דף ק: איילונית וחייבי לאווין שהכיר ולא הכיר לעניין חיובי הבעל לאשתו
סעיף א
איילונית שהכיר בה יש לה כתובה ותוספת לא הכיר בה יש לה תוס' כתובה כיון שיש לה חיבת ביאה ויש להסתפק האם תוס' – זה חלק מהנישואין או חיוב נפרד. תוס' ורש"י כתבו במקום שאין קידושין יש תוס' – כמו איילונית ראב"ד פליג.
כתב הרמב"ם איילונית שנתקדשה הוי קידושין. משמע אפילו לא הכיר בה שכן כתב בפ"ד אישות הל' י' וע"י תוס' ריש יבמות דף ב: וכולם שנמצאו איילוניות צרותיהם מותרות משמע שלא חלו קידושין וכן הקשה הלחם משנה, מהטור משמע דרמב"ם ס"ל דהוי קידושין גמורים – ובעלי תוספות חולקים וס"ל דלא תפסו קידושין ולכן צרתה מותרת.
ורמב"ם פ' כ"ב מאישות הל' ח' כתב נכסי צאן ברזל חייב באחריותן – הייתה איילונית או חייבי לאווין ולא הכירה שאין שם אישות גמורה . שבות יעקב כתב לחלק קידושין תופסים בה לגמרי – ורק לגבי חיובי הבעל לאשתו שהם תוצאה של אישות – אין לה אישות גמורה ולעולם בלא הכיר הוי קידושין גמורים כמו סריס.
וכתב דלא דמי לקידש אשה ונמצא בה מום, כיון דיש טעם דאין אדם מתפייס במומין ואין אשה אלא ליופי' וכאן חסרון שלא יכול להביא ילדים. וכ"כ מעשה רוקח ולכן קידושים תופסים.
ובספר שערי רחמים ס' ח' כתב ליישב קושית הלחם משנה, מגמרא ריש יבמות וכולן שנמצאו איילוניות צרותיהם מותרות. ואי קידושין תופסים הוי צרות ערוה – ולמה מותרות ליבם וכן הקשה הלחם משנה. דהרי הגמרא דף י"ב: אמר רבא צרות איילונית מותרות אפילו הכיר בה. דכי אסר רחמנא צרת הבת במקום מצוה והא כיוון דאיילונית היא אפילו בלי ערוה לא ראויה לייבום הוי צרתה שלא במקום מצוה – ומותר לה להתיבם. וכ"כ המעשה רוקח בדברי הרמב"ם פ"ו מיבום הל' כ' שאין הבדל בין הכיר ללא הכיר בה וז"ל הרמב"ם פ"ו מיבום הל' כ"א שתי יבמות הבאות מבית אחד שהאחת מהן ערוה על היבם והרי הערוה איילונית צרתה מותרת וחולצת או מתיבמת.
הואיל והאילונית אינה בת יבום הרי זה כמי שאינה ונפלה זיקתו על צרתה בלבד. וכ"כ הני' ורשב"א ריש יבמות לישב שיטת ר"מ דס"ל דקידושין תופסין באיילונית דס"ל כרבא וכ"כ בתפארת יעקב דלשון הרמב"ם מוכח דאיילונית אפי' לא היה בה יש לה קידושין.
סעיף ב
ובדברי חיים ח"א ס' מ"ח כתב ליישב דברי הלחם משנה – דמהרמב"ם משמע דקידושין תופסין באיילונית דגמרא כתובות קי"א אמרה ממאנת שני' ואילונית אין להם כתובה, אמר שמואל, אבל תוס' יש להם. תניא נמי הכי, נשים שאמרו חכמים אין להם כתובה, כגון ממאנת וחברותיה יש להן תוס' – וע"כ דיש להם קידושין דאי אין קידושין הרי ביאת זנות ובעילת זנות. לא שייך תוספת כמבואר בחידושי הרשב"א בסוג' הנ"ל – אלא ודאי דקידושין תופסין בה.
ומדברי התוס' דף נ"ד: והר"ן שם משמע סתם נותן מתנה אפי' קידושין, לא תופסין. דהרי יש דעת רבי אסי דס"ל איילונית לא תפסי בה קידושין ומ"מ יש לה תוספות. משמע, דתוס' לא תלויה בחלות הקידושין אלא חיוב נפרד.
ויש שהוכיחו מסנהדרין סט. אמר רבי ירמי' מדפתי אף אנן נמי תנינא בת ג' שנים ויום אחד מתקדשת. ואם בא עליה אחד מהעריות האמורות בתורה מומתין עליה. והיא פטורה. ואמאי שמא אילונית היא ואדעתא דהכי לא קדיש דקבלה עילויה. הרי דאם לא קבלה עילויה לא חלו קידושין וזה קשה על הרב המגיד – וכן הקשה בס' שער המלך פ"ו מיבום. ודחה דשמא גמרא ס"ל כרבי אסי דפליג על רבא – וס"ל שקידושין לא תופסין באילונית לכן צריך דקבלה עיוליה. וכ"כ בעמק המלך ח"ב להוכיח דהרמב"ם איירי בהכיר בה. אבל לא הכיר בה מקח טעות.
ויש שרצו לחלק בדברי הרמב"ם בין איילונית ארוסה לנשואה. בארוסה אם לא הכיר לא חלו קידושין. אבל בכנס כיון שאין אדם עושה בעילת זנות כפי שכתב רש"י גיטין מו: ד"ה משום איילונית שכתב שלא הכיר בה ומ"מ צריכה גט משום שאין אדם עושה בעילת זנות ולכן צריכה גט.
סעיף ג
ובה"ג הגר"א בשו"ע ס' מ"ד אות ז' כתב דדעה ראשונה במחבר דהוו קידושין היא דעת רמב"ן ורשב"א ור"ת ס"ל כדעת הרמב"ם פ"ו מיבום דיבום דלא תלוי בערוה. אלא כרבא דפליג ארב אסי – וס"ל קידושין תופסין ובנוב"י תמה על הרמב"ם וכתב לחלק בין קטנה וגדולה. שכן כתב נוב"י הביאו פ"ת ס"ק ו' בגדולה מקודשת ודאי דיכול לבדוק אבל וכל שלא בדק איהו דאפסיד אנפשיה וסבר וקביל עליו. אבל קטנה שלא יכול לבדוק הוי מקח טעות. ובמלא הרועים כתב כן ודייק ממה שכתב הרמב"ם ואיילונית שנתקדשה משמע איירי בגדולה דאי איירי בקטנה עוד לא נעשית איילונית.
ודעת התוס' בלא הכיר בה אפי' גט מדרבנן לא בעי דאין אדם מתפייס במומין כפי שאמרו בתוס' דאפילו לאביי דס"ל קדש על תנאי וכנס סתם בעי גט שאעבד"ז היינו במומין ולא באיילונית.
ובחייבי לאווין שלא הכיר יש לה תוס' – וכתב הר"ן אע"פ שאסורה לו מ"מ סברה דחשבה שמא יתפייס וח"מ כתב להסתפק בחייבי כריתות – ולכאורה הגמרא תגיד חייבי כריתות שיש להם תוספת דהוי חידוש גדול והקשו האחרונים מאי שנא מלקח מקח באיסור דאורייתא ואכל מחזיר לה דמים דלא הוי הנאה ובבית מאיר ס' קי"ז תמה וכן הבית יעקב הקשה כן, וכתבו כיון דהוי ליה למידק. וכתב החתם סופר לחלק במוכר טרפה המוכר עובר בלאו דלפני עיור.
והוי איסור קל בעיניו לכן קנסו אותו. משא"כ באשה כיון כשהיא עצמה עושה איסור לא שכיח זה דבר שלא שכיח ע"כ הקילו בקנסות. דכל הטעם מדין קנס – וקנס שייך במקום ששכיח כגון בטבח שהוא לא עושה איסור בטרפה – חוץ מלפני עיור. אמנם הסמ"ע כתב הטעם למה משלם הטבח דהאכילה איסור הוי צער – א"כ הוא הדין בעילה באיסור ולמה יש לה תוספת ושמא באכילת איסור יש צער טמטום הלב – לכן המעות חוזרים לא כן בבעילת איסור.
וכתב החתם סופר, שהרמב"ם פסק בפכ"ד שכתב אבל תוספת שהוא עצמו כתב לה חייב כל זמן שתרצה ותעמוד לפניו והרי עמדה בתנאי שלה והקנתה לו הנאתה. והתורה אסרה אותה עליו – ומה היא יכולה לעשות. לפיכך יש לה תוספת ע"כ ומזה כתב הח"ס אם הולך למקולין ואומר לו חתיכת בשר זו בכמה והוא מוכרה לו אע"פ שהיא חתיכת איסור חייב לשלם. ומה שנפסק דמחזיר לו הדמים איירי במוכר סתם. ובאומר לו מכור לי זו השחוטה.
ומוכר טרפה הוי מקח טעות. והוא הדין במקדש ואומר ובלבד שאת לא אלמנה ולא גרושה דבזה לא חלה התוספות – והנה הר"י כתב לחלק בין איילונית לרואה מחמת תשמיש. דרואה מחמת תשמיש אין לה תוספת כתובה ואיילונית יש לה תוספת. וכתב לחלק ברואה דם מחמת תשמיש לא יכול לבודקה משא"כ באיילונית היה יכול לבדוק וכיוון דלא בדק איהו דאפסיד אנפשיה.
סעיף ד
ובנושא חייבי לאווין הביאה הגמרא יבמות פ"ה. אלמנה לכה"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט יש לה כתובה שניה אין לה כתובה ובטעמא דמילתא נחלקו התנאים רשב"א אמר אלמנה לכה"ג הוא אסור לה והיא אסורה לו ורבי אמר דברי תורה לא צריכים חיזוק. ודברי סופרים צריכים חיזוק ד"א הוא מרגילה., וכו'. ותמה הב"ש על הרי"ף והרא"ש והטור שפסקו חלוצה יש לה כתובה ותמה כיון דאיכא מ"ד דברי סופרים צריכים חיזוק למה נוציא ממנו כתובה ועיין שם שהאריך, והנה הרשב"א תמה על מה שאמרה הגמרא מאי ביניהו מ"ט לא קאמר חלוצה איכא בינייהו, ועל זה כתב דהיות וחלוצה דמי' לגרושה דין אחד להם. ואסמיכנהו אקרא א"כ גם חלוצה יש לה דין תורה, ויש לה כתובה, ע"ש.
והרמב"ם פסק בפ' כ"ד מאישות חייבי עשה בין הכיר בין לא הכיר, יש לה כתובה. וכתב הר"מ כיון דהוא איסור קל יש לה כתובה. אפילו לא הכיר בה וקשה הרי בחלוצה איסור מדברי סופרים ואין לך קל מזה והרי"ף והרא"ש הישוו חלוצה לגרושה. והגרושה בלא הכיר בה אין לה והוא הדין בחלוצה וקשה הרי בחלוצה איסור קל. ולמה בלא הכיר אין לה. וכן על הטור דהביא ב' דינים הללו דבגרושה וחלוצה אם לא הכיר אין לה כתובה ובחייבי עשה גם לא הכיר יש לה.
וצ"ל דבחלוצה בהכיר יש לה כתובה דמרגילה, בלא הכיר אין כתובה כיון דלא שייך למקנסיה, משא"כ חייבי עשה דהוא דאורייתא לא עשו חיזוק ולכן תמיד יש לה, ודו"ק.
והרמב"ן בשם בעל העיטור כתב דרואה דם יש לה תוס' דלא הטעתו ויש לה הדין כמו איילונית, דלא היה לה לידע.
ובדין איילונית אי יש לה תוס' נחלקו הרי"ף ס"ל יש לה וראב"ד ס"ל אין לה. והר"ן ס"ל דיש לה דלא הטעתו, דהיא עצמה לא ידעה. ע"ש. וקשה מה איכפת שלא ידעה מ"מ הרי אדעתא דהכי לא התחייב, כמו בבעלת מום.
וצ"ל דחיוב תוספת הוא משום חיבת ביאה ראשונה. ויש כאן חיבה ביאה ראשונה רק תורה אסרה לא כן בבעלת מום שמאוסה בעיניו משא"כ באיילונית המום מה שעתיד להיוולד ממנה – ולפ"ז ברואה דם מחמת תשמיש אין לה תוספת. וכתב ה"ה שיכול לבודקה ולכן יש לה. והקשה באיילת אהבים לפ"ז גם כתובה יתן לה. כיוון שיכול לבודקה ולא בדק מחל. ולפי מה שחלק האיילת אהבים ניחא דרואה דם מחמת תשמיש עכשיו יש מום – ומקח טעות – משא"כ איילונית דלא נקראת עד שיהיו כל המומין בה – וכיין שעוד לא נולדו בה. שפיר יש לה מאתיים – ואם נולדו הוי כהכיר בה.
והנה יש ג' חילוקים בבעלת מום אין לה תוס' – דהיה לה להודיעו. איילונית יש לה דהיה לו לבדוק כיוון דבמקצת סימנים לא הוי איילונית. רואה מחמת תשמיש כיוון ששניהם לא יודעים לכן אין לה זה חילוק של הב"י. וכ"כ הב"י בס' קט"ז ובס' קי"ז – ולפ"ז באיילונית למה יש לה דלא היה לה לדעת ולכן אם התגרשה דכבר ידעה מזה שיש לה קושי בתשמיש אין לה תוס' משני ודמיא למומין דהיה לה להודיעו, דדמיא לא מומין.
וכתב בני אהובה פרק כד' ומהרמב"ם לא משמע כך דמומין הוי רעותא בגוף האשה ודבר מאוס בעצם הקידושין משא"כ באיילונית אין כאן מיאוס אלא יש דין צדדי – דבעל חייב לקיים מצות פו"ר ובאשה זו לא יכול לקיים פו"ר – נמצא דלולי המצוה – האשה הזאת אין בה חסרון.
ולכן אם כבר קיים מצוות פו"ר לא כופין אותו להוציא וכל זה מוכח דאין המום בגוף האשה – אלא החסרון מצד הבעל כיון דמצווה לקיים פו"ר ולא יכול לקיים באשה זו – ולכן יכולה לומר הרי העמדתי את עצמי אליך – החסרון ממך שאתה מצווה. ועל סמך זה לא שייך להפסדני את תוס' כתובה כיוון דהמום חוץ לגופה. ובפירוש הירושלמי פ"ו דיבמות בדור המבול לקחו ב' נשים אחת לפו"ר ואחת ליופי.
אבל הרואה דם מחמת תשמיש האיסור הוא על שניהם וגם אם יאמר הבעל אני רוצה לעבור על מצוות ד' היא מוזהרת על עצמה והחסרון והקלקול בגופה, דאסורה לשמש עמו, לכן רק באיילונית היא מותרת לשמש עמו ואין האשמה בראשה לכן יש תוספת. ולפ"ז אפילו היתה גרושה דלא כמו שמשמע מה"ה והב"ש ודו"ק.
ובשו"מ קמא ח"ב סימן קי"א דן בדין איילונית שלא הכיר בה דלהרמב"ם הוי קידושין ולכאורה אמאי לא הוי מקח טעות וכתב ע"פ דברי התוספות כתובות מ"ז: בדבר התלוי בשניהם לא שייך אדעתא דהכי לא קדש או לא קנה דגם היא יש לה דעת ונכנס על הספק. ולפ"ז הוא הדין באיילונית כיון דתלוי בדעתה לא שייך לומר אדעתא דהכי לא קדש – וזה שייך באיילונית גדולה שיודעת שהיא איילונית לכן מכניסה עצמה לבית הספק אבל כל שהיא קטנה ולא ניכר בה סימנים של איילונית בכה"ג לא שייך לומר אדעתא דהכי לא קדיש – דרוב הנשים אינן איילוניות ולא חששה לספק זה.
ולא גמר לקדשה – ובזה מיושבת קושית הלחם משנה שהקשה מפרק קמ"א דיבמות וכולם שנמצאו איילונית צרותיהם מותרות משמע דהוי מקח טעות. ואיך יפרש הרמב"ם המשנה דס"ל דאף בלא הכיר בה הוי קידושין – ולפי הנ"ל ניחא דמשנה איירי בקטנה ולכן לא חלו הקידושין דלא מכניסה עצמה בספק – לא כן בגדולה.
וכן גמ' בסנהדרין ס"ט. דהגמ' הקשתה בת ג' שנים ויום אחד שנתקדשה אם בא עליה גדול נהרג ואמאי שמא תמצא איילונית – והקשה הנוב"י על הרמב"ם מזה דמשמע איילונית הוי מקח טעות ואדעתא דהכי לא קידש. ובנוב"י תרץ דכיון דיכול לבודקה ולא בדק אדעתא דהכי קדש ובזה איירי הרמב"ם – הרי דנוב"י מחלק בין קטנה לגדולה. וכ"כ לחלק בשו"מ חלק בין קטנה – שם איירי בקטנה ורמב"ם בגדולה.
סעיף ו
ובשער המלך פ"ו מיבום הלכה כ"א לאחר שהביא דברי הל"מ שהקשה על הרמב"ם הביא דברי נ"י – דלרבא קימ"ל ביבמות דף י"ב דצרתה של איילונית מתייבמת דהוי צרה שלא במקום מצוה ולא פוטרת. וכתב ר"ת דמכל מקום בעי גט מדרבנן. ודייק ממה שכתוב הממאנת ושני ואיילונית אין להם כתובה אבל גט בעי. ולכן קטנה לא מתייבמת שמא תמצא איילונית כיון דבע"י גט מדרבנן הוי פוגע בערוה מדרבנן ע"כ וכ"כ רשב"א. ורמב"ם פליג וס"ל דלא כרב אסי וקימ"ל כרבא.
והקשה הרי קידש ע"מ שאין מומין וכנס סתם בעי גט מספק והקשו תוס' דף ע"ב ד"ה ע"ח למה באיילונית אמרינן לא בעי גט ותרצו איילונית גרע. דאין אשה אלא לבנים ואיך נאמר לרמב"ם דפסק מומין גרע באיילונית, דשם ספק וכאן ודאי.
ובפרט לרמב"ם איילונית דקימ"ל דבעי כל הסימנים קולה עבה אין לה דדים, אין לה שיפולי מעיים ומתקשה בעת תשמיש והרי קולה עבה ודידים הרי מום ונשאר בצ"ע. וי"ל דבין דאין לה דדים וקולה עבה הרי ידע וקידש ולא הוי מקח טעות – דאיהו דאזיק אנפשיה.
הממאנת והשני' והאיילונית אין להם כתובה ולא פירות ולא מזונות. אם מתחילה נשאה לשם איילונית יש לה כתובה – אלמנה לכה"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט וכו' יש להם כתובה. ובגמ' אמר שמואל ל"ש אלא מנה ומאתים אבל תוספת יש לה.
ובגמרא ק"א: אמר רב הונא איילונית אשה ואינה אשה הכיר בה יש לה כתובה לא הכירה אין לה כתובה. ע"כ. ופ' רש"י תוס' יש לה דמתנה בעלמא יהיב לה בחיבת ביאה.
והסתפקנו לעיל הא דיש לה תוספת משום מתנה – האם מתנה זו רק בתנאי שקידושין תפסו או אפי' לא תפסו קידושין והספק היא באיילונית ולא בחייבי לאווין דתפסי בהן קידושין – אלא באיילונית האם בלא הכיר בה תפסו קידושין ולכך יש לה תוספת או אפי' שלא תפסו קידושין מ"מ יש לה תוספת. ודבר זה נפתח בראשונים דהרי"ף ס"ל דאיילונית שלא הכיר בה אע"פ שאין קידושין תופסין ולא חלו מ"מ יש לה תוספת. כיוון שהוסיף לה מדעתו ולא חשש שמא תמצא איילונית.
והראב"ד תמה דכיון דמקח טעות הוא אמאי יש לה תוספת. וכו'. אמר אברהם אלמנה ואיילונית כיוון דמקח טעות הוא למה יש לה תוספת וכתב מה שאמרה הגמ' נשים שאמרו חכמים אין להם כתובה כגון שניות דאיכא טובא והר"ן דעה ג' דקידושין לא תופסין ומ"מ יש תוספת וכן דעת רש"י במשנה איילונית שלא הכיר מקח טעות. וכן נראה דעת הרשב"א בריש יבמות.
סעיף ז
והקשה הר"ן דהגמ' אמרה עוברת על דם וחברותיה אין כתובה ותוס' – וחברותיה היינו נמצאו עליה מומין – ואילונית הוי מום. או נדרים דאין אדם מתפייס. וכתב לחלק כשהיא בעלת מום או נדרים היה עליה מוטל להודיעו שיש לה מום וכל שלא הודיעתו אין לה – כיוון שהטעתו.
אבל באיילונית היא עצמה לא יודעת דבעינן איילונית כל הסימנים ואחד הסימנים קשוי בשעת ביאה – וזה לא יודעת ובאלמנה לכה"ג גרושה וחלוצה להדיוט וממזרת לישראל אע"פ שלא הכיר בהן יש לה תוספת שלא היה הדבר מוטל עליה לגלות דחושבת אפשר שיערב עליו המקח ואע"פ שיש איסור בדבר משא"כ במומין ונדרים שאין אדם מתפייס בהם ע"ש.
ויש להקשות הרי קימ"ל שהנאות איסור לא הוי הנאה וראיה מלוקח בשר ונמצא נבלה אע"פ שנהנה מחזיר המקח וכך נפסק בשו"ע חו"מ ס' רל"ד, דאכילת איסור הוי צער, וא"כ הכא נמי ביאת איסור הוי צער.
סעיף ח
וכתב בית מאיר ליישב דאלמנה לכה"ג הו"ל לבדוק וכיון דלא בדק איהו דאפסיד אנפשיה. משא"כ בלוקח מטבח שמוכר בחזקת כשר. ולפ"ז כתב הבית יעקב לפ"ז ברואה מחמת תשמיש אין לה תוספת כיוון דלא היה לו לחקור ונתברר דגם ביאה ראשונה באיסור ואפי' היה יחוד לא קנה דלא ראוי לביאת היתר וביאת איסור לא הוי הנאה רק צער ודמי לקנה בשר ונמצא טרף.
והנה בטעם דהיה יכול לבדוק כ"כ ה"ה פרק כ"ד דאישות, ראתה דם אין לה תוס' דלא דמיא לאילונית דבאיילונית יש לה תוס' דהיה לו לבדוק וגם יכולה לשבת תחתיו, ע"ש. והנה יש להסתפק אי בעינן תרי טעמי או מספיק חצי.
והנה הטעם שיכולה לשבת תחתיו זה מתרץ רואה דם מחמת תשמיש – ולא מתרץ חייבי
לאווין, דהרי חייבי לאווין אסור לה לשבת תחתיו ומ"מ יש להם תוס' – אבל טעם שיכול לבדוק גם חייבי לאווין יכול לבדוק. ולכאו' באיילונית לא יכול לחקור. מ"מ לדעת הרמב"ם דבעי כל הסימנים כדאיתא בשו"ע קע"ב ואחד מהם מתקשה בשעת תשמיש כיוון דיש מקצת יש לו לחוש. אבל לרא"ש קשה וכיוון דבסימן אחד, מקשה מחמת תשמיש, וזה לא יכול לבדוק א"כ הוי כרואה דם, ולמה יש לה וז"ל שלכן כתב ה"ה שאיילונית יכולה לשבת תחתיו – דבעי ב' טעמים.
ודעת הרמב"ן והעיטור רואה דם מחמת תשמיש יש לה תוספת דלא דמי לשאר מומין דשם היה לה להודיעו וכאן לא יודעת היא עצמה.
והב"ש וח"מ הסתפקו בחייבי כריתות אי יש לה תוספת ולכאורה יש להביא ראי' מרמב"ן ברואה מחמת תשמיש. ויש לדחוק דשם לא היה איסור בעת הנישואין.
ויש להסביר דעת הרמב"ן ברואה דם מחמת תשמיש יש לה. דדומה לאיילונית אפי' שבאיילונית יכול לבדוק וכאן לא יכול לבדוק. או מותרת לשבת וכאן אסורה. צ"ל דלהרמב"ן ההבדל ממומין במומין צריכה להודיעו וכאן לא ידעה. ובאיילונית צריך להסביר כדעת הר"ן.
סעיף ט
ונהדר לדידא בחייבי לאווין למה יש לה מאי שנא מקח טעות. והבאנו סברת החתם סופר דהטעם במוכר טרפה למה מחזיר כיוון דחכמים קנסו את המוכר דעובר על לפני עיוור. כפי דעת רש"י דהוא מדין קנס. משא"כ בחייבי לאווין שגם היא עוברת לא קנסו כיוון שלא שכיח ולכן חייב לה תוספת. אמנם הסמ"ע בחו"מ הביא שני טעמים טעם קנס וטעם שאכילת איסור לא הווי הנאה – ולפ"ז למה בעילת איסור הווי הנאה.
והנה הרמב"ם בפ' כ"ד אישות הל' ב' כתב אבל תוספת שהוא עצמו כתב לה חייב כל זמן שתרצה ותעמוד לפניו הרי עמדה בתנאי שלה והקנתה לו הנאתה. והתורה אסרה אותה עליו ומה היא יכולה לעשות, לפיכך יש לה תוספת ע"ז ודייק מזה הח"ס שאם הולך לקצב תן לי חתיכה זו והוא מוכרה לו אע"פ שהיא אסורה חייב לשלם דהרי העמיד לפניו מה שרצה והתורה אסרה והגמ' איירי בחתיכה סתם. והדבר צ"ע.
ויש לחלק בין לוקח בשר ונמצא טרפה – לחייבי לאווין שלא הכיר בהם דהנה בהכיר בהם יש להם כתובה כתוספת. דהזיק לנפשו ובלא הכיר תוספת יש לה כתובה אין לה ותוספת היא עבור חיבת ביאה ולכאו' הרי הנאת איסור לא חשיבא הנאה. – יש לחלק בין אכילת בשר לחייבי לאווין דבאכילת בשר רוצה ליהנות מבשר אותה הנאה שנהנה מטרפה נהנה מכשרה דשניהם שם בשר עלייהו ולכך כשהולך לטבח לקנות בשר ונתן לו בשר נבלה אע"פ שנהנה מחזיר לו הדמים דלא חשיבה הנאה מאיסור והטעם כיוון דאותה הנאה גופה אני יכול למצוא בהיתר למה נתת לי איסור.
לכן קנסינן ליה. משא"כ בחייבי לאווין הבעל רוצה אשה זו. ולא יכול להשיג הנאתה באופן המותר. ואע"פ דביאה יכול למצוא באחרת מ"מ רוצה את זו. והרי היא הקנתה לו הנאתה ומה יש לה לעשות אם התורה אסרתה עליו לכן יש לה תוספת. ובאיילונית יש לה תוספת בלא הכיר בה כי היא ראוי' לביאה ולא אסורה עליו – כפי שכתב הרמב"ם פט"ו הל' ז' דאיילונית מותר לישא אם קיים מצוות פו"ר. אבל אשה שאין לה ווסת פסק הרמב"ם ברואה דם מחמת תשמיש אין לה תוספת כיוון דהחסרון בגופה חדא דאין לה ווסת וגם רואה וכ"כ באור שמח פ' כ"ד.
והנה ברואה מחמש תשמיש נימא כאן נמצא כאן היה – בפרט שמתירין לה להינשא לאחר מטעם שלא כל האצבעות שוות. ולמה לא נאמר דהבעל גורם.
והמדייק בדברי הרי"ף בסו"פ אלמנה דהביא הגמ' בנידה י"ב: אשה שאין לה וסת אסורה לשמש, ורבי חנינא בן אנטיגנוס התיר ע"י שתבדוק בג' עדים הן הן עוותיה ותיקוניה – הרי מדובר באין לה וסת ולכך יש רעותא. אבל ביש וסת – ורואה, שייך הסברה כאן נמצא כאן היה. שבא לה ע"י תשמיש. ואע"פ שאין לה חזקה מבוררת מ"מ בחזקה או שלא נתבררה שעתה דעת הרבה פוסקים בבהמה שנשחטה ונמצאת טרפה הגבינות שנעשו אם כשרות י"א שהגבינות כשרות דעכשיו נטרפה.
ויש דס"ל דחזקה שלא הובררה שעתה לא חזקה. ומ"מ הגבינות דיש רוב והכא נמי יש רוב נשים לא רואות – וזה חזקה דאתיא מחמת רובא. – וכ"כ רבינו יונה הובא בר"ן ריש פ"ק דחולין – אמנם הרשב"א ור"ן חולקים דס"ל דהגבינות טרפות – דלא נתברר שעתה וכ"כ התוס' והרא"ש. והכא נמי למ"ד דאזלינן בתר רובא למה אין לה תוס' – וצ"ל כיוון דאין לה וסת קבוע הורע.
אמנם השו"ע כאן יו"ד קפ"ז כתבו סתם אשה שראתה – אבל הרמב"ם בפ' כ"ה הל' ז' הנושא אשה ונמצאת שאין לה וסת קבוע. בזה אירי לכן אין לה חזקה. דשו"ע לשיטתו ביו"דבס' פ"א כל חזקה שלא הובררה אינה חזקה – ולכן גבינות אסורות רמ"א חולק. ודו"ק.
סעיף י
ובדין איילונית אם הרמב"ם ס"ל כהרי"ף או כדעת הראב"ד דתוספת היא במסגרת הקידושין אם אין קידושין זה לא תוספת אלא אתנן והחכמים לא פסקו לה תוספת כזו אם קדושין לא תופסין.
והרמב"ם פ"ד מהלכות אישות הל' י' פסק איילונית שנתקדשה הוי קידושין והתוס' יבמות דף ב: וכולן שנמצאו איילוניות צרותיהם מותרות ודייקו התוס' דלא חלו קידושין דאילונית מקח טעות. – דאמרינן לקמן סא: קטן וקטנה לא חולצין ולא מייבמין קטנה שאם תמצא איילונית ותתיבם ממ"נ דאם אינה איילונית מותרת לייבם ואם איילונית מקח טעות ולא היתה אשת אחיו, ותרץ ר"ת בהכיר בה. כמו שתרצה הגמ' בפרק בן סורר ומורה שקטנה בת ג' שנים שבא עליה גדול נהרג – ודלמא איילונית בקבלה עילוויה – והרב ר' אברהם מבורגוייל תרץ דהגם בנמצאת איילונית בחיי האח והקפיד, לכן צרותיהם מתייבמות.
אבל בנמצאת לאחר מיתה לא מייבם דדלמא אם היה קיים לא היה מקפיד. הרי דתוס' ס"ל דאיילונית מקח טעות. וקשה על הרמב"ם איך יישב הגמ' אצלנו וכולן שנמצאו איילוניות – וכן הגמ' סנהדרין וניחוש שמא איילונית ולמה נהרג ותרצה הגמ' בקביל עילוויה הא לאו הכי לא משמע דלא חלו קידושין.
וכן תמה הלחם משנה שם פ"ד הל' י'. והמעיין בנ"י יראה דלא קשה על הרמב"ם דגמ' לקמן נחלקו רבי אסי ורבא – דלרבי אסי איילונית מקח טעות – אבל רבא ס"ל דאפילו הכיר בה צרותיהם מתייבמות דאין אני קורא לה צרה דווקא במקום מצוה ואיילונית לאו בת ייבום היא – נמצא דהרמב"ם פסק כרבא – דאע"פ שקידושין תופסין מ"מ לענין יבום מתייבמת – וגמ' סנהדרין אפשר להעמיד כרב אסי והיסוד ומקור הרמב"ם דאיילונית תפסי קידושין גמ' דדין דאמרה הממאנת והשני' והאיילונית אין להם כתובה משמע קידושין תופסין.
אמנם התוס' כתובות דף עב עמ' כתבו מאי שנא מומין מאיילונית דאמרינן שאם נמצאו איילונית צרותיהן מותרות משמע אפילו מדרבנן לא בעי גט – וצריך לחלק בין איילונית לשאר מומין – דהיינו איילונית הוי מום גדול ובסתם הווי מקח טעות אבל שאר מומין צריכה גט מספק. ובשו"ע ס' מ"ד הביא דברי הרמב"ם שאילונית צריכה גט בסתם. ודעת הרא"ש בשם י"א. ובשבות יעקב כתב ליישב דברי הרמב"ם לשיטתו דאילונית עד שיהיו כל הסימנים ואחד מהם קשוי בביאה – וכיוון דנולדו בה קצת סימנים היה לו לחשוש – נמצא חשש מקודשת – משא"כ בקטנה שלא יכול לבדוק דהווי מקח טעות וכ"כ הפלאה בס' המקנה ס' מ"ד.
ומקור הרמב"ם הוא גמ' דידן דממאנת ושני' ואיילונית אין להן כתובה משמע דקידושין תופסין ותוספת יש להם – וכתב הרב דברי חיים ז"ל בס' מ"ח דממה שיש תוספת זה גופא שקידושין תופסין דאין תוספת לביאת זנות – ובמחילה מכבודו דבר זה שנוי במחלוקת ראשונים דרי"ף ס"ל אע"פ שאין קידושין תופסין יש תוספת וראב"ד חולק.
והקשה בדעת הר"ן לרמב"ם דהטעם כיון דלא בדק הפסיד א"כ גם כתובה נמי. יהיה חייב לה והרשב"א כתב על דברי הרמב"ם דרי"ף והגאונים שאינו מבין דבריהם – רק צריך לקבלם כי גדולה דעתם מדעתנו.
וכתב ליישב דבחיוב שאדם התחייב לא אמרינן אומדנא ולכן באיילונית הווי מקח טעות ויש אומדנא אדעתא דהכי לא נשא מ"מ כיוון שהיה לו לבדוק ולא בדק – והתחייב אומדנא דאדעתא דהכי לא נשא לא מבטל חיובו מדלא התנא – אבל כתובה ותנאי כתובה לא חיוב שלו אלא ממילא חייב בזה אמרינן שלא נתחייב מספק – והוכיח כן מדברי הר"ן שכתב איילונית הווי מקח טעות ואע"פ כן מדלא בדק יש לה תוספת כיוון שהוסיף לה מדעתו ולא חשש שמא תמצא איילונית.
והנה פשוט לומד הרב דברי חיים שאיילונית תפסי בה קידושין. ומ"מ דעת התוס' הוי מקח טעות ועם כל זה יש לה תוספת. וע"ז ס"ל לרמב"ם דאיילונית עדיף ממום. דבבעלת מום אין אדם מתפייס אבל באיילונית מתפייס כיון דאין לה מום בגופה אלא לא ראויה לביאה.
ולכאורה למה לא אמרינן באיילונית מקח טעות. וע"ז כתב השו"מ קמא ח"ב ס' קי"ז ע"פ תוס' כתובות מ"ז: דבדבר התלוי בזולת לא שיך לומר אדעתא דהכי לא קנה. כיון דגם השני יש לו דעת – ונכנס על הספק. ולכן באיילונית יש דעת לכך נכנס על ספק אבל קטנה אין לה דעת שייך אדעתא דהכי לא קידש.
ולשון הרמב"ם מדוקדק. וכן איילונית שנתקדשה משמע דאיירי בגדולה – לא קדש ונמצאת איילונית. ולפ"ז מיושב הלחם משנה. ביבמות איירי בקטנה גמ' דידן בגדולה – וכן הגמ' בסנהדרין סט. איירי בקטנה. ולכן שם הוי מקח טעות. וכ"כ הנוב"י.
ובשער המלך הקשה דהרי תוס' עב. במומין אמרינן בכנס סתם בעי גט מספק והקשו מאיילונית דלא חלו קידושין ותרצו באיילונית גרע – ולהרמב"ם דבעי בכולם הרי איילונית קולה עבה ודדים הרי מים. ונשאר בצ"ע. – ובהפלאה כתב ליישב דקול עבה, ראה אותה והסכים. והנה באיילונית אם התגרשה כבר אין לה כתובה.
ובבני אהובה כתב לישב דמומין הוי רעותא בגוף האשה – ודבר מאוס לא מתפייס – משא"כ איילונית אין כאן מיאוס אלא דין צדדי. דיש לקיים מצוות פו"ר ובאשה כזו לא יכול לקיים פו"ר – נמצא דלולי המצווה אשה כזו אין בה חסרון. ולכן אם כבר קיים פו"ר לא כופין אותו להוציא כפי שכתב רמב"ם פט"ו הל' ז'.
וכל זה מוכח דאין המום בגוף האשה אלא החסרון בבעל לכן שפיר אומרת לו הרי אני מעמידה עצמי אליך וקיימתי התנאי והחסרון ממך, לכן מגיע לה כתובה. לא כן ברואה מחמת תשמיש האיסור הוא על שניהם וגם אם יאמר הבעל אני רוצה לעבור על מצות ה' היא מוזהרת על עצמה והחסרון והקלקול בגופה דאסורה לשמש עמו – לכן באיילונית היא מותרת לשמש עמו ואין האשמה בראשה. ולפ"ז אפי' היתה גרושה קודם שיודעת שהיא איילונית ג"כ יש לה ודו"ק.