סימן ל"ט: קדשתי את ביתי ואיני יודע למי
סעיף א
משנה דף סג: קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתיה ובא אחד ואמר אני קדשתיה נאמן. המשנה מחדשת ב' הלכות: א' איני יודע למי קדשתיה. ב' בא אחד ואמר אני קדשתיה. נדון בע"ה בדינים אלה. אב שאמר קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתיה הבת אסורה לכל העולם. והוא מדין נאמנות שנתנה לו תורה וכמ"ש בגמ' כתובות כב. אמר רב הונא אמר רב מנין לאב שנאמן לאסור בתו מן התורה שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה ופי' רש"י אלמא בדידיה תליא נתינה והמניה קרא למימר הכי.
וכתב הריטב"א דקרא אשמועינן שבידו לקדשה ומינה ידיעינן שנאמן לאוסרה כיון שבידו לקדשה. וכתב ביד דוד כיון שהתורה נתנה לו נאמנות על בתו קטנה ונעשה נאמן גם לאחר שבגרה דהתורה לא נתנה לו נאמנות לזמן. שהרי רב אסי סובר בקדושין סג. דגדולה נאמנותו של האב עד שסוקלין על פיו ואם התורה האמינתו רק על זמן קטנות איך נסקלת על פי נאמנותו ורב לא חלק על רב אסי אלא בדין אם אפשר לסוקלה ע"פ עדות האב אבל על עצם הנאמנות מודה דהתורה האמינתו ללא הגבלת זמן.
וכן מבואר דעת הרמב"ם והטור כן. ובפנ"י בסוגיא סג: תמה על רב למה לא נסקלת על ידי האב הרי הרמב"ם פסק בפ"ט דסנהדרין דהאיסור בעד אחד יוחזק וכאן נאמנות של אב הרי הוחזק ותירץ המקנה בקונ"א דהתורה האמינה לאב רק לגבי פנויה ולא לגבי עונש ולכן לא סוקלים על ידו ונראה דהא דאמרינן האיסור בע"א יוחזק דוקא בעד כשר ולא באב דנאמן מדין נאמנות ולא עדות ועי' שב שמעתתא פ"ו ס' י"ב.
סעיף ב
ויש להסתפק בנאמנות האב, האם רק לחומרא לעשותה מקודשת או גם לקולא דאם האב אמר קדשתי את בתי שאסורה לכו"ע וקבלה אח"כ קדושין מאחר לא חוששין לקדושי שני. וכתב בס' יד המלך הביאו בנודע בשערים ח"א ס' כ"א דהאב נאמן נאמנות גמורה ואם פשטה ידה וקבלה קדושין לא מקודשת. וכ"כ במשנת רבי אליעזר (להר"א די טולידו) ח"ב ס' ט' שנאמנות האב שקדשה נאמנות גמורה ואם פשטה ידה לא מקודשת. ובס' נודע בשערים שם נחלק עליו וכתב דהוי רק ספק וראיתו ממה דלא סוקלין ע"פ עדותו דקימ"ל כרב שאין סוקלין ע"י האב וכ"כ הרמב"ם בפ"א דאיסורי ביאה הלכה כ"ג.
ולפי מה שכתבנו לעיל בשם הפנ"י או לפי החילוק שחילקנו ניחא דהאיסור בע"א יוחזק דווקא בעד כשר ולא בקרוב. אמנם בטיב קדושין ס"ק ל"א כתב דאם האב חזר וקיבל קדושין מאחר או שקדשה עצמה לאחר שבגרה חוששין כיון דהתורה לא האמינתו בתורת ודאי. וכתב ביד דוד ח"ב דף כז. דאב נאמן שקידש בתו ובכלל זה נאמן לומר שהמקדש היה גדול ולא קטן שהעדים היו כשרים, שהבת היתה בגיל שלש לענין קדושי ביאה, וכן על מנין שנותיה לומר שהיא בת י"ב שנה ויום אחד, כגון אם עשתה שליח לקבל קדושיה ואביה נתן לה רשות לכך שאם היא בת י"ב שנים עושה שליח ואם פחות לא עושה שליח ואין קדושיה קדושין.
וכ"כ בחזו"א ס' נ"ט אות י"ח דאליבא דריא"ז הסובר שנאמנות האב על מספר שנותיה ילפינן מהא דנאמן לעשותה א"א, בכלל זה נאמן להעיד שהיא בת ג' שנים, ובכלל זה נאמן להעיד שהיא קטנה ועודנה ברשותו. וע"ע בבית זבול ח"א ס' כ"ו אות ט' ובשו"ת מהרשד"ם ס' ט' דן באחד שקידש בתו הקטנה לנער שהוחזק קטן ואח"כ טען האב שהמקדש הוא בן י"ג שנה וקרובי הנער אמרו שהוא פחות מי"ג שנה, וכתב דכיון דהתורה נתנה כח ורשות לאב לקדשה למי שירצה כמו שלמדו מפסוק את בתי נתתי לאיש הזה.
וכשאומר קדשתי את בתי אסורה לכל העולם גם עכשיו נאמן דאיהו שויה חתיכא דאיסורא כיון שאמר שהנער בן י"ג שה וקדושיו קדושין ולא גרע מהא דאיתא בקידושין סה. היא אומרת קדשתני והוא אומר לא קדשתיך הוא מותר בקרובותיה והיא אסורה בקרוביו וא"כ היה נראה דבנדון דידן צריכה גט ובכנה"ג הביא דברי מהרשד"ם ולא נחלק עליו.
סעיף ג
ור' עקבייא בדרוש וחידוש כתובות כב. נסתפק במה שהתורה האמינה את האב לאסור את בתו אם זה דווקא כשאין הכחשה או אפילו כשיש הכחשה כגון קדשתי את בתי לפלוני והוא אומר לא קדשתיה אי המניה רחמנא כבי תרי ולכן המקדש לא יכול להכחישו וכתב שנראה להביא ראיה דהתורה האמינתו גם כשמכחיש אותו מהגמרא קדושין סה. גבי האומר לאשה קדשתיך והיא אומרת קדשת את בתי אצטריך סד"א מדאורייתא המינה רחמנא לאב מדרבנן ניהמנה לדידה ותיאסר בתה בדיבורה קמ"ל.
והרי שם הוא מכחיש ואומר לה לא קדשתי את בתך אלא אותך ובזה האם לא נאמנת משמע מקרה כזה באב נאמן. וביד המלך על הרמב"ם פ"ג דעדות כתב לישב בזה תמיהת התוס' ישנים כתובות כב. למה לי קרא דאת בתי נתתי לאיש הזה לנאמנות האב על קדושי בתו תיפוק ליה דנאמן לומר שכבר קדשה כיון שבידו לקדשה דלפ"ז אין כאן קושיא דאם נאמנות האב היתה משום שבידו לקדשה לא היתה נאמנותו על העבר רק כנאמנות של ע"א דעלמא שנאמן כנגד חזקה כשבידו.
והיה ביד ע"א להכחיש את האב אבל עכשיו דילפינן מקרא דאת בתי נאמנות האב אפי' ע"א מכחישו וכדעולא שם בכתובות כב: שאין דבריו של אחד במקום שנים. אולם בס' המקנה בקדושין סד. כתב דנאמנות האב שקידש את בתו כנאמנות ע"א בסוטה שאינו נאמן כשיש הכחשה כדאיתא במסכת סוטה אמנם מסוגיא משמע מסתמא דאב נאמן גבי קדושין נגד עד אחד המכחישו. ובחמדת שלמה קדושין ס"ד כתב דלרב אסי דסוקלין ע"י האב משמע דנאמנותו של אב מועילה אפי' נגד ע"א המכחישו, דאם ע"א יכול להכחישו איך סוקלין הרי נאמנות האב לא ברורה ברור ומ"מ לדידן דקימ"ל כרב דלא סוקלין ע"כ משום דע"א יכול להכחישו.
סעיף ד
ובאופן שהאב קידש את בתו לנער וטוען אבי הבת שהוא בן י"ג שנה דשוי אנפשיה חתיכה דאיסורא ובאו עדים והעידו שהנער קטן האם יש לו נאמנות נגד עדים כתב המהרשד"ם ס' ט' בשם חכם אחד דאב לא נאמן באופן כזה נגד עדים וסתר דבריו מכח דברי הרשב"א שהביא מר"ן ביו"ד ס' א' בטבח שטוען שלא שחט בהמה ועדים מעידים ששחטה דנאמן נגד עדים ואסור לו לאכול ממנה אבל לאחרים מותר וכתב ואע"פ שיש לחלק מ"מ לא דבר ריק הוא ובפרט שנוגע לדין ערוה חמורה וצריך טעם גדול וכולי האי ואולי וכו' וכ"כ באהל משה סי' ד' דנאמנות האב לומר קדשתי את בתי אפי' נגד שני עדים.
וכתבו פ"ת סימן ל"ז ס"ק א' בס' ל"ז וב"ש וח"מ אם בא אחד וכנסה ואח"כ בא אחר ואמר אני קדשתיה שאם השני הביא עדים השני נאמן אע"פ שהאב מכחישו אין נאמנות האב מועילה נגד עדים שאני התם דהתורה לא נתנה נאמנות לאב שקדשה רק בתחילת עדות אבל בסוף עדות שאינו יודע למי קדשה אזלא נאמנותו נגד שנים. ובמשפט צדק ח"א ס' ס"ה דף רי"ד טור ב' השיג על מהרשד"ם ודחה ראיתו דבשלמא בטבח מצי שואח"ד דאומר לא שחט הגם דעדים מעידים ששחט ודאי אסרה על עצמו כאילו לא שחוטה משא"כ באבי המקדשת דמאחר שיש עדים דהמקדש קטן ואינם קדושין איך יכול לעשות אותה מקודשת ובשער המלך פ"ט דאישות הל' ט' האריך בדין שואח"ד נגד עדים אם אמרינן.
והביא דברי הרב שערי צדק הנ"ל דמחלק בין טבח לאב. ותמה עליו דנעלם ממנו דברי הרשב"א שהביא הב"י בס' מ"ח במי שטוען קדשתי את פלונית ועדים מכחישים אותו ואמרים שנתן לה מעות בתורת פקדון נאמן על עצמו יותר מק' עדים ושיויא אנפשיה חתיכה דאיסורא הרי אע"פ ששם לא שייך טעמא דנדר ומ"מ שויא אנפשיה עדיף מב' עדים. ובחקרי לב ח"א יו"ד סי' ב' דכבת דלא קשיא דהרב משפט צדק דשויא אנפשיה הוא מדין נדר אבל באב שאומר קידש בתו אין איסור עליו דלא יכול לאסור על עצמו דבר שלו על בתו משא"כ בתשובת הרשב"א באומר לאשה קדשתיך ועדים מכחישים ואומרים לפקדון זה רוצה לאסור על עצמו ושייך שואח"ד. ומ"מ מה שכתב הרב משפט צדק דנאמנות היא מדין נדר ולכן מהני נגד עדים ובס' ד' דן עוד והראה פנים לכאן ולכאן.
ובפמ"ג יו"ד ס' א' בשפתי דעת אות ל"ט שכתב דמה שכבת הרב משפט צדק הנ"ל וכנה"ג דבשלמא לאסור המותר יש כח בידו משא"כ לעשות מקטן גדול אינו מובן דטעמו של הרשב"א בשוחט שטוען אני לא שחטתי שנאמן אף על פי שעדים מכחישים אותו הוא משום שאדם נאמן על עצמו יותר מן' עדים והרי התורה האמינה את האב בעד בתו. ובחקר הלכה כתב לישב דהא דאדם נאמן על עצמו הוא מטעם נאמנות ולא מטעם שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא וזה תמוה דתוס' יבמות כה:
אומרים התוס' בפירוש בד"ה לימא דהוא מדין שואח"ד. מיהו גם בעיקר דברי המשפט צדק והכנה"ג ופמ"ג דמה שהאב נאמן על בתו הוא מדין נאמנות על עצמו אינו מובן דרש"י כתב בכתובות כב. ד"ה שנאמן האב מדין שבידו לקדשה והיכא שהוא בידו נאמן גם על אחר וגם לשיטת התוס' שם שהוא מגזה"כ י"ט שאינו מטעם דהוי כמו שנאמן על עצמו ובישא ברכה על רבינו ירולם כתב באמר קדשתי את בתי ואיני יודע למי ובא אחר ואמר אני וכנסה ואח"כ בא אחר והביא שני עדים אע"פ שהאב מכחיש לאחרון לא נאמן האב ונותנים גט הוכיח מכאן דזה כדעת מהרשד"ם דשויא אפי' נגד עדים נאמן אחרת למה צריכה גט מהראשון.
משמע דאף דעדים מכחישים את הראשון והאב אומר לזה קדשתיה צריכה גט ממנו ובכנה"ג יו"ד ס' א' הג' ב"י אות פ' כתב דמעשה דטבח שאומר לא שחטתי שונה מדינו של אב שאומר שהנער לו קידש את בתו גדול דהתם שויא אנפשיה את הבהמה לכן נאמן הטבח משא"כ באב.
וכ"כ בשו"ת רע"א תנינא ס' נ"ג כתב שדברי מהרשד"ם לא מובנים דהתינח אם היא אומרת נגד עדים בזה יש לדון אבל כאן האב אומר על בתו דנהי דהתורה האמינתו על בתו כיון שבידו לקדשה מ"מ על הנער אם הוא גדול אין לו שום נאמנות ולכן דינו שונה מדברי הרשב"א דס"ל דבקדושין עצמם אם הוא טוען קדשתיך נאמן אפי' נגד עדים מדין שואח"ד. וביד דוד בפסקי הלכות כתב דאב שאמרת קדשתי בתי ועדים מכחישים אותו אפי' מזימים אותו ואומרים לו עמנו היית באותו יום או שאמר קדשתי בתי בפני פלוני ופלוני ובאו והכחישוהו או שאמר העדים שמכחישים את האב דעדי קדושין הם פסולים.
מ"מ הוי ספק וכתב הטעם דשואח"ד נאמן אפי' נגד עדים וכן בקדשתי את בתי כיון דבידו לקדשה והתורה האמינתו הרי נתנה לו נאמנות גמורה אפי' נגד עדים ואפי' מכחישין אותו או אומרים המקדש קטן ושוב הסתפק בדברים דהרי התורה האמינה אשה על עיסתה וכתמיה ואם אומרת פלוני חכם טהר לי הכתם ומכחישה לא נאמנת . וכתב לחלק באשה ובכתם דכיון דעדים נאמנים להכחישה והוא הדין החכם שאומרת משמו ועוד דדברי הרמב"ן דס"ל דכל שאומרים משמו נאמן לא מוסכם דהרשב"א והרא"ש חולקים עליו א"כ יש להסתפק אם נאמן בכה"ג להכחיש העדים או לא משא"כ כאן דעדים לא נאמנים להכחישו וכתב באופן דהעדים מכחישים אותו על גיל הנער כיול דלעדים יש נאמנות בעלמא באב לא נאמ והעלה דהדבר בספק.
סעיף ה
וכשהאב אומר קדשתי את בתי ולא אומר למי הרי אסורה אכולי עלמא וכ"כ הרמב"ם פ"ט מאישות הל' י"א והשו"ע דכל שלא אמר למי קדשה אסורה והוא מלשון הגמ' כתובות כב. וקדושין סד. אבר רב הונא אבר רב מנין לאב שנאמן לאסור את בתו מן התורה שנאמר את בתי נתתי לאיש הזה לאיש שאסרה הזה התירה. ופירש רש"י דכי אמר את בתי נתתי אסרה שאין אנו יודעים למי וכשאומר הזה התירה לזה. וכתב הרמב"ם אפי' נודע לו אח"כ נאמן ואינה צריכה גט אלא ממנו זהו דין הפה שאסר הפה שהתיר ואפי' אחר נאמן להתירה לעצמו וכ"ש האב ובלחם משנה תמה על הרמב"ם הרי דין פה שאסר הוא רק תוכ"ד.
והרמב"ם כתב שאב נאמן אפי' אחר זמן וכתב ה"ה דדעת הרמב"ם בפ' ב' דגירושין דאשה שבאה ואמרה א"א הייתי וגרושה אני נאמנת מדין פה שאסר אפילו אחר זמן. וכתב הב"ש ס"ק נ"ג דהא דנאמן האב לומר למי קדשה היינו אפילו אחר זמן והטעם משום דלא סותר דבריו הראשונים אלא מפרש אותם. וכ"כ הריטב"א בכתובות על פי' הגמ' הזה התירה אפי' לאחר זמן דגילוי מילתא בעלמא הוא. וכ"כ הריטב"א בקדושין סג: דאמר הלכתא כרב אסי דנאמן לכנוס כתב מסתברא שאם האב חזר ואמר נזכרתי למי קדשתיה לפלוני נאמן אף לכנוס דלא שייך יצרו תוקפו.
דאב לא מקלקל את בתו. וביד דוד על הרמב"ם כתב לפרש כיון דהתורה האמינתו לקדש את בתו נאמן לפרש למי קדשה ואפי' אחר כדי דיבור ולא דמי לאמר קדשתי וגרשתי את בתי דנאמן רק תוכ"ד ולא אחר כדי דיבור דהתם סותר דבריו לכן צריך תוכ"ד. משא"כ כאן דמברר אמירתו ומפרש למי קידשה ברור שיכול אף לאחר כדי דיבור.
ובהמקנה בקונטרס אחרון בסעיף כז. כתב שנראה פשוט שהאב נאמן אפילו אמר אחר זמן שקדשה לאדם שמת לאחר שקדשה שג"כ נאמן דכיון דנאמן לפרש דבריו הראשונים שאמר קדשתיה סתם מה לי אם המקדש חי או מת ובארץ צבי ס"ק כ"ז כתב דהא דנאמן לומר אח"ז למי לפי התוס' והרמ"א באופן שאמר איני יודע למי אינו נאמן אח"כ לומר נודע לי למי קדשתיה והוכיח מהרמ"א בחו"מ ס' כ"ח דאם אמרו העדים בתחילה אין אנו יודעים אינם חוזרים ומגידים.
י"ל דהכא נמי אם התחילה אמר האב איני יודע למי קדשתיה שוב לא יכול לחזור ולומר למי משום דהוי כסותר דבריו הראשונים וכן משמע ממה שכתבו התוס' כתובות כב. דבתחילה אמר קדשתי את בתי ולמחר אמר לפלוני קדשתיה דאינו סותר דבריו הראשונים ולא בא אלא לפרשם נאמן אע"ג דליכא מגו משמע דוקא באמר סתם קדשתי את בתי ולא פירש למי נאמן אבל באמר איני יודע למי שוב אינו נאמן לפרש דבריו. וכן משמע מתוס' להלך דמשמע דהאיש עומד לפניו ולא יודע לכן בעינן שיאמר ביחד את בתי נתתי לאיש הזה דמשמע דבתחילה לא מכיר שזה חתנו ולכן נאמן רק היכא דאיכא מגו וכל זה כשלא נתן אמתלא אבל נתן אמתלא כבר ביאר הרמ"א בחו"מ שנאמן.
סעיף ו
וכשהאב אומר לפלוני קדשתיה והפלוני מכחישו או עדים מכחישים אותו. ביד דוד ח"ב העלה שאם אמר כשהיא קטנה לפלוני קדשתיה נאמן האב אע"פ שפלוני מכחישו אבל אם בגרה אמר כן ופלוני מכחישו יש להסתפק דבעודה קטנה יש לו נאמנות לאב יותר מעד אחד ונאמנותו עדיפא מע"א. ואפ' לתוס' כתובות שנאמנות האב מדין נאמנות מ"מ כל שלא עוקר דבריו הראשונים נאמן. והעלה כיון דהאב תולה בפלוני שקדשה והוא מכחישו ה"ז דומה לדין הרמב"ן שהאומר משם עד נאמן להכחישו כמו פלוני חכם טהר לי הכתם והעלה דהדבר צריך תלמוד.
ובמלאת האבן דף צ' טור ב' כתב בענין נאמנות האב לומר לזה קדשתיה כשיש הכחשה יש ג' אופנים: א' אם אמר קדשתי את בתי ואינו אומר למי ולאחר שעה אמר לפלוני קדשתיה מכיון שאינו סותר דבריו הראשונים ולא בא אלא לפרש והוי כמו שכתחילה אמר את בתי נתתי לאיש הזה כמבואר בתוס' כתובות כב. לכן באופן שיש שני עדים המכחישים את האב שאומרים באותו יום שאומר שקידש עמנו היה ולא זזה ידינו באותו יום מהמקדש – לא מקודשת רק למ"ד שהאב נאמן שואח"ד נגד עדים עי' מל"מ פ"ט מאישות הלכה ט"ו אז צריך גט ממנו דהוי כאומרת קדשתני והוא אומר לא קדשתיך שאם נתן גט מרצנו או מת מותרת לעלמא ודין זה צ"ע.
אופן ב': אם בתחילה אמר קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתיה ולאחר זמן אמר למי שנאמן האב לברר אם האיש שאומר האב לא קדשתי את בתי והוא מכחישו שהיא אסורה לעלמא מכח דברי האב ודמי לאב שאמר קדשתי את בתי ואיני יודע ובא אחד ואמר אני קדשתיה ואב מכחישו שאסורה לעלמא. אופן ג': באומר תוכ"ד נודע לו שלזה קדשתיה או שאומר את בתי נתתי והחתן עומד לפניו ולא הכירו ואמר אח"כ בתכ"ד לזה שנאמן.
שהפה שאסר הפה שהתיר נראה דאפי' ההוא מכחישו נאמן האב כסימן גט או ימות. אבל היכא ששני עדים מכחישים אותו בודאי אינו נאמן להתירה ולא אמרינן שהאב נאמן בפה שאסר נגד עדים ועוד עי' בדברי אליהו דף יט.
סעיף ז
ויש לדון באופן דהאב אומר קדשתי את בתי והחתן עומד לפניו ואינו מכירו האם יש הבדל בין אם האב אמר בפירוש שאינו מכירו או אמר קדשתי את בתי ושתק ואח"כ אמר לאיש הזה והנה התוס' כתובות כב. דאם אמר קדשתי את בתי והחתן עומד לפניו ולא הכירו לא נאמן לומר לאיש הזה אחר כדי דבור וכ"כ הב"י בשם התוס' דלא צריך שהאב יאמר בפירוש שלא מכירו. אלא כל ששתק ואחר כדי דיבור אמר שמכירו לא נאמן.
וכ"כ הח"מ ס"ק ל"ח שמלשון הרמ"א דכתב ולא הכירו משמע שהאב אמר שאינו מכירו אבל לשון הב"י משמע דפי' התוס' שעמד לפניו החתן ושתק דזה אומר שלא הכירו בזה לא נאמן אחר כדי דיבור וכ"כ הב"ש שאפילו לא אמר בהדיא שלא מכירו אינו נאמן.
אולם במקנה על הסוגי' בדף ס"ג כתב דמדברי הרמ"א שחוזר על דברי השו"ע באב שאמר קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתיה וע"ז כתב הרמ"א דאם עומד לפניו החתן ואח"כ אמר שנודע לו נאמן האב והרמ"א איירי בשתק בתחילה דהיינו אומר קידשתי את בתי וזה עומד לפניו ואמר אחר כדי דיבור לזה קידשתיה בזה לא נאמן. ובזה איירי התוס' דמכיון שעומד לפניו והוא אומר סתם קידשתי את בתי בזה לא נאמן לומר אח"כ לאיש בזה דנראה כמחיש דבריו הראשונים דמנין לנו לומר שכשאמר קדשתי את בתי שכח למי קידשה ולא הכירו.
דמסתמא אמרינן דיודע למי קידשה רק כיון שזה עומד לפניו לכן אמר לזה. אבל באופן דאומר איני יודע למי קידשתי בזה נאמן לומר לזה קידשתיה ואפי' אחר כדי דיבור ע"ש. אולם בערך השולחן הביא דין התוס'. וברע"א בדרוש וחידוש תמה על התוס' נהי דאיירי שהאב אמר את בתי נתתי לאיש והמקדש עעומד קמיה אין ראוי להאמינו כיון דעומד לפניו ולא אמר בחדא מחתא את בתי נתתי לאיש הזה. מ"מ האב כשאומר אחר כך לאיש זה יהיה נאמן בתורת עדות דהרי אם בא אחד ואמר אני קדשתיה נאמן והעיקר בידינו דבמקום דע"א נאמן אפי' קרוב נאמן וא"כ הכא האב יהיה נאמן בתורת עדות וע"ז כתב דאיירי דהפלוני מכחישו ואין כאן עדות.
יוצא מדבריו שאם פלוני לא מכחישו כגון שמת האב נאמן לומר לפלוני קדשתיה גם כשהיה לפניו. אבל בקרית מלך רב בפ"ט דאישות הל' י"א משמע דכל שעומד החתן על ידו לא נאמן דאב אח"כ לומר לזה קדשתיה וכתב דתוס' כתובות מסתפקים בזה. דבסוף דבריהם כתבו וי"ל דגם בזה נאמן ותמה על הב"י דכתב דמהתוס' משמע שלא מקודשת ולא הביא סוף דבריהם.
סעיף ח
ונמצא שיש ספק ומחלוקת בדברי הרמ"א דכתב דאם עומד לפניו החתן ולא הכירו האם איירי בסתם. או שהאב אמר בפירוש שאינו מכירו ואח"כ אמר זהו. ודעת מלא האבן דאיירי הרמ"א שאמר שלא נאמן באמר האב בפירוש שלא מכירו. ובזה הסתפקו התוס' וסיימו דשמא גם בכה"ג האב נאמן. ובזה נמי יש להסתפק האם מה שהאב לא נאמן רק לאחר כדי ידבור אבל תוכ"ד נאמן. ולאחר כדי דיבור נמי יש להסתפק אם מהני אמתלא למה שתק. כתב הט"ז ס"ק י"ט לאחר שהביא דברי הב"י שאם עמד החתן לפניו ואמר קדשתי את בתי ואיני יודע שלא נאמן לומר לזה סיים הט"ז דתוכ"ד כן נאמן.
וקשה ממה שכתב הרמ"א בסעיף ט"ז באמר סתם למי שיש לו שתי בנות ואמר סתם בתך מקודשת לי שתיהן אסורות וצריכות גט ממנו אפילו חזר תוכ"ד ואמר בתך פלונית אינו מועיל והטעם דלא אמרינן בקדושין תוכ"ד כדבור א"כ למה כאן מהני תוכ"ד וכתב לישב דבממקדש אחת מהבנות בתחילה הרי חלו קדושין ולא ידוע למי ואח"כ בא לפרש דבזה לא מהני וכן אם בא לסתור דבריו דלא אמרינן תוכ"ד בקדושין אבל באמר האב קדשתי את בתי עוד לא סיים דבריו ולכן מהני לפרש בתוכ"ד דהוי הכל דבור אחד וכ"כ הב"ש ס"ק מ"ד דהא דאב לא נאמן היינו לאחר כדי דבור.
ולפ"ז יצא כשנתן אמתלא למה שתק בתחילה או אמר שאינו מכירו יועיל כיון דנאמן תוכ"ד נאמן ע"י אמתלא אחר וכ"כ ביד דוד בח"ב דף רח. והאב נאמן ואם מת המקדש מותרת או אם התירה בגט ועל מה שכתב הרמ"א דאם אינו נאמן לומר שזהו. אם עמד לפניו בתחילה חידש הח"מ ס"ק ל"ח דכל זה איירי שהמקדש מכחישו או באו שנים וכל אחד אומר אני הוא. אבל באופן דלא בא שום אחד ולא מכחיש נאמן לומר המקדש אני הוא דכל דבור האב מכאן ונתייחס למה שאמר האב קדשתי את בתי שנאמן לומר כל אחד אני הוא הכא נמי.
ובבני אהובה פ"ט הלכה י"א כתב דמה שאמרינן שאב אינו נאמן איירי באחד נתן רשות לשליח לקדש לו אשה. והמקדש לא יודע את מי קידש לו ובזה איירי שהאב אמר קדשתי את בתי ואחר זמן אמר לזה. והמקדש לפניו והוא לא יודע אם קידש לו השליח אשה זו או אחרת בזה אמרינן שאב לא נאמן אחר תכ"ד. ובבית מאיר הביאו בפ"ת ס"ק י"ב כתב דנ"מ לגבי נאמנות האב שלא נאמן איירי שאמירת האב היתה אחר מיתת פלוני שעמד לפניו והיא אסורה לכו"ע וכ"כ ביד דוד הנ"ל לפרש דברי התוס' דאב לא נאמן באופן שמת המקדש שבשעה שאמר האב קדשתי את בתי עמד לידו.
סעיף ט
ובאבני משפט ס"ק ז' חולק על הרב בני אהובה ומסביר את הרמ"א לפי מה שנפסק בסעיף כא. דהא דבא אחד ואמר אני קדשתיה נאמן דמירתת מהאב שלא יכחישו ולכן כשהחתן עמד לפניו ואמר האב אני לא מכיר למי קדשתיה או כשהאב שתק או שלא שמע אמירת האב ואח"כ אמר שזה הוא אפילו אם המקדש יאמר אני הוא הרי לא מוכחת באופן זה ואזלא לה הנאמנות. וכ"כ במלא האבן וכ"כ הפלאה כתובות כב. והמקנה בסוגיא וכ"כ בעצי ארזים דזה גרע מבא אחד ואמר אני קדשתיה דהטעם דמירתת שהאב יכחישו אבל בנידון דידן לא שייך.
ובב"ש ס"ק מד כתב דאיירי שגם המקדש עמד על יד האב ושתק ולא אמר תכף אני קדשתיה אלא אח"כ בזה לא נאמן המקדש. ובבני אהובה הנ"ל תמה עליו דמנין לו דין זה שבשביל ששתק ולא דבר לא יהיה נאמן אח"כ לומר אני קדשתיה דבשלמא באב שפיר כתבו התוס' דאם לא נאמן כעמד לפניו ולא הצביע עליו אלא אמר אח"כ אבל כשהמקדש עומד למה יפסיד נאמנותו בשתיקתו וגם המקנה בקו"א תמה על הב"ש וכתב שציין בחידושיו בדף סג: ד"ה רב אסי והוכיח דלא כהב"ש דבחו"מ ס' כ"ט קימ"ל עד ששתק יכול להעיד אח"כ ואין בזה חוזר ומגיד.
סעיף י
ובדין נאמנות ע"ע בא אחד ואמר אני קדשתיה נאמן לכונסה משנה קידושין סג: קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתיה ובא אחד ואמר אני קדשתיה נאמן. ובגמ' אמר רב נאמן ליתן גט ואינו נאמן לכנוס נאמן ליתן גט אין אדם חוטא ולא לו. ואין נאמן לכנוס אימא יצרו תוקפו. רב אסי סבר נאמן לכנוס. ופי' רש"י דלא חציף למימר לפני האב שקבל קידושין אני הוא דמירתת דילמא מכחיש ליה ואמר ידענא דלאו את יהבת קידושין ע"כ. וכ"כ ברבינו ירוחם חוה נתיב כב. חלק ב.
אמנם המאירי כתב כיון דהאב קיים מירתת שמא יבא ויכחישנו. והרמב"ם ושו"ע כתבו סתם דאם האב אמר קדשתי ואיני יודע ובא אחד ואמר אני נאמן והרמ"א הוסיף שזה שטוען אני קדשתיה צריך לומר כן בפני האב. ומ"מ בין לרבינו ירוחם בין למאירי אם האב אמר קדשתי את בתי ומת ובא אחד ואמר אני הוא לא נאמן. דאין כאן חשש דמירתת שמא יכחישוהו. אמנם בעל המקנה בגמ' כתב בפשטות שאם האב אינו נאמן מדין עד אחד נאמן באיסורין ועדותו מתקבלת כיון שטוען ברי – ואין שום חזקת איסור נגדו – וטעמו דבגמ' כיון שאב נמצא כאן ושותק יש רעותא לטענתו בכך שהאב אינו זוכר אבל אם האב אינו ודאי שהאומר אני קידשתיה נאמן אף לרב נחמן.
וכו'. וכתב הרשב"א כיון דנאמן לומר אני קדשתיה לא צריך קדושין אחרים. וכ"כ המאירי דאם מאמינים לדבריו שהרי היא מקודשת מכבר ואם לא מאמינים לו מה יועיל קדושין אחרים.
והטעם שנאמן לומר אני קדשתיה הרי קימ"ל אין דבר שבערוה פחות מב'. כתב הר"ן בסוגי' היינו להחזיק ערוה או להוציאה מחזקתה בזה בעינן תרי אבל כאן כשהאב אמר קדשתי את בתי הרי החזיקה לאשת איש לכו"ע והתירה לאחד. וכשבא האומר אני הוא רק מברר מי זה האחד ולכן נאמן. ע"ש.
וכתב רע"א ס' ק"ז וס' קכ"ד והמקנה בקונטרס אחרון ס' ל"ה סעיף א. להסביר את הר"ן דמה שאמרה התורה אין דבר שבערוה פחות משנים היינו רק כשאיתחזק איסורא וע"א בא להוציאה מחזקתה. ולכן העד שבא ואמר אני קדשתיה נאמן כיון דהאב אסרה לכו"ע ואפי' על אותו שבא אח"כ ואומר אני קדשתיה מ"מ כיון דלא איתחזק איסורא דהרי לא נאסרה עליו אלא מספק לכן זה שאומר אני קדשתיה נאמן לכונסה כיון שאינו מוציאה מחזקתה ע"ש ותמה רע"א על הר"ן מסוגי' של שליש גיטין סד.
בעשה שליח לקדש לו אשה ומת השליח דאסור בכל הנשים שבעולם דדעת התוס' משום קנס והרמב"ן כתב שמה שאסור בכל הנשים מדינא. ואפי' באו קרובות ואומרות שלא נתקדשו אסור שאין דבר שבערוה פחות מב' והרי שם נמי לא איתחזק איסורא בודאי דכל אחת אסורה מספק ולפ"ז הר"ן סותר עצמו ובמסכת גיטין הארכנו בסוגיא זו.
ותרץ הרב שו"מ תנינא ח"א ס' נ' דיש לחלק ביניהם בענין דידן קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתיה אף שהאשה הוחזקה בחזקת א"א זה שאומר שקידשה לא מוציא אותה מחזקת א"א דגם עכשיו היא א"א. דהרי גם היום אסורה על כל העולם. ואינו אלא מברר המיעוט על ידי שאומר שלו נתקדשה והוא מברר המיעוט מהרוב. כמו שכתב הפנ"י בקונטרס אחרון וכו' אבל האומר לשלוחו צא וקדש לי. דשם כל הנשים בחזקת איסור והוא קבוע דרבנן ועכשיו הקרובות באות ואומרות אנו לא התקדשנו.
הרי הם רוצות להוציא עצמם מכלל האיסור ובזה בעינן שני עדים. וכ"כ בברית אברהם ס' פ"ב. וכ"כ בפתח הבית דין נאמנות ע"א וכ"כ בבית הלוי ח"ב סי' ל"ז אות ח',ט'.
ובס' י"ד דוד חלק ב' דף רט: אות מד. כתב לישב דלעולם הר"ן ס"ל דאין ע"א נאמן בדבר שבערוה בכלל אף לברר איסור כמו גיטין סד. ושאני הכא דנאמן לומר אני קדשתיה כיון שלא הוחזקה ע"פ עדים. אלא ע"פ האב ואין בדבריו כח לאוסרה שלא יהיה האחד נאמן להתירה כמו שאין סוקלים על פי האב לרב ואף לרב אסי דס"ל שסוקלין מ"מ נאמן האחד שאומר שקידשה כיון שאינו אלא מגלה דברי האב שהיו סתומין דהרי בע"כ מוכרח האב לברר למי קידשה ולא דמי להוחזקה א"א בעיר שסוקלין ושורפין ע"כ.
דשם אין מוטל על שום אחד לברר למי מקודשת משא"כ האב שעליו מוטל החוב הזה לברר למי קידשה להתירה לזה ולאוסרה לכל העולם. וסיים דאם הוחזקה מקודשת ע"פ עדים ע"א לא נאמן לומר אני קדשתיה וכו'.
ובשיטה לא נודעה למי בקידושין סג. הסתפק אם באו עדים ואמרו נתקדשה פלונית לפנינו ושכחנו מי זה הבעל אי נאמן ע"א לומר אני הוא. וכתב ביד דוד פסקי הלכות דזה תלוי בב' טעמים: דאם נאמר דנאמנותו לומר אני קדשתיה כיון דהוחזקה ע"פ האב נמצא בהוחזקה ע"פ עדים לא נאמן. אבל לפי טעם הר"ן דנאמנותו כיון דאינו עוקר החזקה רק מבררה. או מטעם גילוי מילתא לכן ע"א נאמן גם בהוחזקה ע"פ עדים נאמן. והעלה כיון דהדבר בספק לכן אזלינן לחומרא.
סעיף יא
והא דע"א נאמן לומר אני קדשתיה כתב רש"י בסוגיא ורבינו ירוחם דוקא באומר כן לפני האב בזה נאמן. דכבת רש"י הטעם למה נאמן דלא חציף אניש וכ"כ בקרית מלך רב שמשמע מכל המפרשים דוקא באמר כן לפני האב. אמנם מהרמב"ם משמע אפי' שלא בפני האב כל שבא ואמר אני קדשתיה נאמן וכן דעת הטור ומ"מ מר"ן בב"י כתב בסתם כדעת הר"ן ורבינו ירוחם וכן הרמ"א הוסיפו בשו"ע דדוקא באומר כן לפני האב וכתב המקנה להסתפק באופן שהאב מת ובא אחד ואמר אני קדשתיה אם נאמן דלרש"י שנאמן מטעם מירחת כאן לא מירחת ומ"מ כיון דקימ"ל ע"א נאמן באיסורין וילפינן מנדה ולא אמרינן שמא יצרה תקפה הו"ה הכ"א שע"א נאמן או שמא דכאן יצרו תוקפו ורק כשיש אב מירחת ומ"מ יש סברא דלא חציף אניש ולכן גם אם האב מת יהיה נאמן ובטיב קדושין ס"ק מ"ט דכתב אליבא דרש"י דכתב דהטעם משום מירחת ולכן כשמת האב יש להסתפק ושמא יש להביא ראיה ממה שאמרה הגמ' אליבא דרב אסי שמודה רב אסי באומרת נתקדשתי ואיני יודעת דלא נאמן ולא אמר מודה רב אסי במת האב משמע דבמת האב הנאמנות של אני קדשתיה לא נפגמה ולכן בכל אופן כשנתקדשה ע"י האב לו מר אני הוא בין בפני האב בין שלא בפניו דלא פליג רבנן.
ובעין יצחק ס' ס' אות ג' ד' לאחר שהביא דברי הטיב קדושין כתב ע"כ דברי הרשב"א דכתב באומרת האשה נתקדשתי ואיני יודעת למי ובא אחד ואמר אני קדשתיה דלא נאמן לכנוס דמחפה עליו מ"מ אם כנס לא יוציא כמובא בסעיף כ"ד בשו"ע שמה שלא מאמינים היינו לכתחילה אבל כנס לא יוציא וכתב לחלק בין אשה שאמרה נתקדשתי ולא יודעת שלא נאמן לכנוס לאב שאמר קדשתי שנאמן לכנוס כיון דלא חציף וכיון דחכמים האמינוהו לכן אין לנו להוסיף חומרת לאוסרה עליו כשמת האב שנאמר דלא נאמן לומר אני קדשתיה כדעת הטיב קדושין ולא מטעמיה ומ"מ נחלקו המאירי ועוד דשלא בפני האב לא נאמן כדעת רבינו ירוחם.
סעיף יב
וכשהמקדש אמר שלא בפני האב קדשתי את פלונית ואח"כ בא האב ואמר קדשתי את בתי ואיני יודע ובא זה ואמר אני הוא אם באופן זה נאמן או נאמר כיון שהתחיל שלא בפני האב עכשיו שאומר כן להחזיק דבריו. וכתב בשובע שמחות בסוגיא דף סג. ולכאורה כשם שאמרינן באשה שאמרה לבעלה גירשתני לא מעיזה ונאמנת מ"מ כשאמרה שלא בפניו וחזרה ואמרה בפניו לא נאמנת דמחזיקה דבריה ושיקרה כפי שפסק מר"ן באהע"ז בשו"ע ס' י"ז.
וכ"כ הב"ש בס' י"ז ס"ק ז' ובשער המלך פ"ט דאישות הלכה י"ב כתב בשם מהרח"ש בשם הטור דלא חיישינן לאחזוקי שקרא ע"ש. ולכן יש לומר דכאן בכל אופן נאמן לומר אח"כ שהוא קידשה כיון דעיקר הטעם דכיון דיודע שהאב יכול להכחישו מירתת ובפרט לפי דברי המרדכי ביבמות פ' י"ב סי' נ"ח דבאופן דאומר קדשתי ובא ואמר אני קשתיה בעינן קדשתיה בעדים וצריך לומר שמות העדים ובזה שייך מירחת וכ"כ בישא ברכה דף עט. וסיים דלא מצא לשוב אחרונים דבעינן שיזכירו שמות העדים.
וכשאמר האב קדשתי אחת מבנותי ואיני יודע למי קדשתיה ובא ע"א ואמר את זאת קדשתי או שאמר האב אחת מבנותי לפלוני ובא ואמר את זאת קדשתי. וכתב מהרי"ט על הרי"ף בשם הירושלמי פ"ג דקדושין הל' ז' אחת מבנותי קדשתי ואיני יודע למי קדשתיה ובא אחד ואמר אני קדשתיה לא כל הימנו וכתב דנראה שמחלקין בין אומר קדשתי את בתי זאת לאומר אחת מבנותי דלא האמינוהו. אלא באחת ידועה דחזקה דלא יקלקל עצמו באיסור א"א כל ימיו ולא חציף אניש בהכי דחושש שמא האב יכחישו.
ויעשנו רמאי. לכן באומר האב קדשתי את זו נאמן. דלא מוציאה מחזקתה אלא מעמידה על חזקתה שהאב החזיקה בזה שאמר לי קדשתה. משא"כ באומר האב אחת מבנותי קדשתי כל אחת ואחת יש לה חזקת פנויה ולא כל הימנו לגרוע מחזקתה. וכ"כ בהג' רע"א בס' ל"ז סעיף כ"א וכ"כ בערך שי דכאן דמי לשני שביליו דמעמידין כל אחד בחזקתו. וכ"כ בעצי ארזים ס"ק נ"ו בטעם הירושלמי לפי הר"ן באב שאמר קדשתי את בתי דלא מוציאה מחזקתה אלא מברר את החזקה דע"י האב נאסרה לכל העולם והותרה לאחר ואומר אני הוא.
אבל בדינו של הירושלמי כשאומר האב קדשתי אחת מבנותי שניהם נכנסו לספק א"א ולאו כל כמיניה להחזיק אחת ולהתיר השניה ולהוציאה מספק א"א כיון דאין דבר שבערוה פחות מב'. וכ"כ באמרות טהורות דף סג: דכיון דע"י האב שניהן נכנסו בספק א"א לאו כל כמיניה של זה לכנוס את זאת ולהתיר את זאת. וכ"כ בישועות מלכו ס' נ' וכ"כ בפסקי הלכות ח"ב דף רי"ב דיש הבדל בין אב שאמר קדשתי את בתי לאחת מבנותי דבזה לא נאמן לומר אני קדשתיה כיון דנאסרו על כל העולם ועתה שאמר איזו קידש עוקר החזקה ומתיר האחת שהיתה בספק ובהיתר כזה אין דבר שבערוה פחות מב' ע"ש באריכות.
סעיף יג
וכתב ה"ה פ"ט מאישות הלכה ח' מי שיש לו ב' בנות אפילו שתיהן קטנות ושידך אחת מהן ואחר זמן קיבל קדושין ואמר סתם בתך מקודשת לי שתיהן אסורות לצריכות גט וכתבו התוס' בשם ר"ת דלא מקודשת רק המשודכת דאמרינן אדעתא דהכי קידש ובב"י האריך בזה וכתב בתשו' רע"א ס' ס"ט שהיום שמשדכין ומקבלין עליהם בחרם ותנאים כנהוג בשידוך וגם שבועה דאורייתא גם החולקים על ר"ת יודו דרק המשודכת מקודשת דלא שוי נפשיה רשע לעבור על שבועתו הוי אומדנא דמוכח וכ"כ הרא"ש בכלל ה' דגם אם יתן קנס לא נפטר מהחרם.
וכתב הטור בשם השאילתות באופן דאב היו לו ד' בנות וקידש סתם שהמקדש א"ל אחת מבנותיך והאב אומר שכוונתו על רחל אם נאמן לברר והעלה שנאמן ואם לא יודע כלום צריכות גט. ותמה עליו ב"י כיון שהמקדש א"ל אחת מבנותיך הוי קדושין שלא מסורין לביאה דלא חלו דקימ"ל כאביי וכתב הט"ז כיון דהב"י תמה על השאילתות לכן לא הביאו.
ובתוס' יו"ט פ"ג דקדושין משנה ט' כתב באמר קדשתי אחת מבנותי לפלוני ואיני יודע מי מבנותי אע"פ שהמקדש אומר את זאת קדשתי אינו נאמן וכתב דין זה מבלי להזכיר את הירושלמי שהבאנו לעיל. ובתוספות רע"א שם הביא ראיה לדבריו מדברי הר"ן בגיטין ס"ד בעשה שליח לקדש לו אשה ומת ע"ש. ובתהילה לדוד הלכות קדושין ס' כ"ב אות ה' תמה על התוס' יו"ט שכתב שלא נאמן המקדש לומר את זו קדשתי מאי שנא מאב שאומר קדשתי את בתי ואיני יודע למי שנאמן לומר אני קדשתיה ואע"פ שאין דבר שבערוה פחות מב' מ"מ כאן הוא מברר את האיסור ולא מחזיק האיסור.
כפי שכתב הר"ן והכא נמי באומר האב קדשתי אחת מבנותי ואיני יודע כל אחת יש לה חזקת פנויה ורק אחת יצאה מחזקתה ע"י קדושי האב א"כ המקדש יהיה נאמן לברר ולהעמיד כל אחת על חזקתה וכי מה בין זה לב' חתיכות אחת נבלה ואחת שחוטה שעד א' נאמן שע"ז כתב הרשב"א דאף למ"ד ע"א לא נאמן באיתחזק איסורא מ"מ נאמן לומר זו נבלה וזו שחוטה. ואף שלפני שחיטה שניהם בחזקת איסור קיימי. מ"מ כיון שאחת יצאה מחזקת איסור ע"י שחיטה ע"א נאמן לברר אבל לכנוס נראה דלא נאמן כיון דלא מירתת כיון שהאב אומר איני יודע איזו קידש לא יתפס בשקר.דרק באופן דאב אומר איני יודע למי קדשתי שייך מירתת ובזה ישב כוונת הירושלמי באומר אחת מבנותי קדשתי ואיני יודע מי זאת ובא אחד ואמר לזאת קדשתי לא נאמן לכנוס והפ"ת עירב דברי הירושלמי עם התוס' יו"ט שדברי התוס' יו"ט איירי דרק ליתן גט נאמן.
והירושלמי שאמר לא נאמן היינו לכנוס וכ"כ במעשה ידבר סי' י"ד דבאופן שאב אומר קדשתי אחת מבנותי ואיני יודע ובא אחד ואמר אני קדשתי את זו נאמן ליתן גט לכל אחת להתירה לשוק אבל לא נאמן לכנוס.
סעיף יד
ובבית הלוי ח"ב ס' ל"ז אות ח' ט' הסתפק בדין הירושלמי האם מה שלא נאמן היינו לכנוס או גם ליתן גט וכתב דזה תלוי במחלוקת הרמב"ן והר"ן בגיטין סד. באומר לשלוחו צא וקדש לי אשה ומת השליח שאסור בכל נשים שבעולם שאם הקרובות מעידות לפנינו שלא נתקדשו לרמב"ן נאמנות והר"ן חולק עליו משום שאין דבר שבערוה פחות מב'. ודעת הרמב"ן דנאמנות דהעד לא בא אלא לברר דהרי גם בלי עדותו ידענו שיש נשים שהן מותרות לו.
אלא שלא ידענו מי הן וכיון שלא בא העד אלא לברר מי אלה המותרות נאמן והראיה ממה דאמרינן באב שאמר קדשתי את בתי ואיני יודע למי קדשתיה שאם בא אחת ואמר אני נאמן דלא הוי דבר שבערוה אלא מברר אבל הר"ן ס"ל לחלק דבאומר לשליח צא וקדש לי לפני שיבאו הקרובות אסרנו עליו גם אשה זו דהוחזקה בספק איסור שמא קידש השליח את קרובותיה. שוב אין עדות הקרובות מועילה ולהכריע להוציאה מספק איסור אבל באומר קדשתי את בתי לפני שיבא ויאמר אני קדשתיה היא מוחזקת שאסורה לכל העולם ומותרת לאחד ולכן נאמן.
דאינו מחדש באשה זו שום היתר ולא איסור דמשאיר אותה באותה מתכונת בה העמדנו אותה. ועפ"ז כתב שיש נ"מ טובא בין הרמב"ן להר"ן דלהרמב"ן דע"א הוא רק מברר נמצא גם בקדשתי אחת מב' בנותי הוא נמי מברר ונאמן שאינו אלא מברר לנו מי אסורה ומי מותרת ולהר"ן אינו נאמן כיון שכל אוחז הוחזקה בספק מקודשת ואין ע"א נאמן להוציאה מידי ספק ובסוף העלה דהא דנאמן לרמב"ן היינו ליתן גט ולא לכנוס ולהר"ן שלא נאמן גם ליתן גט ע"ש.
סעיף טו
והא דאמרינן דע"א נאמן לומר אני קדשתיה ונאמן לכונסה כרב אסי כתב הרשב"א דלא צריך קדושין אחרים וכ"כ ה"ה פ"ט מאישות הל' י"ב דכן משמע מהרמב"ם ותמה עליו המהרי"ט על הרי"ף דזה דבר פשוט דאם התרנו א"א לא נתיר איסור פנויה וע"ז כתב דהדברים אמורים בבאו שנים וכל אחד אומר אני קדשתיה דהדין דאחד נותן גט ואחד כונס בזה אמרינן הכונס צריך לקדשה שנית וכן פסק מר"ן בשו"ע בסעיף כב. דהכונס מקדשה שנית וכ"כ הרשב"א והר"ן.
ובאמרות טהורות דף סב. כתב דדברי המהרי"ט היו נכונים אם הרמב"ם היה משמיענו בהלכה י"ג שבבאו שנים וכל אחד אומר אני קדשתיה צריכים קדושין אחרים אבל הרמב"ם לא כתב דין זה ונמצא שהעיקר חסר מן הספר. ואדרבה מדסתם דבריו משמע גם באופן זה לא צריך קדושין אחרים כדי שמשם נלמד שלא צריך קדושין אחרים ולכן הרמב"ם רצה לשלול מה שהינו חושבים שצריך קדושין אחרים. לפי מה שפסק בפ"ד הל' ו' דבכל ספק קדושין צריך קודישן אחרים לכנוס.
ועי' הכסף משנה שכתב בשם מהרי"ק שורש קע"ב דאף דבספק מגורשת כשרוצה להחזירה לא צריכה קדושין אחרים הטעם דכיון דיש ספק גירושין יש חזקת א"א ולכן לא צריכה קדושין אחרים אבל בספק מקודשת כיון דיש לה חזקת פנויה לכן כל שיש ספק בעינן קדושין אחרים והכא ס"ד כיון דהאב אומר קדשתי את בתי ואיניו יודע למי קדשה אין לה חזקת א"א שאין אנו יודעים אשה של מי היא. ואע"פ שבא זה ואמר אני קדשתיה הייתי חושב דלא משוה לה א"א לכן כתב הרמב"ם שלא צריך קדושין אחרים אפ"ג דלא הוחזקה לא"א מ"מ גם בחזקת פנויה אין לה ולכן לא בעי קדושין אחרים.
ובתפארת יעקב ס"ק מ"ז כתב דס"ד כיון דהאב והעדים לא יודעים למי קדשה אלא על פיו צריך לקדשה שנית לא מחמת שמשקר אלא משום דאין דבר שבערוה פחות מב' לכן קמ"ל הרמב"ם דלא בעינן קדושין אחרים.
ובטיב קדושין ס"ק נ"א דן לאידך גיסא למה לא צריכה קדושין אחרים דהרי אב שאמר קדשתי לא נאמן לעונשין ומסתמא העדים לא כאן וכמו שכתב הרמב"ם פ"א מאיסורי ביאה הל' כ"ג א"כ אין כאן קדושין ברורים עדין ואם קיבל האב קדושין מאחר יש לחוש לקדושיו א"כ זה שאומר אני קדשתיה למה לא ניחוש לחייבו לקדשה שנית כדי שיהיו קדושין ברורים. אולם בשו"ת מהרשד"ם ס' כ"ז כתב דאם בא אחד ואמר אני קדשתיה שנאמן אם בא אחד וקדשה לא צריכה ממנו גט כיון דלא צריכה קדושין מהראשון.
סעיף טז
ולענין עונשין גמ' סג: אבעיא להו מהו לסקול על ידו רב אמו אין סולקין ורב אסי אמר סוקלין אמר רב אסי ומודינא שאם אמרה נתקדשתי שלא סוקלין. ורב חסדא אמר אחד זה ואחד זה לא סוקלין. ופסק הרמב"ם פ"א מאיסורי ביאה הלכה כ"ג האב שאמר בתי זו מקודשת לזה אע"פ שהוא נאמן ותנשא לו אם זינתה לא נסקלת על ידו עד שיהיו שם עדים שנתארסה על ידו וכו' הרי דהרמב"ם פוסק כרב חסדא. ולכאו' הרי סוקליןושורפין על החזקות וכתב התוס' רי"ד דאייירי בלא הוחזקה בזה איירי רב חסדא אבל בהוחזקה סוקלין וכמוכח לקמן דף פ.
שכל שהוחזקו שורפין וכן תינוק שכרוך אחריה וכן מלקין בהוחזקה נדה בשכנותיה. ומביא ירושלמי שכל שהוחזקה ל' יום תיסקל. אמנם המאירי כותב דלא סוקלין לא את האשה ולא הבעל עד שיהיו עדים על האירוסין ואע"פ שסוקלין על החזקה מחלק המאירי בין חזקה שגרו ביחד ולבשה בגדים לנדתה לבין הוחזקה על ידי אמריה בזה לא סוקלין כיון דכל החזקה מבוססת על דברי האב.
והקשה בפנ"י הרי האיסור בע"א יוחזק וכן פסק הרמב"ם פט"ז מהלכות סנהדרין הלכה ו' וא"כ למה לא סוקלין ע"פ נאמנות האב. ותירץ הפנ,י בקו"א אות צא. הא דהאיסור בע"א יוחזק לענין מלקות דוקא אם לפני שהע"א העיד היה הדבר בספק אם הדבר מותר או אסור כגון ספק חלב או כלאי הכרם משא"כ בסוגיתנו דהתורה חידשה שהאב נאמן לומר שבתי מקודשת אף שהיתה לה חזקת פנויה ועל כן אין לך בו אלא חידושו שלאוסרה האמינתו תורה ולא להורגה ע"ש.
ובעל המקנה מישב הא דהאיסור בע"א יוחזק רק במעיד ולפני בי"ד וכאן האב אומר קדשתי את בתי סתם ואם האב היה אומר כן בפני בי"ד היתה מוחזקת מקודשת גם לגבי עונשין ע"ש. וצ"ע דלא משמע כן מהסוגיא ואל מהרמב"ם.
ובתשו' רע"א ס' ק"ז כתב לחלק דהאיסור בע"א יוחזק היינו לגבי מלקות וגם כאן האב נאמן למלקות משא"כ לגבי סקילה גם ע"א לא נאמן ולא אומרים בזה האיסור בע"א יוחזק. וכ"כ מהרי"ק ס' פ"ז דיש לחלק בין מלקות לסקילה אמנם באור שמח על הסוגיא דוחה את חילוקו של רע"א ואומר שאין הבדל וכתב לחדש הא דאשה נאמנת לומר נתקדשתי היינו מדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא ולכן לא נענשת. וכן הא דהתורה האמינה את האב לומר קדשתי את בתי דבמקום בתו הוא עומד ולכן הוא נאמן מדין שואח"ד וזה הטעם למה לא סוקלין דאין כאן עדות בכלל.
ומה שכתב הרמב"ם דסוקלין על החזקה היינו בחזקה גמורה המלווה במעשה כגון גרו ביחד איש ואשה וכו'. וכתב בעל המרחשת בחלק ב' ס' י"ז לחלק דע"א נאמן להחזיק איסור היינו בעלמא אבל בדבר שבערוה שאינו פחות מב'. מה שהתורה האמינה לאב הוא מדין חידוש ולכן הוא נאמן לגבי איסור ולא לגבי עונשין וכ"כ בחזו"א ס' כ' ס"ק י"ט ולכן גם אם האב העיד בבי"ד לא עונשין.
ובשב שמעתתא שמעתתא ו' פרק י"ב מבאר שהא דהאיסור בע"א יוחזק ועונשין רק לאחר חזקה על סמך עדותו ולכן כתב הרמב"ם שאין סוקלין על סמך עדות האב דהיינו שלא עברו שלשים יום ולא הוחזקה על סמך עדותו כמקודשת ע"ש. ותמה על בספר אחיעזר ח"א ס' ו' אות ו' ד"ה ומיושב דהא דהאיסור בע"א יוחזק לא בעינן ל' יום אלא בעדותו מהווה חלות האיסור לגבי עונשין וכ"כ בדברי יחזקאל ס' כ"א אות ב' וכ"כ בחזו"א וכתב באחיעזר לחלק בין עדות עד כשר דבזה אמרינן האיסור יוחזק לבין עדותו של אב שהוא עד פסול בזה בעינן חזקה ל' יום ע"ש.