סימן כ"ט: אין שליח לדבר עבירה
סעיף א
דף מב: תנן השולח הבעירה ביד פקח, פקח חייב. ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו שאני התם שאין שליח לדבר עבירה דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. והא תניא שליח שעשה שליחותו בעל הבית מעל כי עשה שליחותו נימא אין שליח לדבר עבירה שאני מעילה דילפינן מתרומה ע"ש. וכתב הסמ"ע בס' קפ"ב טעמא דאין שליח לדבר עבירה משום דברי הרב ודברי התלמיד ולכן המשלח סבור שלא ישמע לו, וכתב עליו רע"א בדרוש וחידוש דלפ"ז בישראל מומר שישמע לו יש שליח וכ"כ הרמ"א בחו"מ ס' שפ"ח סעיף ט"ו דבמומר יש שליח, ולכאו' שותפים שגנבו יצא לפי הסמ"ע שיש שליח דהרי רואה חבירו גונב ולא שייך לומר דלא ישמע לו ועם כל זה אמרינן בשותפים אין שליח לדבר עבירה, וכתב דהא דאמרינן אין שליח היינו כיון שצריך לשמוע לרב הרי השליחות באיסור ואינו יכול להעשות שליח, ע"ש.
ויש לדון בטעם הסמ"ע דהמשלח סובר שלא ישמע לו ולכן במומר שישמע לו אמרינן יש שליח, אמנם מהתוס' לא משמע כן דכתבו התוס' אם המשלח שוגג ושליח מזיד באופן זה לא שייך לומר שהמשלח סובר שלא ישמע לו דהרי המשלח לא יודע בכלל מהאיסור, ובתוס' בסוגי' ד"ה אמאי מעל כתבו דבשוגג ליכא טעמא דדברי הרב ודברי התלמיד, ובמעילה רבתה התורה שיש שליח, ולפי הסמ"ע למה צריך רבוי בלא"ה לא שייך סבור הייתי שלא ישמע כיון דהמשלח שוגג.
וכתב הקצות ס' ק"ה ס"ק א' דכללא דאין שליח לדבר עבירה אמרינן אלא היכא שהוא עבירה למשלח אבל היכא דהמשלח רשאי לעשות הדבר והאיסור לשליח, לא שייך אין שליח לדבר עבירה, והוכיח מתוס' גיטין י"ב. מי שליקט את הפאה לפלוני עני דחכמים אומרים לא זכה לו, ואמרינן טעמא משום לא תלקט לעני אחר להזהיר על בעל הבית שלא ילקט לעני והקשו התוס' נהי דהזהיר על זה מ"מ בדיעבד אם בעל הבית ליקט מהני למ"ד כל דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני ע"ש.
וקשה הרי בעה"ב זוכה לעני מדין שליחות דהיינו הוא שליח של העני והעני לעצמו אין איסור ללקט והאיסור הוא על השליח דהיינו בעה"ב א"כ איך יזכה לו בעה"ב לעני, ומכח זה הוכיח הקצות דאם למשלח אין איסור רק לשליח לא אמרינן אין שליח לדבר עבירה, ע"ש. ולכאו' מצד הסברא של דברי הרב ודברי התלמיד אמרינן דוקא כשזה עבירה לשליח ולא למשלח הרי ודאי דכיון דשליח בר חיובא לא ישמע למשלח וסבור המשלח שלא ישמע לו השליח כיון שהוא בר חיובא, ולפי הש"ך בס' שמ"ח דכתב לפי המסקנא ילפינן אין שליח לדבר עבירה מפסוק מגזרת הכתוב משני כתובים הבאים כאחד ולכן שייכת סברת הקצות, וכל הקפידא היא כיון שיש איסור אצל המשלח כגון מעילה וטביחה וכן שחוטי חוץ אבל היכא דרק אצל השליח הוא עבירה לא איתרבי, אבל התוס' ס"ל הטעם משום דברי הרב ודברי התלמיד ולא סמכה דעתיה, לכן גם באופן דשליח חייב ולא משלח בזה אמרינן אין שליח.
סעיף ב
והתוס' בב"מ י': באין שליח לדבר עבירה הביאו שני תירוצים לתירוץ א' לא בטלה השליחות ולתירוץ ב' בטלה השליחות והאריכו הפוסקים האחרונים בזה כמאן הילכתא ונ"מ לענין שליחות למכירת קרקעות בשביעית לגוי ועל זה מושתתת המחלוקת בהיתר מכירה ודעת התוס' גיטין י"ב. במי שליקט מקצת הפאה לאחרים הוא מדין שליח לדבר עבירה ס"ל דבטלה השליחות. ודעת התוס' ד"ה אמאי שאם השליח שוגג אמרינן יש שליח לדבר עבירה ונימוקם עמם שלא שייך באופן זה דברי הרב ודברי התלמיד, והוכיחו את זה מבב"ק ע"ט.
הפודה בנו בטלה גנוב של חבירו ואמר לכהן לקחת טלה מהעדר, והעדר היה של חבירו מיד כשמשך הכהן התחייב הגנב כיון שאין הכהן יודע על מעשה הגניבה, ויכול הוא להיות שליח לדבר עבירה, עכת"ד תוס'.
אמנם הריטב"א בחידושיו ד"ה שאני חולק על דברי התוס' וסובר דגם בשליח שוגג אין שליח לדבר עבירה, וכתב שאין הדין תלוי בסברא אלא גזרת הכתוב, וכוונתו למה שאמרה הגמ' דשליחות יד ומעילה שני כתובים הבאים כאחד דיש שליח לדבר עבירה ואין מלמדין וש"מ שבכל התורה כולה אין שליח לדבר עבירה בין אם היה מזיד או שוגג. והתוס' העמידו דבמעילה יש שליח באופן שנזכר השליח אח"כ ושייך הסברא של דברי הרב ודברי התלמיד, אמנם הריטב"א לומד בפשטות דהסוגי' איירי בשוגג ושליח לא ידע ואפ"ה אמרינן יש שליח לדבר עבירה מכח הפסוק.
והביא ראיה הריטב"א מב"מ דף י': שאם שלח כהן ישראל לקדש לו אשה גרושה אמרינן אין שליח לדבר עבירה, אע"פ שישראל לא מצווה על כך, ולא שייך לומר דברי הרב ודברי התלמיד וכן אם עשה אשה שליח להקיף ראש של קטן היא לא מצווה ואמרינן אין שליח, והנ"י בב"ק כ"ט. בדפי הרי"ף דן בדברי התוס' ממה שבקשו לומר בתחילת הסוגי' בב"מ דף י' דחצר קונה גנבה לגנב, הרי אין שליח לדבר עבירה, והעלה הנ"י כדעת הריטב"א שאין שליח לדבר עבירה מגזה"כ, וכ"כ הפנ"י והש"ך בחו"מ ס' שמ"ח ס"ק ו' וברור כשאנו אומרים אין שליח לדבר עבירה, המשלח פטור, יש שליח המשלח חייב, ובגמ' לגבי שליחות יד אין לי אלא שומר ששלח יד שחייב אמר לעבדו לשלוחו מנין ת"ל "על כל דבר פשע" וכתב הסמ"ע ס' רצ"ב ס"ק י' דהא דמשלח חייב דוקא כששליח לא ידע שהוא של אחרים או שאינו בר חיוב או אין לו ממה לשלם בזה המשלח חייב, ע"ש.
ותמה עליו הש"ך ס"ק ד' דהא בשליחות יד קימ"ל יש שליח לדבר עבירה וכדאמרינן בסוגי' דשליחות ומעילה הוי שני כתובים הבאים כאחד שאמרינן יש שליח לדבר עברה ותירץ הש"ך בשם אביו דהא דהתורה חייבה שיש שליח לדבר עבירה היינו לחייב גם את המשלח ולא לפטור את השליח, ונמצא בשליחות יד המשלח חייב וגם השליח דעיקר החידוש לחייב את המשלח, אבל שליח נשאר בחיובא, עכת"ד.
סעיף ג
ותמהו הקצות ס"ק א' והנתיבות ס"ק ה' שם על הש"ך דבשליחות במעילה משלח מעל ולא השליח, וכ"כ רש"י בסוגיין מהא דפריך בשולח את הבעירה ביד פקח פקח חייב ופריך נימא שלוחו של אדם כמותו וכתב רש"י ויתחייב משלח ולא שליח, ועוד הקשה הקצות על הסמ"ע דאיך אפשר לחייב את השליח הא לאו שומר הוא ודין שליחות יד אינו אלא בשומרים, ובנתיבות שם תמה דהא כיון דקניני הגזלה שייכים למשלח ואם יהיה שינוי קונה המשלח, דהגזילה דמשלח היא א"כ איך יתחייב השליח דהא לית ליה קנין בגוויה, ע"ש.
ולפי הגר"ח הלוי פ"ט מגזילה הל' א' דחידש דבגנבה וגזילה מלבד חיוב השבה שבא ע"י קנינא דגזילה, איכא עוד חיוב תשלומין בגזילה מה דמעשה גזילה עצמה מחייב בתשלומין, והוא מדין מזיק, וגם בגנבה וגזילה יש בזה דין מזיק, וראיתו מרמב"ם פ"א דגנבה הל' ט' דעבד שגנב בעליו פטורים משום שאין האדון חייב על נזקי עבדיו, מפני שיש בהם דעת ולא יכול לשומרן שאם יכעיסנו רבו ילך וידליק גדיש באלף דינר, והוא דין עבד ואמה דהאדון פטור בנזקיהם משום שמא יכעיסוהו, ע"ש.
וממה דכתב הרמב"ם דאין לחייב האדון מדין נזקי ממונו גם אם היה מתחייב בשמירת עבדו לא שייך זאת לחיובא דגנבה וע"כ חיוב האדון בנזקי העבד משום מזיק ושייך היה לחייב את האדון מדין שמירתן עליך, וביאר שם דעת הראב"ד דבעבדים אף דקימ"ל דאינם נגזלים ולא קני הגזלן להו בקניני גזילה מ"מ חייב הגזלן בתשלומיהן ומשום דמעשה גזילה מיהא איתעביד בעבדים שפיר אפשר לחייב הגזלן משום דין מזיק, ולא דמי לקרקע שאינה נגזלת ופטור הגזלן, ע"ש.
וכן בטביחה ומכירה שיקנה ע"י שליח ואם השליח טבח בשבת חייב המשלח ומ"מ על חיוב שבת חייב השליח. ובזה ישב שערי חיים סי' מ"ז את הסמ"ע מקושית הקצות למה לחייב את השליח, ותירץ כיון שמחוץ לקניני גזלה חייב מדין מזיק, ולכן שמדין יש שליחות לדבר עבירה בשליחות יד חייב המשלח מ"מ גם השליח חייב מדין מזיק, ולכן אם הוא בשוגג או לאו בר חיובא אינו חייב, ודו"ק.
אמנם דעת התוס' רי"ד דאין שליח לדבר עברה ואע"ג דשליח לא מצי לאיפטורי כיון שהוא פיקח נ"מ דאי ליכא לאשתלומי מיניה מפרע מהמשלח, ע"כ. משמע מדבריו שאם יש להפרע משליח משלח פטור, אמנם רש"י כתב דאם אין שליח רק השליח חייב ולא משלח.
סעיף ד
ובהא דקימ"ל שלוחו של אדם כמותו כתב התוס' רי"ד ריש פ"ב יש מקשים א"כ לכל דבר מצוה יועיל שליחות ויאמר אדם לחבירו שב בסוכתי עבורי או הנח תפילין עבורי ולאו מילתא היא שהמצוה שחייבה המקום לעשות בגופו לא מהני שליח, והא דבקידושין וגירושין מהני שליחות משום דהמשלח הוא המקדש והמשלח מגרש דכותב בגט אנא פלוני פטרית את אנתתי פלונית, וכן בקידושין וכן בתרומה שהתרומה מופרשת מפירותיו של המשלח, וכן בפסח אף שהשליח שחטו מ"מ הבעלים אוכלים על שמם נשחט וכן בסוכה שליח עושה סוכה והמשלח יושב, אבל אם ישב בה השליח לא קיים המשלח את המצוה, ע"כ.
ומ"מ יש לדקדק הרי קימ"ל אין שליח לדבר עבירה מטעם שאמרנו, אבל לולי הלימוד היינו אומרים יש שליח לדבר עבירה ואם א"ל להרוג פלוני והרגו השליח המשלח חייב אע"פ שהמשלח לא מכיר את הנרצח, ובקצות החושן ס' קפ"ב כתב להסביר דברי התוס' רי"ד דלא אמרינן שלוחו כמותו רק במידי דעשיה, דאמרינן דהמעשה שעשה השליח בציוויו של המשלח חשוב כאילו המשלח עשאו אבל במידי דממילא בלתי עשית איזה מעשה אין שום מקום לשליחות כלל ליתן נפש תחת נפש ולומר כיון שעושה המשלח את זה לשליח הוי כגופו של שליח כמו משלח, ולפיכך כיון דקיום מצוות סוכה ותפילין וכדו' אין עצם קיום המצוה בשעת עשיתה רק לאחר מכן ולכן בסוכה קיום המצוה שישב הוא עצמו בסוכה, או מניח תפילין ולובש בגד הציצית דאין מצות ציצית אלא לאחר לבישה וכן תפילין מצותן שיהיו מונחין על הזרוע ואע"פ שאדם מניח תפילין על ראשו בשליחות חבירו מה מהני דשלוחו של אדם כמותו מ"מ הרי התפילין לא מונחים על ראשו של המשלח רק על ראשו של השליח והגופות בעצמם שיהיה גוף השליח במקום גוף המשלח זהו מידי דמימלא ולא שייך בו שליחות כלל, עכת"ד הקצות.
והנה הקצות הוכיח מהרא"ש נדרים ע"ב. בדין אם הבעל עושה שליח להפר דפריך והא לא שמע בעל, וכתב הרא"ש דשמיעת האפוטרופוס לא מהני דלהוי כשמיעת הבעל, דבמידי דמימלא לא שייך שליחות, ע"ש.
סעיף ה
ונראה דהרא"ש סותר את עצמו דכתב הטור בשמו בס' קכ"ו, דבמעמד שלשתן אף דבעינן במעמד הנותן עצמו ולא שלוחו ומשום דשוייהו רבנן כהלכתא בלי טעמא, והוו דלא להוסיף עלה מ"מ שלוחו של המקבל מהני לעמוד במקומו, דשלוחו של אדם כמותו, ע"ש, ולכאו' איזה מעשה עושה השליח בקנין זה הלא הוא עומד כחרש לא ישמע וכאילם לא יפתח פיו ואינו מקבל שום קנין משום אדם זולת את אשר שומע מהנותן שציוה לנפקד אשר הפקדון בידו ליתנו למקבל, ודמי לשמיעת אפוטרופוס הבא לו ממילא בלי שום עשיה בזה ששומע הנדר מהאשה או שלוחו של מקבל שלא עושה שום פעולה ולמה מהני שליחות לפי הרא"ש וכן יש לדקדק בדברי הרא"ש שכתב במידי דממילא לא מהני שליחות, דלכאורה בחצר של שליח לקבלה, וכן במעמד ג' דבשתי אלה השליח לא פועל שום מעשה דאמרינן בהם שלוחו של אדם כמותו, נמצא שלפי הרא"ש דלא שייך שליחות רק באופן שיש למשלח ענין פרטי אשר שלח שליח לעשות עבורו כגון קידושין גירושין הפרשת תרומה ומכירה וכדו' דהמשלח בעצמו הוא לבדו הבעל דבר ורק לו לבדו יש הכח להחיל הפעולה, לכן יכול למסור את הכח הזה לשליח, וכן בשחיטת קרבן פסח החיוב על המשלח ועל כן יכול למוסרו לשליח, אבל שמיעת הנדר אין דין שהוא שומע מכח שליחות, הרי גם בלי ענין של שליחות היה האפוטרופוס שומע וגם הבעל אין לו שום יתרון במה ששמע יותר מכולם שכולם שומעים אך התורה היקנתה לו זכות בלעדית להפר, וזה כוונת הרא"ש דבדבר דממילא לא שייך בו דין שליחות ועי' ביד המלך הלכות שלוחין ושותפין דכתב לישב דעת התוס' רי"ד למה במצוות שבגופו לא מהני שליחות, ודו"ק.
והסמ"ע בחו"מ כתב טעמא דאין שליח לדבר עבירה שדברי הרב ודברי התלמיד ולכן לא סומך המשלח דעתו ששליח יעשה השליחות לפ"ז במומר יש שליח וממילא משלח הבעירה בידי חש"ו משלח חייב, ביד פקח משלח פטור , והטעם כתב הריטב"א דמשלם הנזק מהפקח ושוכר עדי שקר פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, ומשמע מהריטב"א אם אין לו לפקח המזיק לשלם, המשלח חייב. ותוס' חולק בב"ק נ"ו. ד"ה אלא, דוקא שוכר אבל אומר להם להעיד פטור ולריטב"א אין הבדל בין שוכר לאומר, אלא אם יש לו לשלם פטור המשלח, אין לו חייב.
וכ"כ הש"ך בחו"מ ל"ב ס"ק ג', ואין להקשות לריטב"א למה מחלק בין פקח לחש"ו לפליג בפקח עצמו אי אית ליה לשלומי או לא, ורמב"ם פ"ב דרוצח משמע כתוס', ועי' מל"מ פ"ב דרוצח הל' ב', ופרי האדמה ח"ב דף ח', הלכות גזילה פ"ג דין י"א, חוו"י ס' קס"ו ובהשמטות.
סעיף ו
ובאופן דשליח לא ידע שיש איסור בשליחות המשלח חייב, הקשה נ"י בב"מ מדוד שהרי לא נענש דאין שליח לדבר עבירה ושם יואב אנוס הוה ותירץ דאורי' מורד במלכות היה. והקשתה הגמ' משלח הבערה ביד חש"ו וביד פקח פטור אמאי נימא שלוחו של אדם כמותו תירצה הגמ' אין שליח לדבר עבירה. וקשה איך ס"ד לומר שלוחו של אדם כמותו בעבירה כיון דכל הלימוד הוא במצוה ורשות, וצ"ל כיון דהמקשה ידע שבטביחה ובשליחות יד חייב ע"י שלוחו אע"פ שהוא דבר עבירה, לכן מתרץ דברי הרב, ובטביחה גזה"כ.
ובדין אין שליח לדבר עבירה טעמא דמילתא משום דברי הרב ודברי התלמיד, והמשלח חשב ששליח לא ישמע לו, והפ"י כתב בסוגי' לא מפני שחשב שלא ישמע לו, אלא כיון שהשליח חייב, הרי השליחות באיסור ולא חלה, וכ"כ חידושי רע"א ב"מ י'. ונ"מ במומר, שאם הטעם משום שחשב שלא ישמע לו במומר אין טעם זה, ועי' סמ"ע סי' קפ"ב, ובתוס' ב"ק מ"ט. ד"ה נתנו.
וביד רמה סנהדרין נ"ט חידש דוקא שהמשלח טוען דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין אבל כשלא טוען כן חייב, ובגמ' מציעא נחלקו רבינא ורב סמא דאין שליח לדבר עבירה דלרבינא אין שליח לדבר עברה היכא דהוי שליח בר חיובא, ולרב סמא אין שליח אי שליח אי בעי עביד אי בעי לא עביד, מאי נ"מ כהן שאמר לישראל צא וקדש לי אשה גרושה, דשליח לא בר חיוב חייב שליח, א"נ איש שאמר לאשה תקיפי לי קטן דאם השליח לא בר חיובא חייב משלח.
משמע דפלוגתא דרבינא ורב סמא תלויה בטעמא דאין שליח לדבר עבירה דאם נאמר מטעמא דדברי הרב ודברי התלמיד, היינו טעמא דשליח בר חיובא, אבל מטעמא אי בעי עביד אי בעי לא עביד יצא דאפי' בשוגג אין שליח לדבר עבירה וחייב שליח. אמנם להלכה פסק ריטב"א מטעמא דברי הרב ודברי התלמיד, לפ"ז יצא בשוגג יש שליח דאין סברא זו ומ"מ ס"ל דגם בשוגג אמרינן אין שליח לדבר עבירה וטעמא כתב הש"ך חו"מ שמ"ח ס"ק ו' קצות ס"ק ד' והרי לך דברי הרב הש"ך בס' שמ"ח ס"ק ו' דהסברא של דברי הרב ודברי התלמיד זה מלפני שהגמ' הוכיחה דמעילה ושליחות יד הוי שני כתובים ולא מלמדים, משמע בעלמא אין שליח מגזה"כ ואפי' שליח שוגג.
סעיף ז
ולפ"ז ישב הקושיא דלמה השליח חייב הרי הנ"י כתב רק לפטור המשלח ולא לחייב השליח, וזה נמי טעם הריטב"א בקידושין מ"ב. דאפי' בשוגג אמרינן אין שליח וטעמא כיון דפטור המשלח לא מטעם הסברא אלא מגזה"כ דאין שליח לדבר עבירה. וכן יש להוכיח ממס' ב"ק ע"א. גנב וטבח ביוה"כ חייב ד' וה' דטובח ע"י אחר ופריך וכי זה חוטא וזה מתחייב אמר רבא שאני הכא דאמר רחמנא וטבחו או מכרו מה טביחה ע"י אחר גם מכירה ע"י אחר, דבי רבי ישמעאל תנא או לרבות השליח, דבי חזקיה תנא תחת לרבות השליח, ע"כ.
ובשמ"ק כתובות פריך נימא דאיירי בשוגג דיש שליח לדבר עבירה, דאין סברא דברי הרב ודברי התלמיד, וגם בסוגי' משמע דשליח חושב שזה שלו, אלא ע"כ דגם בשוגג אמרינן אין שליח לדבר עבירה, ובאמת התוס' ע"ט. וכאן מב: כתבו לפרש נתנו בפדיון בנו והכהן משכו, לפי תוס' חייב הגנב, ולפי הרשב"א חייב השליח, ועי' מ"מ פ"ב דגניבה הל' ט"ז דהביא מחלוקת.
סעיף ח
והתוס' ב"מ דף י: באין שליח לדבר עבירה כתבו שני תירוצים לפי תירוץ ב' שליחות בטלה, ובנוב"י אהע"ז סימן ע"ה הוכיח כתירוץ ב' דמעשה בטל, ולכן בעשה שליח לגרש אשתו בע"כ היום דיש חדר"ג המעשה בטל, ומחותנו של הנוב"י ר' יצחק מהמבורג דחה דבריו והוכיח כתי' א', וכ"כ נתיבות המשפט קפ"ב ס' א' דלדעת רוב הפוסקים המעשה קיים, וחזו"א שביעית ס' כ"ד כתב במוכר קרקע לנכרי בשביעית המכר בטל, דאין שליח ובטלה השליחות ודעת הר צבי ס' קכ"ג דלא בטלה השליחות, ובמרובה ע"ט היה מושכו ומת ברשות בעליו פטור הגביהו חייב הגנב המשלח, והקשו תוס' הרי אי שליח עושה בשוגג יש שליח, ונ"י הוכיח דגם בשוגג אין שליח לדבר עבירה, והש"ך הוכיח כנ"י, והקצות בס' שמ"ח ס"ק ד' הוכיח מגמ' קמא ל"ב:
דבשוגג אין שליח מדאמרינן בפ' המניח הוסיף לו רצועה אחת ומת ה"ז גולה על ידו והא הכא דשוגג קרוב למזיד דאי בעי לאסוקי אדעתיה דמייתי איניש בחדא רצועה וקתני ה"ז גולה אמר רב שימי מנהרדעא דטעה דיינא גופיה ע"ש. ואי נימא דהיכא דהשליח לא ידע אמרינן שלוחו כמותו אפי' לדבר עבירה למה שליח בי"ד גולה, והא בי"ד הם המשלחים אותו, וזה ראיה ברורה ע"ש. יוצא שהתוס' ס"ל דבשוגג יש שליח כיון דכל הלימוד דברי הרב ודברי התלמיד ובשוגג לא שייך טעם זה, אמנם הנ"י והריטב"א והש"ך והקצות החושן כתבו דילפינן גזה"כ מה שאין שליח לדבר עבירה, וראית הריטב"א מגמ' ב"מ י'.
כהן שאמר לישראל קדש לי אשה גרושה אמרינן אין שליח לדבר עבירה, והרי שם לא שייך דברי הרב ודברי התלמיד כיון דשליח שהוא ישראל לאו בר חיובא, וכן באומר לאשה הקיפי לי תינוק אע"פ שלא מצווה על איסור, וכן הקשה הנ"י שם דבחצר נדונה נמי השאלה למה קונה לגנב הרי אשלד"ע והרי בחצר אין סיבה של דברי הרב לכן הסיק הנ"י שהטעם משום גזה"כ.
סעיף ט
והנוב"י מביא ראי' משמאי שאומר שלא מצאנו בכל התורה זה נהנה וזה מתחייב ולכן גם לשמאי דס"ל יש שליח לדבר עבירה בא"ל צא ובעול את הערוה פטור המשלח ולכאו' אפשר למצוא דין זה גם לחכמים בא"ל בשוגג שבעלמא יש שליח ובאופן שנהנה פטור המשלח אלא ודאי לחכמים תמיד פטור המשלח. וראית הקצות משליח בי"ד כתב בחושן אהרן לדחות, בשלמא במעילה בשוגג אע"פ שלא ידע שזה הקדש מ"מ הוא שלוחו, משא"כ בשליח בי"ד הכא לא שליח רק על ל"ט מכות אבל על מכה המ' הוא לא שליח, ולא שייך לחייב משלחו אע"פ דהכה ע"פ דיין, מ"מ הוא שליח של שלשתם, והם לא מינוהו על מכת המ' ולכן כיון דעביד מדעתו גולה, ואין ראיה דבשוגג פטור המשלח ועוד דהא דעת האחרונים דהא דאין שליח רק בחינם אבל אם נוטל שכר בעד השליחות נעשה שליח לדבר עבירה דיד פועל כיד בעל הבית, וראי' מתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים שכתב הש"ך בס' ק"ה בתופס לבע"ח דלא מהני, מטעם אין שליח לדבר עבירה ומ"מ אם עשאו בכסף ושכרו לכך מהני, וא"כ הרי כל שליח בי"ד ממונה לכך ועושה בכסף וא"כ למה גולה הרי באופן זה יש שליח, אלא ע"כ דעל רצועה המ' לא נעשה שליח.
סעיף י
וכתב הרמב"ם פ"ז ממעילה הל' א-ב דגם בשליח שוגג נמי אמרינן אין שליח, וכ"כ חמדת שלמה מ"ג ד"ה גם נראה, ואם יש להוכיח דבעבירה בטלה השליחות עי' במקנה קידושין מ"ב. ד"ה ובדברי הרב, דברי יחזקאל נ"ז אות ג'. ודעת הרמב"ם נשנית בפ"ג מגנבה בטבח ומכר ביוה"כ פטור מד' וה' והקשה המל"מ הרי יש ריבוי ותירץ דכל האסור דא"ל טבח סתם והלך וטבח חייב, אבל עשאו שליח לטבוח בשבת כיון דלגבי שבת אין שליח לדבר עבירה לא חייב המשלח, ודייק מכאן המקנה דבטלה השליחות כמו שכתב תוס' בתרוץ ב', וכן היה אפשר להסביר הרמב"ם בפ"ז ממעילה אמנם הרמב"ם כתב שם במעילה חייב המשלח אע"ג דלא מצאנו בכל התורה זה נהנה וזה מתחייב.
והתוס' כתבו במעילה לא חייב המשלח בזמן אכילת השליח אלא בהגעה, אמנם הרמב"ם חולק ע"ז דהרי הרמב"ם כתב בהל' ב' במה דברים אמורים כשהיו החתיכות מקדשי בדק הבית אבל אם היו בשר עולה וכו' לא מעל אלא האוכל שהרי הוא חייב באיסור אחר יתר על המעילה ובכל התורה כולה אין שליח לדבר עבירה אלא במעילה לבדה, שלא יתערבב עמה איסור אחר, ולפי תוס' דס"ל דמיד כשהגביה מעל המשלח, ומה איכפת שיש עוד איסור אחר שהרי איסור עולה הוא באכילה וכבר מעל המשלח בשעת הגבהה אלא ע"כ דלהרמב"ם במעילה עצמה אינו מועיל אלא בעת אכילה ובשעת אכילה נתערבב איסור אחר, והרמב"ם מדוקדק שכתב שבכל התורה אין שליח חוץ ממעילה ולכאו' הרי גם בשליחות יד, אלא הכוונה יש דין מיוחד במעילה זה נהנה וזה מתחייב וע"כ נגד תוס', וכן במשחרר עבדו שולח שטר שחרור ע"י שליח וקשה נימא דבטלה שליחות דקימ"ל כל המשחרר עבדו עובר בעשה ואין שליח ובטל שליחות, ואיך יכול לעשות שליח ותוס' כתבו דכשלא יכול להשתעבד אין איסור, וי"ל דשליח נעשה ע"י העבד דעבד עושה שליח לקבל גט מיד רבו.
י"א. וכתב מרן בשו"ע חו"מ סימן רצ"ב סעיף ד' שהרוצה לשלוח יד בפיקדון אינו חייב עד שיאמר בפני עדים, וכתב סמ"ע ס"ק י' אע"ג דכתיב על כל דבר פשע לא תימא שנתחייב בדבור שהרי כתיב אם לא שלח ידו, ומאי דכתיב על כל דבר פשע דרשו מיניה בגמ' דאם אמר לשליח לשלוח יד ועשה מאמרו חייב המשלח, וכמו שפסק המחבר בסעיף ה', וכתב הסמ"ע בפרישה כתבתי דנראה דוקא שלא ידע השליח שהוא של אחרים או שאינו בחיוב או שאין לו מה לשלם וכמ"ש קפ"ב דאל"כ הא קימ"ל דאין שליח לדבר עבירה, ע"כ.
ותמהו עליו הב"ח ובעל תוס' יו"ט הרי בשליחות יד קימ"ל יש שליח לדבר עבירה, ועוד דגמ' ב"מ י'. האומר לאשה ועבד צאו וגנבו לי אע"ג דהשתא לית להו לשלומי כיון דבני חיובא נינהו לכשיהיה להם כשתתגרש אשה וישתחרר העבד לא נתחייב המשלח והש"ך כתב באריכות וכתב בשם מור אביו דכהנא מסייע כהנא דודאי לא נעלם מהסמ"ע דגבי שליחות יד שאני דנפקא לן מעל כל דבר פשע, אלא דקשי' למה יתחייב המשלח ישלם שליח, אם יש לו לשלם ואין לו טענה דהשליח שלחו שהרי קימ"ל דאשלד"ע דברי הרב וכו' דברי מי שומעין למאי נ"מ אתי קרא גבי שליחות יד לחייב המשלח, ומתרץ הסמ"ע משום דבעלמא יש מחלוקת הפוסקים די"א בשלא ידע השליח אמרינן יש שלד"ע ולהפוסקים דבעלמא נמי שליח בר חיובא, דהריבוי אתי לחייב המשלח ולא לפטור את השליח הגע עצמך אם לא יהיה למשלח לשלם ויהא לשליח לשלם למה יגרע כח המפקיד משאר בני אדם, עכ"ל. ובש"ך כתב על דברי הסמ"ע שכן עיקר ובפרט לפי מה שכתב בס' קפ"ב דאם שליח אינו בר חיוב אין שלד"ע.
והקצות כתב דבשליחות יד ע"י שליח חייב לא מדין שליחות אלא מדין פושע, דילפינן על כל דבר פשע, ולכן אם השליח פשע השומר חייב דחשיב שומר פושע ולא מדין דשליחות ולכן הוקשה לו לסמ"ע דישלם השליח דבשלמא במעילה גלי רחמנא דשלוחו כמותו ושליח פטור אבל בשליחות יד דלא מדין שלוחו כמותו אלא פושע לזה כתב ג' דרכים או שהוא שוגג או אינו בר חיוב או אין לו לשלם. ולפ"ז מישב הרמב"ם פ"ז במעילה דלא מצאנו שלוחו כמותו אלא במעילה ובחושן אהרן הוכיח דסוגיות בבא מציעא וקידושין סותרים דגמ' ב"מ מ"ד.
החושב לשלוח בפקדון ב"ש מחייבים וב"ה אינו חייב עד שישלח דכתיב אם לא שלח, ופי' רש"י אמר בפני עדים וכאן בקידושין מספיק מחשבה לחייבו, וחוץ מזה יש הבדל במהלך הגמ', דגמ' ב"מ לאחר שהביאה הברייתא דעל כל דבר פשע אמרו ב"ה לב"ש הרי נאמר אם לא שלח ידו א"כ מה תלמוד לומר על כל דבר פשע שיכול אין לי אלא הוא אמר לשלוחו מנין ת"ל על כל דבר, וחידש הש"ך בשליחות יד התורה חידשה דגם המשלחם חייב.
י"ב. ולגירסא זו שלב"ה מהני אמירה לשליח לחייב אבל לב"ש כיון שאין להם דרשה זו אמר לשלוחו פטור מטעם אין שליח לדבר עבירה, ואילו בקידושין אמרו ב"ש לב"ה א"כ מה ת"ל על כל דבר פשע שיכול אין לי אלא הוא אמר לשלוחו מנין ת"ל על כל דבר פשע וכו' משמע שיכול ב"ש אומרים ולב"ש אמרינן שלוחו כמותו בשליחות יד וזה סותר, ועי' מקנה, והגמ' אמרה הניחא לב"ה, אלא לב"ש שיכול אין שליח למה חייב הרי אין שליח לדבר עבירה.
ועי"ז מיושב דלב"ש באומר לשלוחו חייב מדין על כל דבר פשע לא מדין שליחות דבכל התורה קימ"ל אין שליח לדבר עבירה, אלא התורה חידשה שאם אמר לשליח החיוב כאילו השומר עצמו עשה הפעולה ולא מדין שליחות, וזה מוכח מהגמ' דב"ש אין שליח לדבר עבירה, והטעם כיון דב"ש ס"ל אמירה חשיב מעשה על כל דבר פשע וזה החידוש דאפי' לא חשב לשלוח יד בעצמו אלא אמר לשלוחו שישלח יד גם האמירה הזאת חשיב מעשה. לפ"ז יצא דב"ש וב"ה ס"ל באמר לשלוחו לשלוח יד חייב רק לב"ה מדין שליחות, ולב"ש מדין מעשה עצמו, ולפ"ז הסוגיות חלוקות דלסוגי' דב"מ מ"ד.
יוצא דלב"ש באומר לשליח, המשלח פטור, דאין שליח לדבר עבירה, ומדין דהוי כמעשה השומר נמי לא דהיינו רק אם אמר שהוא ישלח יד, ולא באומר לשלוחו, ולפי סוגי' דקידושין ס"ל לב"ש דהחיוב מדין אמירה דאמירה כמעשה אבל לפי סוגי' דב"מ לב"ש לא מחייב באומר לשלוחו דאין שליח לדבר עבירה וכן באומר דאמירה כמעשה נמי לא, דרק בשומר שאומר עצמו ולא אומר לאחרים ומב"ש נלמד לב"ה, דאומר לאחר מהני דאמירה כמעשה והשומר חייב ע"י מעשה השליח לא מדין שליחות אלא מדין אמירה כמעשה.
ולפ"ז גם ב"ה ס"ל בשליחות יד לא אמרינן שליח לד"ע ובזה מיושב הרמב"ם פ"ז ממעילה דכתב דמצאנו בכל התורה אין שליח לדבר עבירה רק במעילה ותמהו הרי יש בשליחות יד ולפי הנ"ל ניחא דבשליחות חייב מדין אמירה כמעשה, ולא מדין שליחות ולפ"ז מיושב הסמ"ע בס"ק י' דמחייב המשלח כגון שאין לשליח כסף או לא ידע או לאו בר חיובא דהוקשה לסמ"ע היות ומה שהמשלח חייב מדין אמירה כמעשה מול למה נפטור השליח הרי קימ"ל בכל התורה דאין שליח לדבר עבירה ויש לחייב השליח ע"כ תרץ בשוגג לאו בר חיובא אין לו.
י"ג. ובדין אין שליח לדבר עבירה כתב שער המשפט דאף אם שכר לשליח בשכר נמי, אין שליח לדבר עבירה וכ"כ מהרי"ט פ"ד בכורות ס' ל"א אבל המחנה אפרים פ"ט מהלכות שלוחין חולק לענין גוי בשכר אמרינן יד פועל כיד בעה"ב בבנית מעקה, ושו"מ ח"ב ס' ק"י כתב דיש לו ראיה מגיטין כ"ג נגד המח"א, דהכי איתא שם מתקיף לה ר"א טעמא במילתא דליתיה, ואם כדברי מח"א מה מדמי עבד שהוא כפוף אליו לגוי אלא ע"כ דגם בשכר ליתא בשליחות אפי' עבדו, ע"ש.
ודחה הרב חושן אהרן קפ"ב דרש"י מיירי בעבד של אחרים ולא שלו. ובהא דאין שליח לדבר עבירה כתבו התוס' בב"מ י'. בתרוץ ב' דבטלה השליחות ועפ"ז כתב בנוב"י ס' ע"ה דבטלה השליחות ולכן בעשה שליח לגרש אשה בע"כ בטלה השליחות והוכיח דהעיקר כתירוץ ב', והאחרונים תמהו מנין להו לתוס' סברה זו דבטלה השליחות דלמא השליחות קימת וכל הנ"מ לענין חיוב ופטור המשלח.
ונראה דדברי התוס' לשיטתם דבשוגג יש שליח דכל הטעם הוא משום דברי הרב ודברי התלמיד, ולכן בשוגג אין הטעם הזה ולכן המשלח חייב, אבל במזיד כיון דיש סברא של דברי הרב ודברי התלמיד אין כאן גמירות דעת דרוצה במינוי השליחות אלא לא סמכא דעתיה דמשלח שהשליח יבצע השליחות והוי מילי בעלמא, לכן בטלה השליחות, וזה סברת התוס'. ואפי' נימא דשליחות ילפינן מתרומה וגירושין וקדשים מ"מ ילפינן רק דומיא דאלה דאין בהם עבירה, אבל כל שיש איסור לא ילפינן, ולפי תוס' ילפינן גם מזה וגם מדברי הרב, כפי שכתב בעל הפנ"י, וע"ז היה קשה לתוס' למה צריך הסברא דברי הרב ודברי התלמיד הרי שליחות לא נתפס בדבר עבירה, ע"כ תרצו דבעינן תרתי, מצד מינוי השליחות לא מתחיל כיון דלא הוי דומיא דגירושין ותרומה וקדשים, אלא דהשליח עצמו יש לפוטרו דיאמר אנא שליחות של המשלח קעבידנא, ע"כ צריך הטעם של דברי הרב ודברי התלמיד ושליח חייב, וכ"כ הסמ"ע.
ובהמקנה מ"א הוכיח דלא בטל ה השליחות, משחרורי עבדים ששולח שטר שחרור ע"י שליח לא יכול לחזור דזכות הוא לו והא אין שליח לדבר עבירה, דיש עשה לעולם בהם תעבודו", וכן הקשה הקצות ובחושן אהרן תמה למה צריך להקשות משחרור ע"י שליח תיפוק ליה אפי' משחרר עצמו לא יועיל דכל מאן דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני, וחושן אהרן תירץ כיון דאשכחן שחרור עבדים מפורש בתורה, לא שייך לומר אי עביד לא מהני.
ובמחנה אפרים נסתפק במי שנשבע שלא יקדש את לאה ושוב קידשה ע"י שליח אם היא מקודשת דכיון דהוא לא יכול לקדשה גם שליח לא יכול, או נימא כיון דאיהו גופיה אם קידש מקודשת דלא גרע מאלמנה לכה"ג. ובפנים מאירות כתב דהא דאמרינן אי עביד לא מהני היינו בפעולה שנוגעת לו קנסו אותו, אבל אם נוגעת לאחרים לא אמרינן לא מהני, ובזה מיושב איך בכלל מועיל שליחות לשחרר הרי השליחות לדבר עבירה ואי עביד לא מהני, ולפי הנ"ל ניחא כיון דמי שעושה העברה המשלח, אבל העבד לא עושה עבירה לכן אין מקום לבטל השליחות.
ויש להוכיח מרב האי גאון דהביאו הרא"ש כתובות דף ק'. דשליח שהותיר שתות מקחו בטל כמו פיחת והקשה הרא"ש כיון דמדמה רב האי הותיר לפיחת א"כ אפי' פחות משתות, אפי' דינר לבד יתבטל המכר, וכתב הפלאה דיתר משתות בטל המכר מדין איסור אונאה ואין שליח לדבר עבירה, ע"ש. הרי דלפי רב האי גאון כל שהשליחות בעבירה בטל המעשה.
אמנם יש לתמוה על ההפלאה על פי מה שכתב המל"מ פ"ג מגנבה הל' ד' לענין טביחה בשבת דדוקא בא"ל לשליח טבח חייב הגנב, אבל א"ל טבח בשבת כיון דאיסור אחר התערב כאן בטלה השליחות, והכא נמי הבעלים לא אמרו לו להונות לכן לא בטל השליחות. ויש לדחות דגבי טביחה ומכירה שהתורה חידשה שיש שליחות לכן כל שנתערב איסור אחר בטלה השליחות, אבל באונאה שלא א"ל להונות והשליח מעצמו עשה כן לא אמרינן דלבטיל מעשה השליחות. ולפ"ז יצא דלפי ההפלאה אפי' עשאו שליח סתם ושליח עשה באיסור בטלה השליחות וראיה ממכר כיון דלא א"ל בעל החפץ להונות רק הוא מעצמו.
י"ד. ובשיטת הרמב"ם דכל שנתערב איסור אחר בטלה השליחות כתב הקצות בס' רצ"ב ס"ק א' שהמהרי"ט תמה על הרמב"ם שהביאו הקצות ס' רצ"ב ס"ק א' דמה שכתב הרמב"ם שלא מצאנו שליח לדבר עבירה רק במעילה, קשה הרי יש לימודים בגניבה ושליחות יד כפי שכתב הרמב"ם עצמו, וכתב הקצות ליישב דשליחות יד חייב מדין פושע ולא שליחות, דהתורה חייבה השומר בין פשע ע"י עצמו או ע"י שליח, וטביחה חייב אפי' טבחו ע"י קטן דלאו בר שליחות דלא קפיד קרא אלא על מה שנהנו בין מן הבשר או הדמים, ולכן כתב הרמב"ם דלא מצאנו שליחות לדבר עבירה רק במעילה, לכן מתמה הסמ"ע בשלח יד ע"י שלוחו יתחייב השליח כיון דאין החיוב מדין שליחות על זה תרץ ג' דרכים דפטור או שלא ידע או לאו בר חיובא או אין לו, ע"כ.
ושיטת הרמב"ם במעילה הוכיח המל"מ דשליחות בטביחה בשליח סתם אמנם הטור בס' ש"נ כתב גנב שעשה שליח לשחוט בשבת והשליח שחט בשבת כתב הרמב"ם שהוא חייב, ע"כ. ומל"מ פ"ג מגניבה תמה עליו דלשון הרמב"ם עשה שליח לשחוט והלך ושחט בשבת חייב הרי הגנב חייב בד' וה' שהרי הגנב לא חייב ע"כ הרי מוכח דוקא בעשאו סתם, ולא בפי' לשחוט בשבת דאיסור אחר נכרך בו.
והנה אם נסביר בדעת הרמב"ם בעושה שליח בסתם הוי שליח כיון דסמכא דעתו על מינוי השליחות, אבל באומר לו תעשה בשבת לא סמכה דעתו ושליחות בעבירה לא חלה, ובזה נחלקו הסמ"ע וש"ך לגבי שוגג כפי שהזכרנו והובא בס' שי"ח. והיינו לפי הש"ך אין שליח לדבר עבירה – היינו שהשליחות לא חלה כיון דדברי הרב ודברי התלמיד צריך לשמוע לדברי הרב והיות ולא שמע לדברי הרב הרי השליחות באיסור ולא חלה, ונראה דזה תלוי במחלוקת רש"י ותוס' בב"מ ח'.
שותפים שגנבו דכתב רש"י שותפים שגנבו היינו אחד גנב לדעתו ודעת חבירו, ותוס' פרשו שניהם הגביהוה, ושמ"ק טרח למצוא טעם לרש"י למה לא פירש כתוס', ע"ש, והטעם כיון דהגמ' אמרה בטעם השותפים מגו דזכי לנפשיה, ואם לא היה הטעם של מגו היינו אומרים אשלד"ע, ולכן רש"י היה קשה לו אם שניהם הגביהו למה צריך מיגו, הרי אחד רואה את חבירו, ולא שייך לומר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, וע"כ דרק אחד הגביה מטעם מיגו, והוא מדין דברי הרב ודברי התלמיד, וראיה כסברת הש"ך הרי השליחות לא נתפס בכלל כשיש עבירה, ולא שייך לדעתו ודעת חבירו, דאפי' חברו מרים עמו הרי היא כמונחת ע"ג קרקע.
ולכן בשנים שהגביהו הוי שליח מטעם מיגו דאי בלי מיגו הרי אין שליח לבר עבירה, לתוס' וזה כדעת הש"ך דלעבירה לא מועיל שליח, אבל לרש"י מה שצריך מיגו כיון דאחד הרים אבל שנים שהרימו בלי מיגו נעשה שליח דלא שייך לא סמכא דעתיה כיון דרואה אותו עושה המעשה, ודו"ק ולפ"ז לדעת הסמ"ע אין שליח דלא סמכה דעתיה שיעשה הפעולה, היינו בממנה אותו בפי' על העבירה, אבל אומר סתם ויש לו אופן בהיתר יש שליח, אמנם לדעת הש"ך אין שליחות בכלל חלה.
ט"ו. ובגדר אין שליח לדבר עבירה כתב רש"י דנימא שלוחו של אדם כמותו היינו המשלח חייב והשליח פטור פי' דחשבינן כאילו המשלח עשה מעשה, ובפ' דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין כתב רש"י ד"ה אין דהרי הוא עושה מאליו הרי דאין המעשה מתיחס למשלח. ולכן יש לחקור כשהתורה גילתה דיש שליח לדבר עבירה האם הפירוש דמעשה השליח מתיחס למשלח וכאילו עביד משלח או אף אחר גזה"כ נשארת הסברה דברי הרב ודברי התלמיד והמעשה לא מתיחס אלא שהתורה חייבה המשלח על מעשה השליח, דהוא אחראי על מעשה השליח.
ונ"מ במעורב איסור אחר אם בטלה השליחות דאם נאמר דהמעשה של השליח מתיחס למשלח ע"כ צריך לומר כשלא נתערב איסור אחר, דהיינו אתה שליח על מעשה שציויתיך ואני אחראי על כך אם כרכת איזה איסור בטלה השליחות וזה דעת הרמב"ם, אמנם דעת החולקים ס"ל דבין רק המעשה השליח עשה, רק אני חייב על מעשה השליח, א"כ אפי' נתערב בו איסור מ"מ על המעורב לא יתחייב, אבל השליחות לא בטלה, ודו"ק. ולפ"ז מיושב הרמב"ם דמחלק בין מעילה לטביחה ושליחות יד, דהטביחה נתרבה מגזה"כ אפי' ע"י אחר, דהיינו התורה חידשה דגם על טביחה דאחרים ושליחות יד חייב, ואין זה מדין שליחות דשליחות המעשה של השליח מתיחס למשלח, וכאן התורה חדשה אפי' עבד ושליח חייב, אבל במעילה החיוב של התורה שלומדים חטא חטא מתרומה מידן שליחות הכלל והרי החיוב מדין שליחות דקימ"ל מעשה השליח מתיחס למשלח, דחשיב הפרשת שליח כהפרשת בעלים, לכן כתב הרמב"ם דלא מצאנו שליחות לדבר עבירה רק במעילה.
ולפ"ז מוסברת דעת הרמב"ם דכתב במעילה דאם נתערב איסור אחר בטל דשם מדין שליחות דהמעשה מתיחס לבעלים, אבל בשליחות יד וטביחה לא מדין שליחות אלא שהתורה חייבה על מעשה השליח וזה גם הרמב"ם ס"ל כן דטביחה ושליחות יד לא מדין שליחות הכלל, ולכן יצא אפי' שחט בשבת נמי לא בטלה השליחות לפי הרמב"ם וחייב בד' וה'.
וכן נמי מיושב הסמ"ע דכתב בשולח שליח לשלוח יד כתב הסמ"ע דאין לו לשלם לכן חייב המשלח ומשמע אם יש לו רצה מזה גובה רצה מזה גובה, ותמהו עליו ממעילה דיש שליח ורק הבעלים חייב, וחידש הש"ך דהתורה חידשה בשליחות יד דגם המשלח חייב, וכן מרש"י דאם יש שליח רק המשלח חייב, ולפי הנ"ל ניחא דבשליחות יד המעשה לא מתיחס למשלח כמו מעילה אלא דהתורה חייבה המשלח על מעשה השליח, ולפ"ז שפיר כתב הש"ך וסמ"ע דמשלח חייב.
ט"ז. ופסק הרמ"א ס"ס שפ"ח מי ששלח שליח למסור אם השליח הוחזק לעשות חייב המשלח והוא מתשובת התשב"ץ, וכתב הש"ך בס"ק ס"ז דטעמא של התשבץ דכיון דמוסר יצא מכלל ישראל כמו שכתב הרמב"ם הל' עדות המוסרים הם פחותים מן העכו"ם, וכיון שכן אין טענה למשלח לפטור עצמו בטענת דברי הרב ודברי התלמיד, שזה מפורסם שלא שומע לדברי הרב, ותמה הש"ך דהרי הרמ"ה הרא"ש והנ"י ס"ל כרב סמא דרק בחצר שאינה בר חיובא בזה אמרינן יש שליח, אבל בעלמא יש שליח דאי בעי עביד אי בעי לא עביד, דהגמ' העמידה רק בחצר, ואם איתא נעמיד בהוחזק לדבר עבירה, אלא ודאי שליח חייב ומשלח פטור, דסו"ס ישראל הוא ומה שכתב הרמב"ם פחותים מעכו"ם היינו לענין עדות, אבל מ"מ ישראל הוא ובר חיובא וכ"כ הקצות בשם פייטא דאין שליח משום גזרת הכתוב ולכן אפי' הוחזק נמי אין שליח, ע"כ.
גמ' ב"מ י'. מי איכא מ"ד חצר משום שליחות איתרבאי והא תניא ביד אין לי אלא בידו גגו וחצרו וקרפיפו מנין ת"ל "המצא תמצא" מ"מ, ואי ס"ד חצר משום שליחות איתרבי מצאנו שליחות לדבר עבירה אמר רבינא מתי אמרינן אין שליח היכא דשליח בר חיובא, הכא חצר לאו בר חיובא והקשו תוס' שם דף י: השולח הבערה ביד חש"ו פטור, ואמאי הא לאו בני חיובא ותרצו התוס' משום דאינם בני שליחות. וריטב"א תירץ דשולח הבערה ביד חש"ו ולא אמר להם להזיק, והקשה המח"א על הריטב"א דבסיפא אמרינן שלח ביד פקח פקח חייב ופריך נימא שלוחו של אדם כמותו ומשני אשלד"ע, ואי מדובר שלא אמר לו להזיק מה פריך, אלא ודאי דא"ל להזיק וחש"ו פטור משום דלא בני שליחות, ותרץ המח"א דטעם הנ"י וריטב"א דלאו מטעם שליחות מחייב שולחו דכיון דלאו בני דעה נינהו הו"ל ברי היזקא ומחייב מתורת גרמי, וכעין זה כתב מרן הב"י בס' שפ"ח בסברת התשב"ץ במוסר, חייב המשלח מדין ברי היזקא.
י"ז. ובדברי הטור שכתב בחו"מ בס' ש"נ דכתב הרמב"ם העושה שליח לשחוט בשבת שהוא חייב, ותמה עליו המל"מ הרי הרמב"ם ס"ל שכל שאיסור אחר נתערב בטלה השליחות כמו מעילה, יש לישב ע"פ דברי הבית מאיר אהע"ז על קושית הפנ"י לרש"י דס"ל דלעכו"ם יש שליחות לחומרא מדאו' למה קימ"ל אמירה לעכו"ם שבות, תיפוק ליה מדין שליחות יהיה חייב מדאו' כמו שכתב רש"י בב"מ ע"א. וכתב דבשבת לא שייך שליחות דהתורה הקפידה שאדם ישבות, והרי הוא שובת ואע"פ שאומר לעכו"ם לעבוד לא שייך שליחות כמו, דהקפידה לשבות ואני שובת.
נמצא שזה דין מיוחד בשבת, ובזה מיושבין קושית הנ"י למ"ד אישו משום חציו איך מדליק נר בע"ש, ולפי הנ"ל ניחא דאני שובת, וכ"כ הנתיבות בס' שמ"ח.
וכ"כ תוס' רי"ד בהנחת תפילין לא שייך שליחות, דבעינן על ידך ובין עיניך, ולכן מה שאמר הרמב"ם דשליחות בטלה כשנתערב בו איסור אחר היינו אם האיסור האחר הוא בתורת שליחות, אלא דבטיל מדין אין שליח לדבר עבירה לכן ס"ל דמתבטלת כל השליחות, אבל באופן דליכא דין שליחות כמו שוחט בשבת דאין בזה שליחות גם הרמב"ם ס"ל דלא בטלה וחייב דלא נקרא איסור אחר נכרך בה, ודו"ק, וכ"כ בשו"ת דברי יחזקאל ס' נ"ז. ולפי הטור הטעם דאם נתערב בו איסור בטלה השליחות לא מדין שליחות שבטלה מקצתה אלא כדעת התוס' דכל שיש עבירה בטלה השליחות, וא"כ הו"ה במעילה דגלי רחמנא יש שליח מ"מ לא עדיפא שליחות דידה משליחות דעלמא, וכ"ז שייך בשליחות דמעילה דילפינן מתרומה משא"כ בטביחה דשליחות דידה ילפינן מאו או תחת, ואינה נגדרת בגדר שליחות כמו שכתב הקצות ס' רצ"ב דטביחה ע"י חש"ו ונשכו חייב אע"ג דאינם בני שליחות ולכן בטביחה גם אם נתערב איסור אחר לא בטלה.