סימן כג: חזקה דהשתא בקידושין
סעיף א
גמרא דף י"ב. ההוא דקדיש בזוודא דאודרי יתיב רב שימי בר חייא קמיה דרב וקא מעיין בה אי אית בה שוה פרוטה אין אי לא לא מקודשת ואי לית בה שו"פ לא מקודשת והא אמר שמואל חיישינן שמא שוה פרוטה במדי לא קשיא הא בקדושי ודאי הא בקדושי ספק. ומוכח מהגמרא דאי אית בה שוה פרוטה עכשיו אע"פ שלא ידוע בזמן הקדושין אם היתה שוה פרוטה מ"מ אזלינן בתר השתא ומקודשת. וכ"כ הרמ"ה הביאו הטור וכתב הב"י דמקור הרמ"ה מגמרא דידן ההוא דקדיש באבנא דכוחלא יתיב רב חסדא וקא משער לה אי אית בה שוה פרוטה אין ואי לא לא מקודשת אמרה ליה אימיה והא ההוא יומא דקדשה הוי בה שוי פרוטה א"ל לאו כל כמינך דאסרת לה אבתרא.
וכתב הבדק בית דאי עכשיו שוה פרוטה מקודשת ודאי דמסתמא כמו שעכשיו היא שוה פרוטה כן בשעת הקדושין וכן אם עכשיו לא שוי פרוטה אמרינן שגם בשעת הקדושין לא הוי בה שוי פרוטה ואינה מקודשת לרב חסדא דלית ליה דשמואל שלא חושש שמא שוי פרוטה במדי, וטעמא דלא חוששין שמא בשעת הקדושין היה בו שוה פרוטה ועכשיו הוא דהוזיל היינו טעמא דלא מחזקינן איסורא והעמד אשה על חזקתה שהיא פנויה זוהי סברתו של הרמ"ה. ולכאורה גם אם עכשיו אינו שוה פרוטה ניחוש שמא שוה פרוטה במדי כתב הבדק בית שהרמ"ה לית ליה דשמואל, או דס"ל כשמואל ואיירי בדבר שלא מתקיים אם יוליכנו למדי וכדעת הרמב"ם ע"ש שהאריך.
והב"ש והח"מ הביאו דברי הרמ"ה להלכה, ותמה בספר לחם רב סי' י"ח חדא הרי קימ"ל כשמואל דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי, ועוד אין לומר דהרמ"ה לא ס"ל כשמואל דהרי כתב בעצמו לענין כשרות הולד כשנתקדשה בדבר שאינו שוה פרוטה ונישאת לאחר בלי גט, דנהי דחיישינן לקדושי ראשון וכו' הרי דפסק כשמואל, ועוד דאין לומר דהרמ"ה ס"ל כדעת הרמב"ם דבקידשה בדבר שלא מתקיים דלא חלו קדושין בכלל דהרי הרמ"ה פסק כדעת ר"י דפליג על הרמב"ם וס"ל דגם בדבר שלא מתקיים הוי קדושי ספק וכו'.
ובשארית יהודה (להר' טאטייאצק) תמה על הב"י שכתב דהרמ"ה לית ליה הא דשמואל דהא ליתא, דהא בס' ל"ב בקדושי שטר כתב הרמ"ה דגם אם השטר פסול ולית ביה שוה פרוטה מקודשת מספק שמא שוה פרוטה במדי, ע"ש. והרב לחם רב כתב לישב דהרמ"ה איירי שקדשה בכסף ממש דבזה לא שייך שמא שוה פרוטה במדי, דרק בחפץ אמרינן כן, וכ"כ הב"ש ס"ק כ' דכל החשש שמא שוה פרוטה במדי רק בקידש באוכל או כלי, אבל קידש בכסף לא שייך החשש.
וכ"כ הב"י בבדק הבית דשיעור קדושין הוא כסף חצי שעורה, וכל כסף פחות משיעור זה, אפילו שוה דברים אחרים אין כאן שיעור כסף שהצריכה תורה לקדושין וכ"כ הח"מ ס"ק ט"ז ודבריהם ע"פ הטור סו"ס בשם הרמ"ה דבקדושי כסף פחות מהשיעור אפי' ספק לא הוי.
וכ"כ מהרש"ל פ"א סי' י"ח דפחות משיעור חצי שעורה לא הוי ספק קדושין ובתשובת בעל כנסת יחזקאל כתב דבדבר שבשום מקום לא שוה אינה מקודשת והביאו בעטרת צבי מהלברשנט ס' ט', וכ"כ בספר עץ חיים כרך י' לרב דוד דימזה דאם קדשה בכוס מים להרוות צמאונה ואומרת לדידי שוה לי לא מקודשת דלא שוה פרוטה בשום מקום.
סעיף ב
אמנם רבים חולקים על הרמ"ה וס"ל דאף דשוה פרוטה עכשיו לא מקודשת מודאי אלא מספק וכתב באבני מילואים ס"ק ג' דלא אזלינן בתר השתא. וראי' ממש"כ המרדכי בכתובות סו"פ המדיר דשער שבשוק עשוי להשתנות מבקר לערב הכל לפי הלקוחות והמזומנים לצורך השעה שצריכים לחפצים ונמכרים בשוק וכו'. ומבואר דלא אזלינן בתר השתא בשערים העשויים להשתנות. וכן פסק הרמ"א בחו"מ ס' רכ"ז דדרך השערים להשתנות תמיד. ולכן הוטב בעיני מה שכתב הב"י בבד"ה כיון דלית בה השתא שו"פ מסתמא גם בשעת הקדושין לא הוי בה שו"פ והעמד אשה על חזקתה שהיא פנויה דחזקה דהשתא לא מהני והוא מטעם דשערים עשויים להשתנות לא אזלינן בתר השתא.
והיכא דהשתא שוה פרוטה לא הוי ודאי קדושין אלא דחיישינן לקדושי ראשון, והיכא דהשתא לא הוי שוה פרוטה ליכא חשש קדושין כלל על הראשון כיון דהשתא לית ביה שו"פ. ולפ"ז הא דיתיב רב חסדא וקא מעיין אי אית ביה שוה פרוטה דאי לא יהיה בו השתא שוה פרוטה לא יחוש לקדושי ראשון ואם יהיה השתא שוה פרוטה הוי ספק מקודשת א"כ לדידן ליכא נפקא מינה מידי הך דינא דהרמ"ה כיון דאי לית לן דשמואל אפי' לית ביה שו"פ נמי הוי ספק קדושין שמא שוה פרוטה במדי והטור שהביאו משום דס"ל כדעת הרא"ש דהדין שמא שוה פרוטה היינו חשש דרבנן ומקודשת מדרבנן.
וא"כ נפקא מינה דאי השתא אית ביה שוה פרוטה חיישינן שמא גם בשעת הקדושין היה שוה פרוטה ומקודשת מספק וחמיר ספיקא דאורייתא מאיסורא דרבנן אבל השו"ע פסק כדעת הרמב"ם דפחות משוה פרוטה נמי הוי ספק דאורייתא וא"כ ליכא נ"מ בין אית בה שוה פרוטה השתא או אין בה שוה פרוטה שתמיד חיישינן לקדושי ספק שמא שוה פרוטה במדי. ומשום הכי השמיט השו"ע דינא דהרמ"ה.
ובספר קצות החושן ס' רכ"ז הקשה על הב"ש שהביא להלכה דברי הרמ"ה והרי לפי הרמ"א בחו"מ ס' רכ"ז לא אזלינן בתר השתא דדרך שערים להשתנות ע"ש. וכ"כ בעצי ארזים ס"ק ז' לתמוה על הב"ש שגם הרמ"ה דכתב סברא זו היינו לחומרא כמו שכתב הבדק הבית. ולדידן אין נ"מ דבלאו הכי חיישינן שמא שוה פרוטה במדי ואף דאיכא נ"מ בדברים הצריכים שומא והזכיר שוויין וכעת לא שוים כן וכן לא ידוע אם היו שווין בעת הקדושין דאי אזלינן בתר השתא כהרמ"ה אין כאן חשש קדושין מ"מ לא הוצרך המחבר לכותבו דאיכא למשמע כן ממה שפסק לקמן בס' ל"ז סעיף ה' בקידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר ביומא דמישלם שית והיא בוגרת לפנינו דאין חוששין לקדושי האב דהרי בוגרת לפנינו.
ובנידון דידן הוי כל שכן מהתם שאין חזקת פנויה מסייעת לחזקת בוגרת שלפנינו. אע"ג דקדושי האב היו קודמין לקדושין שלה מ"מ כיון שלא נולד הספק עד אחר הקדושין דידה. אזדא לה חזקת פנויה דממנ"פ הרי היא עכשיו אשת איש. כמו שכתבו התוס' בדף עט. ד"ה קידשה ואפ"ה לא חוששין לקדושי האב דאמרינן מדהשתא בוגרת היא הכי נמי בפעם ההיא וכ"ש בנדון דידן דאית לה חזקת פנויה דאמרינן זיל בתר השתא לכן לא הוצרך לכותבו ע"ש.
ובתפארת יעקב ס"ק י"א כתב דבגמ' לא נזכר הדין שעכשיו שוה פרוטה רק להפך דעכשיו אינו שוה פרוטה ואליבא דרב חסדא דלית ליה דשמואל ועכשיו לא היה שוה ולא חיישינן דמעיקרא היה שוה דאוקמה בחזקת פנויה אבל להיפך כיון דאיכא חזקת פנויה כנגד אפשר דמודה רב חסדא דחיישינן דאז לא היה שוה פרוטה. ומצאנו לכמה פוסקים ראשונים דס"ל דאם עכשיו שוה פרוטה גם בשעת הקדושין היו שוה פרוטה ומקודשת. והח"מ וב"ש כתבו דעיקר לדינא כדעת הרמ"ה וכ"כ בערך לחם הנ"ל לבעל הלחם משנה דאין לזוז מדברי הרמ"ה.
סעיף ג
ובקהלות יעקב מליסא כתב דאין להקשות על הרמ"ה מדברי הרמ"א רכ"ז דכתב בשם המרדכי לענין אונאה דלא אזלינן בתר השתא דכיון דהמקח נמצא ברשות הלקוח מוקמינן ליה בחזקתיה ואמרינן כאן נמצא כאן היה ע"ש במרדכי בפרק המדיר. ולפ"ז נראה דבקדושין אי ידעינן דלית ביה שו"פ השתא ודאי אזלינן בתר השתא ואינה מקודשת דבעודה ברשות אביה על האב להביא ראי' ואמרינן כאן נמצא כאן היה. כיון שלא נישאת עדין ומסתמא לא היה שו"פ בשעת הקדושין כיון שיש כאן ריעותא לפנינו וא"כ המקח ברור ואין מבטלין מקח ברור משום ספק.
וכיו"ב כתב הט"ז חו"מ ס' ק"צ סעיף י"ג ולפ"ז צדקו דברי הרמ"ה דאזלינן בתר השתא ושוב הניף ידו בנתיבות המשפט שם לישב דברי הרמ"ה מקושית הקצות ע"ש. ובאבני המשפט ס"ק ז' כתב להוכיח כדעת הרמ"ה כפי שכתבו הח"מ וב"ש והוכיח מהגמ' בקדושין עט. קידשה עצמה בבוקר וכו' דאמר רב הרי בוגרת לפנינו ואף דאין לך עשוי להשתנות כמו נערה ובוגרת ועם כל זה אזלינן בתר השתא אלא ע"כ דדינו של המרדכי רק לגבי מקח דחזקה שאין בני אדם מאנים עצמם ומסתמא קנה בשויו ע"ש.
ובערוך השולחן סעיף כ"ז כתב לישב דאזלינן בתר השתא מכח הסוגי' בקדושין ואע"ג דדרך השער להשתנות מ"מ רובא דאינשי מקדשי בפרוטה ולכן אם עכשיו שוה פרוטה לא שייך לחוש שמא לא היה שוה פרוטה בעת הקידושין כיון דיש חזקה דהשתא ורובא דאינשי מסייע לה דרובא מקדשין בפרוטה. ואע"ג דחזקת פנויה סותרת לחזקה דהשתא מ"מ רובא דאינשי מקדשין בפרוטה עדיף מחזקה דרובא וחזקה רובא עדיף. ואע"ג דלגבי שכיב מרע שנתן מתנה ואמר שהוה שכיב מרע כשנתן והמקבל אומר ברי היה אע"ג דעכשיו הוא בריא אזלינן בתר מעיקרא כיון דיש חזקת ממון דשכיב מרע מוחזק.
ואין לומר דכאן נמי יש חזקת ממון דאם הקדושין בפחות משוה פרוטה הרי הם של המקבל י"ל דאם הם פחות משוה פרוטה לא חוזרים ועוד קדושין לטיבועין נתנו. ובמשפטי יעקב ס' מ"ד כתב לישב קושית האבני מילואים דלעולם אזלינן בתר שער דהשתא. ושאני שם בדינו של המרדכי איירי בשער שדרכו להשתנות מבוקר עד ערב ולכן שם לא אזלינן בתר השתא ועוד הקשה על אבני מילואים דכתב שמעמידין בחזקת פנויה דא"כ גם בדינו של שמואל שמא שוה פרוטה במדי נעמיד בחזקת פנויה אלא לא שייך להעמיד בחזקת פנויה כיון דנעשה מעשה קדושין כפי שכתב הרשב"א בגיטין עח: זרוק חובי בתורת גיטי וכ"כ מהרי"ט בסוגיא נתן הוא ואמרה היא דמשעה שפשטה ידה וקבלה קידושין איבדה חזקת פנויה והוא ע"פ תוס' כתובות כג.
ובדינו של הרמ"ה כפי שכתבו הטור והב"י אם עכשיו שוה פרוטה אמרינן דגם בשעת קדושין הוי שוה פרוטה ומקודשת ודאי דאזלינן בתר השתא ואם עכשיו לא שוה פרוטה לא מקודשת בכלל דאמרינן דבשעת קדושין לא היתה שוה פרוטה לולי דינו של שמואל דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי ולעיל ישבנו קושית הב"י דכתב דלדעת הרמ"ה אם עכשיו לא שוה פרוטה לא מקודשת בכלל או משום דהרמ"ה לית ליה דשמואל או דס"ל כדעת הרמב"ם דהדבר לא מתקיים ע"ש.
והקשה בשב שמעתתא שמעתתא ג' פי"ז לשיטת התוס' דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא כפי שכתבנו בסוגי' קדושין עט. קידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר והרי היא בוגרת רב אמר הרי בוגרת לפנינו ושמואל אמר חיישינן לקדושי שניהם וכתבו התוס' בשם ר"י דהא דאזיל רב בתר חזקה דהשתא רק בקדושי נערה דרגילים סימנים לבא בבקר אבל בשאר דינים גם לרב לא אזלינן בתר חזקה דהשתא אלא אמרינן השתא הוא דאישתני. וא"כ לפי תוס' למה הרמ"ה פסק דאם עכשיו שוה פרוטה גם בשעת קדושין הוה שו"פ הרי לא אזלינן בתר חזקה דהשתא ואמרינן השתא הוא דאישתני.
ועוד הקשה הששב שמעתתא שאין לומר דאם עכשיו לא שוה פרוטה אינה מקודשת משום דמעמידים בחזקת פנויה דא"כ גם אם עכשיו שוה פרוטה ניחוש שמא בשעת קדושין לא היה שוה פרוטה דהא לא אזלינן בתר חזקה דהשתא וכנגדה יש חזקת פנויה וגם לשיטת הרמ"ה דאזלינן בתר חזקה דהשתא ואם עכשיו שוה פרוטה אמרינן דגם בשעת קדושין היה שוה פרוטה ומקודשת ואמאי נימא עכשיו השתנה ועוד יש חזקת פנויה מסייעת וסותרת חזקה דהשתא.
סעיף ד
ובסוגיא דרב שימי דיתיב וקא מעיין אי אית ביה שוה פרוטה יש ליתן טעם למה לא אזלינן בתר חזקת פנויה. ובש"ש שמעתתא ו' פי"ח הביא בשם תשו' מהרי"ט סי' מ"א דאם אנו מסופקים בקטנה על שנותיה אם קטנה היא או גדולה דהוי ספק קדושי דאורייתא ולא מוקמינן לה בחזקת פנויה כיון שלכל הפחות היא מקודשת מדרבנן קדושי מיאון. ותמה עליו הש"ש מה ענין קדושי דרבנן לקדושי תורה כיון דיש כאן חזקת פנויה דאורייתא ונימא דודאי לא נתקדשה קדושי דאורייתא ע"ש.
והנה יש ספק בדיני חזקה האם זה בירור או הנהגה דאם נאמר דחזקה זה בירור תקשה קושית הש"ש אבל אם חזקה היא הנהגה כאן דחיישינן לקדושי דרבנן לא שייך חזקה דממ"נ לא נוהגים בה דין פנויה מצד דין קדושי מיאון מכיון דחייבים לשמוע לחז"ל מדין לא תסור לכן לא שייכא חזקת פנויה כלל אפי' לענין דין דאורייתא ונשארת בספק קדושי תורה. ובשערי חיים גיטין ס' ל"ב הביא דברי מהרי"ט הנ"ל וכתב להוכיח ממה שאמרה הגמ' יבמות קג.
לרבי אליעזר דקדושי חרש הוי ספק ואשת חרש הוי ספק א"א וחייבים עליה אשם תלוי וטעמא דר"א שם משום דחרש עתים חלים עתים שוטה והספק שמא בשעת קדושין חלים הוא ולכאורה נעמיד אותה בחזקת פנויה וכן תמה ביד דוד על הרמב"ם פ"ב אישות הלכה ו' ולפי המהרי"ט ניחא דלא מעמידים אחזקה כיון דאפילו קידשה בזמן שטותו היא מקודשת מדרבנן שתיקנו חכמים קידושין לחרש ונמצא שהספק הוא אם קידושיו מדאורייתא או דרבנן לכן אין כאן חזקת פנויה ודינו כספק א"א ושפיר חייבים עליה אשם תלוי.
ולכן שפיר דאין להחזיקה בחזקת פנויה היכא דאין ידוע אם בשעת הקדושין היה שוה פרוטה. ומ"מ לרב חסדא בההוא דקדיש באבנא דכוחלא דיתיב וקא מעיין בה אי אית ביה שוה פרוטה ואי לא לא מקודשת ואסקינן דרב חסדא לית ליה דשמואל ונמצא דלא מקודשת בכלל אי לא שוה פרוטה עכשיו. ובגמ' איירי שנתקדשה לאחר ורב חסדא מסתפק אם חלו קדושי ראשון או לא ולכאו' כיון דיש ספק אוקמה בחזקת פנויה. אולם לפי התוס' לקמן עט.
ניחא דבסוגיא דקדשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר דנחלקו רב ושמואל הקשו תוס' נפלגו בקידשה אביה גרידא ותירצו דבאופן דקידשה אביה וקידשה היא עצמה ממ"נ אין חזקת פנויה דהיא א"א וע"ז פליגי רב ושמואל ולכן גם בנידון דגמ' דידן דנתקדשה אח"כ לאחר דממ"נ היא אשת איש בזה לא שייך חזקת פנויה, דממ"נ היא א"א.
וכתב בשערי חיים להקשות דיש לחלק בין דברי התוס' לסוגיא דידן דהתם בקידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר ביום דמשלם זימנה, לא שייך להעמידה בחזקת פנויה דכל ספק הוא ספק בפני עצמו דאם נסתפק במעשה האב ונאמר נעמיד בחזקת פנויה הרי היא קידשה עצמה ואם נסתפק במעשיה היא ונאמר נעמיד בחזקת פנויה הרי קדושי האב חלין, ולכן היא ממ"נ א"א. אבל כאן באבנא דכוחלא קדושי השני הם ספק מכח קדושי ראשון דאם מקודשת לראשון לא חלו קדושי שני ובקדושי ראשון עצמו יש ספק ושם שייך לומר נעמיד אחזקת פנויה דקדושי שני הם מעשה קדושין אבל קדושי השני לא חלין אם מקודשת לראשון וכיון דיש ספק במעשה הראשון הרי יש דין חזקת פנויה.
סעיף ה
ובדין חזקה דהשתא אמרו ב"ה בריש נדה דחיישינן מפקידה לפקידה והיינו דוקא לקדשים ותרומה, אבל לחולין אזלינן בתר חזקת טהרה אע"ג דהשתא טמאה היא וכל זה דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא דוקא כשיש חזקא דמעיקרא אבל כשאין חזקה דמעיקרא נסתפק בשב שמעתתא שמעתתא ג' פ' ט"ז אם מעמידים בחזקה דהשתא, וכתב דהוא מחלוקת בגמ' קדושין עט. בסוגי' דקידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר והרי היא בוגרת לפנינו וקדשה עצמה ביום דמשלם שרב אמר מדהשתא בגרה מעיקרא בגרה ולא חוששים לקדושי אביה ושמואל אמר חישיינן לקידושי שניהם.
וקימ"ל כרב דאזלינן בתר חזקה דהשתא ואע"ג דכל היכא דאיכא חזקה דמעיקרא אזלינן בתרה אפילו דעכשיו נשתנה מ"מ ביומא דמשלם זימנה אין חזקה דמעיקרא כדאמר התם. ופירש רש"י דיומא דמשלם שית אין בו לא חזקת נערות ולא חזקת בגרות שהיום עומדת להשתנות ומוכח דלרב אזלינן בתר חזקה דהשתא כל היכא דליכא חזקה דמעיקרא. אולם התוס' שם ובריש נדה כתבו דטעמא דרב משום דסימנים רגילים לבא בצפרא ומשמע דלולא סברא זו אמרינן דהשתא בגרה ואזלינן בתר חזקה דמעיקרא.
נמצא לפ"ז דנחלקו רש"י ותוס' אי אזלינן בתר חזקה דהשתא היכא דליכא חזקה מעיקרא. והקשה בש"ש שם לשיטת התוס' בדף יב. ההוא גברא דקדיש באבנא דכוחלא דיתיב רב חסדא וקא מעיין ואי לית בה שוה פרוטה לא מקודשת ואפי' ספק אין דאמרינן מדהשתא לית בה שוה פרוטה גם מקודם לית בה שוה פרוטה, ודנים אותה כפנויה ודאית כדמשמע משמעתין דא"ל לאו כל כמינך לאוסרה אבתרא אלמא דאזלינן בתר השתא. ואמרינן דרב חסדא לית ליה דשמואל ומשמע דאפי' ספק קדושין לאו הוו הרי דאזלינן בתר חזקה דהשתא היכא דליכא חזקה דמעיקרא ונשאר בצ"ע.
ולכאורה יש ליישב דמטעם זה גופא אמרינן בגמ' דלא חוששין לקדושין אפי' מספק כיון דאזלינן בתר חזקה דמעיקרא דהיא חזקת פנויה ובספר שערי חיים הגיה דקושית השב שמעתתא דבסוגי' לא שייך חזקת פנויה כיון דנתקדשה לאחר וממ"נ היא מקודשת לכן לא שייך חזקת פנויה. וראיתי אח"כ באבני מילואים ס' ל"א אות ג' דכתב כן לישב דלא חוששין משום חזקת פנויה וכתב שכן כתב הב"י. ולפ"ז יצא דהיכא דהוי איפכא דאישתכח דהשתא הוי שוה פרוטה לא נחזיקה לודאי מקודשת למפרע לענין שלא יתפוס בה קדושי שני דהא לפי הנ"ל לא אזלינן בתר חזקה דהשתא וחזקה דמעיקרא ליכא דהיא בחזקת פנויה.
אבל הרמ"ה כתב דאם עכשיו שוה פרוטה מקודשת למפרע מודאי עד שיתברר בסהדי דלית בה שוה פרוטה. וכתבו התוס' וריטב"א דאזלינן בתר חזקה דהשתא להחזיקה מקודשת ודאי וזה סותר מה שכתבו התוס' בקידושין דף ע"ט דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא.
ובלא"ה קשה על דברי התוס' וריטב"א דכתבו דאזלינן בתר חזקה דהשתא דהרי אזלינן בתר חזקה דהשתא רק כשאין חזקה דמעיקרא, אבל אם יש חזקה דמעיקרא לא אזלינן בתר חזקה דהשתא וכאן יש חזקת פנויה ולמה מקודשת. וחילק השב שמעתתא דרק כשחזקה דמעיקרא היא חזקה נפרדת אזלינן בתרה וכגון עכשיו טמאה ומקודם טהורה שייך חזקה דמעיקרא, אבל כאן דנים על האבנא דכוחלא ואבן אין לו שום חזקה אלא מציאות שעכשיו שוה פרוטה בזה אמרינן גם מקודם היה שוה פרוטה דלא שייך חזקה דמעיקרא אלא אזלינן בתר השתא ודו"ק.
סעיף ו
נמצא בסוגיא דידן באבנא דכחלא אזלינן בתר חזקה דהשתא ולכאורה התוס' סותרים דבריהם לקמן עט. דמה דאזלינן בתר חזקה דהשתא היינו משום דסימנים רגילים לבא בבקר הא לאו הכי לא היתה מוחזקת בוגרת למפרע מכח דהשתא בוגרת. וכתב לישב ע"פ דברי הגאון רע"א בתשובותיו שבסוף דרוש וחידוש שכתב באחד שנרגש בו שהוא סריס ויש ספק אם הוא סריס חמה שכשר או סריס אדם דפסול לבא בקהל ולענין חליצה הוא איפכא דסריס חמה אינו חולץ וסריס אדם חולץ ודן הגאון רע"א למיזל בתר חזקה דהשתא לומר מדהשתא סריס כן כל ימיו היה סריס חמה דהא לית ליה כלל חזקה.
ואפילו לשמואל דס"ל דחיישינן לקידושי שניהם היינו משום דביום דמשלם זימנה איירי ולא ידעינן באיזה שעה אבל בנידון דסריס י"ל כמו שעכשיו סריס גם מקודם היה סריס ולא נעשה בו שום שינוי כל ימיו מודה שמואל דאמרינן מדהשתא כן כך היה מעולם שלא נעשה בו שום שינוי בגוף והוא לא מטעם דאזלינן בתר חזקה דהשתא אלא, מדין חזקה דמעיקרא אמרינן כך היה מיום שנולד אבל בבוגרת לפנינו א"א להשתמש בחזקה דמעיקרא כיון דהיא צריכה להשתנות באותו יום.
וכשנאמר כמו שעכשיו בוגרת גם בזמן קדושי אביה בוגרת אנו סותרים את כח חזקה דמעיקרא, ורק כשבאים לעשות הוכחה מדהשתא אשעת קדושין למפרע בזה פליג שמואל וס"ל דלא אמרינן הכי, אבל כשיש לומר שכן הדין מעולם ולא השתנה מעולם חזקה דמעיקרא דאמרינן אדם זה לא נשתנה ומה שאנו צריכים לראות את הדהשתא אינו אלא לברר החזקה דמעיקרא וזה סברת רע"א ז"ל העמוקה. ובזה ישב הסוגיא דגבי בוגרת מה דאזיל רב בתר חזקה דהשתא היינו משום דרגילות לבא בצפרא וע"כ נשתנה הגוף בו ביום וליכא למימר דהשתא בוגרת מכח חזקה דמעיקרא אבל באבנא דכוחלא שאין על האבן שום חזקה וי"ל שהאבן הזאת כך היא מעולם מיום שהובא לעיר והוא משום חזקה דמעיקרא דאמרינן לא נעשה בו שום שינוי וכתב שכן מצא בחזו"א כתובות סי' צ' דלדעת התוס' בקדושין ע"ט היכא דליכא חזקה דמעיקרא אזלינן בתר חזקה דהשתא ומה שהוצרכו לומר אליבא דרב משום דרגילות סימנים לבא בצפרא היינו דאי לאו האי טעמא שייך לומר שבאותו יום נעמיד על חזקת נערות דלא איתרע חזקת נערות עד סוף היום כמו שלא איתרע חזקת נערות כל ששה חודשים גם לפי הפוסקים דס"ל דסימני בגרות רגילים לבא על הששה חודשים וא"כ חזקת נערות נמי תדחה עד סוף היום וכל ספק שנוצר ביום דמישלם זימנה נעמיד על חזקת נערות לכן כתבו התוס' רגילים לבא מוקדם אבל במקום דליכא חזקה דמעיקרא אזלינן בתר השתא.
סעיף ז
ובשיטת הרמ"ה דאם עכשיו שוה פרוטה היא מקודשת ודאי דאמרינן דגם בשעת הקדושין היה שוה פרוטה נראה דלא פליג על הסוגיא בקדושין בקידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר דנחלקו בזה רב ושמואל כפי שהזכרנו לעיל דלרב הרי בוגרת לפנינו ושמואל חייש לקדושי שניהם וכתבו התוס' דלא מעמידים בחזקת פנויה דממ"נ היא מקודשת. אבל בנידון דידן בקידש אשה ולא ידוע אם היה שוה פרוטה בשעת קדושין ואח"כ נמצא שהוא שוה פרוטה ס"ל לרמ"ה דמקודשת ודאי כיון שאין לה חזקה המתנגדת לכן אזלינן בתר השתא ויש חולקים וס"ל דחוששין לקדושי שניהם ולא שייך להעמיד אחזקה דהשערים עשויים להשתנות כמו שכתב המרדכי והובא ברמ"א בחו"מ ס' רכ"ז. והמעיין ברמב"ם ובשו"ע לא הביאו דין זה של רב חסדא והטעם כיון דקימ"ל כשמואל דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי נמצא שאין נ"מ לדינא.
ומחלוקת רב ושמואל בקידשה אביה ביום דמשלם זמנה דבאותו יום לא שייך סימנין דסימני נערה הם בי"ב שנה ומאותו יום אנו מונין ששה חודשים ונעשית בוגרת א"כ מה שייך טעם הראשונים לרב דסימנין באים בבקר צ"ל דסימני נערות באים בבקר ומשם סופרים ששה חודשים ולכן רב ס"ל אם נבדקה בסוף היום ונמצאו סימני נערות למפרע אמרינן באו בבקר ולאחר ששה חודשים נעשית בוגרת ושמואל אומר אם נבדקה בסוף היום של י"ב מאותו זמן נעשית נערה וסופרים שישה חודשים ולדעת רב דחוששין לקדושיה אפי' לא טוענת ברי דרב ס"ל חזקה דהשתא אלימא וכשהיא קידשה עצמה באותו יום שקידשה אביה ואומרת ברי לי שלא היו לי סימנים נחלקו האחרונים אם יכולה להפקיע עצמה מבעלה ועיין שו"ת בית אפרים אהע"ז ס' מ"ו ובקונטרס אחרון במקנה סי' ל"ו נשאר בצ"ע.
אמנם הרמ"ה ביאר דהב"י ס"ל דכל מחלוקת רב ושמואל כשטוענת הבת ברי לי שהבאתי סימנים בבקר אבל שותקת גם רב מודה לשמואל וחוששין לקדושי שניהם וע"ע בב"ח וט"ז ושער המלך פ"ג מהלכות אישות הל' י"ד.
וכתבו התוס' דף עט. דוקא קידשה אביה וקידשה עצמה אבל קידשה אביה לבד אף שמואל מודה דלא חוששין לקידושיו כיון דיש חזקת פנויה ויש חזקה שהיא בוגרת. וכשקידשה עצמה לבד שמצד חזקה דהשתא מקודשת ומצד חזקת פנויה לא מקודשת, יש סוברים שגם רב מודה דספק מקודשת עי' ב"ש ס' ל"ז ס"ק נ' ובמקנה וי"א שלא צריכה גט בכלל ויש חולקים וס"ל דחזקת פנויה לא הוי חזקה ומקודשת ודאי וכ"כ הפנ"י בסוגיא.
סעיף ח
והנה קטן שהגיע לכלל שנים אינו מעיד עד שיבדקוהו שהביא ב' שערות וכן כתב הטור ושו"ע חו"מ סימן ל"ה ואע"ג דקימ"ל כרבא דקטנה שהגיעה לכלל שנותיה אינה צריכה בדיקה ופסקו כל הפוסקים כרבא וכן נפסק באהע"ז ס' קנ"ה ובגמרא נדה מו. אמרינן דהא דרבא רק לחומרא לענין מיאון אבל לענין חליצה בעי בדיקה, והיינו דלא אמרינן הך חזקה והו"ה לענין עדות אין מוציאין ממון בעדותו. ומשו"ה פסק הטור אין מקבלין עדותו עד שיבדקוהו שהביא ב' שערות משום דלא אמרינן חזקה דרבא בכה"ג.
ובשב שמעתתא שמעתתא ה' פי"א שכתב דמדברי המחבר משמע דסמכינן על חזקה דרבא אינו אלא להחמיר מדכתב דקטן פסול לעדות עד שיביא ב' שערות, ומשמע דאפי' ליתיה קמן למיבדקיה אין עדותו עדות עכת"ד. ומוכח כן מסוף דברי המחבר שכתב דאם שהו מלבודקו ובדקוהו אח"כ ומצאו לו ב' שערות הוא בחזקת גדול למפרע משעה שהגיע לגיל שלש עשרה והיא תשובת הרא"ש כלל ל"ג ס' ה' הביאה הטור בחו"מ משמע שאם לא בדקוהו לא מקבלים עדותו דחזקה דרבא להחמיר לא להוציא ממון.
וש"ש שם תמה על המחבר דמשמע דחזקה דרבא רק להחמיר מגמ' נדה מו: הקדיש הוא ואכלו אחרים לוקים ואמאי לוקים הא ספק אם הוא הביא ב' שערות אלא ודאי דחזקה דרבא היא ודאי ע"ש.
וי"ל דהמחבר ותוס' ס"ל דלוקין כמו שכתבו תוס' יבמות דף פ' דלא הוי התראת ספק דהשתא מיהא איגלי למפרע שהיה גדול. ועי' במל"מ הלכות סנהדרין הל' ד' ובקו"א בקדושין דף סג: וכן כתב בנוב"י הנ"ל דחזקה דרבא לא אמרינן רק לחומרא ודחק בדברי התוס' בב"ב קנד. ד"ה ועוד וסותר הנוב"י את עצמו באהע"ז ס' ס"א דכתב דחזקה דרבא הוי חזקה מעליא להוציא ממון והוכיח מתוס' בב"ב דף כו. וכתב דהא דלא מהני ענין חליצה הוא מטעם שאין סומכין אחזקה במקום שיכולים לברר ע"ש.
וכ"כ במחנה אפרים בהלכות אישות ס' א' דחזקה דרבא מהניא להוציא ממון והוכיח מתוס' בב"ת כו. וכתב הנוב"י הטעם דנוסף על חזקה דרבא ישנה עוד חזקה דאין העדים חותמים ולכן הוי תרי חזקות וכ"כ בעל המאור בר"פ האשה שנתאלמנה ור"ן בסוגי' דפתח פתוח דחזקה בצרוף רובא מהני להוציא ממון והו"ה ב' חזקת מצטרפין להוציא ממון וכ"כ במשכנות יעקב אהע"ז ס' ל"ט וההיא דחליצה דלא סומכין על חזקה דרבא כיון דאפשר לברר. והדברים ברורים בדברי הרמב"ן בריש חולין ובמלחמות שם להסביר דברי הגאונים דכתבו רוב המצויים אצל שחיטה מומחין הם ומ"מ אם הוא לפנינו עלינו לברר והביא ראי' מפרק בא סימן דאמר רבא אבל לחליצה בעי בדיקה ע"ש.
וכ"כ הרשב"א בריש חולין ודברי הרמב"ן נעלמו מהגאון הנוב"י ומח"א הנ"ל, ויוצא מדברי הרמב"ן והרשב"א דחזקה דרבא הוי חזקה אלימתא דלא כדעת הרא"ש והמחבר. ועל מה שכתב הרא"ש בתשו' דאם בדקו אותו ונמצאו סימנים נעשה גדול למפרע הב"י באהע"ז ס' מ"ג הביא דברי מהר"י בי רב שכתב דהרב דוראן והרשב"א חולקים על זה וס"ל דרק מהשתא נעשה גדול ע"ש. וצ"ל ולהגיה דהרמב"ן בס' מי שמת ס"ל כן ולא הרשב"א וכמ"ש בכתב סופר או"ח ס' ח' דהביא דברי הרשב"א ריש חולין דכתב דלא בעי בדיקה וסתר דבריו מדברי הב"י באהע"ז ס' מ"ג דהרשב"א חולק על הרא"ש וכתב שצריך להגיה הרמב"ן במקום הרשב"א כדי שלא יסתרו דברי הרשב"א אהדדי.
ובדעת הרמב"ם דייקו ממה שכתב בפי"א מגירושין דכל שהגיע לכלל שנים לא מהני מיאון הרי דחזקה דרבא רק לחומרא וכ"כ משכנות יעקב. אמנם בכתב סופר הנ"ל הוכיח מהרמב"ם פ"ב דאישות הל' ז' דחזקה דרבא חזקה אלימתא. ובנוב"י או"ח ח"א ס' א' דן בנער שכתב פרשיות תפילין ולא נבדק וכתב דסומכין על חזקה דרבא.
וכתב הרמב"ם פ"ג מאישות הלכה י"ד היתה הבת ספק בוגרת בין שקידשה אביה שלא מדעתה בין שקידשה עצמה שלא מדעתו ה"ז ספק לפיכך צריכה גט מספק וכתב ה"ה דמקור הרמב"ם מהגמ' קדושין עט: קידשה אביה בדרך וקידשה עצמה בעיר והרי היא בוגרת רב אמר הרי היא בוגרת לפנינו ושמואל אמר חיישינן לקידושי שניהם ופריך אי דנתקדשה תוך ו' חדשים בהא אמר רב הרי בוגרת לפנינו וכתב הב"י דילמא השתא הוא דבגרה משמע בנתקדשה בתוך ו' ספק מקודשת דחיישינן לקדושי שניהם ועי' שער המלך דהוכיח שכן דעת רש"י.
אמנם תוס' רי"ד כתב דנתקדשה תוך ו' לא חוששין לקדושיה והוי כבתולה שלא ראתה דם דכשהיא רואה אמרינן דיה שעתה ולא טמאה למפרע. וכתב דכן משמע מתוס' ד"ה ושמואל דאם קדשה עצמה תוך ו' לא מקודשת והוכיח מסוגיא כדבריו וסיים דהטור כדעת רש"י וכן נפסק בשו"ע נתקדשה תוך ו' דחיישינן לקדושי שניהם כדעת הרמב"ם אמנם רבינו ירוחם כתב דאם אביה קידשה בתוך ו' חדשים אע"פ שהיא בוגרת ומקודשת ודאי דיש חזקת נערות. וכ"כ במשואות חן דמה שכתב הטור בנתקדשה תוך ו' ספק מקודשת היינו מדרבנן דמדאורייתא אזלינן בתר חזקה ובע"ה עוד חזון למועד כשנבאר הסוגי' בס"ד.