סימן י: לשונות המועילים בקדושין
סעיף א
לשון הקידושין שיאמר לה הרי את מקודשת לי וכן כל לשון שהיא מבינה שהוא לשון קדושין וכתב הרא"ש פ"א ס' ב' דבלשונות שהם ברורים לא נאמנת לומר שלא ידעה ולא הבינה. ובעצמות יוסף דף ו' הסתפק האם כוונת הרא"ש על אותם לשונות של חלות הקדושין כגון זקוקתי ולקוחתי או רק על לשון קדושין דהיינו הרי את מקודשת או מאורסת ומביא ראי' מרבינו ירוחם דבכל לשון קדושין לא נאמנת לומר שלא הבינה ואפילו כשאינם עסוקין באותו ענין.
וכ"כ הגר"א בס' כ"ז ס"ק ח' בדעת הרא"ש וכתב הרשב"א בחידושיו דף ו' שכן מבואר בבעל העיטור דהיכא דמקדש בלשון מעליא בלשון זקוקתי או לקוחתי אע"פ דאין עסוקין באותו ענין מקודשת ע"ש. אמנם דעת הרשב"א גופיה דאפי' לשונות גמורים יכולה לומר לא הבינה דהביא דברי רש"י דמאי דמקשינן בגמ' אילמא כשאין מדבר עמה על עסקי קדושין מנא ידעה משמע דנאמנת לומר דלא ידעה ודחה דברי העיטור דלא נאמנת דלא נראים דבריו אלא בכל הלשונות נאמנת לומר שלא הבינה.
ובב"י ס' כ"ז הביא דברי הר"ן בקדושין שכתב דבלשונות דהגמ' פשטה דמהני דוקא במדבר עמה על עסקי קידושין אז מהני לקוחתי קנויה לי הא לאו הכי לא שאין האשה מתקדשת אלא לדעתה. וכ"כ ה"ה פ"ג מהלכות אישות שכל שלא אמר לה לשונות דידעה ומכירה ולא היה מדבר עמה על עסקי קדושין לא מקודשת וזה שכתב הרמב"ם שכתב בכל לשון שמכירה. וכתב ה"ה שכן דעת הרשב"א והב"י הוסיף שזה דעת הטור. והוסיף דיש הבדל בין הבעל המקדש שכל לשון שהוציא מפיו מועיל בקדושין ולא יכול לומר שלא הבין אבל אשה שמקבלת ושומעת יכולה לומר לא הבינה.
וכ"כ הט"ז בס"ק א' דיש חילוק בין לשון שהוא פשוט כגון מקודשת ומאורסת דאשה לא נאמנת לומר שלא הבינה אבל לשון קנויה לי לקוחתי או ברשותי דהגמ' עשתה צריכותא דמועיל היא מקודשת רק בהבינה או שעוסקין בצרכי קדושין. וכ"כ באבני מלואים לפרש דברי השו"ע ובפרט שהיא תבין משמע אפילו לשונות הברורים בש"ס דמהני מ"מ כל שאמרה לא הבנתי נאמנת וזה כוונת הרא"ש. וכתב הב"ש ס"ק ה' דהא דנאמנת לומר לא הבינה לשון הקדושין היינו לחומרא וכיון שאשה לא בקיאה בלשון הקודש אם אמרה לא הבינה הוי ספק אבל הח"מ כתב דכל שאומרת לא הבינה אינה מקודשת כלל אלא שמהרי"ו כתב דהוי ספק קדושין ולמעשה צ"ע אם יש לחוש לדבריו.
ומדברי ה"ה משמע דלא מקודשת כלל ובחזו"א ס' ל"ח אות ט' כתב לישב שיטת רבינו ירוחם שכתב שהיא ספק מקודשת הרי כל שיש ספק בקדושין נעמידה אחזקת פנויה והרי היא אומרת לא נתקדשתי ולמה לא נאמנת ואי בסתמא הרי היא בחזקת שידעה וע"א לא נאמן בדבר שבערוה ואיתחזיק איסורא דהרי ראינו שנתקדשה ועל זה כתב דמדרבנן הוא דחוששין לדבריה. גם בשי למורא ס' נ"ט האריך במחלוקת הפוסקים אם נאמנת לומר שלא הבינה ומסיק להלכה דהוי ספק מקודשת.
וגם בנוב"י תנינא ס' ע"ה כתב דמעצם הדין נאמנת מ"מ מי יעז להקיל ראש נגד מהרי"ו לכן הוי ספק. ובפת"ש ס' כ"ז ס"ק ד' הביא דעת הנוב"י קמא ס' נ"ט דנאמנת לגמרי לומר שלא הבינה לשון הקדושין כדעת הח"מ דלא כהב"ש ס"ק כ' דכתב דהוי ספק והטעם דנאמנת כתב הנוב"י דיש לה חזקת היתר המסייעת לה ע"ש. ובדברי חיים אורבעך ס' ב' כתב דאין לסמוך על הנוב"י דשמא הנוב"י איירי בשאר לשונות שנאמנת לומר שלא הבינה ע"ש. ובישו"י כתב כיון דע"א נאמן באיסורין נאמנת לומר שלא הבינה לשון הקדושין ונאמנת על כך דלא איתחזק איסורא ולא צריכה גט.
סעיף ב
ובלשון המקובל אצלנו הרי את מקודשת לי אם נאמנת לומר שלא הבינה כתב בבאר היטב ס"ק ה' שיש מחלוקת הפוסקים בזה ולדעת הב"י גם בלשונות הודאים נאמנת לומר לא הבינה. וכן דעת הטור שכתב ובלבד שהיא תבין שהוא לשון קידושין וכתב דהטור לא עוסק בלשון ברור של הרי את מקודשת לי משמע דלא נאמנת לומר לא הבינה אבל הב"ח כתב דגם בלשון הרי את מקודשת נאמנת לומר לא הבנתי. וכ"כ נחלת צבי ס"ק ד' לדייק מהטור ובלבד שתבין היינו בכל לשון יכולה לומר לא הבנתי ובנוב"י תנינא ס' ע"ח כתב כבר כתבתי בנוב"י קמא דגם בלשונות הודאין נאמנת לומר לא הבנתי דחזקת היתר מסייעת לה.
וכשאמר לה לשונות דהוי ספק אם מדבר עמה על עסקי קדושין מקודשת. וכתב מל"מ פ"ג מהלכות אישות לא שנא אם היה מדבר על עסקי קדושין לעצמו או לחבירו מקודשת ובתשו' מהר"ש גאטיניו ס' כ"ז דף צז כתב דכל לשון ודבור שרוצה שתהיה לו לאשה מהני אבל לא צריך שיאמר לה לשון קדושין ע"ש. ובפרי צדיק ס' י"ד משמע כל שאומר לה נתחתן מהני וכ"כ בשם דברי ריבות ס' קמ"ה אולם בספר עבודת ד' סי' י"ד כתב דבאופן דאמרו לאשה את רוצה אותו לחתן ושתקה ונתן לה מעות לא מקודשת ואף דמהרי"ק ס' ק"ע כתב בשם מורה אחד דהיכא דנתן לה סבלונות והאנשים שהיו שם היו אומרים זה לזה לשם חתן וכלה ודן שם המהרי"ק סברת המורה וכתב דהוי לעתיד דרצונה להתקדש תחת החופה.
ובתשו' רפאל בן חסון הביאו בעל בצל הכסף ח"ב ס' כ"ו נחלק על הרב בצל הכסף וכתב עסוקין הוי ראיה דדיבר איתה לשון מבורר של קדושין ממש ע"ש. ובחזו"א מהדורא תשי"ח ס' ל"ח אות י' דן באופן שהם עסוקין וא"ל לשון שהוא מקנה עצמו אליה כגון התרצי שאהיה לך לאיש ונתן לה דיש מקום להסתפק דבאופן דהדיבור הוא המטיל את החלות זה שייך בשעת קדושין אבל לא באופן שהדיבור מגלה דעתו דרוצים להתקדש ע"ש. ובס' חיים ושלום ח"א ס' כ"ד כתב אם היו עסוקים ולא אמר תיבת לי אבל קודם דיברו על עסקי קדושין שא"ל התרצי קדושין ממני והעלה לחוש לדברי פרי הארץ ס' ג' דכל שהיה מדבר עמה ולא אמר לי אפשר דעל דיבור ראשון קיבלה וכ"כ באמרי דוד (פעדער) סי' י"ח דיש לחוש לקדושין אולם במאירי דף ו' כתב דעסוקין באותו ענין מהני רק בלשון כי יקח ולא שיהיה מקיח את עצמו אליה.
סעיף ג
ובהגהות מרדכי גיטין משמע דעסוקין אפי' פנה אליה בשאלה מהני דשם הביא עובדא של בחור שביקש מנערה להלוות לו כסף והראה לה חפץ וא"ל התרצי להתקדש בו אם אתננו לך והעלה דהוי מדבר עמה על עסקי קדושין. וכ"כ מהריב"ל ח"ב ס' פ' בתשובת בנו העלה בבחור ששאל לאשה התרצי להתקדש לי ושתקה ונתן לה בשתיקה שזה חשוב מדבר עמה. ועוד כמה פוסקים ס"ל כן אמנם בחיים לעולם ס' א' דן בזה ועלה כשם שבלשון הקדושין בעינן שהבעל יפעל מדין כי יקח הו"ה בעסוקין ושם דן באחד שהסיר הטבעת מאצבעה של נערה ונתנה לו ואמרה לו אם אני אתן לך הטבעת תקדשני ושאל אותה אם נותנת הטבעת במתנה וענתה כן ושם לה הטבעת על ידה ולא דיבר כלום כתב דהוי כנתן הוא ואמרה היא דספק מקודשת ודחה דכאן שאני דנתן הוא ואמרה היא היינו לשון ברור אני רוצה להתקדש לך אז הוי ספק אבל הכא שאמרה בלשון תמה ושחוק לא מהני ע"ש.
ובכנה"ג הגה"ט ס' כ"ז אות נ"א כתב דאף דאף דהדברים באו בלשון שאלה חשיב מדברים בעסקי קדושין והוכיח מסוגי' דף ט. דא"ל אי יהיב לך מקדשת לי שעיקר לשון שאלה הוא על הקדושין. ובתשו' הרשב"ש בא"ל קח זהובים אלו על קדושי בתך וא"ל לעדים תעידו על כך וא"ל אנו לא ראינו הנתינה וחזר ולקח הכסף וא"ל תהיו עדים שזה עבור קדושי בתו אע"פ שלא אמר הרי את מקודשת לי היא מקודשת אמנם הרבה פוסקים ס"ל דאפי' עסוקים אם הלשון לא מבורר לא מקודשת ולכן אפילו כשעסוקין ולא א"ל לי אינה מקודשת.
וכ"כ הג' הטור אות ל"ט דמה שכתב הרא"ש דאם עסוקין על עסקי קדושין מהני אם לא א"ל הרי את מקודשת לי היינו דמתוך הענין ברור שמקדשה לו אבל אם לא ברור שמקדשה לו לא מועיל. וכ"כ בדברי ריבות סי' רס"ד להתיר הקדושין בנידון דכל דין מדבר על עסקי קדושין דמהני רק כשגילה דעתו שרוצה לקדשה לעצמו ואז אפי' נתן בסתם מהני אבל באופן שלא גילה דעתו שרוצה לקדשה לעצמו קודם הנתינה ולא אח"כ לא הוי עוסק בצרכי קדושין ולא מועיל. וכ"כ ב"ש ס"ק ו' דעסוקין בענייני קדושין היינו קדושין שלה ועי' שציין למהר"י הלוי ס' ב'.
סעיף ד
וכתב הרמב"ם בפ"ג מהלכות אישות הל' ח' וז"ל היה מדבר עמה על עסקי הקידושין ורצתה וכו' וכתב הכסף משנה ממה שכתב הרמב"ם ורצתה היינו דאמר הן אבל אם לא אמרה הן אלא ששתקה ואח"כ קבלה מידו סתם וגם הוא לא אמר לה כלום ליכא הוכחה דלשם קדושין קבלה ואין לפרש דרצתה היינו ששתקה ולא מיחתה דא"כ הול"ל ולא מיחתה וע"כ ממה שכתב ורצתה הינו באמר הן. ובכנה"ג בהג' הטור אות ל"ח הביא תשו' מהר"א מוטל בית י"ד שכתב דמדבר על עסקי קידושין היינו ששמעו העדים שאמר המקדש תירצי להתקדש ואמרה הן אבל אם לא שמעו שאמרה כן אינה מקודשת.
ובלחם משנה שם הביא דברי הכסף משנה שהסביר בדעת הרמב"ם דבעינן שתאמר הן. וכתב שלענין גירושין בגט לא כתב כן הרמב"ם. והטעם לזה דבגט לא בעינן דעתה דמתגרשת בעל כרחה. והקשה הלחם משנה על הכסף משנה דא"כ כשאמרו בגמ' דף ו' גבי הרי את מיועדת לי מיוחדת לי עזרתי צלעתי תפוסתי דהגמרא נשארה בספק ואמרה הגמ' היכי דמי אילמא כשאין מדבר עמה על עסקי קידושיה מנא ידעה מאי קאמר לה ואי כשמדבר עמה אפילו לא אמר לה ולפי הכסף משנה נעמיד דלא אמרה הן ואיירי בידעה בודאי על קדושין איירי.
ועוד הקשה דהרמב"ם פ"ז סתם וכתב בהני לישני והוא שיהיה מדבר עמה על עסקי קידושין ולמטה כתב דמדבר עמה צריך שתאמר הן. א"כ למעלה נמי בעינן שתאמר הן וא"כ קשה כיון דידעה דמקדשה למה צריכה לומר הן. ותירץ דבלא אמרה הן לא אסיק אדעתה דתהיה מקודשת דסברה כיון דלא נתרצית לו בפירוש ודאי לא יקדשני אבל בגט דהוא בע"כ אפי' בלא אמרה הן מגורשת דמתגרשת בע"כ. וכ"כ מהר"י צהלון ס' צ"א כדעת הכ"מ ולחם משנה דבעינן שתאמר הן.
וכ"כ בב"ש בריש ס' ל' דרצתה היינו רצון בפירוש. אמנם הרבה פוסקים חולקים וס"ל דעסוקין באותו ענין ונתן בשתיקה מהני כמ"ש מהרי"ט על הרי"ף לתרץ קושית הכ"מ. וכ"כ הב"ש בס' נ"ז ס"ק ו' דמהני בשתיקה והוא סותר עצמו ממה שכתב לקמן סי' ל' וכ"כ הג' מרדכי סוף גיטין דשתיקה מהני ובישוע"י הקצר ס"ק ו' הביא דברי הכסף משנה דבעינן שתאמר הן ותמה עליו בלשונות שאמרה הגמ' מנא ידעה נעמיד במדבר עימה ולא אמרה הן והרמב"ם בלשונות הללו במדבר עמה וע"ז העלה דעסקי בענין קדושין סגי בנתן בשתיקה ולא בעינן שתאמר הן.
ובדינא דחיי עשין מ"ח כתב דאע"ג דבגמ' משמע רצתה דאמרה הן כהכ"מ דגמ' דף יב א"ל כנסי סלע זו לקדושין אוקימנא רצתה מקודשת דאמרה הן. לא רצתה שתקה. מ"מ יש לחלק דשם בשתיקה לא מהני היינו לאחר מתן מעות אבל שתיקה בשעת מתן מעות מהני וכאן בעסוקין שתקה בשעת מתן מעות אבל מה אעשה שהכ"מ לא כתב כן והעלה דאפי' שתקה מקודשת ע"ש. ובאביר יעקב ס' כ"ד תמה על הכ"מ דהוא עצמו פ"ד הל' ה' הביא הרמב"ם היה מוכר פירות ובאה אשה וא"ל תן לי מעט מאלו וא"ל אם אתן לך תהי מקודשת לי אם אמרה הן ונתן לה ה"ז מקודשת ושם תמה הכ"מ למה צריכה לומר הן אפי' שתקה כל שקיבלה סגי.
הרי דהוא עצמו ס"ל דשתיקה מהני וע"כ כתבו לחלק דהרמב"ם דמצריך שתאמר הן איירי בנתן לה בשתיקה אבל מדבר עמה ונתן לה סגי בשתיקה. וכ"כ בשער אשר ס' ל' דכל שמדבר עמה ונתן לה מיד ושתקה לית מאן דפליג דמהני.
סעיף ה
ובחיים לעולם ס' ב' בנידון שאשה דיברה עם הבעל על עסקי קדושין ונתן לה הבעל בשתיקה כתב להקל מטעם ס"ס ספק נתינה בשתיקה מהני או לא וא"ת מהני שמא בנתן הוא ואמרה היא דהגמ' העלתה בספק שמא לא מהני. אלא לבי נוקפי שלא לעשות ס"ס כזה משום לית מאן דחש לדעת הכ"מ להקל ואף מר"ן בשו"ע סי' ל"א הביא דיעה זו דבעינן שתאמר הן ולכן קשה לעשות ס"ס להקל ואם ראינו לרבי דוד בן הריב"ל דחש לה היינו לחומרא אם בא אחד וקידשה ולכן בנידון דידן שתיקה מהני.
ובס' משמרת הקדושין הביא דעת החולקים על הכ"מ ומ"מ צירף דעת הכ"מ לס"ס ובקונטרס אחרון למקנה כתב דהא דהרמב"ם הצריך שתאמר הן היינו לחומרא דאינה מקודשת ודאי רק באמרה הן אבל לא אמרה הן הוי ספק ולכן יש לעשות ס"ס ע"ש.
ויש להסתפק בכל עסוקין האם בעינן שהעדים נמי ידעו שהם עסוקים או סגי הודאתם ובברך משה ס' ל"ו דף קכ"ז טור ב' כתב דמסתיימת הפוסקים משמע דבעינן שהעדים ידעו דעסוקין כיון דחלות הקדושין היא בזה שהם עסוקים ולכן כל שהעדים לא ידעו שהם עסוקין הוי כמקדש בלא עדים וכ"כ בשו"ת ישכיל עבדי ס' כ"ה ע"ש. אך בתשובת רבני ארם צובה שבברך משה ס' ל"ח כתב דמשמע ממהר"ם מרוטנברג המובא בסוף פרק האיש המקדש והביאו הרמ"א משמע דלא בעינן שהעדים ידעו דמדבר עמה על עסק' דכתב דאם אין עדים שנתרצית רק יודעים שקבלה והיא מודה שנתרצית מקודם צריכה גט ואפילו לא דיבר עמה בשעת נתינה.
וכתב הח"מ בס"ק ט' דעובדא דמהר"ם מרוטנברג היתה שדברו בתחילה על עסקי קדושין רק מיירי שהם לבדם יודעים שנתרצו ולא העדים ובשעת הנתינה א"ל לשם אהבה וחיבה ושניהם כיוונו לשם קדושין בזה כתב מהר"ם דאפילו לא דיבר עמה צריכה גט. ומזה הוכיחו רבני ארם צובה לסתור דברי ברך משה. אמנם במעשה אליהו מערכת ב' כתב בפשטות דבעינן עדים שיעידו דהיו מדברים על עסקי קדושין וכ"כ הריטב"א דפשוט דנתינת כסף בעינן בפני עדים. וכ"כ באבן יקרה ח"א ס' ל"ב דדבר פשוט הוא דמקדש בלי עדים אינה מקודשת, וכ"כ בדעת מרדכי ח' ג' דכיון דבקדושין בעי עדים בעינן שהעדים ידעו דהיו עסוקין בצרכי קדושין.
סעיף ו
וכתב הרמ"א דלא בעינן עסוקין באותו ענין אלא אפי' מענין לענין וכ"כ המרדכי סו"פ האיש מקדש וכ"כ הרשב"א והוא מתשובת מיימון הלכות אישות סי' כ' ובגמרא קידושין אמרינן היה מדבר עם האשה על עסקי קידושיה ולא פירש רבי יוסי אומר דיו רבי יהודה אומר צריך לפרש אמר רב יהודה אמר שמואל והוא שעסוקין באותו ענין כתנאי רבי אומר והוא שעסוקין באותו ענין רבי אליעזר ברבי שמעון אע"פ שלא עסוקין אי דלא עסוקין מנא ידעה מאי קאמר לה אמר אביי מענין לענין באותו ענין אמר רב הונא הלכה כרבי יוסי וכתב הרשב"א דהאי כתנאי לאו אמילתא דשמואל אלא אעיקר פלוגתא דרבי יוסי ורבי יהודה ורבי אלעזר בריה דרש"י ס"ל כרבי יוסי הלכך מענין לענין סגי.
ודעת העיטור דמענין לענין לא מהני דס"ל הלכה כרבי וכ"כ הר"ן דקימ"ל הלכה כרבי מחבירו וכתב בב"י שכן דעת הרי"ף. ובעצמות יוסף תמה על הב"י דהרי"ף ס"ל כדעת הרשב"א וברכת המים כתב דהרי"ף היתה לו גירסה משובשת. וכן נראה דעת הרמב"ם דהשמיט מענין לענין רק פסק בפ"ג הל' ח' והוא שעסוקין באותו ענין וכו' משמע דרק באופן זה דפסק כרבי ועיין בעצי הארזים דהביא ירושלמי גיטין דמוכח דרבי סבר כרבי יוסי דלא צריך לפרק והיינו דמהני מענין לענין ואילו בקדושין כתב דוקא עסוקין באותו ענין.
וע"ז כתב לחלק בין גיטין לקדושין דבקידושין בעינן דוקא בעסוקין ובגט אפי' לא עסוקין והוכיח כן מרמב"ם דכתב פ"א מגירושין היה מדבר עמה על עסקי גיטה ונתן לה ולא אמר כלום ה"ז גט כשר ולא מצריך עסוקין באותו ענין ואילו בקדושין פ"ג כתב והוא שעסוקין באותו ענין אלא ודאי יש חילוק בין קדושין לגיטין ובעצמות יוסף תמה על הרמב"ם ולפי הנ"ל ניחא דהרמב"ם הוציא את הדין מהירושלמי ולכן כתבו האחרונים דמענין לענין בקדושין יש להחמיר כדעת הרשב"א ומה גם דיש סוברים שגם הרי"ף ס"ל כן.
סעיף ז
ובדין מדבר עמה כתב המרדכי לאו דוקא שמדבר עמה אלא כל שמדבר לפניה ובפני יהושע סי' א' כתב בעינן שידבר עמה דוקא וכן משמע מהרמב"ם דכתב דכשמדבר עמה בענין שתאמר הן כמו שהבאנו לעיל וכ"כ ערוך השולחן דהרמב"ם חולק על המרדכי אבל בים של שלמה ס' ה' כתב על דברי המרדכי שהם דברים נכונים ושכן מצא בס' האגודה בשם או"ז. ובתפארת יעקב הוכיח כן מהסוגי' דפריך על לשונות דאיבעי' לן אי הוי לשונות קדושין במאי עסקינן אילימא במדבר עמה על עסקי קדושין אפי' נתן לה בשתיקה ואי בלא מדבר עמה על עסקי קידושין מנא ידעה מאי קאמר לה ולוקמא כשמדבר עם אחרים בפניה על עסקי קדושין דלא הוי מדבר עמה אלא ודאי כל שמדבר עם אחרים בפניה מהני וכ"כ בי"ד דוד פ"ג אות ק"ב להוכיח מהגמ' ע"ש.
וכ"כ באדרת אליהו סי' י' דכל הקפידא שתדע שנתן לה לשם קידושין ולכן כל שמדבר לאחרים בפניה מהני. וביד אהרון הגה"ט אות ט' הביא ראי' מהרש"ך דבעינן מדבר עמה אבל כל שאמר לעדים תראו אני נותן לה חפץ זה לקדושין ונתן בשתיקה לא מהני וכן דייק הרב אדרת אליהו הנ"ל. אבל בצל הכסף ח"ב ס' כ"ז בתשובת הרא"ש גאטיניו כתב לדחות דלא אמר הרש"ק אלא בדברים הנאמרים בשעת קדושין בזה בעינן שיאמר לה אבל מדבר על עסקי קדושין גם מדבר לאחרים ונתן לה מהני ויש שכתבו דאם לא מדבר עמה ממש הוי ספק קדושין וכ"כ מהריב"ל ח"א ס' כ' ובשו"ת בנו שהביא הוכחה דהרמב"ם לא ס"ל כהמרדכי ולכן יש לפסוק לחומרא וכ"כ בס' עבודת ד' סי' י"ד דאם קידשה שני היא מקודשת לו. וכ"כ בשו"ת פני יצחק אבולעפיא ח"ב ס' י"ב דהדבר בספק וחיישינן לקדושין.
סעיף ח
ויש להסתפק כשהיא דברה אתו על עסקי קדושין ונתן לה הבעל בשתיקה אי מהני. וראיתי במהריב"ל ח"ג סימן ס"ו דכתב דזה תלוי בפ' הסוגיא תן מני לפלוני ואתקדש אני לך אי בעינן שיחזור ויאמר לה הרי את מקודשת לי במה שנתתי על פיך או סגי בנתינה לבד. והר"ן כתב שם דהעיקר כדעת הרמב"ם דבעינן דיחזור ויאמר לה הרי את מקודשת לי במה שנתתי על פיך ואם לא חזר ואמר לה הוי ספק קדושין. וכ"כ במשנת ר' אליעזר דיטולידו ח"ב ס' י"א בנידון שרק אבי הבת הקטנה דבר בעסקי קדושין וכתב כיון דרובא דרבוותא ס"ל כהרמב"ם לכן בעינן שיאמר אח"כ הרי את מקודשת לי וכל שלא אמר הוי כנתן הוא ואמרה היא דהוי ספק.
ופסקו הרי"ף והריטב"א דהספק מדרבנן דמדאורייתא לא מקודשת דבעינן אמירה דידיה ונתינה דידיה. וכ"כ בחיים לעולם ס' א' בנידון שנתנה לו טבעת ושאלה אותו האם את רוצה לקדשני בטבעת זו ושאל אותה אם היא נותנת לו הטבעת במתנה והשיבה הן ונתן לה הטבעת בשתיקה כתב ע"פ הרמב"ם דבעי שיאמר לה אח"כ וכל שלא אמר לה חסר בכי יקח איש אשה.
סעיף ט
וכן יש להסתפק כשהיא דיברה עמו על עסקי קדושין וענה הן האם חשיב כאילו אמר לה כדעת הרמב"ם או בעינן שיאמר לה בפירוש. וקרית מלך רב פ"ג הלכה ב' הסתפק בזה באופן דאמרה לו האם תרצה לקדש אותי וא"ל הן ונתן לה בשתיקה האם מהני או בעי דבור ודייק מהר"ן דכתב בנתן הוא ואמרה היא משום שהוא לא דבר כלום הא כל שאמר הן הוי דבור ומקודשת וכ"כ הרמ"ה בנתן הוא ואמרה היא וענה הן הוי כנתן הוא ואמר הוא. וכ"כ בלבושי מרדכי ח"ב ס' ל"ו באופן דא"ל אתה רוצה לקדשני וענה ברצון רב ונתן לה בשתיקה דמהני.
וכתב בס' מצות כהונה ס' ד' בנידון הנ"ל דהבעל אמר הן וחזר וא"ל הרי את מקודשת ולא אמר לי העלה דגם לפוסקי' דאם לא אמר לי לא מהני מ"מ בנידון זה לכו"ע מהני ומקודשת ודאי. ויש לדון בזמננו דמקדשין תחת חופה בהתאסף ראשי עם והרב ועושין לשם כך סעודות גדולות והכלה לובשת שמלת חופה ונתן לה בשתיקה ולא אמר לה הרי את מקודשת לי אי מהני וראיתי בספר דברי מלכיאל ח"ג ס' קמ"ד דכיון דקימ"ל דאם עסוקין באותו ענין ונתן לה בשתיקה סגי לכן בנידון דידן שעומדים תחת החופה וברכו ברכת אירוסין ונתן לה בשתיקה מהני ולא נאמן לומר שלא היתה כוונתו לקדשה דדברים שבלב אינם דברים.
וקימ"ל בש"ס ופוסקים דבעסוקין באותו ענין אף בשתיקה מקודשת ולכן בזמנננו אנו דאם לא היה חפץ לקדשה לא היה בא לחופה והוי אומדנא דמוכח דרצונו לקדשה ומה שלא א"ל הרי את מקודשת לי או שלא ידע או שכח וכ"כ בזקן אהרון וואלקין ח"א ס' פ"ד דהתאספות לשם קדושין הוי מדבר עמה. וכ "כ בערוך השולחן ס' ס"ז סעיף א' דהיום שמתכנסין תחת החופה הוי כמדבר עמה על עסקי קידושין ונתינה בשתיקה מהני. וכ"כ בחידושי תלמיד הרשב"א דהיום שמביאין האשה לבית בעלה ע"מ להתקדש הוי מדבר עמה.
וכ"כ בפני משה ס' פ"ח לדייק מדברי ריב"ש ס' ה' דאספת קהל וישיבת הכלה בבמה הוי כמדבר עמה על עסקי קידושין וכל שנתן בשתיקה מהני. ובאשר לשלמה אבן דנן ס' ב' כתב דהריב"ש מסתפק בזה דכתב "ואף אם נאמר שאין אמירתו מעכבת כשהתאספו הקהל" משמע דהריב"ש נקט דהדבר בספק מ"מ מהני כיון דרוב הפוסקי' ס"ל דהוי כמדבר על עסקי קידושין וכ"כ בכתב סופר סו"ס ל"ח ובלבושי מרדכי ח"ב ס' ל"ד ודו"ק. וכ"כ בשושנים לדוד אות ק' מובא בליקוטי דינים דגם באופן דקידש ולא א"ל הרי את מקודשת לי דאמרינן דכל שלא אמר לי להרבה פוסקים לא מקודשת מ"מ כל שיושבת תחת החופה וכל העם מסביב סגי.
וכ"כ בנחלת בנימין סי' ז' באופן שעמדו החתן והכלה תחת החופה והחתן לא אמר לה לי דמהני דהוי ידים מוכיחות. וכ"כ בתפארת יעקב דכל שברכו ברכת אירוסין אע"פ שלא אמר לי מהני דאם נאמר שלשלוחו קדש א"כ הוי ברכה לבטלה ודו"ק.
סעיף י
ובמקום דלא חלו הקידושין אפילו א"ל אח"כ הרי את מקודשת לי לא מהני עד שיקח הכסף מידה ויתנו לה שנית ומקור הדין הוא הרשב"א וה"ה בפ"ג דאישות הלכה ז'. והקשה הט"ז ס"ק ז' על הרמ"א למה צריך ליטול הכסף ולחזור וליתן אף שבגט שלא אמר בפני נכתב נוטלו וחוזר ומוסרו לה מ"מ הא לא דמי בשלמא בגט אם לא מהני הרי הגט בידה בפקדון שלא מהני ובעינן נתינה משא"כ בקדושין אם לא חלו קדושין הרי הכסף פקדון ובקדושין מהני ונשאר בצ"ע ושם בס"ק ג' הביא דברי הרשב"א בחפץ הצריך שומא ולא שמו אותו וקידשה בו אם שמו אותו אח"כ חוזר ומקדשה ולא צריך שומא והעלה הט"ז דלא צריך ליטלו ממנה אלא מספיק אם א"ל הרי את מקודשת אע"פ שלא נטל ממנה ע"ש.
והב"ש ס"ק ג' הביא קושית הט"ז ועוד הוסיף להקשות דבגט עצמו כשהנתינה לא היתה כדין כגון שלא היתה נתינה כשרה מספיק שיחזור ויאמר לה בלי שיטלו ממנה אבל באופן שהיא מגורשת קצת מנתינה ראשונה חייב ליטלו כדאמרינן בריש המגרש ונשאר בצ"ע. והב"ש לא ראה חידושי הרשב"א דלא נדפסו עוד בזמנו לכן הביא דברי הרשב"א רק מהרב המגיד והמקור בגט דמהני דיבור אח"כ כגון א"ל כנסי שטר חוב זה ואח"כ א"ל ה"ז גיטך מהני וכן הקשה הלחם משנה פ"א מגירושין הל' ט' על הרשב"א וכתב בקידושין דבעינן אמירה מהתורה מדין כי יקח לכן בעינן דיטול ממנה כיון שכל שלא אמר לא מקודשת הוי רק מדרבנן לכן חוזר ונוטל ממנה אבל בגט נתינה לבד מהני ואמירתו הוי רק מדרבנן לכן אם אמר אחר הנתינה כשר והקשה מפקדון וכתב כיון דנתן לה בסתם ואח"כ אמרה הן כיון דלא ברור לשם מה נתן לה בעינן שיטלו ויחזור ויאמר לה משא"כ כשהיה אצלה פקדון שנתן לה בתורת פקדון וכ"כ המקנה בקו"א בשם הרשב"א דחילק כן דבכנסי שטר חוב סגי אח"כ אמריה משא"כ בקדושין בסתם שהיא יכולה לומר לו אתה התכוונת לקידושין אני התכוונתי אלא למתנה לכן בעינן שיחזור ולקחת החפץ ממנה ולקדשה שנית.
ותמה המקנה על הב"ש שלא הזכיר דברי הרשב"א ולק"מ דטרם הודפסו בזמנו וכמ"ש האחרונים לישב. והטעם בקדושין כתב המקנה כיון דנתן סתם הוי ספק למה נתן ולא מוציאין ממנו מספק כיון דהיא מוחזקת ועוד אפי' שיש חזקת מרא קמא מ"מ יש לאשה חזקת פנויה נגד הויא מוחזקת ודו"ק.