סימן נג
המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדק בו יתבאר מעמד נישואין אזרחיים
עובדא באה לפנינו בביה"ד באדם פסול חיתון שהלך לקפריסין והתחתן אזרחית ולא איתדר להם ורצו להתגרש ופנו לביה"ד לסדר להם גט פיטורין והתחילו טענות ממוניות ביניהם בסופו של דבר דחינו בקשתם לסידור גט ואלה נימוקי הפסק דין כדלקמן.
סעיף א
תנן במשנה דף פא. המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדק ב"ש אומרים אין צריכה ממנו גט שני וב"ה אומרים צריכה הימנו גט שני ומודים שאם נתגרשה מן האירוסין שלא צריכה ממנו גט שני שאין לבו גס בה. ואסקינן דמתניתין כשלא ראו שנבעלה אבל ראו שנבעלה בין ארוסה בין נשואה צריכה הימנו גט שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכתב הרא"ש דדוקא בגרושתו מן האירוסין אבל אם ראו עדים שבעל אשה דעלמא אין חוששין לקדושין ואמרינן אדם עושה בעילתו בעילת זנות.
וראיה דנושא אדם אנוסת אביו ומפותת אביו. ומשמע בגמ' דיש הבדל בין נתגרשה מהאירוסין או מהנישואין דמהאירוסין אם התייחדה לא חוששין אבל נבעלה חוששין ובנישואין אפילו התייחדה חוששין ועוד בנבעלה מהנישואין אמרינן מקודשת ודאי ואם נתייחדו אמרינן ספק מקודשת. ודוקא כשהיו שני עדים שראו אותם שהתייחדו וגם הוא ראה אותם אבל אם לא ראה אותם אינה צריכה ממנו גט לפי שחזקה זו לא אומרת שכבר קידשה אלא ביחוד זה מקדשה וכל שאין עדים הוי כמקדש בלי עדים דלא מקודשת.
וכ"כ הרמב"ם בפ"י מהלכות גירושין הלכה יז דאם נתייחד עם גרושתו בפני עדים יש הבדל בין מן האירוסין בין מן הנישואין – אבל אם בא על גרושתו בפני עדים בין נשואה בין ארוסה מקודשת. דלשם קדושין בעל ולא לשם זנות שחזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות משמע מהרמב"ם דהמחלוקת בין ב"ש לב"ה בנתייחד אבל בבעל גם ב"ה מודו. וטעם לחזקה זו מכח חזקת כשרות האדם דלא שביק היתרא ואכיל איסורא ואע"פ שיצרו תוקפו כיון דיכול לשכך את יצרו בהיתר ודאי יעשה כן כ"כ בשו"ת שאגת אריה אהע"ז סימן מב ע"ש.
ויש לומר דהמוציא אשתו משום זנות ובעל לב"ש דס"ל אין אדם מוציא את אשתו אלא א"כ מצא בה ערות דבר. לכן בנתייחד עמה חיישינן שמא בעל אותה דמאוסה היא בעיניו. אבל בראינו שבעל גם לב"ש צריכה גט אע"ג דע"י ביאתו עובר על עשה של ונטמאה דילפינן מינה כשם דאסורה לבעל אסורה לבועל. ויש לעיין והש"ג כתב במגרש את אשתו ונישאת לאחר ונתגרשה או נתאלמנה שיש לאו של לא יוכל בעלה הראשון לשוב לקחתה וראינו שהבעל הראשון בא עליה כתב דפשוט באופן זה אמרינן שבועל לשם זנות ולא לשם קידושין.
ובלא ראו שנבעלה רק נתיחדה כתבו התוס' לעיל עט: לב"ש פוטר אדם אשתו בגט ישן דלא חוששין שבא עליה וכתבו בשם הירושלמי דב"ש לשיטתם דלא יגרש אלא א"כ מצא בה ערות דבר ולכן מזוהמת בעיניו. וכ"כ התוס' דב"ש לשיטתם למ"ד דמחלוקת בנתיחדה דלא חיישינן שמא בעל דמאוסה בעינין ובשו"ת מהר"ם אלאשקר סימן פה כתב דלב"ה בהוציאה משום זנות לא חיישינן שמא בא עליה לשם קידושין. וצ"ל הו"ה לב"ש כיון דיש בזה איסור אם בועל לשם קידושין.
וכל דין ב"ש בעבר וגירש שאין ערות דבר. לפ"ז בהוציאה בעדי טומאה ובא עליה אח"כ בין לב"ש בין לב"ה לא חיישינן שבעל לשם קידושין ורק בהוציאה סתם דלפי ב"ש לא מקודשת ולב"ה מקודשת ויש לדון אם הבעל מזלזל באיסור שנוצר ע"י הביאה אי אמרינן אאעובב"ז. ובמחזיר גרושתו כתב תשב"ץ שצריכה ז' נקיים משום דם חימוד ומשמע שגמר ונתיחד ולא ספרה ז' נקיים וע"כ בעינן ז' נקיים דאי לא צריך מה מקשה הגמ' ואי בבעל ארוסה למה לא ניחוש לקידושין נימא בלא ספרה ז' נקיים משום דם חימוד והיות ולא חשש לכך בעל לשם זנות אלא ודאי גם בנשואה יש דם חימוד ושפיר מקשה וכן הוכיח בחת"ס לדעת התשב"ץ ודלא כריב"ש ע"ש.
סעיף ב
ובמחזיר גרושתו אמרינן אאעובב"ז וכתב הריב"ש בסימן ו לגבי אנוסין דהתחתנו אצל כומר אין לחוש לקידושין חדא דקידשה כדעת בן נח ועוד לא טובלה לנידתה ואם לאיסור חמור לא חש ובא עליה ביאת זנות מספק נדה ואם לאיסור כרת התיר עצמו איך יחוש לאיסור קל של פנויה (ועי' אגרות משה אהע"ז נב.) והרדב"ז תמך יתדותיו בזה וכ"כ מל"מ פ"י הלכה יח בשמו דכל שלא חש לאיסור נדה לא שייך לומר אאעובב"ז. וכ"כ ש"ג במחזיר גרושתו לאחר שנישאת וכ"כ תשו' רע"א לגבי כהן שהחזיר גרושתו והתיחד דיותר י"ל דבועל לשם זנות מאשר לשם קדושין דאם בועל לשם קדושין לוקה.
והוסיף המל"מ שאפילו הבעל לא ידע רק האשה ידעה שהיא נדה היות ובקדושין בעי דעתה והאיסור של אאעובב"ז נאמר על שניהם ואם היא לא חששה לכך ועברה על איסור כרת לא אמרינן כלפיו אאעובב"ז.
והרשב"א בתשו' סימן קפא הביאו מר"ן בב"י אהע"ז סו"ס יז על רחל שטענה שהיא פנויה ונתקדשה לשמעון לשם פילגש ושהתה עמו כמה ימים ונתיחדה ואח"כ נודע בעדים שנתקדשה לראובן ואחיה הביא לה גט מראובן ונשאל מה דין האשה. והעלה דכיון דקבלה גט מראובן הרי שמעון יודע שקדושיו אינם קדושין ולכן עכשיו אחרי הגט בועל לשם קדושין וזה עדיף מארוסה דאמרינן שאין לבו גס בה אבל כאן שיחדה לו ודאי בא עליה והביא ירושלמי לגבי יחוד ביהודה שודאי בא עליה וא"כ הו"ה הכא ע"ש ולכאורה הרי היא אסורה עליו מטעם לאו של ונטמאה וכשם שאסורה לבעל אסורה לבועל ואיך אמרינן שבועל לשם קדושין אם לאיסור חמור לא חושש איך יחשוש לאיסור בעילת זנות אלא ודאי דרשב"א פליג אהרדב"ז.
ואם היה מקום לחלק בין איסור כרת דחמור לאיסור לאו ניחא. אמנם בש"ג כתב דאף באיסור לאו מגרש את אשתו ונישאת והתיחד עמה כיון שיש לאו של לא יוכל בעלה הראשון לא אמרינן אאעובב"ז ובודאי בעל לשם זנות. וכבר לעיל הערתי לפי דברי התוס' עט: דלב"ש מגרש אדם בגט ישן דלא חוששים שמא בא עליה וכתבו התוס' בשם ירושלמי דב"ש לשיטתם כיון שלא יגרש אלא אא"כ מצא ערות דבר א"כ הרי היא מזוהמת בעיניו ולא חוששין שמא בא עליה.
ומשמע מתוס' דזה רק למ"ד דמחלוקת בנתיחדה אבל בבא עליה גם לב"ש צריכה גט דאאעובב"ז אע"פ שמזוהמת בעיניו ואסורה לו וזה נגד הרב ש"ג והרדב"ז. ויש לדחות דלב"ש איירי בגירשה בלי סיבה אם בא עליה אח"כ חוששין ולא בהוציאה משום זנות.
ובאבני מילואים סימן לג ס"ק א לאחר שהביא דברי הרדב"ז שכתב שמדברי הרשב"א בתשובה שהבאנו לעיל לא משמע כן אלא אפילו לא ראינו שנבעלה אמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה ואע"פ שאסורה לו דשם לאחר שקידשה שמעון הביא לה אחיה גט מראובן ולאחר שנתגרשה ס"ל לרשב"א דשמעון בא עליה לשם קידושין אע"פ שאסורה לו כיון דקדושין תופסין בה אאעובב"ז. וא"כ בנדה נמי שקדושין תופסין בה אמרינן אין אדם עובב"ז וגמר ובעל לשם קדושין והביא דעת ש"ג דס"ל כהרדב"ז דכתב הש"ג פרק מי שאחזו שבגרושה מהנישואין שאם נישאת לאחר ונתאלמנה ואח"כ נתיחדה עם בעלה הראשון אינה צריכה ממנו גט שאף אם בא עליה באותו יחוד אין בעילתו אלא לשם זנות שאם יבעל לשם קדושין לוקה.
ודחה שאין ראיה לרדב"ז דבשלמא התם יש לו שני אופנים לעשות בעילה או ע"י מלקות דהיינו אם יחשוב לשם קדושין או זנות לכן עושה הבעילה באופן שלא יתחייב מלקות אבל בבועל נדה בכל אופן היא נדה בין בעל לשם זנות בין בעל לשם קדושין בזה שייך לומר כל מה שאפשר לתקן מתקן ואין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ודוקא בפרוצים לזנות אין חזקה זו.
ובתשו' רע"א סימן קפב דייק מרש"י גיטין עג: דכהן שגירש אשתו ולנה עמו בפונדק וראוה שנבעלה אין חוששין ולא אמרינן אאעובב"ז לא מבעיא לפי מה שכתב המל"מ בשם הרדב"ז דאם היא נדה ולא חושש לאיסור חמור כ"ש שלא חושש לאיסור קל. א"כ הו"ה בכהן שלא חושש לעשות בבע"ז אלא אף למה שדחה המל"מ דכל כמה שאפשר למעט באיסור עושה כמו שמצאנו בתורה שהיו לפניו שתי בהמות ואחת בעלת מום והביא שלש בהמות חולין ואמר אלו תחת אלו לוקה שתים והבהמה הג' שהיא בעלת מום תלינן לשם חילול אמר כ"כ רמב"ם בפ"ב דתמורה הלכה ג הרי כל מה שאפשר להקטין האיסור מקטין.
מ"מ יש לדחות דשאני התם דגופים חלוקים משא"כ כאן בביאה אחת יש איסור נדה. וע"ז כתב רע"א דאפילו נחלק ולומר כמה שאפשר לתקן מתקן בכהן לא אמרינן כן שהרי אם קידש לוקה ואם בעל אחרי שקידש לוקה שתים ולכן בכהן שבא על גרושתו ודאי בועל לשם זנות כדי שלא ילקה שאם יבעל לשם קידושין לוקה שתים.
סעיף ג
ויש לדון בנישואין אזרחיים היום האם דינם כפילגש דפילגש הוי בלי כתובה ובלי קידושין והאם צריכה גט. דהרמב"ם פ"א מאישות הלכה ד כתב כל הבועל אשה לשם זנות לוקה לפי שבעל קדשה. והראב"ד תמה עליו אין קדשה אלא במופקרת אבל מייחד אשה אין איסור והיא הפילגש. והריב"ש בסימן שצח כתב כדעת הרמב"ם שהאשה המתרצה לביאה בלא קידושין אפילו לאיש מיוחד היא בלאו וזה שכתב הרמב"ם פ"ד ממלכים הלכה ד הפילגש מותרת רק למלך ולא להדיוט.
והרא"ש והטור בסימן כו כתבו דמיחד אשה לפילגש אסורה משום קדשה וכ"כ הרא"ש בתשובה הביאה הב"י שאם פנויה המשרתת בבית ראובן ויצא קול שמתייחד עמה לא מבעיא שבני משפחתה יכולים למחות בידו שהוא פגם להם שתהיה פילגשו אלא ב"ד כופין אותו להוציאה מביתו כיון שבושה לטבול ונמצא שבועל נדה. וברדב"ז ח"ד סימן רכה ונדפסה בח"ז סימן לג כתב דלהרמב"ם פילגש להדיוט אסורה מדרבנן ותמה על הה"מ דכתב דלהרמב"ם פילגשים היינו בקדושין בלי כתובה אבל בלא קדושין יש לאו של לא תהיה קדשה שהרי הרמב"ם פ"ד ממלכים כתב פילגש בלי כתובה ובלי קדושין גם ריב"ש סימן שצה כתב דלהראב"ד פילגש מותרת להדיוט ואין בה לא מלקות ולא איסור לאו. אבל מ"מ באיסור בית דינו של דוד קיימא שגזרו על יחוד פנויה.
ובתשובת רמב"ן המיוחסות סימן רפד נשאל מרבינו יונה אם הפילגש מותרת להדיוט והעלה דודאי מותרת כיון שייחדה לו שכל איסור אשה בזנות שמא ישא אחותו אבל בייחד אותה אין חשש שהרי הבנים נקראים על שמו ועוד שהרי התירו למלך ולא נמצא בשום מקום הבדל בין מלך להדיוט. וכן מצאנו בכלב וגדעון ופילגש בגבעה ומה שאמרנו כל הפוחת לבתולה ממאתים וכלה בלא ברכה היינו כשרוצה לאוסרה לאחרים. אבל בפילגש אינו רוצה שתהיה קנויה לו ואסורה לאחרים ולא קידש אותה הרשות בידו וסיים הרמב"ן ואתה רבינו במקומך תזהירם מן הפילגש.
והב"ש כתב בס"ק ב דאין ראיה מהרא"ש לאסור פילגש רק הרא"ש אסר משום דבושה לטבול אבל משום איסור פילגש אין לאסור. וראיה מהרא"ש מכתובות פ"א סימן יב דיכול לקיים מצות פו"ר בפילגש. וכ"כ ים של שלמה יבמות סימן יא דהרא"ש דכתב כופין להוציא פילגש הוא מטעם שמתביישת לטבול. ובשאלת יעב"ץ ח"ב סימן טו דן על היתר הפילגש וכתב לדחות דברי הרדב"ז שכתב שגם מדברי הראב"ד משמע שיש איסור אלא שאין מלקות וכן אין לסמוך שכל דבריו מבוססים על דברי הרא"ש והרא"ש עצמו איירי במשרתת שיחדה לתשמיש בזה יש פגם משפחה ובושה לטבול אבל בלוקח פילגש אין בזה איסור וכ"כ בתעלומות לב ח"ב סימן לב.
סעיף ד
פילגש צריכה גט וכן מוכח בסנהדרין כב. בו וראה כמה קשה גירושין שלדוד התירו יחוד ולא התירו לגרש אחת מי"ח נשים. ואע"פ שפילגש בלי כתובה ובלי קידושין משמע שבעי גט וכ"כ בצ"צ מלובביץ סימן קלח על אחד שייחד פילגש ונשאר אתה י' שנים ולא היתה טובלת וילדה לו ובסוף רצתה לעזוב אי בעי גט והוכיח דבעי גט. ומדברי הלחם משנה משמע דפילגש כשמוציאה מביתו זה הגירושין. והביא דברי ריב"ש שלא מצאנו גט בלי קידושין ולהראב"ד היו לדוד ח"י נשים לבד מפילגשים לכן קשה גירושין אבל פלגש א"צ גט וכ"כ שו"ת מהר"ם פדווא סימן יט ומהרמ"א סימן ו משמע דלא בעי גט וכן דעת הרמ"א בסימן כו סעיף א דלמ"ד פילגש מותר היינו בלי כתובה וקידושין ובירחון קול תורה תירצו האריך הרב טברסקי' להוכיח שפילגש מותר וכ"כ במעיל צדקה ב' שפילגש לא צריכה גט וכן דעת תשב"ץ ח"ג סימן מז.
סעיף ה
ויש לעיין באשה הנשואה בנישואין אזרחיים אם צריכה גט ומצאנו שראש המדברים בזה הוא הריב"ש סימן ו והביאו מר"ן בב"י אהע"ז סימן קמט באנוס שנשא אנוסה לפני כומר וכתב שהקידושין לא חלין שלא נותן לה כלום והכומר נותן טבעת לזה ולזה ואע"פ שכתבו הגאונים שכל שבא עליה כגון מגרש אשתו ובא עליה צריכה גט לכו"ע דאאעובב"ז ואמרינן ביחוד הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה אמנם הרמב"ם דחה ראיה זו בשני ידים שלא נאמרה חזקה זו אלא במגרש אשתו והחזירה שהרי אשתו היתה.
אבל פנוי שבא על פנויה אמרינן לשם זנות בעל והסכים עמו הרשב"א והרמ"ה והרבה אחרונים ואפילו נרצה לאמר דכאן שאני דהיות ונשאה והתנה עמה להיות אשתו הו"ל כמדבר עמה על עסקי קידושיה דמהני, שאני הכא דהלך אצל כומר הרי פירש שאין דעתו לינשא כדת משה וישראל. ועוד זו בחזקת נדה ואם לאיסור כרת התיר עצמו בביאתו איך יחוש לאיסור קל. ומה שכתב הרא"ה שכל שהכניסה לביתו ועומדת תחתיו וכו"ע ידעי שמתייחד עמה לא בעי עדי יחוד זו דיעה יחידאה.
וכ"כ שו"ת פני משה סימן לו ותה"ד סימן רט וכ"כ רדב"ז ח"א סימן שנא במומר שהחזיר אשתו בערכאותיהם ונתייחד עמה לא חוששין דבפרוץ לא אמרינן אאעובב"ז ועוד שנשא בערכאותיהם.
והרד"ך בית כ' פליג וס"ל באנוס שנשא אנוסה ולא הסתדרו בגלל הנדוניה ועזב את אשתו והעלה שצריכה גט אע"פ שנשאה אצל הכומר. כיון שנתחברו יחד אמרינן אאעובב"ז ואע"פ שהרמב"ם כתב חזקה בישראל הכשרים אין הכוונה חסידים אלא כל שלא פרוץ בעריות ואע"ג דפריצי בעבירות אחרות מ"מ בעריות לא והעלה להתיר כיון שאין עדים בשעה שנתייחד עמה. ולכן בנשא בנישואין אזרחיים תמך יתד על יסודו של הריב"ש והרדב"ז כיון שבועלי נידות הם לא אמרינן אאעובב"ז. וכ"כ שו"ת מהר"ם שיק סימן כא אבל בשו"ת מערכי לב סימן פז כתב דכיון דנישואין אלו יש להם פומביות אשר על ידם דר אח"כ הזוג בפרהסיה לא יתכן לפטור זוג כזה בלי גט.
וכ"כ בבית אהרן וואלקין ח"ב סימן סג והעלה היות ונישואין הרשומים בפנקס הוי קידושי כסף וגם ביאה. ואע"פ שהרדב"ז כתב דבבועל נידה לא חוששין דאם על כרת לא חושש כל שכן באיסור בעילת זנות הרי כתבו האחרונים כל מה שאפשר לתקן מתקן. והעלה דחלילה לפוטרה בלי כלום ומ"מ אם נישאת לשני בלי גט. צריכה גט משני דקידושין דשני קידושי ודאי.
וראיתי לרב קרית חנה דוד ח"ב סימן כה שנשאל בענין דידן בנישואין אזרחיים אי צריכה גט ולאחר שהביא דברי הריב"ש בסימן ו כתב לחלק דבזה"ז צריכים להתחתן אזרחית ודתית ובאופן שהתחתן אזרחית הרי אין הוכחה שרוצה לחיות בהפקר אלא הוי סתמו כפירושו שהוא רוצה לקחתה לו כדמו"י אלא רק התחלת התהליך וזה גופא מורה שרצונו לקחתה אח"כ כדמו"י ולכן העלה להצריכם גט פיטורין ע"ש. ונראה דאין שום הוכחה וראיה מכך ודברי הריב"ש ומר"ן ב"י שרירין וקיימין ובפרט שהרמב"ם סומך ידו על כך.
דמי אמר לו כיון דנרשמו באזרחית דעתו לכנסה אח"כ כדמו"י דמי הפריע בעדו לעשות קודם חו"ק ואח"כ רישום אזרחי וכן לשון הריב"ש מורה דכיון שהתנו בנישואין בחוקות העכו"ם ע"ש ואין הדבר תלוי לא בהתחלה או בסוף דהעיקר כיון שהתנו בחוקות העכו"ם להינשא ונישאו על דעת כן מסתמא בועל אדעתא דאותו תנאי ולא לשם קידושין ועוד דהריב"ש איירי באנוס ומשמע שמוכרח להתחתן ע"פ עכו"ם ואח"כ יערוך חו"ק ומ"מ כל שהנישואין היו רק על סמך רישום אצל הכומר אין להם שום בית מיחוש.
ובאוהל אברהם קרפלס סימן קג על מה שנהוג היום שמי שרוצה להתחתן מוכרח להרשם אצל המלכות ואח"כ נושא כדת משה וישראל והעלה דכל שנשא בנישואין אזרחיים ולא הספיק להתחתן כדמו"י שאין להוציאה בלי גט כיון דבנישואין שמתנהגים ביחד כאיש ואשה יש לחוש לקידושין גם בבעילת איסור. ובס' מלמד להועיל סימן כ אחר שהביא דברי מהר"ם שיק ס' כא דמתיר נישואין אזרחיים בלי גט וכתב דהרב אהל אברהם חולק עליו והעלה דצריכה גט דאע"ג דהיו מי שרצו לפוטרה בלי גט כיון דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ויש לנו לומר מצד גדר וסייג דאפילו אם בועל לשם קידושין חכמים הפקיעו ולא צריכה גט מ"מ קשה לומר שחכמים דזמנינו יפקיעו הקידושין אפילו בעל לשם קידושין משום גדר וסייג ועוד אדם לא לוקח רב לסדר קידושין מחמת חסרון כיס אבל כוונתו להקים משפחה כדת וכדין ולא שביק היתרא ואכיל איסורא אם יודע שיכול לבעול לשם קידושין ע"י עדי ייחוד ואם נחליט שבכל נישואין אזרחיים לא צריך גט לפעמים נתיר א"א לעלמא ולפעמים הבעל יביא עדי ייחוד שבעל לשם קידושין וגם יש לחוש שהבעל יוציא לעז ע"י שיאמר שנתן לה פעם מתנה בפני עדים וצריכים לחוש לזה אשר על כן יש להצריכה גט מספק ע"ש.
וכ"כ בשו"ת לבושי מרדכי ח"ב סימן מ כתב לדון ולהצריך גט בנישואין אזרחיים דשאני זמנינו מדינו של הריב"ש דהריב"ש איירי דהלכו לכומר ורוצים להשאר כך כל החיים אבל בזמנינו דאיש באמונתו יחיה ונישואין אזרחית ואח"כ ע"י חו"ק א"כ לא שייך דינו של הריב"ש ושוב אמרינן דנישואין אזרחיים הוי כמדבר עמה על עסקי קידושין ואין הבדל בין ביאת איסור לביאת היתר דמי שאומר שבועל לשם קידושין אפילו בביאת איסור קונה וכן יש לחוש לדעת הרמ"א בס' קמט דהביא דעת הרמב"ן במשודכת ולבו גס בה דבעל לשם קידושין ואם כי הב"ש שם ס"ק ו כתב דנראה מהרמב"ן דאפילו בא עליה לא חוששין כיון דלא עסוקים תירץ הבית מאיר שהרמב"ן איירי שהיתה חופה ונישואין בלי קידושין והכא נמי בנישואין אזרחיים דוקא הכי ועוד שמחליפים טבעות וכתב הרש"ך בב"ש ס' כט דאם נתן לה טבעת בקנין סודר הקידושין קידושין ולכן מכל זה יוצא שצריכה הגט.
סעיף ו
וכ"כ במערכי לב ס' פז דאפילו אם ברור שנישואין אזרחיים אין בהם חשש קידושין מ"מ כיון שגרים בפרהסיא ויש פומביות ומתחזק הדבר שם דחיים ביחד כאיש ואשתו לכן אין להפקיעם בכדי שלא יאמרו א"א יוצאה בלי גט ועוד יש להצריכה גט מדינא חדא דאיסור א"א חמור עלינו לשום לב ששטר שנעשה בערכאות כולל בתוכו לשונות קידושין וכיון שידוע שנעשה הכל בעדים חיישינן שמא נזדמנו עדים כשרים ועוד דהרמ"א בס' לג הביא דעת המרדכי דפנוי שבא על פנויה בפני עדים חוששין שמא לשם קידושין דחזקה אאעובב"ז.
ואפילו לדעת החולקים היינו שלא דבר איתה לפני כן על זה בפני עדים אבל בנישואין אזרחיים דמי כמדבר עימה על עסקי קדושין והעלה דעל מורי ישראל לעמוד על המשמר שלא תצא בלא גט אף שנכשלה שלא כדת. וכ"כ ר' אליהו הענקין בפירושו ס' ג הרב אגרות משה אהע"ז ס' עד דיש לחוש לקידושי ביאה ולהצריך גט. וכ"כ במנחת יחיאל ח"ג ס' ס דהוי כמקדש בשטר שכל נוסח השטר כתוב בשטר ערכאות. ואע"ג דשטר ערכאות פסול מ"מ בישראל עומד על גביו הוי ספק וכאן הבעל והאשה עומדים על גביו.
ובפרט שכאן יש כתב ידו ובכתב ידו לא בעינן עדי מסירה ולא דמי למה שכתב הריב"ש בנישואין אצל כומר דלא חלו שאין שם לא כסף ולא שטר רק דיבור בעלמא משא"כ הכא שיש כל נוסח בשטר ואין לומר שהגוי הוא שעושה השטר ולאו כלום הוא דהרב מחנ"א הלכות שליחות ס' יא חידש כשגוי נוטל כסף הוי כפועל וידו כיד בעל הבית ולכן מהני בבנית מעקה ע"י פועל גוי. ואף במקום שלא מוסרים השטר ליד האשה ונשאר בערכאות מ"מ הרי הוא זוכה בשביל האשה אע"פ שלא בא לידה ע"ש וכ"כ בזקן אהרן וואלקין ח"ב ס' קג ודן שם בקידושי שטר דבעינן לשמה ולכן לא מהני אם עכו"ם כותב לה השטר הוי מקדשה בכסף ויש לצרף בזה קידושי ביאה דאאעובב"ז ואף דהרדב"ז כתב דבמי שפרוץ בעריות לא אמרינן כן ואם לאיסור נדה לא חש איך יחוש לבעילת זנות וכאן כל מי שנושא בערכאות לא חושש לאיסור נדה מ"מ יש חולקים על כל מה שאפשר ולהמעיט מהאיסור עבדינן ובפרט שהרבה פוסקים דביאת איסור קונה כמבואר בשער המלך קונטרס חופת חתנים סימן ט והעולה לדינא כיון שיש קידושי כסף וקידושי ביאה מי יכניס ראשו לפוטרה בלי גט ע"ש וכ"כ בצפנת פענח שכתב ח"א ס' כו וכ"ז דנישואין אזרחיים עצם העובדא שדרים ביחד ילפינן ודבק באשתו ואין להתירה בלי גט והרב אגרות משה שבאותם המופקרים אין לזוז מדברי הריב"ש ומותרת לעלמא בלי גט.
סעיף ו
ודעת הרבה פוסקים אחרונים דאין כאן בית מיחוש וכל אחד כתב להתיר מטעמים שלו, הרב דרכי נועם העלה דכל הנושא אשה שלא מן הדין בערכאות אין חוששין ליחודו וכל שהבעל הלך לו אחר שנשאה יש להתירה בלי גט. וכ"כ בנימין זאב סימן קי והרדב"ז חלק ז' סימן יא ויב בראובן שגירש אשתו ע"מ שלא תנשא לשמעון והלך שמעון ונשאה בערכאות העלה דלא צריכה גט והבנים לא ממזרים דהרי התנה שלא תנשא לשמעון וכאן לא נשאה אלא חיה בזנות ולא חוששין לא לקידושין ולא לילדים.
וכ"כ במהר"ם שיק וחידש כיון דנשאו בערכאות הרי הם התנו שהפרידה תהיה הדדית ולא שהאשה תהיה קשורה בבעל עד שיגרשנה ולפעמים הולך ומשאירה עגונה לכן הוי כמו שהתנו שמתי שירצו יפרדו ובועל לשם זנות. וכ"כ בפרי השדה סימן ט דבמי שלפי שעה לא יכול לשאת בהיתר ונשא בערכאות יש מקום להצריך גט אבל מי שבקביעות קבע יתדותיו לפי ערכאות אמרינן שאין ממשות בנישואין. וכן כתב בספר וכתורה יעשה ואבן יקרה סימן לט דהסכים עמו והכל כיון דלא חושש לאיסור כרת למה יחוש לאיסור לאו.
וכ"כ בבית יצחק סימן כט אות י ובשו"ת אחיעזר הובאה בקונטרס בירור הלכה שכתב דאין חילוק בין דעת הריב"ש לנישואין אזרחיים וסמך סברתו על פי דברי מהר"ם שיק דלא רוצים להיות קשורים זה בזה. ובירחון תל תלפיות שנת תרנ"ו מחברת ד דף חי הביא תשובת מהר"ש גלעזר דבנישואין אזרחיים רוצים שלא להתקדש כיון דזכויותיהם שוות ואם תרצה להתפטר ממנו בנקל יכולה להפטר. משא"כ בקידושי תורה דעלולה להשאר עגונה ולכן בדור פרוץ כזה שמצוי שהבעל עוזב את אשתו ומשאירה עגונה יותר טוב עבורה שלא תחי' בחו"ק וכ"כ בחלקת יעקב ח"א סימן א ואגרות משה סימן עה וקול מבשר סימן כב ובאבני נזר סימן קכא בזוג שנישאו אזרחית והבעל טוען שעד שילך למקום אחר יעשו חו"ק כיון שהוא משומד ודן שם אם יש לחוש והעלה כיון שהוא רוצה לקדשה יש לחוש לזה ולהצריכה גט חוץ מאם היא מומרת לחילול שבת או למאכלות אסורות.
והרב דרכי נועם סימן מו באחד שהתחתן אצל השופט המוסלמי והבעל כתב שטר התחייבות וסמך על הריב"ש שלא צריכה גט וכן הביא דעת מהר"י לבית לוי סימן ר שדייק מהרמב"ם דרק בישראל הכשרים אמרינן חזקה זו ולא באותם המרימים יד בתורת משה. וכ"כ בשו"ת בנימין זאב סימן קי וקיב על אותה תשובה והעלה בשו"ת מהר"ם שיק סימן כא כיון שנישאו בחוקותיהם אין לומר באיסורים דינא דמלכותא ועוד כיון דכרתו ברית שכל אחד שרוצה יפרד מהשני א"כ לא שייך לומר אאעובב"ז ומקדשה דא"כ הרי זה אבן נגף שלא יכולה להנתק ממנו.
ואע"פ שכתב הרדב"ז דבנישואין אזרחיים כשמייחד לו אשה בקביעות לא שביק היתרא ואכיל איסורא. כאן שעשה ע"פ מנהג עכו"ם גרע. וכ"כ בבית זבול ח"א סימן כז דכל זמן שלא ראינו אותו מחפש לסדר חו"ק אין מחזיקין אותו בחזקה זו. ובקונטרס כתורה יעשה דף טו. כתב דאין לחוש לבועל לשם קידושין וכ"כ בשו"ת קרית חנה דוד סימן כה ועוד הרבה פוסקים אחרונים בית יצחק סימן כט ואבן יקרה תני' סימן לט ע"ש.
סעיף ח
ובפרט בדורינו דור יתום שקמו חברי מריעים לנגח את קדשי ישראל וכל אשה סוררת שרוצה לפרוק עול תורה מגדירים אותה שהיא עגונה ולא בוחלים בשום אמצעי לכן כל שהתחתנו אזרחיים הרי פרקו עול ואין כאן חיובי הבעל לאשתו ואשה לבעלה ומסתפקים בפירוד ע"י הודעה וגלויה בכתב ידי אחד מהם לכן אין מקום לומר שהם מקודשין משום שאאעובב"ז אדרבה ישנה סברא הפוכה שלא רוצים להיות קשורים ולא עוד אלא כל אותם שהולכים לקפריסין או נישואי אורוגוואי דינם אחד ולא צריך כלום להתיר נישואיהם וכ"כ באגרות משה סימן עה וגם לסברת האבני מילואים דכל שאפשר לתקן מתקן מ"מ בנידון דידן באופן שיכולים לדור ולהתחתן כדין ולא רוצים להתקדש ופרקו עול אין מקום לחייבם.
ועובדא בפסול חיתון שנסע לקפריסין להתחתן וחזר לארץ ואשתו תבעה אותו למתן גט והיה מוכן. ולא נתנו להם לסדר גט והפקענו את נישואיהם, כיון שהרימו יד בתורת משה ופרקו עול.
אמנם המעיין בתשובת הרדב"ז סימן רעז באשה שהוציאה בעלה משום זנות ונתייחד עמה כתב שאם ראוה שנבעלה אמרינן שלשם קידושין בעל וצריכה גט. והוא סותר עצמו וכתב התורת חסד סימן כב לחלק בין התשובות דהרדב"ז לא אמר אלא באיסור כרת דחמור בזה שייך הטעם אם לאיסור כרת לא חש איך יחוש לבעילת זנות אבל באיסורין שווין גם הרדב"ז מודה דלא שביק היתרא ואכיל איסורא ובועל לשם קידושין. ולפ"ז לא קשה מהרשב"א דהרשב"א איירי באיסור לאו וראית האבני מילואים מהרשב"א יש לחלק וכן דברי התוס' בגיטין דלפי ב"ש דוקא בנתייחדה אבל בא עליה גם ב"ש מודו כיון דמדובר באיסור לאו וכן משמע מהריב"ש בסימן ו על עובדא דאנוסים ומכאן אתה למד שהמתייחד עם גרושתו והיא בנדתה אינה צריכה ממנו גט כיון דלא חייש לאיסור כרת לא חייש לבעילת זנות.
דכתב ואם לאיסור כרת התיר עצמו בביאתו איך יחוש לאיסור קל. משמע דכל הטעם משום דהפקיר עצמו ולא חייש לאיסור כרת. ולכן במופקר כזה לא אמרינן שבועל לשם קידושין. אבל באיסור לאו יש לומר דלא שביק היתרא ואכיל איסורא.
וכ"כ בכנה"ג בהגהות טור אות ב שאחר שהביא דעת הר"י הלוי שבכהן שגירש ובא על גרושתו לא צריכה גט כתב הכנה"ג וז"ל אמר המאסף ואני מפקפק בזה דכל שקידושין תופסין בה יש לחוש שמא לשם קדושין בעל ולא דמי למה שכתב הריב"ש ז"ל בסימן ו דכל שלא טבלה לנידתה אין לחוש לקדושין דשאני התם שיש טענה לומר שאם לאיסור כרת התיר כ"ש לאיסור הקל אבל הכא בין הכי ובין הכי עובר על לאו. ועיין בספר מלבושי יו"ט אהע"ז סימן ג דכתב דנפלאתי על הרדב"ז שסותר עצמו ועלה בדעתי לחלק בין איסור נדה שיש בו כרת אבל חשוד על לאו דמחזיר גרושתו לא אמרינן דחשוד על לאו דזנות כיון דאיסורים שווין.
אמנם המהרי"ט אהע"ז סימן א כתב על מי שהוציא את אשתו משום זנות והתירה בערכאות כתב דלא חוששין ואין לחלק בין איסור קל לאיסור חמור וטעמו של המהרי"ט דדוקא במוחזקים בכשרות אמרינן כן אבל בפרוצים שנזקקים לעכו"ם לא אמרינן כן דכיון דחציפי כולי האי לכנוס באיסור על פי חוקותיהם אין לך פרוצים גדולים מהם וכ"כ בתשו' מהר"ם אלאשקר שכל שלא יכול לקיימה בועל לשם זנות. וכדעת מהריא"ז ומהר"י הלוי. ובתה"ד סימן כט כתב דהאיש נשוי כבר ואם יבעל לשם קידושין הרי הוא עובר על חדר"ג ולכן עדיף לו לבעול לשם זנות. ומאן לימא לן דהאי חמירא דילמא האי חמירה ליה. ואת"ל האי חמור מ"מ מצאנו לפעמים דאיסור קל חמור לאינשי יותר מאיסור חמור.
סעיף ט
והנה הדין של אאעובב"ז כתב הרמב"ם בהלכות אישות פרק ז' דזה אמור רק בכשרים. אמנם במחזיר גרושתו סתם וכתב שהרי אשתו היתה. וכתב באור שמח גירושין פ"י הלכה יט דהטעם בדברי הרמב"ם דלא מן חומר האיסור אמרו חזקה זו. רק באשתו אמרינן שהוא מתחרט על הגט וכו' ולכן רק באשתו תולין שרוצה לקנותה לאשה להיות בלתי תלוי בספק. ולפי דברי רבינו נראה דאפילו היתה נדה ג"כ אמרו לשם קידושין בעל כיון דלאו משום חומר האיסור אלא מתחרט על הגט ולכן גם בנדה שתופסים בה קידושין מהני נמי האי חזקה.
והרא"ש בפרק הזורק סימן יג ומסתבר דדוקא בגרושתו כיון שהיתה ארוסתו נתחרט על הגירושין וחזר ובעל לשם קידושין ע"ש. ומשמע שזה דין מיוחד בגרושתו. אבל בפנוי שבא על פנויה בועל לשם זנות.
והדברים ברורים בדברי הרמב"ם שחזקה היא שאין אדם עושה בעילתו באשתו בעילת זנות. ומשמע מהרמב"ם שזה איירי בכל אדם אפילו בפרוץ כיון דלא רוצה לעשות אשתו זונה וכ"כ הרד"ך בדברי הרמב"ם והיא סברת האור שמח. ובפרט לפי מה שכתב הרא"ש דבאשתו מתחרט מן הגירושין ולכן חוששים שבעל לשם אישות. ובמשכנות יעקב סימן טו כתב אמדינן דעתיה דלא רוצה לעשות בעילתו בעילת זנות ומסתמא בעל לשם קידושין דחזקה כיון שדר עמה כדרך כל העולם כולי עלמא ידעי דבועל לשם קידושין.
אף שהוא לא כיון כלל אומדן דעתיה הוא. ובסימן מב כתב לענין קידושי קטנה כיון שיודע שאין קידושין תופסין בקטנה הרי מצפה לקנותה בקידושין גמורים כשיגיע הזמן. ולכן כל שגדלה מקודשת וסמכינן אאומדינא משמע דאין כוונה מיוחדת לקנות אלא סתמא קונה. והרא"ם כתב באשת צדוקי שקידושיו לא קידושין כיון שהיו עדים פסולים וכתב דמ"מ היא א"א כיון דדרים ביחד כאיש ואשה כו"ע עדים הם ובועל לשם קידושין. והרי אין כאן בכלל דיעה לקדש כי לפי סברתו הקידושין הראשונים הם קידושין גמורים.
ובכל זאת נחשבת ביאתו כמו קידושין. אמנם בהר"י הלוי תמה עליו בתשובה הנ"ל דבשלמא מקדש קטנה יודע שאין קידושין תופסין ומצפה מתי תגדל כדי לקנות אותה אבל זה שלפי שיטתו חשב שקידושין גמורים הם למה יחשוב לקדשה בביאה הרי על דעת קידושין ראשונים בועל. וכ"כ הרא"ש בתשובה הביאה בב"י ומה שנתיחדו האיש והאשה בנקיון כפים הרי היחוד כי חשבו שהגט לא ניתן ועל דעת כן התיחדו ולכן לא בא עליה לשם קדושין אלא לשם קדושין ראשונים ופסק מר"ן בסימן קמט וזה נגד הרא"ש.
סעיף י
ויש לדון במחזיר גרושתו בלי חו"ק אלא ע"י שהכניסה לביתו אי חייב במזונות ואם זכאי במעשה ידיה וכן יש להסתפק בבא על גרושתו האם אירוסין עושה או נישואין ומלשון הפוסקים משמע דהוא רק קידושין דאם החזירה כל שבא עליה צריכה גט. וראיתי בכנה"ג סימן קכו אות ק בהג' ב"י במגרש אשתו ונתייחד עמה אם לא בעל אלא בעילה אחת כותב בגט ארוסתי. ואם בעל ב' בעילות כותב אינתתי כ"כ בשם הר"א דלמידינו ז"ל. ובספר עצמות יוסף בראש הספר דהרא"ם סבר בדעת הרמב"ם דכל שבעל אשה לשם זנות לוקה.
היינו אפילו במייחד לו פילגש אבל ליתא דלהרמב"ם ס"ל פילגש היא בקדושין בלי כתובה. וכ"כ ה"ה דלהרמב"ם פילגש צריכה קדושין אבל בלי כתובה וכ"כ הגר"א בשם הירושלמי פ"ה דכתובות הלכה ב איזו אשה ואיזו פילגש אשה יש לה כתובה פילגש אין לה כתובה ר"א זו וזו יש לה כתובה אלא אשה יש לה כתובה ותוספת פילגש אין לה תוספת. משמע דקידושין אית לה. נמצא כשמיחד פילגש היינו בקידושין ולכן זה סוג נישואין בלי התחייבות.
ויש להוכיח ממה שכתב הרמב"ם בפ"י מהלכות גירושין הלכה יט דחזקה זו שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. רק במחזיר גרושתו או מקדש על תנאי ובעל והטעם לפי הרמב"ם משום אחולי אחליה לתנאיה. ורמב"ם פסק מדין מחילה וחלו קדושין למפרע ורא"ש ס"ל אאעובב"ז ועכשיו מקדשה ובעי עדים בשעת כניסה ומ"מ לענין כתובה בתנאיה קאי והדברים הובאו באריכות בסימן לא ס"ק כט וכ"כ הגר"א סימן לח ס"ק מד ופת"ש סימן כו ס"ק כ כתב בשם המקנה במומר שנשא מומרת ושהו י' שנים וחזרו בתשובה יכולה להפרד בלי גט וכתב המקנה שאם נתייחדו ביחד צריכה גט אע"ג דגרים בלי כתובה ועוברים על איסור דרבנן מ"מ לא אמרינן כן דכל שחיים באיסור בועל לשם זנות אלא בנדה החמורה.
אבל באיסור דרבנן אמרינן בועל לשם קידושין דכל מה דאפשר לתקן מתקן. ומשמע דהסברא דאאעובב"ז היינו לגבי קידושין ולא לגבי חיובים והראיה דמר"ן כתב מקדש בביאה מלקין אותו ומ"מ בקדש בביאה נגד רצון חז"ל הוו קידושין ע"ש.
ויש לדקדק למה הרמב"ם ס"ל דרק בגרושתו אמרינן אאעובב"ז. דכתב הרמב"ם בפ"י הלכה יט הורו הגאונים מי שיש לו בן משפחתו פוטר מיבום דודאי שיחררה ואאעובב"ז והרמב"ם פליג דהוי בעילת זנות וכן פנוי שבא על פנויה והרא"ש ביבמות פ"ב סימן ג הביא דברי הגאונים ומודה להרמב"ם בפנוי שבא על פנויה. ופליג עליה בבא על שפחתו דהיות ויש הרבה איסורים של נשכ"ז ודאי שיחררה כדי לתקן האיסור החמור אבל בא על פנויה אין איסור חמור ולכן בועל לשם זנות.
ויש לתמוה למה לא נגיד כן בדעת הרמב"ם. אמנם יש לחלק. דהרי הרמב"ם פ"א מאישות הלכה א כל הבועל פנויה לוקה והראב"ד חולק וס"ל רק במופקרת ודעת הרמב"ם אם נאמר ששחררה נמצא בועל פנויה ועובר על איסור ולוקה והיות ובין כך לוקה לכן לא אמרינן ששיחררה דאפילו שיחררה לוקה. ולכן לא חשיב בנו דלא שיחררה. משא"כ להרא"ש ס"ל כהראב"ד דפנוי הבא על פנויה אין איסור לא יהיה קדש ולכן משחררה כדי לא לעבור על איסור נשכ"ז וכ"כ בהרב המגיד פ"ד מנחלות וז"ל ועוד נ"ל טעם לדברי רבינו דהא על כרחין זה שבא על שפחתו אפילו את"ל שיחררה.
מ"מ עשה בעילתו בעילת זנות דאכתי היא פנוי' ואינה אשתו וכו' אא"כ תאמר שבא עליה לפני עדים דאי בא עליה שלא בפני עדים איך אפשר שתהיה ביאתו לשם קידושין הרי קידושין בלי עדים לא כלום עכת"ד. הרי דהרמב"ם והרא"ש נחלקו בבא על שפחתו. ובפנוי שבא על פנוי' גם הרא"ש מודה.
סעיף יא
והנה בדין הרמב"ם שכתב בשלב א' הורו הגאונים שכל אשה שתבעל בפני עדים צריכה גט. וכו' והגדילו והוסיפו בדבר זה שעלה על דעתם עד שהורו שכל מי שיש לו בן משפחתו חוששין לו ולא תתיבם אשתו. וכו' ויש מי שהורה שודאי שיחררה וכו' ואין ראוי לסמוך עליהן שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל סתם וכו' אבל בשאר נשים ואצ"ל בשפחה או כותית ע"כ. הרי להרמב"ם יש סברה יותר שלא לומר חזקה זו בפנוי ובכל אשה וכ"ש בשפחה שלא אומרים כן.
דהרי כתב בתחילה הורו הגאונים כל אשה שתבעל שלב א'. והגדילו והוסיפו בשפחה משמע בשפחה יש יותר סברא לומר בעילת זנות והוסיפו. וכן בסיום דבריו אבל בשאר נשים ואצ"ל בשפחה שיש סברה של בעילת זנות בשפחה יותר מסתם אשה וזה בניגוד לדעת הרא"ש. דמודה בשפחה וחולק בפנוי' וסתם אשה. והטעם לרא"ש בשפחה יש יותר איסור נשכ"ז. ולכן באיסור חמור לא עובר. ולכן אמרינן ששיחררה לא כן בפנוי' וסתם אשה אבל הרמב"ם ס"ל דהכל מסתובב על החזקה דכל שאבד חזקתו לא אמרינן אאעובב"ז ולכן בפנוי' וכ"ש בשפחה.
וב"ש בסימן קמח ס"ק ד כתב לישב קושית התוס' בדף פה: דב"ש סברי אדם עובב"ז ואלו ביבמות סברי אאעובב"ז. ותירץ הב"ש לפי ירושלמי דב"ש מגרש אא"כ מצא בה ערות דבר. ולכן בהתייחד עמה מאוסה בעיניו לא כן ביבמות. ע"ש וקשה הרי בבעל לכו"ע אאעובב"ז משמע לב"ש לא מאוסה בעיניו וכ"כ הקשה הבאר היטב ע"ש. ואין לומר דאפילו ראו שנבעלה לא צריך גט כיון דעובר איסור אם יבעול לשם קידושין דהרי גם אם יבעל בעילת זנות נמי עובר על איסור של קדשה ולוקה דהרי הרדב"ז ס"ל בסימן רעז בא על גרושתו שגרשה מחמת זנות לפני עדים בעיא גט אע"ג דאסורה עליו.
כיון דאם יבעל לשם זנות יש ב' איסורים חדא דביאת כל הנשים לא לשם קידושין ועוד דיש לאו שלא יכול לקחתה אחרי אשר הוטמאה. וכל מה שאפשר לתקן מתקן. ומשו"ה בעיל לשם קידושין. ולפי הכנה"ג ומהר"ם אלאשקר דכל שאינו יכול לקיימה לא בעיל לשם קידושין ניחא דברי הב"ש ונמצא לפי הרדב"ז שכל שנדה לא חוששים וזה לא סותר בבא על גרושתו שגרשה משום ערוה. דיש הבדל בין "כרת" לאיסור לאו כמו שכתבנו לעיל אמנם הב"ש ס"ל כל שיש עבירה אפילו איסור קל עובב"ז וה"ה ס"ל כן בדעת הרמב"ם דס"ל דפנוי על פנוי' בעילת זנות.
ואצ"ל שפחה שאיסורה חמור ג"כ. הרי לפי הרמב"ם אין הבדל. ומ"מ באיסור דרבנן לא חוששין דאפילו עובר על איסור דרבנן כגון מגרש ולנה בפונדק אמרינן אאעובב"ז הרי עובר על כלה שתבעוה צריכה ז' משום דם חימוד וכן כתב רע"א אלא ודאי.
סעיף יב
והגאון רע"א בתשובה קפב ואבני מילואים סימן לג הובאו בפת"ש ס"ל דלא כהרדב"ז אלא אפילו בנדה כל מה שאפשר לתקן מתקן מ"מ בכהן שבא על גרושתו אמרינן דבועל לשם זנות דאפילו שבנדה כל מה שיכול לתקן מתקן מ"מ כאן לא יכול לתקן דאם יבעל לשם קידושין לוקה שנים ואם רק יבעל שלא לשם אישות לוקה אחד. ומ"מ להרדב"ז לא קשה כפי שכתב כנה"ג ואין סתירה דרק בנדה חמורה. ובשדי חמד מערכת א' סימן לב דן בדברי הרדב"ז שכל שעושה איסור לא אמרינן כלל זה כגון נשבע שלא ישא אשה על אשתו ולא יקדש אם בא על גרושתו אי אמרינן האי כללא או נאמר שבועל לשם זנות שלא יעבר על שבועתו.
והרב בני חיי פשיט מהרדב"ז ומהריט"ץ לענין בא על פנויה ביוה"כ אאמרינן בעל לשם זנות ודחה דבשלמא בביאת נדה בכל אופן עבר על נדה בין בזנות בין בקידושין ולכן שייך לומר כיון דמזלזל באיסור חמור לא חש. אבל בנשבע יכול להיות ס"ל שבועה חמורה ובעל לשם זנות חמור ובעל לשם קידושין גם אם יעבור על שבועתו. והוכיח מש"ג כשכהן בעל גרושתו אחרי שנתאלמנה שבעל לשם זנות דאם יבעל לשם קידושין ילקה שניים הרי כשיש לפני שני איסורים אחד נבלה ואחד טרפה. עושה כמה שאפשר פחות איסור ועוד דבעילת זנות אחרי שגמר נגמר האיסור אבל אם בעל לשם קידושין הרי עובר כל רגע ורגע דאגידה ביה.
ובנדון הרדב"ז בבא על גרושתו משום זנות כתב מהרימ"ל דאין סברא לחלק בין איסור קל לאיסור כרת ולפ"ז זה סברת האבני מילואים דהקשה על הרדב"ז מתשובת הרשב"א שהביא ב"י בסו"ס יז וספקו של מהריט"ץ בבא ביוה"כ רואים שגם על איסור דרבנן אמרינן אם עבד איסורא לא חש לבעילת זנות יש לדחות דיוה"כ יום קדוש ואע"פ שאיסורו מדרבנן אם הפקיר עצמו לזה אמרינן בעל לשם זנות אפילו שביאה אסורה מדרבנן. מכל מקום קדושת היום על בני ישראל אלימא. וכל שפקר ויצא מקדושת יום הכפורים תלינן דלא חש לקדושת ישראל ובועל בהפקר.
העולה מכאן דאותם עולים מרוסיה שבאו ורוצים להפרד כיון דלא היתה להם אפשרות לערוך חו"ק כיון שהיו נרדפים על ידי השלטונות לכתחילה משתדלים לערוך להם גט ומ"מ באופן דהבעל לא נמצא או מת ויש חשש ליבם מומר מפקיעין הנישואין ולא מצריכין גט וכן בנבעלה לאחר ויש לה ילד נוהגים להקל שלא לעשותו ממזר. ובאותם שהם פסולי חיתון ונסעו לקפריסין בזה לא נזקקים להם להצריך גט כיון דודאי פרוצים והרימו יד בתורת משה וזה דינו של הריב"ש. ולכן לא מצריכים גט דודאי בעל באיסור.
סעיף יג
ויש לדון בזוג שהתגרשו בבי"ד וחזרו לחיות ביחד ועתה האשה עזבה את הבעל ורוצה להתחתן עם אחר והבעל מבקש לעכב את אשתו מלהינשא לשוק ולחייבה בכל החיובים שאשה חייבת לבעלה היות ולאחר הגירושין חזרו וחיו ביחד כבעל ואשה למעלה משלש שנים והתחילו לחיות יחד שנה לאחר הגירושין. וכן נולד להם בן והבעל רצה להרשם שנית לנשואין בחו"ק כדת משה וישראל והאשה מתנגדת, בי"ד שאל את הצדדים על שמירת טהרת משפחה ושמירה על מסורת ישראל ענתה האשה שלא הלכה למקוה ולא שומרת שבת הבעל ענה שלא מניח תפילין לא יודע מה מברכין על לחם מדליק חשמל בשבת ולא עושה קידוש ועוד.
לכן עומדת בפנינו ההלכה של מחזיר גרושתו וחזר ובא עליה דכתב הרמב"ם בפ"י מגירושין הלכה ט המגרש את אשתו וחזר ובעלה בפני עדים קודם שתינשא לאחר וכו' הואיל ואשתו היתה הרי זה בחזקת שהחזירה ולשם קידושין בעל ולא לשם זנות לפיכך הרי זו מקודשת ודאי. וצריכה ממנו גט שני. וכן פסק בשו"ע סימן קיט וכתב הרמ"א על מה שכתב בשו"ע וחזר ובעלה בפני עדים או שגלוי לכל שבא עליה כגון שנשאה ובב"ש תמה על הרמ"א במה שכתב או שגלוי שבא עליה כגון שנשאה.
דהרי מרא דשמעתתא הוא הריב"ש סימן ו שכתב ואם לא נשאה כדין הרי אפילו לפוסקים דס"ל פנוי הבא על פנויה חוששין לקידושין מ"מ כל שנשא בהלכות עכו"ם הרי בעט בדיני ישראל ואין כוונתם לשם נישואין. אלא לשם עכו"ם ולמה נחשוש לומר שבעל לשם נישואין ובזה אין נ"מ בין אם היתה נשואה לו קודם או לא.
והגר"א הסביר את הרמ"א כגון שנשאה אין הכוונה שנשאה בדיני ישראל או בדיני עכו"ם. אלא ידוע שהחזירה לו כמו שמיחדים נשים והחידוש שלא צריך עדים ממש על הביאה כפי שכתב הרמב"ם או יחוד עדים אלא כל שידוע הוי כמו שידוע שבא עליה בפני עדים. ובמל"מ פ"י מגירושין הביא דעת הרדב"ז ח"א סימן שנא דאם בא עליה בנדתה לא שייך חזקה זו דאם על איסור נדה דכרת לא חשש מהיכי תתי דיחוש לבעילת זנות. וכן מורה לשון הרמב"ם המגרש את אשתו וחזר ובעלה בפני עדים קודם שתנשא לאחר וכו' הרי להרמב"ם משמע דאם בא עליה לאחר שנתקדשה לאחר ונתגרשה או נתאלמנה דיש איסור מחזיר גרושתו לא אמרינן דבעל לשם קידושין ודו"ק.
אמנם מתשובת הרשב"א שהביא מרן בב"י סו"ס יז משמע דאפילו בהמשיך לחיות אחר גירושין מבעלה אנו אומרים הכלל של אאעבב"ז ובאבני מילואים סימן לג אות א כתב דכל כמה שבידו לתקן מתקן ולכן גם אם חל האיסור לאו חיישינן ואומרים אאעובב"ז וברור דמלשון הרמב"ם בפרוץ אין לחוש לכך דכתב הרמב"ם שחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו לעשות בעילת מצוה". משמע דאיירי באדם שיודע ערך התורה והמצוות ולא במופקר. ובידו לעשות בעילת מצוה. אבל באדם שעצם הביאה באיסור כגון נדה או מחזיר גרושתו או גרושה לכהן לא אמרינן כן.
והנה יש לומר דגם לרשב"א דכל שבידו לתקן מתקן היינו באדם שרוצה לתקן אבל בנדון דידן דבנקל יש בידם לתקן ע"י חו"ק וכמה שנים חיים ביחד יש סברא לומר דניחא ליהו שלא יהיו קידושין מאחר ונישואין ראשונים שלהם לא עלו יפה הרי הסכימו לחיות בלי חו"ק ואם לא יעלה בידם כל אחד יפרד לדרכו ועצם העובדא דבעטו בכל הקדוש לכלל ישראל טהרת משפחה ומסורת ישראל וכו' הרי גילו דעתם דלא ניחא ליהו להתקשר כדת משה וישראל כפי שכתב הריב"ש בסימן ו ולכן בנידון דידן אין לחוש לביאה לשם אישות.
ורוב הפוסקים האחרונים הביאו סברא זו כדי לבטל נישואין אזרחיים שלא לחוש לקידושין היות ולא רוצים להתחייב אחד לשני אלא רוצים לחיות בהפקרא כך שכל אחד יכול להפקיע את חיובו ועיין מהר"ם שיק ואוצר הפוסקים אהע"ז סימן כו שהביא הרבה נימוקים לומר שלא חוששים לקידושין. אמנם גם לדעת הרדב"ז דס"ל בבא על נדה לא אמרינן אאעב"ז. מ"מ הרדב"ז עצמו סותר עצמו בתשובה סימן רעז שכתב על אחד שהוציא את אשתו משום זנות ובא עליה אחר גירושין אמרינן נמי הכלל הזה דכל כמה שיכול לתקן מתקן וחיישינן לקידושין משום הטעם של אאעובב"ז.
ובאר היטב סימן קמט ס"ק א מביא דברי הרדב"ז בזנתה והוציאה ובא עליה דחיישינן לקידושין הרי גם כשיש איסור בביאה אמרינן דכל מה שרוצה לתקן מתקן.
ובכנה"ג כתב לחלק בין התייחדה לבד דבזה ס"ל להרדב"ז דלא מצריך גט ובין בא עליה בודאי א"כ בנידון דידן דילדה ורשם הבן על שמו הוי כמו בא עליה ומ"מ בבא עליה בנדתה כתב רדב"ז שלא צריך גט. וכ"כ מל"מ ופת"ש בסימן קמט ואבני מילואים סימן לג ס"ק א הביא דברי רשב"א דפליג ובתורת חסד סימן כב כתב לחלק דהרדב"ז ס"ל דאם עובר על איסור חמור כגון כרת גם על ביאת זנות לא חושש אבל אם עובר על איסור קל כגון בא על גרושתו שהוציאה משום זנות בזה אמרינן כמה שיכול מתקן.
ובזה אין מחלוקת בין הרדב"ז לרשב"א דבאיסור לאו גם הרדב"ז מודה שאמרינן אאעובב"ז וכן נמי משמע בתשובות הריב"ש סימן ו שהמתיחד עם גרושתו והיא נדה לא צריכה גט דכיון דלא חייש לאיסור כרת לא חייש לבעילת זנות והביאו בב"י סימן קמט לפ"ז אין סתירה ברדב"ז בבא על גרושתו שהוציאה מחמת זנות. דהוא איסור לאו ולכן שייך לומר כל מה שרוצה לתקן מתקן משא"כ באיסור כרת.
אמנם הכנה"ג הגה"ט אות ב' מביא שיטת ר"י הלוי שכהן שבועל גרושתו אינה צריכה ממנו גט הואיל ואסורה עליו מחמת איסור כהונה וכתב כנה"ג ואני מפקפק דכל שקידושין תופסין בה יש לחוש שבא עליה ולשם קידושין בעל ולא דמי למה שכתב ריב"ש בסימן ו דכל שלא טבלה לנידתה אין לחוש לקידושין דשאני התם דאיכא טענה לומר אם לאיסור כרת לא חש כל שכן לאיסור הקל אבל הכא בין הכי ובין הכי עובר על לאו. וכ"כ בשו"ת מלבושי יו"ט אהע"ז סימן ג לסתור דברי הרדב"ז וכתב לחלק בין איסור כרת לאיסור לאו כנ"ל.
וכ"כ בס' עמודי אש סימן כ אות כ כנ"ל אמנם מצאנו כמה פוסקים דס"ל דגם באיסור קל לא אמרינן הכלל אאעובב"ז וכמ"ש תה"ד בסימן כט באדם שהיה נשוי ואם היה מקדש בביאה היה עובר על חדר"ג לכן בכה"ג אין לחוש לקידושין וכן כתב מהרי"ט אהע"ז סימן א אי נמי כדי שלא יעבור על גזרת חז"ל שאמרו לא יחזיר לא בעל לשם קידושין. הרי אפילו באיסור קל לא אמרינן הכלל של אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. כ"ש באיסור כרת ועל אחת כמה וכמה בנידון דידן.
סעיף יד
ומ"מ יש לומר בנידון דידן דמה שהחזירה וחזרו לחיות יחד גם למ"ד דחוששין היינו בידוע שעכשיו מקדש אותה מחדש אבל באנשים ריקים וע"ה חושבים מאחר שחזרו לחיות ביחד הגט לא גט וחי על סמך קידושין ראשונים. וכדאמרינן בכתובות עג. במקדש פחות משוה פרוטה ובעל. האם על דעת קדושין של עכשיו בעל או קדושין קודמים. ועוד יש סניף לומר שלא חוששים דכאן אין לחוש שהעדים בכלל לא ידעו שהתגרשו ובזה כתב בית אפרים אעה"ז סימן סא בדין מקדש פחות משוה פרוטה והם סבורים שכבר קידשה בפרוטה קדושין גמורים וא"כ עדי יחוד אלו אע"פ שהם עדי ביאה לא אסקי אדעתייהו שבועל אותה לשם קדושין שהם סבורים שהיא מקודשת כבר ע"ש וא"כ בנידון דידן דגירש אשתו והחזירה הרי אע"פ שידוע לכל שהם חיים כבעל ואשה מ"מ העדים הללו לא יודעים שעכשיו מקדש אותה כיון שלא ידעו מגירושין והם חושבים שעל דעת קידושין ראשונים בועלה.
אמנם בקונטרס אחרון למקנה סימן מב סעיף ג' כתב בפשטות בדינא דהמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי דלא הזכיר שום אחד מהפוסקים דבענין שעדי יחוד ידעו שהיא מגורשת מאיש זה שנתייחד עמה אפ"ה כיון דיודעים שנתיחדה בפני עדים ואנו ידועים שהם גרושים אמרינן מסתמא כיונו לשם קדושין הרי דיש מחלוקת בין בית אפרים להמקנה בנדון דידן.
ועוד מצאנו מחלוקת בין הרד"ך בית כ חדר ה לבין מהר"י הלוי סימן ו הובא בכנה"ג אם בפרוץ שייך דין אאעבב"ז דדעת הרד"ך ממה שכתב הרמב"ם בפ"ז מאישות המקדש בפחות משוה פרוטה או במלוה וחזר ובעל סתם בפני עדים צריכה גט חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות ואילו בפ"י מהלכות גירושין במגרש את אשתו וחזר ובא עליה בפני עדים קודם שתנשא לאחר כתב הרמב"ם חוששין לקידושין הואיל ואשתו היתה הר"ז בחזקת שבעל לשם קידושין ולא לשם זנות הרי כאן לא כתב ישראל הכשרים משמע בכל ביאה מקודשת בבא על גרושתו.
אמנם מהר"י הלוי סימן ו כתב דבאדם פרוץ גם בבא על אשתו אחר שגרשה לא מקודשת דודאי לשם זנות בעל כמו בפנוי ופנויה והרמב"ם בפ"י מהלכות גירושין סמך על מה שכתב בפ"ז מאישות דרק בכשרים אומרים הכלל של אין אדם עושה ביאתו ביאת זנות ודו"ק.
סעיף טו
והנה יש להסתפק האם הדין של אאעבב"ז נאמר גם באשה ומה יהיה הדין אם הבעל חושב לבעילת קידושין והאשה מכוונת לבעילת זנות דבקידושין בעינן דעתה הן נכון שהר"ן בנדרים כט. בסוגיא דבר פדא כתב ממה שהתורה אמרה כי יקח וכו' דאשה לא פועלת בקידושין רק מפקירה עצמה והבעל קונה אותה. מ"מ צריך רצונה להפקיר עצמה כדי שיחולו הקידושין אבל כל שלא רוצה לא הוי קדושין. כגון תלויה וקדיש בב"ב מח: ובמל"מ בפ"י מגירושין הלכה חי כתב דחזקה זו נאמרה גם על האשה גם בספר בני חיי כתב כן בפשטות שגם באשה אמרינן הכלל של אאעבב"ז וכ"כ בלקט הקמח ולפ"ז יצא לנו דין חדש שאפילו למ"ד דבכל אופן במחזיר גרושתו ובעל מקודשת אפילו באשתו נדה כדעת אב"מ סימן לא.
ואפילו בבעל פרוץ דמחזיר גרושתו שאני כדעת הרד"ך מ"מ בעינן דעת האשה וא"כ בנידון דידן דהאשה מיד אחרי הנישואין פנתה לבי"ד בתביעת גירושין שבעלה מכה אותה מכות רצח והוא נרקומן ובזמן ההריון א"ל שתפיל כמו כן טענה ששולח גברים לשדל אותה לפריצות הרי מוכח שאפילו שנבעלה לאדם כזה אחרי גירושין אינו אלא למלא תאוותה ולא לשם קידושין דעי"ז תהיה קשורה אתו שלא יכולה להנתק ממנו. ולכן נראה לענ"ד דבאופן דידן גם כל אותם שחולקים וס"ל דבכל אופן אמרינן אאעבב"ז בנדון דידן הן הם יודו כיון דצריך דעת האשה לא צריך גט.
והאמת שיש חולקים על סברא זו דהרב לקט הקמח חזר בו בסוף והוכיח מרדב"ז שדין זה נאמר רק בבעל ולא באשה וא"כ גם בנדון דידן מקודשת לפי דעת החולקים וס"ל גם בנדה גם אם עדים לא ידעו וגם בפרוץ מקודשת מ"מ בנידון דידן יש להקל על ידי שנצרף תשובת בעל שאגת אריה המובאת בשו"ת בית אפרים ס"ב שדין זה של אאעבב"ז רק בדורות ראשונים שהיו מקדשין בביאה אבל בזמנינו שמקדשין בכסף ודין זה ידוע רק לחכמים הבקיאין בהלכות קידושין ועל זה כתב בשאלה שבאה לפניו אבל לזה שהיה כך. בשנים הדבר קרוב לומר שלא היה יודע ובקי בהלכות קדושין ע"ש. ומכ"ש בנדון דידן שהבעל פרוץ ורחוק מתורה ומצוות שנאמר שיודע שאשה מתקדשת בביאה.
ולפי האמור לעיל מ"מ ספק קידושין יש כאן מאחר והבאנו כמה טעמים דהאשה לא צריכה גט בכלל ומ"מ מידי ספק קדושין לא יצאנו ובפרט שהבעל כאן. ומצאנו בספק קידושין וצד אחד לא רוצה לסדר חו"ק שכופין את הבעל כמובא בשו"ע אהע"ז סימן קנד סעיף כא דמי שגרש בגט כשר ויצא קצת לעז על הגט מותר לכופו הרי דבספק קדושין כופין ועיין פת"ש שם. ועיקר הדברים כתובים בתשובות מהר"ח או"ז באחד שקידש אשה ומחמת מום שנתגלה בה אח"כ לא רוצה לקיימה כתב דהוי ספק קידושין מיהו נראה דכייפינן לה לקבל גיטה וכעין זה כתב הר"מ הספרדי זצ"ל.
והכא נמי ספק קדושין הוא ובעיא קידושין אחריני ולא ניחא לה השתא לאקדושי ליה אין לך טענה גדולה מזו דאין האשה נקנית אלא מדעתה וע"ע פסקי דין כרך ז דף 373 באריכות על ענין ספק קידושין שכופין ודין זה רק במחזיר גרושתו לחוש לדעת הרד"ק כנ"ל.
וא"כ במחזיר גרושתו דיש ספק קידושין והאשה לא רוצה אותו יש לחייב הבעל לגרש את אשתו. ואם לא ירצה לגרשה יש לדיין לכופו עד לסדור הגט ויש להודיע למשרד הדתות שהצדדים אסורים להתחתן לעלמא. אבל בנישואין אזרחיים או פסולי חיתון שהתחתנו בקפריסין אפילו הם רוצים לסדר גט אין מקום לכתוב להם גט כפי שביארנו.