מלוה ע"פ מוקדם ומלוה בשטר מאוחר מי קודם.
סעיף א
מי שהיה נשוי שתי נשים ומת ראשונה קודמת לשניה. ודייקה הגמ' מדלא קחני ראשונה יש לה שני' אין לה משמע רק הראשונה קודמת – אבל אם קדמה שני' וגבתה מה שגבתה גבתה ודחתה הגמ' לעולם מה שעבה לא גבה.
והנה בדין בע"ח מאוחר שקדם וגבה אי אמרינן מה שגבה גבה. ולקמן בדף צה. נחלקו חכמים ובן ננס דלדעת חכמים מה שגבה לא גבה ולבן ננס מה שגבה גבה – ורוב הפוסקי' רי"ף רמב"ם ורא"ש כתבו מה שגבה לא גבה וכ"כ בשו"ע אמנם ה"ה ברמב"ם הל' מלוה פ"ז הל' א' דיש מהגאונים דס"ל דמה שגבה גבה.
והקשו התוס' לס"ד דגמ' לפי מ"ד מה שגבה גבה לא יהיה בע"ח אחרון אלא לוקח הרי הדין דבע"ח מוציא מיד הלקוחות. ותרץ רשב"ם דבע"ח מאוחר עדיף מלוקח שלא תנעול דלת – ולא הוי נעילת דלת כלפי מלוה קמא כיון דיכול לקדום אבל אי מה שגבה לא גבה בע"ח אחרון איכא נעילת דלת.
והקשו מערכין מי שאמר ערכי עלי וחזר ואמר ערכי עלי דחייב פעמים ואם יש לו ה' סלעין ונתן לשני' ארבע ואחת לראשונה יצא משמע דבע"ח מאוחר שקדם וגבה גבה ותרצו התם הכל להקדש. עוד תרצו התם במטלטלין לפיכך מה שגבה גבה משא"כ במשנה איירי בכתובה דנגבית ממקרקע ולכן מה דגבה לא גבה דבקרקעות בע"ח מאוחר שקדם וגבה לא גבה.
והקשו מב"ק לג: קדמו בע"ח והגבוהו בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עם שלא חב לא עשו ולא כלום בשלמא הזיק עד שלא חב נזקין קדמו אלא חב עד הזיק בעלי חובות קדמו ועוד אפי' הזיק עד שלא חב בע"ח קדמו ש"מ בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה והתם מטלטלי איירי. ותרץ ר"ת שור תם נגח קלא אית ליה ור"ת חזר בו. ותוס' אמצו שיטת ר"ת. נמצא מהתוס' בקרקע מה שגבה לא גבה ומטלטלי מחלוקת א"נ בערכין הוי מלוה ע"פ הלכך מה שגבה גבה.
סעיף ב
ויש להבין מה הסברה למ"ד בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה. והר"ן בדף צד. כתב דזה תלוי אי שעבודא דאו' או לאו דאו' דלמ"ד שעבודא דאו' לכן הנכסים נשתעבדו למלוה הראשון לכן אחרון לא גבה. אבל למ"ד שעבודא דרבנן היינו תקנת חכמים שהמלוה גובה מהמשועבדים ולכן אם קדם האחרון וגבה – גבה. ולענין הקדש דאמר ערכי עלי תרץ הר"ן או איירי בהקדש שלא מוציא מהקדש אי מטלטלין או מלוה ע"פ דבמלוה ע"פ אין דין קדימה ע"ש.
ויש לדקדק לפי התוס' דבמטלטלין אמרינן בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה. ויש להסתפק לדברי התוס' מה הדין במטלטלין האם יש דין קדימה או שבמטלטלין אין דין קדימה ומה שבע"ח מאוחר שקדם וגבה בלי קדם נמי הדין כן.
ויש להוכיח מערכין דמי שאמר ערכי עלי פעמים ונתן ארבע לשניה ואחת לראשונה יצא ידי שניהם והו"ה אם נתן אחת לשני' וארבע לראשונה. ובגמ' בערכין ז. אמר רב אדא בר אהבה היו בידיו ה' סלעים נתן ארבע לראשונה ואחד לשני' ידי שני' יצא. ידי ראשונה לא יצא. דכולהו משעבדי לראשונה ע"ש. ואי במטלטלים ליכא דין קדימה למה לא יצא ידי ראשונה. אלא ע"כ שבמטלטלין יש דין מה שגבה מאוחר גבה.
סעיף ג
ומ"מ יש דין קדימה – וראיתי בקצות החושן ס' ק"ד דהוכיח מתוס' דיש דין קדימה במטלטלין נגד דברי הסמ"ע בס"ק א' דהכריע מדברי השו"ע דאין דין קדימה במטלטלין כדעת הרמב"ן ותמה עליו דמשמע מתוס' רק אם קדם וגבה. לא מוציאין אבל לענין קדימה יש דין קדימה במטלטלין וכ"כ הגר"א להוכיח מהתוס' דידן. ולכאו' לדעת הסוברי' שאין דין קדימה במטלטלין למה קדם ונתן ארבע לראשונה ואחד לשני' לא יצא ידי ראשונה. צ"ל או כיון דאייר בהקדש או בקרקע ודו"ק.
ובנתיבות המשפט נזהר בזה וכתב דמדאו' יש דין קדימה במטלטלין רק מדרבנן אמרו שאין דין קדימה ובזה ישב הסוגי' בערכין איירי בדאו'. ואפי' במטלטלין יש דין קדימה לא כן בשו"ע פסק הלכה למעשה ודו"ק.
אמנם דעת הרמב"ם פי"ז מאישות הל' ו' וז"ל וכיון שתקנו הגאוני' שתגבה האשה ובע"ח מן המטלטלין והדבר ידוע שאין דין קדימה במטלטלין. ובשלמא לדעת הרמב"ם שיש חילוק בין מקרקע למטלטלי דבמקרקע יש דין קדימה ולכן מה שגבה לא גבה משא"כ במטלטלין אין דין קדימה. אבל לתוס' דס"ל דגם במטלטלין יש דין קדימה רק יש עוד דין שאם קדם וגבה לא מוציאין מאי שנא קרקע ממטלטלין.
ויש לחקור בדין בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה – האם מה שלא יכול לגבות משום דכיון שיש כאן בע"ח מוקדם הוי כאדם זר או נימא שכן יש לו כח לגבות אבל בע"ח מוקדם טורף ממנו דלא גרע מלוקח כפי שכתבו תוס'.
ויש להוכיח ממה שכתב ה"ה והרשב"א בפ' הנזקין. ונפסק בשו"ע דאם קדם בע"ח מאוחר וגבה בינונית והשאיר זבורית לבע"ח קמא מה שגבה גבה דהרי לא נפסד. וכן הר"ן בפי' מי שהיה נשוי ואי נאמר דכאחר דמי למה בכלל יכול לגבות וצ"ל לפי מה שכתבו התוס' דדינו כלוקח שבע"ח מוקדש מוציא מהלקוחות ולפ"ז שפיר דדין לקוחו רק במשעבדי – בקרקע. אבל לא במטלטלין לכן אם קדם וגבה מטלטלין בע"ח מוקדם לא מוציא ממנו דלא גובין ממטלטלין שביד הלוקח. ודו"ק.
סעיף ד
ויש להוכיח מהתוס' דבע"ח מאוחר כנכרי הוי דהתוס' כתבו בלוקח לא יקלקל הקרקע דאם יבא הבע"ח לטרוף יכול לסלק אותו בזוזי משא"כ בע"ח מאוחר דלא יכול לסלק בזוזי והקצות הסתפק בס' ק"ז ס"ק ה' וכתב כתב מסברה דנפשיה – ולא זכר דברי התוס' מפורש. וכן תמה בספר נחל יצחק ס' ק"ז ס"ק ג'.
א"כ רואים דבע"ח מאוחר אין לו שום אחיזה ולא דומה ללוקח דמה שבע"ח מוקדם טורף ממנו זה לא מדין לוקח דאי מדין לוקח שמוציא מהלקוחות למה לא יכול המאוחר לסלק בזוזי כמו לוקח – וכ"כ בשיטה מקובצת וכתב טעמו דבע"ח מאוחר לגבי מוקדם כנכרי נחשב.
ויש להוכיח מכתובות צד: הנהו תרי שטרי דאתי לקמיה דרב יוסף חד כתוב ביה חמישא בניסן וחד ניסן סתמא אוקמיה רב יוסף לההוא דחמישא בניסן בנכסים א"ל אידך ואנא אפסיד א"ל את ידך על התחתונה אימא בר כ"ט בניסן את – א"ל א"כ ונכתוב לי מר טרפא מאייר ואילך א"ל יכלי למימר לך את בר חד בניסן אתא מאי תקנתיה יכתבו הרשאות זה לזה. יבקש מאת חבירו בר חמשה בניסן וימסור לו שטרו ויכתוב לו הרשאה עליו לטרוף ללקוחות ואם יאמרו לו את בר חד בניסן א"ל אני טורף בשבילו – ואם יאמרו לו הוא קדם יאמר אני הא בשביל עצמי.
ע"ש ומשמע בלי הרשאה לא גובה ופי' רש"י דאיירי בשטר מכר. ראובן מכר אותה שדה לשמעון וללוי באחריות. באחד כתב ה' ניסן בשני ניסן סתם. העמיד רב יוסף ביד מי שכתב שטרו ה' ניסן – והיות והשדה האחריות הרי השני הפסיד.
וצריך לטרוף מלקוחות שקנו מיד ראובן מאייר והלאה. כשהלך אצלם א"ל אנחנו הנחנו לך מקום לגבות והקרקע באמת שלך דשטרך א' בניסן. והקרקע הזאת שלא כדין את הטורף לכן כותבים הרשאה.
אמנם הרמב"ם והרי"ף העמידו בשטרי הלוואה וכ"כ בשו"ע וז"ל ראובן ושמעון שיש להם שטר על לוי בשל ראובן כתוב ה' בניסן ובשל שמעון כתוב ניסן סתם. ואין ללוי אלא שדה אחת שאין בה כדי חובת שניהם נותנים אותה לראובן דשמא שטר שמעון היה בסוף ניסן – וכן אין שמעון יכול לטרוף מלקוחות שלקחו באייר שאומרים לו הונחנו מקום לגבות ממנו ובעל שטר ה' בניסן שלא כדין גבה וכו' לכן כותבים הרשאה. ואי בע"ח מאוחר יש לו זכות כמו לוקח מה יכפת שיגבה בעל ה' בניסן מ"מ לא גרע מאישתדוף בני תכי גבי ממשעבד ואם נאמר דבע"ח מאוחר כאחר דמי שפיר לכן צריך הרשאה דאם הוא בר חד בניסן מאייר בשביל ה' בניסן וצ"ל דבנידון זה דהשטר בלי תאריך איהו דאפסיד אנפשיה.
ודעת התוס' דבמלוה ע"פ ומטלטלין לא שייך קדימה מ"מ זה דין על המלוה שהמלוה אין לו שעבוד נכסים על הלוה כיון דמלוה ע"פ לא גובה ממשעבדי או מטלטלי לא משתעבדי. מ"מ הלוה חייב לפרוע החוב מדין פריעת בע"ח מצוה ולכן חייב לקיים המצוה הראשונה שנתחייב בה עליו להקדימה. ולכן בערכי עלי פעמים שהדין אם הקדים השני' אצל הראשונה הוא עני. אבל אם הקדים הראשונה אפי' נתן ד' לראשונה ואחר לשני' לא יצא ידי ראשונה. כיון דהיה חייב לתת לראשונה כל החמישה ומ"מ אם הקדים השני' יצא דבע"ח מאוחר מה שגבה גבה כיון דאין שעבוד אין קדימה.
סעיף ה
והסמ"ע בס' ק"ד דאין דין קדימה במטלטלין והוכיח מכמה פוסקי' וכן דעת הרשב"א ח"ד ס' קנ"ב דאם המטלטלים אצל הלוה סמכה דעתיה ונכנסין בשעבודן כיון דעשה לו טובה. שלא יקראוהו לוה רשע רק אם מכרן לא גובה מהלקוחות אבל מיתומים שלא קבלו ממנו שום טובת הנאה נפקע השעבוד. והקצות בפ' מי שהיה נשוי כתב דיש דין קדימה במטלטלין מהא דאמר ערכי עלי ב' פעמים ונתן ד' לשני' ואחד לראשונה יצא ידי שניהם ותרצו התוס' דשם איירי במטלטלין ולכן מה שגבה גבה.
אמנם הרבה פוסקי' חולקים וס"ל שאין לדמות ערכין להדיוט. עי' בית מאיר ס' צ"ו וע"כ דהקדש לא כבע"ח. והרא"ש והר"ן שם כתבו דאין דין קדימה במטלטלין ובמלוה ע"פ כן נמי. והא דערכין משום מלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמיא ולא שייך דין קדימה ומ"מ יקשה בנתן ד' לראשונה ואחד לשני' ידי ראשונה לא יצא – הרי החיוב בשניהם שוה שאין דין קדימה.
ובאמרי בינה דיני גביית חוב ס' ח' כתב לישב דהא דעשיר והעני נותן ערך עשיר היינו בהעריכו הכהן וכבר נקבע ערכו ערך עשיר – לכן לא יוצא בניתנה סלע אחד לראשונה אבל כשלא העריכו הכהן – והטיל על עצמו עוד ערך – והכהן לא העריכו – שניהם שווים. וכן בבע"ח דרמיא עליה חיובא לשלם לשניהם לצאת ידי חובתו לקיים פריעת בע"ח והן שלך צדק. והקצות שם כתב נגד דברי הסמ"ע שכתב שאין דין קדימה במטלטלין והקדש שאני דמהתורה יש דין קדימה – ופנ"י בסוגי' ובקונטרס אחרון ס' רנ"ט כתב שאף שהסמ"ע כתב דרוב הפוסקי' חולקים על הרמב"ן וס"ל דאין דין קדימה במטלטלין – וכתב הרב אמרי בינה דמלשון הרמב"ם פי"ז אישות משמע שיש קדימה וכן דעת הר"ן והרא"ה וריטב"א – וברמב"ם פ"ב ממלוה הל' ד' כתב דאין קדימה במטלטלין ומחלקין ביניהם והנה כל הספק רק אם שעבודא דאורייתא אבל אם שעבודא לאו דאורייתא אין דין קדימה והש"ך בס' ל"ט האריך והעלה דהוי ספקא דדינא ולכן כשיש מוחזק קשה להוציא מהמוחזק.
ולפי דברי הרמב"ם דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר משמע דיש חיוב גמור לחוב הראשון ויש דין קדימה. ועי' בשער המלך ס' ק"ד א' וקצות ונתיבות שם.
ו. מלוה ע"פ מוקדם ומלוה בשטר מאוחר מקודם. שיטת רב האי והרי"ף
גמ' כתובות בנין דכרין לא גובה ממשעבדי. וכתב הרמב"ן היות וכתובת בנין דכרין הוי מלוה ע"פ משמע מכאן שכל מי שלא גובה מהלקוחות לא גובה מהנכסים משועבדים למלוה בשטר. ונ"מ למלוה ע"פ מוקדמות ומלוה בשטר מאוחרת למלוה בשטר יהבינן למלוה ע"פ לא יהבינן. והר"ן דחה. דמלוה ע"פ מוקדמת גובה. ושאני כתובת בנין דכרין דירתון תנון. אבל מלוה ע"פ הוא חוב גמור והא דלא טרפא מלקוחות משום תקנת חז"ל דלית ליה קלא ולכן טרפא לפני מלוה בשטר.
אבל הרי"ף כתב כן שמלוה בשטר קודם והוכיח – מפ' אלמנה ניזונית צו: אמר רבי יוסי מוכרת וכותבת סתם וכך כחה יפה. ופי' בירושלמי שם הל' ג' בא מלוה בשטר מאוחר אומרת לכתובה מכרתי בא מלוה ע"פ בעדים אומרת למזונות מכרתי ופי' אם בא מלוה בשטר לטרוף מלקוחות שקנו. אומרת האשה מכרי לכתובתי ואני מוקדמת. בא מלוה בעדים אומרת אני מכרתי למזונות שחכמים הרשו את האלמנה למכור לי"ב חודש. ומשמע אם בא מלוה בשטר ואומרת למזונות מכרתי מוציא הדמים מידה – אלמא אע"ג דמזונות קודמים למלוה בשטר כיון דלמזונות לא טרפא ממשעבדי הרי היא כאומרת לגבי מלוה בשטר דטרפא ממשעבדי.
ועוד סמכו דין זה מוכרת למזונות מהו שתחזור ותטרוף לכתובתה ואם איתא דמלוה ע"פ יש לה דין קדימה על מלוה בשטר וה"ה למזונות א"כ לענין זה כתובה ומזונות כי הדדי נינהו והיכי ס"ד דטורפת לכתובה. וכי מי שיש לו על חבירו שני חובות היוצאים ביום אחד – ומכרו בי"ד קרקע להגבות לאחד האם השני יכול לטרוף. והא אמרינן בפי' מי שהיה נשוי צא: דאילו א"ל דמי קטינא סלוקי סלקוה וכ"ש זו שמכרה לעצמה אלא משמע כשמוכרת למזונות הוי כאילו מכרה בשביל חוב מאוחר ולפ"ז כשטורח אותו בשביל כתובתה שהיא חוב מוקדם ואע"ג דהגמ' דחתה נהי דאחריות דעלמא לא קבלה עליה אחריות דנפשה קבלה אפי' הכי ממאי דאיבעי' למדנו דין זה ע"כ.
והרשב"א דחה שבמזונות הקילו ועשאום כאילו לא חל שעבודן מעיקרא אלא כאילו בכל יום ויום חל השעבוד – מזונות אותו יום ולפיכך מלוה בשטר שקדמה לפני חיוב מזונות היא קודמת בגוביינא משא"כ במלוה ע"פ. וסיים הר"ן דדברי הרי"ף נראים עיקר ודוקא אם באו לגבות מן הקרקעות אבל ממטלטלי אפ' מלוה בשטר מוקדמת ומלוה ע"פ מאוחרת חולקין שאין דין קדימה במטלטלי ע"כ. והטור הביא שני דיעות.
סעיף ז
ומר"ן בשו"ע חו"מ ק"ד סעיף י"ג פסק מלוה בשטר ומלוה ע"פ מוקדמת מלוה ע"פ קודמת לגבות מבני תרי כיון שעדים מעידים שקיימת ע"כ. והש"ך האריך להביא דיעות הפוסקי' דסוברים כדעת הרי"ף והם הרי"ף בעה"ת רמב"ן ור"ן ס"ל מלוה בשטר מאוחרת קודמת והנ"י סוף ב"ב לאחר שהביא המחלוקת כתב יחלוקו וכ"כ הב"ח דיחלוקו ולא בירר טעמא כן נ"ל עיקר לדינא מכמה טעמים עכת"ד הש"ך.
וכתב הרמב"ם בפ' כ' ממלוה מי שיש עליו חובות הרבה כל שקדם חובו גובה תחילה. בין מן הלוה עצמו בין מן הלקוחות וכו' וכתב ה"ה שמדברי הרמב"ם משמע שאין חילוק בין מלוה בשטר למלוה ע"פ ואין כן דעת הגאוני' אלא מלוה בשטר מאוחרת קודמת למלוה ע"פ מוקדמת וכו'.
והקשה רע"א על שיטת הרי"ף מגמ' קמא לג: דהגמ' אמרה קדמו בעלי חובות והגבוהו בין חב עד שלא הזיק בין הזיק עד שלא חב לא עשה ולא כלום לפי שאין משלם אלא מגופו – בשלמא הזיק עד שלא חב ניזקין קדמו אלא חב עד שלא הזיק בע"ח קדם – וכו' והקשה רע"א הרי בחב עד שלא הזיק בעל חוב קדים ואפי' מלוה בשטר מ"מ לא גובה מהשור דאין לו שעבוד עליו דהוא כמטלטלין והוי כמלוה ע"פ והניזק דשעבודו על השור לגבות ממשעבדי הוי כמלוה בשטר מאוחר ולמה חב על שלא הזיק ניחא הרי מלוה בשטר קודמת.
סעיף ח
והש"ך בחו"מ ס' ק"ד נסתפק בדעת הרמב"ם מה ס"ל האם כהרי"ף או כרב האי ובמרחשת ח"ב ס' כ"ג אות ב' הוכיח דהרמב"ם ס"ל מלוה ע"פ מוקדם קודם דבבת קלב. איתא דכתב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופא והגמ' רוצה להוכיח בשכיב מירע. דתניא כתב כל נכסיו לאשתו ויצא עליו שטר חוב רבי אליעזר אומר תקרע מתנתה ותעמוד על כתובתה – וחכמים אומרים תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה. נמצאת קרחת מכאן וכאן וכו' – ודחי בשכיב מירע.
ורבי עקיבא מוקי לה בכולהו ורבינא מוקי באשתו ארוסה ואשתו גרושה ע"ש. ולהרמב"ם פ"י מאישות הל' י"א ארוסה שכתב לה כתובה גובה מבני חרי – וא"כ לרמב"ם אם בעל כתב כתובה לארוסתו וכתב לה כל נכסיו שטר חוב הרי הוא מוקדם למלוה ע"פ של הכתובה שכתב לה ואיך תעמוד על כתובתה. אלא ודאי כתובת ארוסה דהיא כמלוה ע"פ קודם לשט"ח שיצא אח"כ – וזה ראיה דלא כהרי"ף.
ובשלמא לדעת הרי"ף דמפרש דכתובות ארוסה ממשעבדין שייך לומר בכותב כל נכסיו לארוסתו דאמרינן קנתה ולא הוי' אפוטרופי' ומ"מ חייבת לשלם הבע"ח שיצא עליה שקדם למתנה ולכן יש מחלוקת אי כתובה קודם או מתנה. ניחא דשייך לומר מה קודם אבל לפי הרמב"ם דס"ל דכתובת ארוסה גובה מבני חרי הרי בע"ח גובה דהוא מלוה בשטר מאוחר. אלא ודאי מלוה ע"פ מוקדם.
ולפי הרשב"א קשה דס"ל דמזונות חלין כל יום ויום א"כ למה צריכה הגמ' לחפש טעמים למה לא מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים תיפוק ליה שעוד לא חל החיוב (ועי' הגר"א בס' ק"ד אות ל"ג) וסיים דראיותיו של הרבמ"ן הם ראיות מוצקות וכתב שכן דעת הרי"ף והראב"ד.
וכן לדברי הרשב"א דס"ל דמזונות בכל יום ויום. אפשר להסביר שיטת התוס' בדף מז: דכתבו דאם אמרה איני ניזונית ואיני עושה יכולה לחזור – בה כיון דהחיוב של מחר לא התחיל. אלא דלפ"ז יש להבין הגמ' בקז: מי שהלך למה"י רב אמר פוסקי' מזונות לא"א ושמואל אמר אין פוסקי' ובגמ' מ"ט דשמואל חיישינן שמא א"ל צאי מעשה ידיך במזונותיך ובנתיבות המשפט דף קמ"ד הקשה לדעת הפוסקי' כשאמרה איני ניזונית ואיני עושה יכולה לחזור בה למה כשאמר לה צאי מעשה ידיך פטר עצמו הרי יכולה לחזור – ועצם התביעה היא החזרה.
ותרץ דחיישינן שמא פטרה אותו בפירוש. ע"ש ולשון הגמ' לא משמע כן שמהגמ' משמע הפיטור הוא ממנו – ולא ממנה שהיא פטרה אותו ואם כפי דברי הרב נתיבות המפשט הו"ל לגמ' לומר חיישינן שמא פטרה אותו.
סעיף ט
וע"ז כתב באבני מילואים דהיות ובעינן שתאמר בלשון חז"ל איני ניזונית ואיני עושה אבל אומרת איני עושה לחוד לא מהני – והטעם דכל הטעם שיכולה להפקיע מדין איני רוצה בתקנת חכמים. לכן בעינן שתאמר איני ניזונית ואיני עושה. אבל אמרה הריני מוחלת מזונות ואיני עושה לא מהני. דרק לשון זה מבטא את רצונה שאינה רוצה בתקנת חכמים אבל אני מוחלת לך זה אומר שהיא רוצה במזונות ובתקנת חכמים רק היא מוחלץ.
לכן כל שאומרת איני ניזונית הרי כאומרת איני רוצה בדין המזונות לכן יכולה לחזור בפרט לדעת הריטב"א באע"פ דכל יומא ויומא חוב בפני עצמו – אבל בעל שאומר לה צאי מעשה ידיך במזונותיך והאשה נתרצית הרי היא מחלה מחילה גמורה על המזונות דאיני ניזונית ואיני עושה לא הוי מחילה אלא הפקעה משא"כ באומר צאי והתרצתה הרי כמו מחילה דלא צריכה קנין – ולא יכולה לחזור.
ועוד פי' לפי הריטב"א להסביר הטעם בגמ' נפרע שלא בפניו. רבא אמר רב נחמן אפי' בע"ח נמי שלא יהיה כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חבירו והולך ויושב לו במה"י. ואתה נועל דלת בפני לווין. וכתב הריטב"א דדברי רב נחמן איירי כשלווה ממנו כאן והלך למה"י אבל הלוה לו במקום אחר ובא לתבוע כאן לגבות מנכסיו שיש לו כאן אין מגבין אותו שלא בפניו – אלא ילך למקום שהוא נכון עמו. דבהא ליכא טעמא דנוטל מעותיו של חבירו.
והולך לו וכן אני דן עכ"ל – וא"כ כיוןשאמר לה לפני הליכתו צאי מעשי ידיך וקבלה עליה הרי נפטר ממנה אלא כיון דכל יומא ויומא חוב באפי' נפשיה כמו שכתב הריטב"א פ' אע"פ לכן יכולה לחזור בה ע"ש דאע"פ דחובת המזונות באה בשעת הנישואין מ"מ כל יומא ויומא חיובא באנפי נפשיה וא"כ כיון שנפטר קודם שהלך למה"י אלא שעכשו היא חוזרת בה וחיוב זה בא עתה כשהוא במה"י והיכא שהתחייב והחוב כשהוא במה"י אין מגבין מנכסיו שלא בפניו ע"כ יוצא לפ"ז דהריטב"א אזיל בשיטתיה דהרשב"א. והטור בחו"מ הביא המחלוקת בין רב האי להרי"ף.
סעיף י
ומר"ן בס' ק"ד סעיף י"ג פסק כדעת רב האי ורמב"ם דמלוה ע"פ מוקדם. לשטר חוב מאוחר מלוה ע"פ קודם. ואילו ביו"ד ס' ש"ה סעיף ט"ז הביא הטור דעת הרי"ף הגמ' בבכורות מט: הלא לפדות ובנו לפדות הוא קודם בנו כי פליגי היכא דליכא אלא חמישה סלעים הוא קודם לבנו מ"ט מצוה דידיה עדיף כי פליגי היכא דאיכא ה' סלעים משועבדים וה' בני חרי – רבי יהודה סבר מלוה הכתובה בתורה ככתובה בשטר דמי' ודידיה אזיל וטריף ממשעבדי ובהני בני חרי פודה את בנו.
ורבנן סברי מלוה כתובה בתורה לאו ככתובה בשטר דמי' הלכך מצוה דידיה עדיף ע"כ. ולכאו' איך כהן יכול לטרוף ממשעבדי דהרי החוב לא מבורר ויאמר לי לאו בעל דברים דידי את וכן הקשה מהרי"ט אלגזי בבכורות פ' שמיני אות ע"ח א. ותרץ דאיירי דנתן לו שטר חוב שחייב לו ה' סלעים ולכן אם מלוה הכתובה בתורה כמלוה בשטר דמי'. ובשיטה לא נודעה למי בקידושין כט. פריך איך כהן יטרוף ממשעבדי והא זה ממון שאין לו תובעין ותרץ דנתן לו הרשאה. וקשה הרי הרשאה שייך בדבר שהמרשה יש לו בודאי וכאן המרשה אין לו ותרץ שם במכירי כהונה וכ"כ הריטב"א.
ומ"מ יש סתירה לרי"ף וע"ז כתב הפרישה לחלק דרב האי איירי רק במלוה בסתם אבל בשעבד נכסיו בפירוש גם רב האי מודה דמלוה בשטר קודם וכ"כ הש"ך בס' ק"ד ס"ק כ'. ולכאו' מה הבדל לדעת רב האי.
והנה הטעם לדעת הרי"ף למה מלוה בשטר קודם כיון דקימ"ל מלוה ע"פ לא גובה ממשעבדי הרי כשלוה אח"כ בשטר ושעבד נכסיו השעבוד הוי כמו מכר ולכן לא יכול לגבות בע"ח מוקדם ולהזיק שעבודו של מלוה בשטר מאוחר. ובזה מובן דהרי"ף ס"ל כל מלוה בשטר הוי כמו מכר ולכן בע"ח מאוחר בשטר גובה – לא כן רב האי גאון ס"ל דנכאן דשעבודא דאו' – ומדאו' אין הבדל בין מלוה ע"פ למלוה בשטר – ורק חכמים תקנו דמלוה ע"פ לא גובה ממשעבד.
הני מילי מאחרים אבל מיניה בע"ח מוקדם גובה – ולא יכול לחוב לבע"ח מוקדם. על ידי שעבוד לבע"ח מאוחר – אבל כשכותב לו בפי' הוי כמו מכר ולא טריף בע"ח מוקדם ודו"ק.
ובזה נמי לא קשה על מר"ן דבחו"מ קד. בסעיף יג. פסק כדעת רב האי וביו"ד ש"ה סעיף ט"ז פסק דהכהן לא גובה ממשעבדי והוי כדין קדם אע"פ שמלוה הכתובה בתורה לאו ככתובה בשטר מ"מ לא גרע ממלוה ע"פ. ולכן צריך לישב דאיירי דמלוה בשטר כתב לו מפורש
סעיף יא
ויש להוכיח מהירושלמי גיטין פרק הנזיקין כדעת הרי"ף דהירושלמי שם פריך על מיטב שדהו ומיטב כרמו פרט להקדש. ופריך באיזה אופן איירי אי כשהזיק ואח"כ הקדש תנינא הקדש תשעים מנה והיה חובו מאה מנה מוסיף עוד דינר ופודה שלא יאמרו הקדש יוצא בלי פדיון אבל מעצם הדין לא חל ההקדש דמשועבד לבעל חוב. ואי בהקדש ואח"כ הזיק הדא היא דתנינן שור רעיהו ולא שור הקדש – אלא כגון דהקדש ואמר הרי עלי מאה מנה םהקדש והלך והוא והזיק שלא תאמר אלי נזקין ומלוה בעדים נזקים קודמים וכאן נמי קדם הנזק להקדש דהקדש הוי מלוה ע"פ וזה בעלמא קמ"ל כרמו ולא של הקדש דאם היה משועבד להקדש קודם הקדש גובה לפני הנזיקין. והריטב"א בגיטין פ' הנזיקין הביא דברי הירושלמי וביארו באר היטב.
ולכן היות והירושלמי העמיד באומר עלי מאה מנה להקדש. ושלא נאמר כיון דבעלמא נזקים קודמים למלוה ע"פ הנזקים יש להם דין מלוה בשטר וכאן נמי היה הדין ניתן לומר שנזקין קודמין משום שהם כמלוה בשטר נגד מלוה ע"פ שהוא ההקדש קמ"ל כרמו דהקדש מוקדם – וזה ממש כדברי הרי"ף. וצ"ל לפי חילוק הפרשה וש"ך בחו"מ ס"ק ב' דבאופן דכתב לו בשטר מפורש גם רב האי ס"ל דקדש א"צ בנזקין כיון דהתורה אמרה ישלם הוי שעבוד נכסים וכאילו שעבד נכסיו בפירוש ודו"ק.
וכתב הפנ"י בסוגי' ס"ט האחין ששעבדו מהו תלי ליה רב לרבי ביני שיטי. והשיבו רבי מאי נ"מ בין מכרו בין משכנו מוציאין לפרנסה ולא מוציאין למזונות – וכתב הפ"י דסוגי' איירי במשכן בפירוש כגון עשאו אפותיקי או שעבד כל נכסיו בפירוש דזה נקרא משכנו. אבל באופן דלא משכנו אלא יש על האחין מלוה בשטר שלוו קודם מיתת אביהם או אח"כ לא מסתפק רב ופשוט שמוציאין למזונות האשה והבנות – דזה לא נקרא נכסים משועבדים ולפ"ז יש הוכחה לשיטת רב האי דמלוה ע"פ קודמת למלוה בשטר מאוחר – כפי שפסק השו"ע בס' ק"ד סעיף י"ג דלא כהש"ך.
ועוד הוכיח דהא דמלוה ע"פ קודמת דוקא כשהשטר בסתם אבל כשכתב שעבוד נכסים מפורש או משכן מפורש לכו"ע מלוה בשטר קודם. כמו שפרש הסמ"ע ופרישה וכתב הפ"י דכאן המקור לרב האי.
וטעם הרב האי גאון דס"ל דשעבודא דאו' ורק לגבי לקוחות – ולא לגבי בע"ח עצמו – ודעת הרי"ך שמלוה בשטר קודמת – ובאבני נזר חו"מ ס' מ"ט מחודש ג' הסביר המחלוקת כיון דגמ' יש מחלוקת אי לוקח יכול לסלק את הבע"ח בזוזי – מר סבר לא מצי מסלק ליה בזוזי ומר סבר מצי מסלק ליה. וטעם מי שסובר שלא יכול לסלק כיון דא"ל מלוה ללוקח לא לך הלויתי ולאו בעל דברים דידי את לסלקני. והלכתא מצי מסלקו בזוזי משום דמצי א"ל לדידי שרי לי כפלים בחובך טול חצי שדה בחובך.
ולא דמי לבני ראשונה שלא יכולים לומר אני מעלים על נכסי אבינו דהכא לית ליה פסידא אלפא יהיב ואילפא שקיל ע"כ – והנה יורש מסלק את המלוה אע"פ שכבר טרף – דשומא הדרא – והנה אם היה הדין שלוקח לא יכול לסלק בע"ח – ע"כ דאנו דנים על המלוה כלוקח ראשון דהיות ושעבד לו הוי לוקח ראשון.
סעיף יב
לפ"ז המחלוקת בין רב האי לרב אלפס. הוא בגדר שעבודא דאורייתא דרב האי ס"ל שעבודא דאו'. ומהדין אפשר לגבות גם מלקוחות ורק חכמים תקנו שלא גובין מלקוחות – אבל מיניה שעבודא דאו'. וגובה ממנו לכן הוא מוקדם – על מלוה בשטר. לא כן הרי"ף ס"ל שעבודא לאו דאו אלא שתיקנו במלוה בשטר שישתעבדו הנכסים אבל במלוה ע"פ לא תקנו – והא דגובין מיתמי אינו מטעם שעבוד נכסים אלא משום מצוה על היתומים לשלם חוב אביהם. אבל בשניהם מלוה ע"פ – אפשר שאין בו דין קדימה.
פסק מר"ן בס' ק"ה סעיף י"ג כדעת הרמב"ם רב האי דמלוה ע"פ קודם. וכן דעת רוב הפוסקי' דמלוה ע"פ קודמת. דלא כדעת הרי"ף ויש להסתפק לדעת הרי"ף במלוה ע"פ בקנין דקימ"ל סתם קנין לכתיבה עומד האם גם באופן זה מלוה בשטר קודם. וראיתי בתשו' הגאונים ס' ה' דכתבו כן בפשטות דמלוה ע"פ מוקדמת לא גובה לפני מלוה בשטר מאוחר אע"פ שהיה קנין וסתם קנין לכתיבה עומד – מ"מ כל שלא נכתב בפי' השטר יש לו דין מלוה ע"פ – אע"פ שלא יכול לטעון פרעתי – והטעם כיון דאינו טורף ממשעבד ע"ש.
אמנם בתשובת הגאונים ס' מ"ז פליג וכתב כיון דסתם קנין לכתיבה עומד הוי כמו שטר – ומ"מ כל שלא היה קנין ס"ל לגאונים כדעת הרי"ף דמלוה בשטר מאוחרת קודם. וכן דעת הרא"ה. והראי' ע"פ הירושלמי שהביא הר"ן בריש מי שהיה נשוי מוכרת וכותבת סתם. וחידשו דאפי' תפס מלוה ע"פ מוציאין מידו ונותנים למלוה בשטר מאוחר.
סעיף יג
והריטב"א חולק הביא דבריהם בכתובות וכתב דלמ"ד מלוה ע"פ מוקדם יש לו דין קדימה אף אם יבא מלוה בשטר לטרוף יכול לטעון למזונות מכרתי שקדמו לחוב. והקשה כשבא מלוה מוקדם וטוענת לכתובה מכרתי מאי מהני הא קימ"ל בע"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה ושמא י"ל דירושלמי ס"ל מה שגבה גבה דסבר שעבודא לאו דאורייתא אבל אנן קימ"ל שעבודא דאורייתא ולכן יש דין קדימה עכת"ד הרב אור זרוע לכתובות.
והר"ן הביא דברי הרשב"א ודחה ראית הרי"ף דבמזונות הקילו דבכל יום ויום חל שעבוד. ומ"מ אם מלוה ע"פ מוקדמת בא לגבות מהיתומים לא גובה דמעיקר דינא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח והוי כאילו יש כאן רק חוב אחד דהוא מלוה בשטר דגובה מיתומים. וכ"כ הרשב"א והביאו מר"ן בב"י. וכן האריך בערוך השולחן חו"מ ס' ק"ד אות ל"ח.
וכן התוס' בכתובות פו. כתבו דלאחר תקנת הגאונים מטלטלי גובין מיתמי מ"מ לית ביהו דין קדימה כיון שלא תקנו לגבות מלקוחות ע"ש – והטעם דלא שייך דין קדימה אלא היכא דאיכא שיעבוד נכסי ולפ"ז בכל מלוה ע"פ צריך להסתפק האם שעבודא מיני דידיה דוקא ולכאו' זה תלוי בשעבודא דאורייתא – אלא דחכמים הפקיעו במלוה ע"פ לגבי לקוחות אבל מיני דידיה אוקמוה אדינא אבל למ"ד שעבודא לאו דאורייתא אלא שתיקנו במלוה בשטר שישתעבדו הנכסים – אבל במלוה ע"פ לא תיקנו והא דגובין מיתמי לשיטה זו אינו מטעם שיעבוד נכסים לא משום מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם ולפ"ז להסוברים שמלוה בשטר קודמת – הו"ה בשניהן מלוה ע"פ לית דין קדימה כיון דליכא שיעבוד נכסי ע"ש.
ובשו"ת הרשב"א המיוחסות ס' ס"א כתב דגם במטלטלי יש דין קדימה דבמיני דידיה איכא שיעבודא גם במטלטלים וגם מאוחר שקדם וגבה מטלטלי מה שגבה גבה.