סוגי' דפוגמת ופוגם שטרו תוך הזמן אם צריך שבועה
סעיף א
כתובות פז. משנה הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה וכו' ובגמ' סבר רמי בר חמא למימר שבועה דאורייתא דקא טעין מאתים וקא מודה ליה במאה. וכו' אמר רבא שתי תשובות בדבר חדא דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין והיא נשבעל ונוטלת – ועוד אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות – אלא אמר רבא שבועה דרבנן דפרע דייק דמפרע לא דייק ורמו רבנן עליה שבועה כי היכי דתידייק – פוגמת כתובתה בעדים מהו וכו' לא מיבעיא בעדים דודואי צריכה שבועה אבל שלא בעדים אימא ציהוי כמשיב אבידה ותשקול בלא שבועה קמ"ל.
איבעי' להו הפוגמת כתובתה פחות פחות משוה פרוטה מהו מי אמרינן כיון דקא דייקא כולי האי קושטא קאמרה או דלמא איערומי קא מערמא מאי תיקו.
והקשו התוס' פוגמת הרי יש לה מגו. ותרצו התוס' כיון דטעם השבועה כדי שתדייק. כמו באשה שהלך בעלה למה"י. והקשו התוס' שוכר בזמנו נשבע ונוטל ואמרה הגמ' לא שנו אלא שכרו בעדים – אבל בלי עדים יש לבעה"ב מגו דיכול לטעון לא שכרתיך לכן נאמן לומר שכרתיך ופרעתי לך – והרי כאן השבועה אצל השכיר מהתקנה משום דבעה"ב טרוד בפועליו ועם כל זה כל שיש לו מגו לבעה"ב נאמן.
והנה לפי דברי הגמ' דאמרו שתקנת השבועה מדרבנן כיון דפרע דייק דמיפרע לא דייק. ורמו עליה רבנן שבועה כי היכי דלידוק יותר. ונמצא שכאן השבועה לא נתקנה על חוסר נאמנות אלא כדי שיתירא מהשבועה ועי"ז ידייק יותר. ולפ"ז גם אם יש לו מגו מה יוסיף לו. דבשלמא אם השבועה היא על חוסר נאמנות שייך לומר כשיש מגו הוא נאמן אבל אם השבועה היא כדי שידייק ולאיים עליו מה שייך מגו הרי בעל הבית טרוד בפועליו וסבור שפרעו.
סעיף ב
והנה בפוגמת. שחכמים תקנו לה שבועה שתשבע ותיטול ושבועה זו כדי שתדייק משמע שרצון האשה לומר אמת. ולא רוצה לשקר וכן דברי הגמ' לקמן דאם טענה פחות משווה פרוטה איערומי איערמא אם היתה רוצה להערים תגיד לא קבלתי כלום. ומהר"ש ומהרש"א פרושו דודאי לפי דבריה היא דוברת אמת ולא משקרת להכי תחפש כל מיני הצטדקי בכדי לפטור עצמה משבועת חנם. ורק לשקר באופו כזה שע"פ טענתה תבקש יותר מעות מכפי שמגיע לה לא תרצה לגזול.
ולכן שתטען לא קבלת לא תעשה כן אבל באופן שקבלה ומודה שקבלה תחפש דרכים איך להפטר מהשבועה ע"י שתחפש את מה שקבלה ותנהל חשבון של פרוטות. ולפ"ז יש הבדל בין פוגמת לשכיר. דבעל הבית הוא טרוד והרי עכשו טוען נתתי שכרך והמגו אם שכרו בלי עדים טוען לא שכרתיך מעולם. ונמצא שתי הטענות יש בהם כדי לגזול את השכיר ושניהם שקולים לכן שפיר אפשר לומר מגו.
אמנם התוס' בבמ. קיב. ביארו קושיתם בשכיר באופן אחר כיון דבעל הבית טרוד בפועליו הוי כאומר בדמי והוי כטוען איני יודע אם פרעתי. וא"כ מה יוסיף המגו אתו משום שיש לו מגו ידע טפי. ולפ"ז אין מקום לחרוץ. דפוגמת לא רוצה לשקר ובשכיר בכל טענה משקר. דלפי תוס' בבמ. קיב. ושבועות מה. הוי כטוען איני יודע.
והנה בשכיר הגמ' אמרה בהא דשכיר נשבע ונוטל דחכמים נטלו שבועה מבעל הבית והטילו אותה על השוכר. וזה מטעם טרוד. וכ"כ הרי"ף והראשוני'. ומשמע בלי סברא דטרוד – השבועה היתה אצל המשכיר. והיה הדין נשבע ונפטר ולכן כיון שהוא טרוד חכמים נטלו השבועה מבעל הבית והטילו על השכיר כיון דגם בלי סברא דטרוד בעל הבית אל נאמן שנתן אלא בשבועה. ולכן סברת טרוד היא לקחת השבועה מבעל הבית ולהטיל על השכיר.
אבל במקום שבעל הבית היה נאמן בלי שבועה. לא שייך לתת השבועה על השכיר – דמלשון הגמ' משמע שדיוה לשבועה מבעל הבית ונתנו על השכיר היינו באופן דיש חיוב שבועה על הבעל הבית ובמקום דיש לו מגו – לא שייך שבועה ולא מחמת שהמגו מבטל השבועה דודאי טרוד נשאר ואין כח המגו להוריד הטרדה. דמגו לא מעלה ולא מוריד. אלא כין דבעל הבית מחיוב להשבע ומשום טרוד עקרו שבועה ממנו ונתנו על שכיר – ממילא באופן דלא חייב שבועה אין מקום לעקור.
אמנם לפי התוס' דשבועה ליתא בכלל אצל בעל הבית דהוא כופר הכל והיסת עוד לא נתקנה בזמן המשנה ולכן עיקר התקנה שהשכיר נשבע ונוטל גם אם בעל הבית לא חייב שבועה ולכן פריך שפיר. דהא דבעל הבית שכרו בלי עדים יש לו מגו ועל זה הקשו התוס' מה יועיל המגו ונחלקו הרי"ף ותוס' בסברא של בעל הבית טרוד בפועליו. דהרי"ף ס"ל כיון שהוא טרוד חיישינן שמא שכח אבל לא אומרים ודאי שכח ולכן מעצם הדין בעל הבית פטור.
ומעצם הדין שכיר מפסיד רק מטעם השבועה מזכה את השכיר – אבל לפי התוס' הבעה"ב כיון שהוא טרוד אמרינן דטענה זו הוי כאומר איני יודע אם פרעתיך לך ולכן מעצם הדין שכיר נשבע ונוטל ושבועה רק להפיס דעתו של הבעל הבית דמדינא שכיר פטור. ולכן כשכרו שלא בעדים דבעל הבית נאמן הוי בע"כ מדין מגו.
סעיף ג
והנה בדין פוגמת כתובתה נוטלת בשבועה וכתב הט"ז דמכאן הוכיחו דפוגם תוך זמנו אינו נוטל אלא בשבועה דהרי לא ניתנה כתובה ליגבות מחיים ומשמעות הלשון הוא שתכף שגרשה באה לתבוע כתובתה וטוענת שפגמה והמשנה הטילה עליה שבועה. וזו דעת רב האי גאון הביאו הטור. וכן דעת ה"ה שתמה על הרמב"ם שכתב פ"ד ממלוה שכתב אין אדם פורע תוך זמנו. ונפרע שלא בשבועה – וכן אם פגם תוך הזמן נוטל בלי שבועה וה"ה תמה הרי איתרע חזקה זו שרואים שכן פרע.
והנה יש לדון בחזקה זו שעל ידה מוציאין ממון – האם מה שמוציאין ממון בתוך הזמן בלי שבועה אפי' מיתמי משום דחזקה זו אלימתא בפני עצמה או דחזקה זו היא אלימא בצירוף חזקת חיוב.
ויש לדון בכח של חזקה זו. דלכאו' מאחר וקימ"ל רובא וחזקה רובא עדיף ולא הולכין בממון אחר הרוב למה אזלינן בתר חזקה. והנה בדין אין הולכין בממון אחר הרוב הדיון הוא על האדם הפרטי ואמרינן רוב בני אדם קונים שור לרדיא. ואין לנו שום הכרח על כך באדם זה – כיון דרוב זה הוא תלוי ברצון האדם. לא כן הסברא של אין אדם פורע בתוך זמנו הרי זו דבר מכריע שכך הוא האמת וכן מורה לשון הגמ' אין אדם פורע תוך זמנו דהיינו בעולם ובטבע אין מציאות כזאת ולכן הולכים אחר חזקה.
ובתשו' רע"א ס' קל"ו הסתפק בתרי נגד תרי שאומרים פרע. אי מוציאין ממון מכח חזקה זו. ורע"א העלה דלא שייך לומר תרי נגד תרי ואוקי אחזקה. דחזקה זו גם היא כמו עדים תרי כמאה ובשו"ת מהארנ"ח ח"ב ס' מ' כתב בפשטות דמהני חזקה זו.
וכ"כ בתשו' ח"ס פשיטא ליה דלא אזלינן בתר חזקה זו בתרי ותרי ובס' קל"ז הסתפק רע"א בתרי ותרי ורוב והעלה דאזלינן בתר הרוב.וכ"כ בתרומת הדשן ס' ר"ז בשם רבינו שמחה דיש חזקה שהיא באה מכח רוב כגון באתרא דרובא מקדשי והדר מסבלי הוי רוב גמור כמו חזקה אין עדים חותמים על שטר אלא א"כ נעשה בגדול וכן חזקה אין אדם פורע תוך זמנו. וחזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ואפי' בדיני נפשות אנו פוסקים כן וסומכין על חזקה זו כגון להעמיד אשה זו בחזקת א"א ע"ש.
ובזה מובן המחלוקת בסמ"ע והנתיבות נגד נחל יצחק שם. דכתב הסמ"ע בחו"מ ס' ע"ח ס"' ב' דחזקה של אין אדם פורע תוך זמנו רק בברי וברי אבל לא כשהתובע טוען שמא ונתיבות שם להסביר הטעם כיון דחזקת הגוף אלים ואפ"ה לא אזלינן בתר חזקת הגוף אלא בטענת ברי ולא שמא וכ"ש חזקה של אין אדם פורע תוך זמנו.
ותמה עליו הנחל יצחק חדא בחזקת הגוף מוציאין ממון ברי ושמא ולא בברי וברי כדמוכח בסוגי' משארסתני נאנסתי – וכאן בחזקה דתוך זמנו מוציאין בברי וברי לכו"ע הרי דחזקה זו אלימא ולכן כיון שאם שניהם טוענים ברי אמרינן חזקה זו של אין אדם פורע תוך זמנו הו"ה אם שניהם טוענים שמא.
והטעם דברי עם חזקה מהני – היינו במקום שברוב יש מיעוט. לכן בעינן הברי והחזקה להריע ולהוציא ממון. כיון שיש לנו ספק אם אנו יכולים להוציא ממון או לא. משא"כ בחזקה של תוך זמנו שהוא חזקה ברורה שאין בה מיעוט ואין מה להסתפק. שפיר מוציאין ממון. ולא יועיל ברי של הלוה. ודמי לחזקת שבוי' שפסולה לכהן אע"פ שטוענת ברי שלא נטמאה. כיון שיש ודאות שעכו"ם שטופים בעריות והוי ודאי נטמאה ולכן לא מהני ברי שלה עם חזקה.
והש"ך בס' ע"ג ס"ק א' הביא דברי המרדכי דמסתפק בשמא ושמא ולא זיכה את הנתבע אלא בצרוף עם טעמים אחרים. וכ"כ הקצות בס"ק א' דהיכא דשניהם טוענים שמא לא נפגמה חזקה זו. רק באופן דתובע טוען שמא – ולוה טוען ברי שפרע בזה יש להסתפק. וכ"כ בשער המשפט לחלק בין יורשים של המלוה אם טוענים שמא גובין השטר אבל אם המלוה טוען שמא הוי ספק. וכ"כ התומים והנתיבות תמה על התומים. ולפי מה שאמרנו דחזקת דאאפ"ו תוך זמנו אלימא מחזקת הגוף וכ"כ המהרי"ט ח"ב אהע"ז ס' כ"ז דהך חזקה אלימא דהוי חזקה הבאה מכח סברא דאלימא כב' עדים. וכ"כ המהרי"ק שורש ע"א.
סעיף ד
ונ"מ דכתב הרא"ש בבת. ה. דמיתמי גובים בתוך הזמן בלי שבועה. אבל לא מלקוחות כיון דלקוחות אין להם חזקת חיוב. אמנם הרמב"ם ס"ל דתוך הזמן גובין בין מיתומים בין מלקוחות בלי שבועה. ומשמע דמחלוקתם בזה. ולכאו' יש לדקדק דהוי קימ"ל רובא וחזקה רובא עדיף ומ"מ ברוב לא מוציאין ממון ובחזקה זו של אין אדם פורע תוך זמנו מוציאין ממון.
ומצאתי ברע"א סוף ס' קל"ז דעמד על זה וכתב דהא דמוציאין ממון תוך הזמן על פי חזקה של אין אדם פורע תוך זמנו היינו בצירוף חזקת חיוב. ע"ש ומצאנו בשיטה מקובצת דהקשה מה הגמ' מסתפקת אי אמרינן מגו נגד חזקה. הרי פשיטא דחזקה אלימא דחזקה דתוך זמנו מהני להוציא ומגו להוציא לא אמרינן ולפי רע"א ניחא דחקה כאן מוציאה בצירוף חזקת חיוב ולרמב"ם פשוט חזקה אלימא.
אמנם בשיטה מקובצת תרצה שאין הכוונה דהמגו יועיל להוציא – אלא המגו יועיל להחזיק המעות אצל הלוה וכו' וכעין זה כתב הנתיבות ס' ל"ד ס"ק ט"ו על מה שכתב הרמ"א בסעיף כ"ג באחד שהעידו עליו שעבר עבירה שנפסל לעדות ואין יודעים מתי ובאיזה יום מוקמינן גברא אחזקתיה עד הזמן שידוע ודאי שעבר עבירה. והקשה הקצות הכי יש תרתי לריעותא חדא דהרי פסול לפניך וכמו שעכשו פסול לעדות גם אתמול ועוד יש כאן חזקת ממון.
ואיך מוציאין ממון על פיו הרי יש כאן תרתי לריעותא כמו בדין מקוה שנמדד ונמצא חסר ותירץ הנתיבות דחזקת ממון לא הוי חזקה מבררת – ולפי דברי הנתיבות הו"ה דמגו לא מצטרף לחזקת ממון – ולפ"ז הדרא קושיא לדוכתא מה בעית הגמ' אי מגו מהני נגד חזקה דהרי חזקה זו של תוך זמנו מוציאין ממון ומגו לא מוציאין ממון. ולפי רע"א ניחא דחזקה דתוך זמנו מהני רק בצירוף חזקת חיוב – ומגו נמי בצירוף חזקת חיוב אמרינן כגון דברים העשויים להשאיל ולהשכיר דלא אומרים בזה חזקה מה שתחת ידי האדם זה שלו דנאמן במגו דהשאלתיו לך.
אע"פ דהוי מגו להוציא. וכן בחזקות שקולות נמי לא מוציאין ממון. דכתב הרשב"א בסוגי' דפרק הזורק זרוק לי חובי בתורת גטי מחצה על מחצה יחלוקו ואוקימנא בתרי ותרי – והקשה רשב"א נעמיד בחזקת חיוב. ותרץ בשם התוס' כיון דלכל אחד יש חזקה יש חזקת חיוב למלוה וחזקת ממון ללוה – לכן יחלוקו. ולכן בעית הגמ' נכונה כיון דיש חזקת חיוב עם החזקה וכן קימ"ל בממון מגו עם חזקת מרא קמא לא מוציאין לכן יש מקום להסתפק.
סעיף ה
ומצאנו מחלוקת בין הקצות והנתיבות אם יורשים הם בחזקת חיוב או לא דדעת הקצות בס' ל"ט ס"ק ה' כתב דיורשים ולקוחות הם לא נתחייבו מעולם אך הנכסים השתעבדו והיכא דאיכא למיטען שפרע המוכר או המוריש הוי כאיני יודעת אם התחייבתי דשמא לא נכנסו הנכסים בשיעבוד אצל יורש ולוקח – אבל הנתיבות שם חולק עליו וס"ל כיון דהתביעה על הנכסים דנשתעבדו והוי ספק אם יצאו מהשיעבוד לכן הוי כאיני יודע אם פרעתי וחייב.
ולכאו' ממה שגובה תוך הזמן מיתמי משמע דיש חזקת חיוב אצל יורשים. וקשה על הקצות וכן גם על הנתיבות דס"ל דגבי יתמי יש שעבוד נכסים ולכן מהני חזקה של תוך זמנו עם חזקת חיוב – והרי זה ניחא במלוה בשטר שיש חזקת חייב על הנכסים אבל מלוה ע"פ אין שעבוד נכסים ולמה גובה מיתמי מלוה ע"פ וכן הוא בחו"מ ס' ע"ח סעיף א'.
וצריך לומר הא דמלוה ע"פ גובה מיתומים רק בלא טוענים ברי – אבל היכא שטוענים ברי שאבינו פרע לא מהני חזקה. של אין אדם פורע כיון שאין חזקת חיוב. וכל שאין חזקת חיוב לא נפרע תוך הזמן. ולכאו' יש להביא ראי' מאלמנה שבאה ליפרע כתובתה לא תפרע אלא בשבועה. והקשו התוס' גיטין לד: הרי זה תוך הזמן ותרצו שכיון שכתובה בתנאי בי"ד חיישינן שמא אתפיסה צררי – ע"ש ולכאו' היה להם לתרץ שאין כאן חזקת חיוב דהחיוב חל במיתה. ולכן חזקה של אאפות"ז לבד לא מהני. אמנם זה לא נכון דכתובה יש חזקת חיוב דמשעת אירוסין יש חזקת חיוב על הבעל כמו במשנה משארסתני נאנסתי.
אמנם בדברי התוס' בבת. ה: ד"ה מי אמרינן הקשה ריב"ם הרי חזקה זו עדיפא משטר דשטר גובה רק בשבועה וחזקה זו גובה בלי שבועה וכתב בשב שמעתתא שמעתתא ו' פ' כ"ב דחזקה זו היא אלימא מצד עצמה. ומוציאין ממון אפי' שאין חזקת חיוב. והנה הרא"ש הביא דעת הרמב"ן דרק מיתמי גובין תוך הזמן בלי שבועה אלא לא מלקוחות וכן הוכיח הגר"א דהגמ' אמרה אפי' מיתמי. ולא הזכירה לוקח – ע"ש ופי' הרא"ש דביתמי מוכח טפי דאי פרע הוה פקיד אב בשעת מיתה.
אלב הרמב"ם ס"ל דחזקה זו אלימא וגובין בין מיתמי בין מלוקח. ונראה דפליגי הרא"ש ורמב"ם במחלוקת רע"א וקצות האם חזקה שאין אדם פורע תוך זמנו היא סברה וחזקה אלימא מצד עצמה או רק בצירוף חזקת ממון. ולפ"ז הרמב"ם ס"ל כיון דחזקה זו אלימא מצד עצמה לכן אפי' פוגם תוך הזמן נוטל בלי שבועה. וה"ה ורב האי גאון פליגי דסו"ס רואין שהריע החזקה ס"ל כרע"א.
סעיף ו
והנה התוס' בב"ת דף ה: ד"ה כי היכי דלא ליטרדן כתבו התוס' לגבי שוכר אומר נתתי ומשכיר אומר לא קבלתי תנינא מת בתוך ל' יום בחזקת שלא נפדה – והקשו התוס' מה הדמיון הרי יש סברא לומר דבבכור ממון שאין לו תובעין. וע"ז תרצו התוס' דאפי' לאביי ורבא דס"ל דעביד איניש דפרע בגו זימניה היינו בחוב גמור – אבל בחוב על תנאי כגון שוכר אולי יפול הבית ובכור שמא ימות תוך ל' יום לא שייך לומר שמא פרע כי היכי דלא לטרדן.
ולפ"ז יש יסוד דבכתובה כיון דיש ספק אולי תגיע לפרעון לכן לא פרע תוך זמניה – ולפ"ז יש הבדל בין פוגמת לפוגם לאביי ורבא. וכן הגמ' שאלה לרב פפא דס"ל אדם פורע תוך זמנו בהוציא עליו שטר וא"ל הלוה פרוע ומלוה אומר לא נפרעתי אם הלוה א"ל אישתבע לי דלא פרעתיך נשבע. והגמ' שאלה מה בין זה לפוגם דגם פוגם נוטל בשבועה ותרצה הגמ' הוציא עליו שטר רק אם טען אישתבע לי משביעין. אבל בפוגם נשבע אפי' שלא אמר לו.
והקשה הט"ז לשיטת רב האי וה"ה דס"ל דתוך הזמן נשבע מה מקשה הגמ' תרץ הגמ' בפוגם בתוך הזמן נשבע ונוטל ובהוציא עליו שטר וטוען פרעתי תוך הזמן לא נאמן בלי שבועה.
והאמת דלא קשה כיון דרב פפא ס"ל אדם פורע תוך הזמן ולכן לא שייך נפקא מינה. אמנם לתוס' דכתבו לחלק בין פוגם שטר לפוגמת. דבפוגמת לכו"ע אין אדם פורע תוך זמנו דאולי לא יבא לידי פרעון. ולכן דייקו בגמ' וכי מה בין פוגם לזה. ולמה לא אמרו פוגמת. דבפוגם אין נ"מ לרב פפא בתוך הזמן ואשתבע לי בהוציא שטר – רק תירוץ הגמ' אם טען אישתבע לי משא"כ בפוגמת לכו"ע נוטלת בלי שבועה ופשוט לגמ' שיש הבדל ביניהם.
וכ"כ בס' נחל יצחק ס' פ"ד אות ב' שכתב להוכיח מהסוגי' כדעת רב האי גאון במה שאמרו בשבועות מא. וכי מה בין זה לפוגם שטרו – ולכאו' למה לא הקשו מהמשנה דעיקר דין פוגם זה בכתובות פז. הפוגמת כתובתה ואילו פוגם שטרו לא קתני. ולפי שיטת רב האי ניחא – דהתוס' בבת ה: ס"ל דלרב פפא דעביד איניש דפרע בגו זימניה והתוס' כי היכי דלא לטרדן כתבו דוקא באופן דהחיוב ברור – אבל כתובת אשה ופדיון הבן תוך ל' לא הוי ברור דשמא ימות הבן או תמות האשה לכן גם לפי רב פפא לא פרע בגו זימניה.
וכ"כ התוס' בבמ. קב: ד"ה חזקה. ותוס' בבת. קנח. ד"ה וב"ה. כתבו דשם רבינו שמשון דעיקר הטעם דאלמנה צריכה שבועה משום צרכי דמתפיסה לפני מותו. ולא כדעת התוס' גיטין לד: ד"ה אין אלמנה נפרעת דכתבו דהטעם למה צריך שבועה הרי אין אדם פורע תוך זמנו – וכתבו התוס' הטעם משום תנאי בי"ד. וב"ש ס' צ"ו ס"ק א' הביא המחלוקת של אלמנה למה נשבעת או משום תנאי בי"ד או התפיסה תררי סמוך למותו. והביא בפ"ת שם ס"ק א' דעת הנוב"י חו"מ ס' י"ח שדן באשה שהלך בעלה בריא ומת במקום שהאשה לא היתה על ידו ואח"כ האשה מתה ולא נשבעה אי יורשיה גובין כתובתה – ודן במחלוקת האם משום צררי ולפ"ז נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל גובין דאין בהם דין תנאי בי"ד וגם צררי לא שייך. ולכן הגמ' שאלה רק מפוגם מה בין שטר שטוען אישתבע לי לפוגם דאילו בפוגמת לא נשבעת גם לרב פפא.
ונמצא לפ"ז כל דין פוגמת בגרושה. וכן מוכח מהרמב"ם פט"ז מאישות הלכה י"ד – ולכן הדין הוא בפוגמת אבל הוציאה שטר כתובה וטוענת שלא נפרעה נאמנת מדין שטרך בידי – והנה כשדקדקה בחשבון סלקה בתיקו וכתב הרמב"ם מספק נשבעת ונוטלת. וקשה הרי כל מקום שיש ספק שבועה לקולא וכ"כ הרא"ש בפ' הכותב ס' כ"ח כשיש ספק לא משביעין וכאן פסק שכן משביעין אותה ושמא יש לחלק בין כשיש ספק ושבועה באה לפטור הוא מוחזק בין פוגמת שנשבע ונוטל. וקשה הרי פוגמת מעצם הדין נאמנת והשבועה תקנתנא דרבנן ולמה לא נוקי אדינא וצ"ע.
ויש להסתפק באם המלוה לא רוצה לישבע באופן דפוגם שטרו בדקדוק פחות משווה פרוטה ותפס מנכסי הלוה אם מוציאין מידם וכ"כ הרי"ף בפ' הכותב בפוגמת אם תפסה ולא רוצה לישבע לא מפקינן מינה דקימ"ל בדרבנן לא נחתינן לנכסיה. וכתב הרמב"ן הביאו הר"ן שם דוקא תפס מעות אבל מטלטלין לא – דגופייהו לא קנויים למלוה וכ"כ ש"ך וסמ"ע ס' פ"ז ס"ק כ"ד.