"ה קבלה ור"י מחלק. כמו שחילק הרמב"ן בשיטת ר"י בן מיגש כיון דשליח קבלה מיד מגורשת שייך הטעם שאינו בתורת גיטין וקידושין כיון דעי' השליחות נגמר משא"כ בשליח הולכה. וקשה א"כ למה עכו"ם פסול והגמ' אמרה לא בר היתרה הרי שליח לא מתיר.
ופרש"י עכו"ם לאו בר היתרה שאינם בתורת גיטין וקידושין ולפי הרשב"א ניחא דהחסרון של עכו"ם לאו בר היתרה היינו שאינם בני היתר אשה מבעלה. ובביאור הסוגי' אם עבד כשר. אמרה הגמ' בעי מיניה מרב אמי עבד מהו שיעשה שליח לקבל גט אשה מיד בעלה. וכתב רש"י והו"ה הולכה והבעי' כך היתה בביהמ"ד. וע"כ פשיט ר"י אין העבד נעשה שליח לקבל גט אשה מיד בעלה לפי שאינו בתורת גיטין וקידושין. ובתחילה פשיט מדייק דכשר מדקא פסיל ליה עובד כוכבים משמע שעבד כשר.
ודחה מדברי ר"י וכתב הרשב"א דדעת הרי"ף והרא"ש וירושלמי דעבד פסול בין להולכה בין לקבלה זולת הר"י בן מיגש דמחלק בין הולכה דכשר דאין בזה כריתות לקבלה דמיד מתגרשת ובזה שייך לומר שאינו בתורת גיטין וקידושין.
וראית הר"י בן מיגש מכח קושית התוס' דהקשו ומתניתין לתני עבד וכ"ש עכו"ם דמתניתין איירי בהולכה ועבד כשר להולכה כמו שאמר רבי יוחנן אין העבד נעשה שליח לקבל גט לאשה מיד בעלה. ומחלוקת רבי אמי ורבי יוחנן דלרבי אמי מהני בין להולכה בין לקבלה ור"י מחלק וכ"כ הרשב"א וכתב טעמו של הר"י בן מיגש הסביר הרמב"ן דשליח קבלה מיד כשמגיע גט לידו מתגרשת לכן שייך טעמא לפוסלו משום שאינו בתורת גיטין וקידושין אבל להולכה דעד דמתא גיטה לידה מגורשת לא שייך כו' האי למפסליה והטעם דלאו בתורת גיטין וקידושין דהיינו הגט לא נחתך מיד אבל לא בשליח הולכה.
והנה מר"ן בשו"ע אהע"ז סימן קמא סעיף לא פסק הכל כשרין לשליחות הגט בין קבלה בין להולכה אחד האיש ואחד האישה חוץ מחרש שוטה וקטן עבד ועכו"ם וי"א שאם העבד הוא שליח הולכה הוי ספק הרי דמר"ן חשש לדעת הר"י בן מיגש ופסק כדעת הרשב"א. ואילו בסימן לה סימן ו לענין שליחות קידושין פסק הכל כשרין לשליחות קידושין חוץ מחש"ו שאינם בני דעת ועכו"ם לפי שאינו בן ברית ועבד לפי שאינו בתורת גיטין וקידושין וקשה למה בשליח קידושין לא חשש לדעת הר"י בן מיגש דכל הדין של ר"י נאמר רק בשליח קבלה ולא בשליח הולכה וכן תמה הב"ש בסימן לה ס"ק יד.
והמקנה בקונטרס אחרון סימן לה כתב לישב דיש חילוק בין שליח קידושין לשליח הגט דבקדושין עיקר השליחות היא האמירה שצריך המקדש לומר הרי את מקודשת לי ואפי' אדם אחר יכול לומר לאשה הילך מנה והתקדשי לפלוני וכו' וכשהוא מקדש ע"י שליח הוי שלוחו כמותו לכן אם השליח אינו בתורת גיטין וקידושין לא מהני דלא יכול לעמוד במקום המשלח. אבל בגט עיקר השליחות היא נתינת הגט ואפי' נתן בשתיקה מהני לכן העבד לא פועל כלום על כן ס"ל להר"י בן מיגש דמהני עבד בתור שליח הולכה משא"כ בשליח קבלה פסול ע"כ.
וכ"כ באבני מילואים סימן לה ס"ק ט דעיקר הגט הוא הכתיבה אבל נתן לה גט ולא אמר כלום פסק הרמב"ם פסול אע"ג דפסק הרמב"ם י' דברים מבטלים הגט ואחד מהם שיתנו לה בתורת גירושין והיינו לאפוקי נתן לה בתורת שט"ח אבל נתן סתם מגורשת אבל בקדושין האמירה מעכבת ולכן עבד לא יכול לומר דאינו בתורת גיטין וקידושין וכו' עכת"ד.
סעיף ט
והנה לפי האבני מילואים דכתב לישב סתירת המחבר מסימן קמא לסימן לה דבגט לא בעי אמירה ואפי' נתן סתם לפקדון מהני ע"פ דברי הרמב"ם והטעם דהבעל הוא בעלים על הגירושין ומה ששלוחו מגרש מהני מדין שליחות ששלוחו כמותו. וכאן שאין שליחות הבעל הוא הפועל ויש לדון דאפילו אי בעינן אמירה בגט מ"מ לא צריך דיבור עם האשה דאפי' אמר לעדים מהני אם א"ל כנסי שט"ח זה. וכאן נמי מפני שאומר לעדים או לשליח שנותן גט ביד העבד לגירושין.
ומ"מ בעי עדים על מינוי שליחות זו אפי' דבעלמא לא בעי שליחות כאן ס"ל לרמב"ם דבעי עדות דהוא מעיד על הגירושין. ורמב"ם פסק עבד פסול להבאת הגט בין להולכה בין לקבלה. ולמה בהולכה לא כשר ואי משום דבעי מנוי בעדים היה לו לחלק הנ"מ במינה אתו בלי עדים. אבל מינה בעדים כשר. בפרט לרמב"ם אם נתן לפקדון וא"ל הא גיטך כשר ובשלמא אי בעי אמירה לעיכובא ניחא אבל הרמב"ם לא בעי אמירה לעיכובא א"כ מה סברת הרמב"ם וצ"ל דעבד דמוסר גט לא יצא מידו דעבד ידו כיד רבו.
נמצא האשה לא קבלה מיד הבעל דגט לא יצא מרשותו ולכן לא מועיל. אבל מצד חיסרון באמירה אין לפוסלו דאמירה לא חלק מהקנין רק בתנאי הגט משא"כ בקדושין שהאמירה היא חלק מהקדושין ומ"מ לדעת האבני מילואים דעבד נעשה שליח רק לסלק טלי גיטך מ"מ הרי נעשה שליח ותירץ שבתוכן הגט היא מתגרשת. ובטיב קידושין כתב לישב דקידושין הבעל קונה את האשה ועבד לא יכול לקנות עבור הבעל דאין לו יד משא"כ בגירושין אשה קונה עצמה וכ"כ בספר ארץ צבי ס"ק טז ובדברי חיים אויערבאך חו"מ הלכות שלוחין סימן א שער המלך פ"ו מגירושין הלכה ו ע"ש.
סעיף י
ויש לדון בסברת הר"י בן מיגש דמכשיר עבד לשליח הולכה וראיתו מרבי אמי דהוכיח מהמשנה ממה דפסל עכו"ם לשליח הולכה מכלל דעבד כשר. ורבי יוחנן פוסל עבד לקבל גט אשה מיד בעלה לפי שאינו בתורת גיטין וקידושין וקשה לרבי יוחנן מה יעשה מהראי' דהביא ר' אמי מדפסל עכו"ם משמע שעבד כשר. ולפי הר"י מיגש זה גופא ראי' מרבי יוחנן דפוסל עבד רק בשליח קבלה אבל לא להולכה וטעמא כמו שאמר הר"ן בשם הרמב"ן דשליח הולכה אינו אלא שליח דעלמא.
ושליח דעלמא איתנהו אבל שליח קבלה מכיון שהגיע גט לידו מגורשת לא והקשה באבני מילואים הרי גם למסור גט במקום הבעל אין לו יד ולמה מגורשת. וע"ז כתב האב"מ כפי שחילק המקנה בקונטרס אחרון דגט ואפילו נתן לה בסתם מגורשת אפי' נתן לה בתורת פקדון ואח"כ א"ל הא גיטך. ולכן מהני ע"ש. וקשה הרי הנתינה הזאת היא מועילה ופועלת לגירושין ובלעדי נתינה זו א"א לה להתגרש וכיון שהעבד אינו בתורת גירושין איך יכול להיות שליח לעמוד במקום הבעל ולפעול גירושין בדבר שאין לו כח.
ובקהילות יעקב כתב להסביר שיטות הרמב"ן והר"ן. דכל מעשה קנין גירושין הוא מה שהגט ביד האשה כמו כל קנין שטרי ממון שהכל עשה הקונה ואפי' בנטל שטר מעל גבי קרקע מהני. ורק בגט יש דין ונתן דהיינו בעינן שהאשה תקבל גט הנתון מיד בעלה אבל לא שהנתינה היא תנאי במעשה הקנין אלא שהנתינה מכשרת הקבלה. דוגמה לדבר נטילת ידיים בעינן כח גברא אין הפירוש שאדם השופך הוא המטהר אלא כשהמים באים מכחו הם מטהרין שהרי הרמב"ם פוסק כת"ק דאפי' קוף שופך מים מטהר.
והרי ודאי שהמים מטהרין רק תנאי בעינן דיבאו מכח נתינה והכא נמי מעשה קנין דגט הוא מה שקבלה האשה אלא שמתנאי הקבלה הוא שיהא קבלת גט הנתון לה. ובגמ' ע"ח מתבאר דבאופן דערק לה חרציה מהני והיינו דאפי' כשהבעל מושיט ומקרב לה הגט והיא בעצמה שלפתו נמי חשיב נתינה ויש פוסקי' דבעי תרתי שיקרב לה וגם יצמצם לה מתניו ויש פוסק' דסגי במה שמקרב לה. והרי התם אין הבעל פועל כלום שהגט יהיה בידה רק שקירב לה כל פעולת הקבלה שלה ובה"ג ודאי משמע שכל מעשה הקנין דגירושין עשתה האשה והבעל במה דעייך לה לא עשה כלום בגוף מעשה הקנין רק עשה הכשר לפעולת מעשה הקנין שלה.
ולפ"ז מיושב הרמב"ן דבשליח קבלה הוא שליח על עשיית עצם הקנין דגירושין ומשו"ה כשאינו בתורת גירושין אינו יכול להיות שליח לעשות מעשה הקנין בשביל האשה משא"כ שליח הולכה לא נשתלח לעשות פעולת מעשה גירושין רק לעשות הכשר לשתהיה אצל האשה מעשה קנין שיהי' בידה.
ובבעיית הגמ' עבד מהו שיעשה שליח פרש"י עבד של כל אדם מהו שיעשה שליח לאשה דעלמא. ע"ש וכוונתו דעבד של הבעל פשוט שנעשה שליח. ובעבד דעלמא משום שאינו בתורת גיטין וקידושין לא מהני אבל עבד דאשה דיד עבד כיד אשה מגורשת מדין חצר ולכאורה הרי מדין חצר לא קונה בחצר מהלכת רק בכפות וישן מ"מ מדין שליחות לא גרע משליחות התם איירי דהבעל נתן ביד עבדה בזה אמרינן דלא מהני אבל באשה שעשתה אותו בפי' לא גרע משליחות דמה שמהני בשליח דידה אם הבעל מסר לו דהוי מדין חצר וחצר לא גרע משליחות אין הכוונה שהוא באמת שליח אלא דחצר מועיל כמו שליח אבל הקנין מדין חצר.
זה דעת רש"י. וכ"כ המקנה בהל' קידושין סימן לה אות ו דאפי' דלרוב הפוסקים דס"ל דעבד פסול אף בשליחות הולכה דגט מ"מ בשלח ע"י עבדו מהני דיד עבד כיד רבו דהא קימ"ל בסימן קלט דאם נתן גט ביד עבדו ונותן לה העבד במתנה מתגרשת מטעם דיד עבד כיד רבו וסמך לזה אליעזר עבד אברהם דהיה שליח לקידושין ע"ש. והקשו על המקנה דהרי בעבד שלה מגורשת דוקא בכפות וישן דאז מתגרשת מדין חצר. ואפי' לדעת הר"י בן מיגש דמכשיר בשליח הולכה אפי' בשל עבד משום דזה לא נקרא אינו בתורת גיטין וקידושין כיון דלא גומר הקידושין כמו שליח קבלה אלא הוא אמצעי והאשה היא הגומרת בקבלתה כפי שהסברנו לגבי נטילת ידיים.
וסברת הר"י בן מיגש אי אפשר לומר לפי המקנה דס"ל דלא יכול להיות עבד שליח של אחר. והתוס' רי"ד כתב בפי' דראיתי מפרשים דאיירי "בעבד דלאו דידיה ולא דידה". וכתב התוס' רי"ד ולכאו' גירסא יפה דדוקא עבד דעלמא לא חזי למהוי שליח לא לקבלה ולא להולכה אבל עבד דאשה הוי שליח דיד עבד כיד אשה אבל לאו מילתא היא דאע"ג דאמרינן יד עבד כיד רבו לא שיהא שלוחו אלא כחצירו דומה ע"ש.
סעיף יא
ולכאורה קשה על בעל המקנה שהביא ראיה מאליעזר עבד אברהם שהיה שליח לקדושין דהיא גופא פירכא דעכו"ם לא שייך בהם קידושין ורק ביאה דכתיב בעולת בעל ולא כתוב והיא א"א וכ"כ רמב"ם פ"ט ממלכים הלכה ז דמאורסה או נכנסה לחופה ולא נבעלה אין חייבים עליה שנאמר והיא בעולת בעל ע"ש הרי דאברהם לא קנה את שרה בקידושין וכן באליעזר. ולכאורה מה שדחה התוס' רי"ד דאפ' בעבד דידיה לא מהני ומה דאמרינן יד עבד כיד רבו היינו כחצרו.
וקצת קשה מגמ' ב"מ צו. האומר לעבדו צא והשאל עם פרתי לא מיקרי שאלה בבעלים מ"מ בעבדו הוי שאלה בבעלים דיד עבד כיד רבו. ואם נדחה ונאמר דעבד שאני והוי כהשאיל פרתו עם חצרו מ"מ קשה דהגמ' אמרה דאפ' לר"נ דס"ל המגביה מציאה לחבירו לא קנה משום תופס לבע"ח מ"מ בעבדו מהני דיד עבד כיד רבו ולכן מציאת פועל לרבו ושם לא מדין חצר ויש להסתפק בהא דקימ"ל מה שקנה עבד קנה רבו האם מעשה קנין דעבד נחשב כאילו האדון הגביה או מעשה הקנין מתייחס לעבד והאדון קונה ממנו והסבירו האחרונים דמה שקנה עבד קנה רבו היינו יד עבד כיד רבו היינו שלעבד אין יד ומי שמוסר לעבד כמוסר לאדון.
ולכן אם העבד הגביה מציאה חשיב כמו שהאדון הגביה. וקשה הרי במסר גט ליד עבדה אמר רבא לקמן עח. ישן ומשמרתו הוי גט דהוי חצר המשתמשת כפות גט אינו כפות לא חל הגט דהוי חצר מהלכת ואם איתא דיד העבד כיד רבו יועיל מדין יד אלא ע"כ דיד העבד לא חשיבה ידי האדון וכן אם לעבד אין יד אין מועיל אם הגביה מציאה שקנה האדון. אלא ע"כ דעבד יש לו יד וקונה ולאחר שקנה יש דין מה שקנה עבד קנה רבו.
וזה כוונת תוס' רי"ד דעבד הוי כחצרו היינו לענין אם זכה חצרו במציאה הוי שלו כן עבדו. וכן המגביה מציאה לר"נ לא מהני מדין תופס לבע"ח מ"מ אם הגביה עבד בשביל עצמו ודאי קנה. והעבד או הפועל הרי הם מגביהים בשביל עצמם. והא דבע"ה קנה משום יד פועל כיד בעה"ב. והנה לדעת מרן בשו"ע דלכאו' סתר עצמו מסימן לה לקמא צריך לחלק בין קידושין לגירושין דבגירושין השליח לא עושה כלום רק עצם השליחות לסלק הדין של טלי גטך מעל גבי הקרקע ואפי' נתן בסתר מהני.
משא"כ בקידושין שם בעי דעתה ואמירה כפי שחלק האבנ"מ. וצ"ל דזה תלוי בדבר שבערוה דשליח הגט לא חשיב דבר שבערוה. משא"כ שליח קידושין דהנה בשליח הולכה כתב הרמב"ם לא בעי עדים אבל שליח קבלה צריך עדים.
סעיף יב
ויש לדון בשליח הולכה למסור גט אי הוי דבר שבערוה ונ"מ אם צריך למנותו בעדים מדין דבר שבערוה או כיון שיש עדים חתומים על הגט הרי הם מעידים על השליחות דאל"כ איך הגיע הגט לידו. והנה כתב הרמב"ם פ"ג מהלכות אישות הלכה טו שגם שליח קידושין לא בעי עדים והראב"ד תמה עליו דשאני שליח גירושין דגיטו מוכיח עליו. והרא"ש והר"ן תמהו מה הבדל בין שליח הולכה לקבלה. וצ"ל דהא דבעינן עדות על דבר שבערוה היינו בערוה ממש אבל מה שהתוצאה תהיה דבר שבערוה לא בעי תרי כמו מקוה שהוא מלא אע"ג דנ"מ לערוה וכן דעת הרי"ף אישתמודענא דאחוה דמיתנא אע"ג דזה נוגע לדבר שבערוה לחליצה ויבום השתא מיהא לאו דבר שבערוה הוא והטעם כתב הרי"ף באישתמודענא דלאו אמילתא דאיסורא קא מסהדי או מילתא דממונא אלא מילתא בעלמא.
ונתיבות המשפט סימן כח אות ז האריך בהסבר דברי הרי"ף. ומה ששליח הגט בעי ב' מחמת דבר שבערוה היינו כיון שע"י הגט האשה ניתרת לשוק וכל שלא לשמה לא ניתרת וכל שנכתב לשמה מתירה והוא מעיד בשעת נתינה הוי כעל ערוה ממש מעיד או דעצם חלות הגט הוי דבר שבערוה כיון דצריך להטיל עליו חלות לשמה. ובס' שו"ת אחיעזר סימן יז דן בב' דרכים ודעת הרמב"ם דשליח קבלה צריך עדים משום דהוי דבר שבערוה ע"כ ס"ל כדרך ב' ולא כצד א'.
דהרי שליח קבלה אע"פ שלא הגיע הגט לידו כשבא ואומר אני שליח קבלה צריך עדים. וע"כ דדעת הרמב"ם דדבר שבערוה חשיב שעצם חלות שליחות הוא דבר שבערוה כיון שהוא עומד במקום האשה זה גופא דבר שבערוה לפ"ז יש הבדל בין שליח הולכה לשליח קבלה. דשליח קבלה שתלה לעשות מעשה קנין גירושין ומעשיו וקבלתו כמו שהאשה קבלה לכן הוי שפיר דבר שבערוה משא"כ שליח הולכה אינו נעשה מגרש ומתיר אלא קאי במקום בעל וכיון שלא נעשה השליח עצמו בעל מעשה דהיתר הגירושין אין זה ענין חלות דבשבע"ר רק הכשר לדבר שבערוה וא"צ שנים וזה דעת הרמב"ם ובמקום אחר הארכנו בזה.
ולכן גם בשליח קידושין לרמב"ם אין צריך למנותו בעדים דעיקר מעשה הקנין האשה עושה על ידי זכיתה. ומה שצריך אמירה הרי את מקודשת לי דעצם האמירה מועיל לקנין הכסף לגמור ולעשותה מקודשת אבל זכית הכסף בלי אמירה לא מעלה ולא מוריד ולא מהוי קידושין. והשליח הוא שעושה עם האשה הסכם ופיסוק שאותה אמירה תהוי שקנין כסף יועיל לקנין לשם קידושין ונמצא ששליח עומד במקום בעל לעשות הסכם לשם קידושין ולא להיות הוא עצמו עושה מעשה הקנין דקידושין לכן לא צריך עדים במינויו.
לא כן שליח קבלה דעומד במקום האשה והנה אבני מילואים והמקנה כתבו לחלק בין שליח הולכה בגט לשליח קידושין דבקידושין בעינן אמירה וחסרון האמירה מעכב בקידושין משא"כ ה"ז גטך לא מעכב ולכן בקידושין כיון שאינו בתורת גיטין וקידושין האמירה מעכבת ולא מועיל משא"כ בגט. יוצא שהאמירה היא חלק ממעשה הקידושין ולא הסכמה ולפ"ז צריך עדים. וזה דעת הראב"ד אמנם הרמב"ם ס"ל דהאמירה היא רק גילוי דעת על מעשה קנין ולא שהוי חלק מקידושין.
סעיף יג
ובס' קהילות יעקב הוכיח שאמירה לא הוי מעצם הקידושין עפ"י מה שכתב הט"ז בסימן כח ס"ק כז בשכר שאעשה עמך מקודשת שא"צ שיאמר כלום בשעת עשיה או אחר עשיה דסגי במה דא"ל לפני כן ואי הדבור חלק מקידושין הרי כלתה אמירתו וכיוצ"ב הקשה הר"ן נדרים כט: דאיך מהני הקדש לאחר ל' יום הרי כלתה אמירתו ותירץ דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט. וא"כ בקידושין דלא הוי אמירה לבד איך מהני אמירה לפני שעשתה שיחולו קידושין אחר שעשתה ודו"ק.
וכתב הרא"ש בפ"ב דגיטין אפי' למ"ד שעבד ועכו"ם לא יכולים להיות שליח מ"מ בדואר אפשר לשלוח משום דהוי מעשה קוף בעלמא והביאו בשו"ע קמ"א סעיף לה ורמ"א חולק וכתב פ"ת ס"ק לה דהגאון חידושי הרי"ם מבריסק כתב דבמקום עיגון יש לסמוך על ר"ת והרא"ש ובמקום אחר הארכנו. ויש לדון מה עושה הגדול שעומד על גביו. וכתב הרשב"א בחולין בחרש וחרשת דעת קלישתא אית להו ובעמידת אחרים מהני. ולכן לא מעכבא בהו אלא בקריאה וחידש הרשב"א בשם רבו דכל דבר שאפשר לעשותו ע"י שליח מהני גדול עומד על גביו דכוונת העומד מהני מדין שליחות אבל חליצה דאי אפשר ע"י שליח אף עמידת בן דעת על גבו לא מעלה ולא מוריד במקום שצריך כוונה והיינו טעמא דשוטה שחלץ שחליצתו פסולה.
אבל גט שיכול למנות שליח לכתיבת הגט ולכוונת שמו ושמה ואף זה שעומד על גביו כשליח הממונה לכתוב ולכוון בכתיבתו וטעמא דשחיטה דלא מהני עמידת גדול עומד על גביו לרבנן דבעי כוונה בשחיטה דהכל תלוי בשוחט דאילו שחט בהמת חבירו שלא מדעתו כשרה. ואילו בגירש אשת חבירו לא עשה ולא כלום וכו' ע"ש. מ"מ מוכח מדבריו דבגט בעינן שליחות ולכן מהני גדול עומד על גביו ועי' ישועות יעקב סימן קכג דהוכיח דהרמב"ם ס"ל דבעי שליחות בכתיבת הגט, ע"ש.
אמנם הב"ש בסימן קכג ס"ק ה דקדק ממה שכתב הרמב"ם חש"ו לאו בני דיעה נינהו ועבד לא בני כריתות משמע דחש"ו לא בעינן שליחות בגט לכן לא כתב פסול חש"ו משום דלאו בני שליחות ומשמע מדבריו דבני שליחות וכריתות זה תלוי זה בזה ועתוס' גיטין כב: ודו"ק.
סעיף יד
והפר"ח כתב דהרמב"ם ס"ל דבעינן שליחות בכתיבת הגט ולכן פוסל עבד שאינו בתורת גיטין וקידושין ותמה בבית מאיר דלפ"ז יצא עבד עיקר פיסולו משום שאינו בר שליחות ובחש"ו נמי שייך טעם זה וגם פסול מטעמא דבעינן לשמה וא"כ חש"ו שיש בו ב' חסרונות מותר לכתוב טופס בגדול עומד על גביו ועבד דיש בו רק חסרון אחד יהיה אסור ויציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא ע"ש. ובבית יצחק אהע"ז ח"ב סימן נח אות ט כתב לישב ע"פ המח"א בפועל עכו"ם דמהני במעקה משום יד פועל כיד רבו כיון דהוא שכיר.
לכן ישב מה דהקשו על הרמב"ם למה בעבד כתב טעמא לפני שאינו בתורת גיטין וקידושין ובעכו"ם נקט טעמא דעל דעת עצמו וכתב דבנכרי מטעם יד פועל כיד בעה"ב יכול לכתוב לסברת המח"א לכן צריך טעמא דפסול משום לשמה אבל בעבד דלא עביד אדעתא דנפשיה דהרי הוא חייב בכל המצוות פסול מטעם דאינו בן כריתות ומיירי בעבד שאינו שלו ע"ש. ובשער המלך האריך לבאר שיטת הרמב"ם ובטעם המלך שם הביא דברי הפנ"י דכתב הרמב"ם ס"ל דבעי שליחות בכתיבת הגט ולכן תורף בשום אופן לא מהני ורק בטופס מהני בחש"ו והקשתה הגמ' והא לאו בני דיעה ונגזור טופס אטו תורף ותירצה הגמ' בגדול עומד על גביו. והכל על בסיס דברי התה"ד דרק בלשמה גזרינן טופס אתו תורף ולא בשאר פסולין בגט ע"ש.
ויש לחקור הא דגדול עומד על גביו מהני מאיזה דין מאחר והחש"ו אין להם דעת והרשב"א כתב בשם רבו דגדול עומד על גביו מהני רק באופן דאיתיה בשליחות היינו דמהני מדין שליחות והכוונה של הגדול מהני שהוא שליח לענין זה בכתיבת טופס. התוס' בגיטין כב: כתב דהגדול מלמדו ומזהירו הרמב"ן בחולין לא. כתב דאימת הגדול עליו והיינו הכל פועל החש"ו.
סעיף טו
ומצאנו מחלוקת ג"כ במצה אי מהני גדול עומד על גביו לדעת הרשב"א בחולין יב. ובתשובה ח"א סימן כו בדעת רבינו יונה והביאו ב"י בסימן תס דגדול עומד על גביו מהני מדין שליחות ג"כ מהני ויש חולקים. והו"ה בטוות ציצית וגדול עומד על גביו כתב מג"א סימן יא ס"ק ב שזה תלוי במחלוקת ראשונים אי מהני במצה גדול עומד על גביו ושם כתבו הט"ז והמג"א ואליה רבה וחק יעקב דאם א"א בענין אחר מותר בעומד על גביו אפי' ע"י עכו"ם וכ"ש ע"י חש"ו אבל לכתחילה יש להחמיר. ואליה רבה ס"ק א כתב דכאן יש להקל יותר דגבי עבד כתב בסתם דלא מהני וכאן הביא ב' דיעות.
ובטור או"ח סימן תס הביא בשם השאילתות דהיכי דלשו חש"ו מצת מצוה או נכרי לא יוצאין בה דלאו בני שימור אינון אע"פ שאפאה ישראל בן דעת ועביד בהו שימור לא יצא ואח"כ הביא בשם הרב האי גאון במצה שאפאה נכרי לפני ישראל ע"י שימור כתיקונה מותרת והב"י הביא בשם הרשב"א דנסתפק שאם לש חש"ו וגדול עוע"ג אי מהני כמו שמהני גבי גט או דילמא שאני גט דמנכרא מלתא דעביד לשמה. וכ"ז כשלשו חש"ו וגדול עומד על גביו – אבל כשלשו עכו"ם וגדול עוע"ג לא מהני דנכרי אדעתא דנפשיה עביד.
וכתב הב"י דאע"ג דגבי לישה כתב הרשב"א דלא מהני חש"ו וגדול עומד על גביו מ"מ באפי' דמצה מודה דסגי בחש"ו וגדול עוע"ג וב"ח כתב דאין נ"מ בין לישה לאפיה. ופר"ח תמה על רב האי שאם אפה נכרי לפני ישראל עוע"ג סגי הו"ה לש. ותמה הא גבי כתיבת הגט קימ"ל דלא מהני דאדעתא דנפשיה עביד. ומ"ט מהני בשימור מצה וכתב לחלק דוקא בכתיבת הגט אמרינן נכרי אדעתא דנפשיה קעביד משום דכתיבה הגט בעי שיהוי זמן אבל בעיבוד עורות דלא בעי כוונה לשמה אלא לרגע אחד בשעת נתינת העור לעיבוד שפ"ד.
ורב האי מדמה שימור דמצה לעיבוד עורות והנה מחלוקת רב האי ורשב"א אי מהני בלישה גדול עומד על גביו. תלוי בהסבר שימור הלישה דהרשב"א ס"ל בעינן לשמה כמו גט ולכן לא מהני ורב האי ס"ל דהשימור רק דלא תחמיץ ולכן מהני שימור של גדול עומד ע"ג ובמקום אחר הארכנו ודו"ק.