סעיף א
כתובות כב: תנו רבנן שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת. שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה ה"ז לא תנשא ואם נשאת לא תצא. רבי מנחם ברבי יוסי אומר תצא. אמר רבי מנחם ברבי יוסי אימתי אני אומר תצא – כשבאו עדים ואח"כ נישאת – אבל נשאת ואח"כ באו עדים לא תצא. מכדי תרי ותרי נינהו הבא עליה באשם תלוי קאי. אמר רב ששת כגון שנשאת לאחד מעדיה, היא גופה באשם תלוי קיימא, באומרת ברי לי, ופי' רש"י באשם תלוי שבא על ספק כרת, באומרת ברי לי אין לבי נוקפי שברי לי שאם היה קיים היה בא.
והקשו התוס' ד"ה באשם תלוי בחטאת קאי דודאי א"א דאוקמה אחזקה דתרי ותרי ספיקא דרבנן ומדאורייתא מעמידים אחזקה. ואומר ר"ת דאשה דייקא ומנסבא מרעה לחזקת א"א. דמהאי טעמא שרינן לה כי ליכא עדים כלל אע"פ שהיא בחזקת א"א ע"כ.
סעיף ב
בבת. לב. בסוגיה דיצא ערעור על אחד שמוחזק כהן שהוא בן גרושה וחלוצה והורדנו אותו ובא ע"א ואמר כהן כשר הוא והעלנו אותו ובא שנים ואמרו פסול הוא והורדנו אותו ובא עד אחד ואמר כשר הוא – ופליגי בזילותא דבי דינא ר"א סבר כיון דאחתינן ליה לא מעלין אותו דחיישינן לזילותא דבי דינא – ורשב"ג ס"ל אנן אחתינן ליה אנן מסקינן ליה והקשו התוס' שם דהטעם דמעלין אותו משום אוקי לגבי תרי ואוקי גברא אחזקתיה.
והרי במס' קידושין סו. בסוגיא דינאי ויבוקש הדבר ולא נמצא היכי דמי אי דתרי אמרי אישתבאי ותרי אמרי לא אישתבאי תרי ותרי נינהו מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני – ואמאי לא נמצא והשתא מאי קפריך אדרבא אית לן למימר אוקי תרי לגבי תרי ואוקי ינאי בחזקתו – ואוקי ינאי בחזקת אמו דלא אשתבאי ופירש שם רש"י דחזקת האם לא מהניא להכשיר את ינאי. לפי שאין עדים באים לפסול האם לכהונה אלא להעיד על ינאי ודחו התוס' דבריו דלמה לא יועיל חזקת האם לבן הואיל ולא יכול להיות שהאם תהיה כשרה והבן פסול.
וכו' ונראה לר"י דמסקינן בפ' ד' אחין ביבמות לא. דתרי ותרי ספקא דרבנן. והאם נמי ספק. ולכן פריך נהי דמדאורייתא מעמידים אחזקה מ"מ מדרבנן ספק ויש לפסול האם – והכא לענין תרומה דרבנן הקילו להתירו בתרי ותרי ולהעמידו בחזקתו. וא"ת בשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת וכו' אבל נשאת ואח"כ באו עדים לכו"ע לא תצא אע"ג דתרי ותרי ספיקא דרבנן ומדאורייתא מעמידים בחזקת א"א אע"פ שנישאת לאחד מעדיה אומר ר"ת דחזקת דייקא ומנסבא מרעא לחזקת אשת איש וא"ת כי איכא שני עדים הרי היא לא דייקא כיון שאין חומר בסופה כדאמר ביבמות פז:
נישאת שלא ברשות מותרת לחזור ופי' התם שנשאת בעדים. וי"ל כיון דשני עדים מכחישים איכא חומרא אם תעמוד תחת בעלה. והקשו התוס' משנים אומרים נתגרשה ושנים לא נתגרשה אמאי לא תצא בנשאת ואח"כ באו עדים הרי לא דייקא דוקא במת שלא יכולה לכחישו דייקא – אבל בגירושין לא יכולה לומר נתגרשת דשלא בפני בעלה מעיזה ועוד דאיכא עדים שמסייעי לה. וי"ל גם בגירושין דייקא דיראה שמא יזומו העדים. וכ"כ התוס' בכתובות כו: ע"ש.
ולכאו' במאי פליגי רבנן ורבי מנחם ברבי יוסי – למה לרבנן אפי' באו עדים לכתחילה לא תנשא ואם נישאת לא תצא – ולרבי מנחם ברבי יוסי אם באו עדים ואח"כ נישאת תצא – ועוד הגמ' אומרת ראה רבי יוסי את דבריו של ר' מנחם ברבי יוסי בגרושין ולא ראה במיתה – מאי טעמא מיתה לא יכולה להכחישו ולכן אי לאו דברי לה שמת לא היתה נישאת גרושין יכולה מכחישתו.
ולכאו' היות וגם לרבי מנחם בנישאת ואח"כ באו עדים ס"ל טעם דייקא ומינסבא מרעא חזקת א"א א"נ גם בבאו עדים ואח"כ נישאת לא תצא משום תרי ותרי ואין כאן חזקת א"א דהריעא אותה האשה.
סעיף ג
וצ"ל דנחלקו בזה דלרבנן תרי ותרי הוי ספקא לאשה מרעא חזקת א"א. מ"מ נשאר ספק לכן לרבנן לכתחילה לא תנשא – ואם נישאת לא תצא כיון שיש לנו ספק. ובתרי ותרי במיתה יש עוד סברא שאשה נאמנת לומר מת בעלי – משא"כ בגירושין ומ"מ גם בגירושין יש הטעם של דייקא ומנסבא ומרעא לחזקת א"א או טעם אחר לרבנן שכשבאו עדים ואמרו נתגרשה האשה לא דייקא סומכת אעדים אבל כשבאו עדים ואמרו לא נתגרשה הרי האשה עצמה רואה שיש ספק ולכן דייקא ומנסבא זה סברת רבנן שגם בגירושין כשבאו עדים ואח"כ נשאת לא תצא מאותו טעם של עדים שמעידים לה שמת בעלה.
אבל רבי מנחם ברבי יוסי סובר הפוך וסובר מתי אמרינן אשה דייקא דוקא כשאין עדים מעידים שמת בעלה בזה דייקא אבל כשיש עדים לא מבעיא בגירושין שלא אומרים דייקא אלא אפי' בעדי מיתה שתרי אומרים מת ושנים אומרים לא מת לא אמרינן דייקא ולכן אם באו עדים ואח"כ נישאת תצא. והטעם כיון דלא דייקא והיא בחזקת א"א להכי תצא. וזה דברי רבי יוחנן שראה דבריו של רבי מנחם בגירושין שתצא כיון שאין דייקא משמע שלפי רבי מנחם ברבי יוסי אותו טעם ישנו בעדי מתה שלא אומרים דייקא ודו"ק.
ויש להתבונן ולהבין דברי התוס' דס"ל כיון דתרי ותרי ספיקא דרבנן ומדאורייתא מעמידים אחזקה – כשאשה דייקא ומנסיבא מרעה החזקה ונשאר ספק ובספק מהני ברי. וקשה היות ובתרי ותרי ס"ל תוס' דלא מהני מגו לכת אחת מהעדים לחזק דבריהם משום דתרי כמאה א"כ כיון שיש הכחשה בין העדים איך אנו מקבלים העדים שאמרו מת מכח דייקא ומינסבא הרי דייקא ומנסבא להוריד חזקת א"א לא יהיה אלא עדים אחרים שבאו להעיד שמת בעלה לא מהני מדין תרי כמאה.
סעיף ד
ודעת הרשב"א בקידושין סו. בעובדא דינאי שכתב לישב קושית התוס' כאן דתרי ותרי ספיקא דרבנן ומדאורייתא מעמידין אחזקה ואיך אמרינן שלא תצא. וכתב כיון דהגמ' העמידה בנישאת לאחד מעדיה ואומרת ברי לי ואפי' למ"ד תרי ותרי ספיקא דרבנן לא מפקינן לה דהא אינהו בדינא קאמרי ולגבי עצמן נאמנים בדיעבד ע"כ וכן משמע מדברי הר"ן דנחלק על רש"י דכתב באומרת ברי לי אין לבי נוקפי כתב הר"ן ברי לי שמת והיינו דבזה ישבו קושית התוס' דהתוס' הקשו תרי ותרי ספיקא דרבנן ומדאורייתא מעמידים אחזקה ע"ז תרץ הרשב"א והר"ן באומרת ברי לי שמת והוסיף הרשב"א דהא אינהו בדינא קאמרי – פי' שזה דין לגביהם יש דין ששיך לבי"ד שסוקלין על החזקות אבל כשהאשה אומרת ברי לי שהבעל מת אין דין חזקה – דחזקה רק למי שמסתפק למי שברי לו החזקה לא קובעת ולכן לפי הרשב"א לא צריך להגיע לדייקא ומנסבא דבלי זה האשה והעד לו נישאת נאמנים בברי.
וראיתי בפני יהושע על הסוגי' בכתובות שהביא דברי התוס' ודברי הרשב"א והקשה מה מהני ברי הרי יש חזקה. וכתב שמצא דעת קדושים דברי הרשב"א לאחר יגיעה שכתב הרשב"א ס"ל שלא אמרה תורה דאזלינן בתר חזקה אלא למי שמסופק בדבר ועשתה התורה ספק זה כודאי עד שבי"ד סוקלין ועונשים על חזקה זו כיון שמוזהרים עליו כודאי אבל כשהעובר אומר ברי נגד חזקה לא שייך גביה לומר שהוא מוזהר.
וזה הטעם שאמרה תורה ונקי אל תהרוג דהיינו לא הורגים עד שיקבל התראה ויאמר אעפ"כ והיינו דאי לא קבל התראה יכול לטעון אני מהמיעוט נגד הרב וחזקה. וזה טעם הרשב"א שלא מוציאים את האשה שטוענת ברי ונשאת לאחד מעדיה כיון דלדידהו אין ספק לא שייך חזקה – וזה שכתב ובדינא קאמרי. שלפי דבריהם לא עושים שום איסור וסיים הפנ"י דלפי סברת הרשב"א אין מקום לקושיתם וכבר הצעתי הדבר לפני גדולי הדור וקלסוה בעה"ז. עכת"ד. ומ"מ לתוס' הדייקא מרע לחזקת א"א ולכן מהני ברי וצ"ע דלא עדיף דייקא מעדים עצמם דתרי כמאה.
סעיף ה
והנה בתרי ותרי ויש דבר המברר או סברא המסייעת לתובע האם מוציאין ממון. ומצאנו בזה מחלוקת האחרונים דעת השער משפט ס' מ"ו ס"ק י"ד כתב על סברת התוס' דתרי ותרי ויש לאחד מגו לא נפטר התרי ותרי – משום תרי כמאה הני מילי במגו דיש לעדים עצמם אבל באיכא מגו או הוכחה לבע"ד נאמן ולא אמרינן תרי ותרי הוי ספק ע"ש אבל הש"ך כתב בס' מ"ו ס"ק קא. דבתרי ותרי בשטר פרוע שחזקת השטר ותפיסתו ביד המלוה לא מזכה אותו בכי הוא זה – אע"פ שיש אומדנא שלא נפרע דשטרך בידי מאי בעי מ"מ אומדנא זו לא עדיפא מעוד עדים שמעידים שלא נפרע דאמרינן ביה תרי כמאה וכתב הש"ך סברא זו בשם הרשב"א – לפ"ז מיושב התוס' והרשב"א דתוס' ס"ל כדעת השער המשפט דאם יש מגו לבעל דבר או סברא או טענה המזכה לא אמרינן תרי ותרי ומהני לכן ברי לי וחזקת דייקא מוריד חזקת א"א.
אבל לפי הש"ך בשם הרשב"א דהרשב"א לשיטתו דחזקת דייקא ומינסבא לא יכולה להריע התרי שאומרים שהבעל חי דתרי כמאה – ולכן צריך להגיע לסברא דחזקה למי שמסופק. ובנידון דידן שהאשה טוענת ברי ונשאת לאחד מעדיה הרי בשבילם הדבר ברור שכן הוא – ולכן לא שייך חזקה. כיון שנאמנים לפי עצמם. אין בי"ד כח לכופם. כיון שאצלם אין ספק איסור. ויש לתמוה בכל תרי ותרי למה מעמידים אחזקה – לא יהיה אלא עדים אחרים אמרינן תרי כמאה.
ונראה דזה תלוי בגדר החזקה אי חזקה הוי בירור ממילא יש לה דין של שני עדים שלא מעלי ולא מוריד – דתרי ותרי ובאו עוד עדים ואמרו כמו כת אחת הדבר נשאר בספק דתרי כמאה והו"ה לגבי חזקה אבל אם חזקה לא בירור אלא הנהגה דהתורה אמרה כל שיש ספק אזלינן בתר חזקה נמצא בתרי ותרי הוי ספק והתורה אמרה בכל ספק אזלינן בתר חזקה ודו"ק.
סעיף ו
וכן כתבו התוס' בבת. לא: ד"ה וזו באה בפני עצמה במחלוקת רב הונא ורב חסדא בב' כתי עדים המכחישים זה את זה והקשו התוס' נאמין לשניים במגו דאי בעי פסלינהו לקמאי בגזלנותא ותרצו התוס' באחד התירוצים דמגו לא עדיף מעוד עדים ואמרינן תרי כמאה ע"ש והבית מאיר בס' ח' תמה כיון דקימ"ל תרי ותרי ספיקא דרבנן ומעמידים אחזקה – למה במגו לא יהיו נאמנים העדים שיש להם מגו. ע"ש ולפי דברינו ניחא עדים זה בירור – ולכן כשיש ב' עדים יש לי הבירור הגדול של התורה ואפי' יבואו מאה עדים נגד אמרינן תרי כמאה ולכן מגו דהוי בירור לא יועיל לכת שיש לה מגו משא"כ חזקה לא בירור אלא הנהגה לכן מהני בתרי ותרי הוי ספק והתורה אמרה מספק תעמיד אחזקה ודו"ק.
סעיף ז
ולענין תרי ותרי וסימנים באבדה אי מהני בחו"מ ס' רס"ז כתב הרמ"א דאם לזה יש עדים ולזה יש עדים וסימנים יניח. והש"ך שם הניח הדין בצ"ע. דכיון דנתן סימנים מוכח שעדים שהביא זה שכנגדו שקרנים ע"ש. וע"כ מחלוקתם האם סימנים דמהני מדין רוב או לא דאם סימנים מדין רוב ורוב הוי בירור לא עדיף מעוד עדים דאמרינן תרי כמאה ואם רוב לא הוי בירור אלא ספק לכן מהני, וזה דעת הרמ"א.
איתא במשנה ביבמות ל: וכולן שהיו בהן גירושין או קידושין בספק הרי אלו הצרות חולצות ולא מתיבמות. כיצד ספק קידושין זרק לה קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה – זהו ספק קידושין ספק גירושין כתב בכתב ידו ואין לו עדים יש עליו עדים ואין בו זמן יש בו זמן ואין בו אלא עד אחד זהו ספק גירושין עכ"ל. ובגמ' ואילו בספק גירושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה לא קתני מ"ט אמר רבה אשה זו בחזקת היתר לשוק עומד ומספק אתה בא לאוסרה אל תאסרנה מספק.
א"ל אביי אי הכי בקידושין נמי נימא אשה זו בחזקת היתר ליבם עומדת ומספק אתה בא לאוסרה אל תאסרנה מספק התם לחומרא – האי חומרא דאתי לידי קולא. זימנין דאזיל הוא ומקדש לה לאחותה קדושי ודאי וכו'.
וגבי גירושין מי לא תנן והא תנן בגיטין דף עח. היתה עומדת ברשות הרבים וזרקו לה קרוב לה מגורשת קרוב לו אינה מגורשת מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת ואמרינן למאי הלכתא דאי כהן הוא אסורה ליה ואי ערוה היא צרתה בעיא חליצה. ולא אמרינן שאם אתה אומר חולץ מתיבמת היא איתמר עלה רבה ורב יוסף דאמרי תרווייהו הכא בשתי כתי עדים עסקינן אחת אומרת קרוב לה ואחת אאומרת קרוב לו דהו"ל ספק דאורייתא. ומתניתין דהכא בכת אחד דהו"ל ספקא דרבנן – וממאי דמתניתין דהכא בכת אחת דומיא דקידושין מה קידושין בכת אחת אף גירושין בכת אחת – וקידושין גופייהו ממאי דבכת אחת דלמא בב' כיתי עדים אי בב' כתי עדים תתייבם ואין בכך כלום.
קיימי עדים וקאמרי קרוב לה ואת אמרת תתייבם ואין בכך כלום ותו בשתי כתי עדים נמי ספיקא דרבנן היא דאמרינן אוקי תרי בהדי תרי ואשה אוקמיה אחזקתה. מידי דהוה אנכסי דבר שטיא. דבר שטיא זבין נכסי אתו בי תרי ואמרי כשהוא חלים זבין ואתו בי תרי אמרו כשהוא שוטה זבין ואמר רב אשי אוקי תרי להדי תרי ואוקמא ארעא בחזקת בר שטיא. וכו' אלא אמר רבא כל שישנו בקידושין יש בגירושין ויש בגירושין מה שאין בקידושין. וזה דקחני ספק גירושין כתב בכתב ידו לאו דוקא.
וכתב הרשב"א בחידושיו ליבמות דגרסינן ודלמא תרי ותרי ספקא דרבנן ובקידושין סו. בעובדא דינאי כתב הרשב"א שם אלימא דאמרי תרי לא אישתבא ותרי אמרי אשתבאי מאי חזי דסמכת אהני וכו' ואי קשיא לך אדרבה לימא אוקי תרי להדי תרי ואוקי ינאי בחזקת אבהתיה תריץ רש"י ממאי דקחני ולא נמצא משמע שהחזיקוהו בכשרות ואמאי סמכת אהני דאמרי לא אישתבא – סמוך אהני דאמרי אישתבאי והיכי קאמר ולא נמצא. ואי אמרת אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי אתתא אחזקתה הנ"מ אי היא קמן והיתה באה לב"ד להתירה אבל בנה זה הנדון אין לו חזקה דכשרות שהרי מעידין על תחילת לידתו בפסול עכ"ל רש"י.
ויש מי שתרץ דתרי ותרי ספק דאו' כדאמרינן ביבמות ל: ואינו מחוור דאדרבה לכאורא משמע דאסיקנא דתרי ותרי ספקא דרבנן וכן מסיק ר"י בעל תוס' עכ"ל הרשב"א. ובכתובות כ' אמר רב נחמן אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה מידי דהוה אנכסי דבר שטיא וכו'. וכתבו התוס' ורש"י דהאי שאמרנו אינם נאמנים היינו דלא מגבין בשטר אבל אם תפס מהני כיון דטוען ברי ולא דמי לתקפו כהן דמוציאין מידו דתפיסה לאחר לידת הספק לא מהני.
אי נמי דתפס לפני לידת הספק או איירי בשובר ע"ש בתוס'. וכתב הרא"ש דמהני תפיסה כיון שטוען ברי והרמ"ה חולק וס"ל לא מהני תפיסה ע"ש.
סעיף ח
ובכתובות כו: גבי בי תרי דאמרו בן גרושה הוא אמרינן אנן אחתינן ליה ואנן אוקמינן ליה וכו' וכתבו התוס' דתרי ותרי הוי ספקא דרבנן ומדרבנן החמירו דלא מוקמינן לה אחזקה והכא בתרומה דרבנן הקילו. והקשו תוס' מכמה מקומות ותרץ ר"י בר ברוך דלא אמרינן הכל הני אוקמי אחזקה לפי ששנים שמוציאין אותו מחזקתו של היתר הם מעידים תחילה ומיד כשהעידו יצא מחזקתו ע"י עדותן ותו לא אמרינן אוקי אחזקה וכו' ואין נראה לר"י ע"ש. וכתבו התוס' גיטין עח:
מחצה על מחצה מגורשת ואינה מגורשת וא"ת אחזקה דאוקי תרי בהדי תרי ונעמידה אחזקת א"א ולא תהיה מגורשת כלל – ותרצו כיון דספקא דרבנן היא נתנו לה דין מגורשת ואינה מגורשת. ועי' בשיטה מקובצת כתובות כב. שכתבו בשם רשב"א וריטב"א דנראה מדבריהם דהוי פלוגתא דרוותא אי תרי ותרי ספקא דאו' או דרבנן כפי שמוכח במס' יבמות וכתב השיטה דלא משמע כן מסוגי' ואדרבה לכו"ע הוי דרבנן וכדמשמע מתוס' שם ע"ש.
ובשבועות מו: נחלקו רב הונא ורב חסדא בבי כתי עדים המכחישים זה את זה בעדות אחרת אמר רב הונא זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה ורב חסדא ס"ל בהדי עדי שקר למה לי דאחת ודאי משקרת ולא יודעים – ולאותה עדות לכו"ע לא מוציאין ולא גובין על פי אחד מהם דהרי ודאי אחת אומרת שקר – וכתבו התוס' בבת. לב. ד"ה אנן דתרי ותרי הוי ספקא דרבנן ומדאו' אוקמא אחזקה והנ"מ דאסור מדרבנן באיסור דאורייתא אבל באיסור דרבנן כגון בתרומה דרבנן מותר. עכת"ד.
והרמב"ם בפ' י"ב מגירושין הל' ו'. כתב שנים אומרים נתגרשה ושנים מכחישים אותם ואומרים לא נתגרשה אפי' הבעל עומד והיא אומרת לו גרשתני הרי זו בחזקת א"א גמורה כשהיתה מפני שהעדים סומכין אותה אפשר שתעיז פניה לפיכך אם נישאת תצא והולד ממזר. עכ"ל. ובהל' ז' כתב הרמב"ם במה דברים אמורים כשאמרו עכשו נתגרשה שהרי אומרים לה אם אמת הדבר הוציאי גיטך אבל אם אמרו העדים מכמה ימים נתגרשה יש לומר אבד הגט והואיל ואומרת גרושה אני בודאי ושני עדים מעידים לה אע"פ שהרי שנים מכחישין אותם אם נישאת לאחד מעדיה לא תצא.
שהרי היא ובעלה יודעין בודאי שהיא מותרת וחזקה היא שאין מקלקלין עצמן – אבל אם נישאת לאחר הואיל והדבר אצלו ספק וכן אם אמרה היא איני יודעת אפי' נישאת לאחד מעידה הרי זו תצא והולד ספק ממזר עכ"ל. ומקור הגמ' הוא בכתובות כב: ע"פ מה שתרץ רב אסי – ואם טוענת ברי לי ונשאת לאחד מעדיה כתבו התוס' דהבא עליה באשם תלוי קא. תימה בחטאת קאי דהא מסקינן בפ' ד' אחין דתרי ותרי ספקא דרבנן ומדאו' מוקמינן אחזקה.
ומאי שני נמי כשנשאת לאחד מעדיה הא עד נמי בתנק קאי דאוקמה אחזקה ואומר ר"ת דחזקה דאשה דייקא ומנסבא מרעא לה להך חזקה דמהאי טעמא שרינן לה כי ליכא עדים כלל אע"פ שהיא בחזקת א"א עכת"ד תוס'.
סעיף ט
ובביאור הסוגי' דאמרה הגמ' הבא עליה באשם תלוי קאי כתב הרשב"א יש שדייקו מהסוגי' דתרי ותרי ספקא דאו' ולכן הבא עליה באשם תלוי קאי. דמידי ספקא לא נפקא. דאי תרי ותרי ספקא דרבנן ומדאו' מוקמינן אחזקה – הבא עליה בחטאת קאי ועוד דגרסינן בהאשה רבה דף צב. האשה שהלך בעלה ובנה למה"י באו אמרו לה מת בעלך ואח"כ בנך ונשאת ואח"כ אמרו לה חילוף הדברים תצא והולד הראשון ואחרון ממזר. ואמרינן בגמ' הכי דמי אילמא דאיכא תרי ותרי מאי חזיות דסמכת אהני ועוד ממזר ספק ממזר הוא ואי אמרינן תרי ותרי ספקא דרבנן ומדאו' מוקמינן אחזקה. הא בדין נפקא ומאי פריך אלא ודאי ממה דפריך משמע דלא מוקמינן אחזקה – דתרי ותרי ספקא דאו' אתכ"ד.
ודבריו סתומים דהרי גם לפי דברי דהרשב"א תקשה דכיון דתרי ותרי ספקא דאורייתא בדין הוא שתצא. ומה מקשה מאי חזיות דסמכת אהני סמוך אהני. הא הוי ספק וספקא דאו' לחומרא – ובדין הוא שתצא. ועוד דהבא עליה באשם תלוי קאי כמו שהקשתה הגמ' בכתובות כב: ואם נאמר דהרשב"א יסבור כסברת התוס' בכתובות וביבמות צג: דאיירי ביבם אומר ברי לי וכן היא טוענת ברי לי דהוי כניסת לאחד מעדיה. אלא דס"ל דהא דנשאת לאחד מעדיה לא תצא היינו דוקא אם נאמר תרי ותרי ספקא דאו' אמנם אם נאמר תרי ותרי ספקא דרבנן ומדאו' מעמידים אחזקה הא הוי ודאי אשת אח שלא במקום מצוה ואפ' לאחד מעדיה תצא.
וכמו שכתבו התוס' בכתובות פ"ב א"נ קשה למה הוצרכו להביא ראי' מההיא דפריך פ' האשה רבה הי"ל להביא ראי' בפשיטות מברייתא דשנים אומרים נתגרשה דמוקמינן לה בנשאת לאחד מעדיה ואם איתא דמדאו' אוקמה אחזקתה ה"ל אשת איש ודאית אפי' נשאת לאחד מעדיה תצא וכו'.
סעיף י
ודן שם בשער המשפט אם בב' עדים המסייעים לה שייך טעמא של דייקא ומנסבא דבב' עדים ליכא חומר בסופה – דתוס' בפ' חזקת הבתים לב. כתבו דאפי' בב' עדים שייך טעמא דדייקא דאיכא חומרא אם תעמוד תחת בעלה בטענת ברי שלה. והתוס' ביבמות פח: ד"ה הבא עליה הקשו התוס' למה הבא עליה באשם תלוי הרי תרי ותרי ספקא דרבנן ומדאו' מעמידים אחזקה והבא עליה בחטאת קאי ועוד בנישאת לאחד מעדיה איך שבקינן ליה הא מחייב מיתת בי"ד.
ותרץ ר"י דדייקא ומנסבא מרעא לחזקת א"א וגם בב' אומרים נתגרשה נמי דייקא שחוששת שמא יבואו ויזומו אותם. או יפסלו אותם בגזל נוחא. ולהכי לא מוקמינן אחזקה עכ". והביא דברי הר"ן בכתובות שכתב שיש מדייקים מהסוגי' דתרי ותרי ספקא דאורייתא וכתב דהא ודאי ליתא דמסקנא דיבמות סלקא דב' וב' ספקא דרבנן. ושמעתין לרווחא דמילתא נקט דאפי' למקיל טפי באשם תלוי קא. ע"ש ומהרח"ש בקונטרס עגונא תמה עליו בדף עה: דאכתי ק"ל דמאי משני בנשאת לאחד מעדיה דהא מ"מ קשה לפום מסקנא דב' וב' ספקא דרבנן והבא עליה בחטאת קאי א"כ אפי' נשאת לאחד מעדיה אמאי שריא דלא מסתבר כלל לומר דלהא ג"כ מהני לא' מעדיה כיון דחזקת א"א גמורה קאי ע"ש והניח בצ"ע.
אמנם לפי דברי התוס' דדייקא ומנסבא מרעא לחזקת א"א אתי שפיר. אלא על מה שהגמ' אמרה באשם תלוי קשה. וע"ש שהאריך בביאור דברי הרי"ף בסוגי' ושיטת הרשב"א ע"ש. ודעת הרשב"א באומרת ברי לי נאמן על עצמו אפי' נגד חזקה. ופליג על סברת התוס'. והביאו הפנ"י בכתובות כב. באריכות ועוד נחזור לדברי הרשב"א.
סעיף יא
והנה בדין תרי ותרי דמוקמינן אחזקה – הסתפק הפרי מגדים בתרי ותרי ואיכא רובא אי אזלינן בתר רובא. או דלמא שאני רוב מחזקה. וכן הסתפק בשב שמעתתא שמעתא ו' פ' כ"ב. דהיות ותרי ותרי ספיקא דרבנן ומדאו' מוקמינן אחזקה א"כ ברוב דקימ"ל רובא וחזקה רובא עדיף א"כ נזיל בתר רובא. וכתב דדוקא בחזקה מוקמינן בתרי ותרי אחזקה ולא ברוב. דאין הרוב יכול להכריע בתרי ותרי והטעם דתרי סהדי עדיף מרוב ודוקא חזקה קמא הוא דמהני מהתורה משום דכיון דלפנינו ספיקא דתרי ותרי אזלינן בתר חזקה.
ואינך יכול להוציאו מחזקתו הראשונה עד דאתברר שיצא מחזקתו הראשונה – אבל רובא אינו אלא ראיה שנוטה להתיר יותר מלאסור – וכיון דאיכא תרי ותרי ספקא דידהו שקול אפי' במקום רוב משום דרוב אינו מכריע במקום עדים דתרי כמאה וכ"ש תרי ותרי ורובא דלא עדיף מתרי. ולפ"ז נראה בשנים אומרים שנמצא יותרת בבהמה ושנים מכחישים שלא היתה יותרת כיון דחזקה ליכא דהא לפי דברי העדים שנמצא יותרת נולדה טרפה מבטן אע"ג דאיכא רובא אינו מכריע נגד עדים והו"ל ספיקא דאו' והטעם כיון דרוב הוי בירור – ולא עדיף מעוד שני עדים והעידו.
דלא מהני דתרי כמאה משא"כ חזקה. וזה דומה למה שכתבו התוס' דבתרי ותרי לא מהני מגו הרי דס"ל דמגו הוי בירור והו"ה רוב ולא מסייע בתרי ותרי משא"כ חזקה.
וכן מוכח מתוס' מרובה עב. ופ' חזקת הבתים לא. שכתבו בהא דאמרינן בב' עדים המכחישים זה את זה לא נאמנים לאותה עדות ואמאי דלהמני לבתראי במגו דפסלי לקמאי בגזלנותא – ותרצו דמגו לא עדיף מעדים דהא מגו במקום עדים לא אמרינן ותרי כמאה. והו"ה תרי נגד תרי ואיכא רובא בהדיה – ומכח זה העלה דתרי אומרים פרע בתוך זמנו. ושנים אומרים שלא פרע אין הלוה חייב לפרוע דלא אמרינן ותרי ותרי ואוקי אחזקה דלא פרע.
דהאי חזקה הוי בירור דלא פורע תוך זמנו ולא עדיפא מאילו באו עוד שני עדים. ואלפי ראיות וסברות לא מהני בתרי ותרי אלא דוקא חזקת מרא קמא לבד הוא דמהני ע"ש. וכ"כ בחמדת שלמה בחידושיו לב"מ ובחידושיו ליו"ד והוכיח מתוס' כתובות כב. והעלה דתרי ותרי וחזקה של אין אדם פורע תוך זמנו – פותר את הלוה דהוי ספק תרי ותרי ולא מוציאין ממון מהספק. כדעת הש"ש הנ"ל.
ולכאו' יש להוכיח ממה שכתב הרמב"ם בפי"ב מגירושין הל' ו' וז' דהזכרנו לעיל דתרי אומרים נתגרשה ושנים לא נתגרשה כתב לפיכך אם נישאת תצא והולד ממזר. ע"ש בד"א ששנים אומרים עכשו נתגרשה ושנים מכחישים אותם שאומרים לה אם באמת נתגרשת תראי גטך. והרי שם אין חזקה – אלא סברה אם נתגרשת תראי גטך משום דע"פ רוב מי שמתגרשת עכשו יש בידה גט ולכן אע"פ שיש כאן תרי ותרי והוי ספק מ"מ הרוב מסייע לאותם שאומרים לא נתגרשה ולכן הולד ממזר.
להרמב"ם דאל"כ הו"ל ספק ממזר הו"ל למימר. ועוד דאם נאמר דהרמב"ם ס"ל תרי ותרי ספקא דרבנן דמדאורייתא מוקמינן אחזקת א"א למה נקט הרמב"ם במה דברים אמורים שב' עדים אומרים עכשו נתגרשה דאמרינן לה הראי גטך בלי טעם זה תצא והולד ממזר משום דמוקמינן אחזקה – אלא ודאי דסברת הש"ש בתרי ותרי ורובא נדחית מכח דברי הרמב"ם ודו"ק. ולקמן נישב דברי הרמב"ם בס"ד.
ועוד קשה על דברי הש"ש דס"ל דדוקא חזקה קיימתא הוא דמהני נגד תרי ותרי דמוקמינן אחזקה. הרי התוס' כתובות כב: ויבמות צג: ובבת לב. כתבו דחזקה דדייקא ומינסבא מריעא חזקת א"א ולכן לא מעמידים אחזקה ומהני ברי דידה. הרי חזקה דדייקא הוי חזקה דמסברא ולמה לא יהיה לה כח של ב' עדים אחרים דאמרינן תרי כמאה – ולעולם יהיה ספק ואיך מריעים חזקה א"א הרי לא אלימא חזקת דייקא מעדים שאומרים נתגרשה ואיך מהני חזקת דייקא נגד עדים.
וזה נגד סברת הש"ש הנ"ל ודו"ק. וכן ראיתי בשו"ת עין יצחק אהע"ז ס' ל"ה דהביא דברי הש"ש ודחה אותם מדברי הרמב"ם הנ"ל ועוד הוכיח מרמב"ם פי"ב מגירושין שכתב לכן בתרי אומרים נתגרשה ותרי אומרים לא נתגרשה אם ניסת לאחד מעדיה לא תצא דחזקה היא שאין מקלקלין את עצמן. וכתב הב"ש בס' קנ"ה ס"ק ה' דהרמב"ם נתכוון לתרץ לקושית התוס' שהקשו נוקמו אחזקת א"א וכו'. הרי לפי הרמב"ם בתרי ותרי סמכינן אחזקה המבררת ע"ש. ולפי דברינו לא קשה.
סעיף יב
אמנם בפרמ"ג בפתיחה להלכות שחיטה כתב דרוב מהני נגד תרי ותרי כמו דמהני חזקה. וכ"כ בתשו' רע"א ס' קל"ז וכתב הטעם דרוב לא הוי ברור אלא ספק. אמנם בס' קל"ו נסתפק בתרי ותרי דמכחישים זה את זה בפרעון תוך הזמן – ולפי דבריו מה יש לו להסתפק כיון דחזקה זו הוי ברור לא עדיפא מעדים. ע"ש וכן דעת הח"ס חו"מ ס' ס"ז. דתרי ותרי המכחישים בפרעון תוך הזמן לא מהני חזקה דחזקה זו הוי ברור ולא עדיפא מעוד שני עדים דאמרינן בהו תרי כמאה וכבר הזכרנו לעיל דעת הש"ך בס' מ"ו ס"ק ק"א דס"ל דלא מהני בתרי ותרי חזקה של שטרך בידי מאי בעי וכתבנו דהשער משפט בס' מו. פליג. ונמצא שתרי ותרי דמכחישים אי מהני רוב לסייע תלוי בגדר הרוב אי הוי ברור או הנהגה.
והדברים עתיקים במחלוקת הראשונים בסוגי' דבמ. ו. בסוגי' קפץ אחד מהמנויים כולם פטורים במנין הראוי והקשו התוס' לבטיל ברובא ונשארו בקושיא אמנם בשיטה מקובצת הביא בשם הר"ש מפליזה דכל רוב יש בו מיעוט ולכן בכל אחד יש להסתפק עשירי ודאי ולא עשירי ספק הרי לפנינו מחלוקת התוס' והרא"ש אי רוב הוי בירור או הנהגה – ולפ"ז לפי תוס' לא מהני רוב בתרי ותרי ולפי הרא"ש מפליזה כן מהני רוב כמו שמהני חזקה. ודו"ק והיינו השב שמעתתא והרב חמדת שלמה ורע"א כולם ס"ל כדעת התוס' בתרי ותרי לא מהני רוב – דתרי כמאה. והפמ"ג ס"ל כשיטה המקובצת.
וכבר הזכרנו בזה מחלוקת הרמב"ם והטור באהע"ז ס' ד' לענין תינוק שנמצא ברוב ישראל כתב הרמב"ם בפט"ו מאיסורי ביאה הלכה כ"ו מחזירין לו אבדתו והקשה ה"ה למה בנגח שור דידן שורו לא ישלם הרי יש רוב ע"ז כתב שדעת הרמב"ם דלא מפקינן ממונא מספק דאין הולכים בממון אחר הרוב והטור פליג ועי' הפלאה סוף פ"א דכתובות דף טו. דפליגי התוס' והפלאה וע"כ פליגי בזה האם רוב הוי ברור או הנהגה ולפי הרמב"ם לא הוי ברור. ודו"ק.
סעיף יג
והנה בב' כתי עדים כת אחת מעידה עדות ברורה והשני' מסתפקת אי חשיב תרי ותרי. מצאנו בזה מחלוקת במה שכתב מר"ן באה"ז ס' ל' סעיף ה'. בזרק לה קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה. הרי היא ספק מקודשת. וכתב הב"ש דכל הספק אם הב' כתי עדים מחולקים אבל אם היה ספק לעדים אין חשש קידושין דהוי קדש בלי עדים הגא' סוף גיטין עכ"ל.
וכ"כ המרדכי גיטין בס' תנ"א בשם מהר"ם דדוקא בב' כתי עדים המחולקים הוא דהוי ספק קידושין אבל כת אחת המסופקת אין כאן בית מיחוש דאוקי אשה אחזקתה ואם כת אחת נחלקה ע"א אומר קרוב לה הוי ספיקא דרבנן וכו' וכוונת הב"ש על הגא' הכוונה למרדכי הנ"ל ובזה הסתלקה קושית הדגול מרבבה דכתב דלא נמצא בהג"א.
ובקהילות יעקב לגאון מליסא כתב לישב למה בכל ספק קידושין אמרינן מקודשת מספק והוא דיש לחלק בין כשהספק לעדים על דבר שלא דקדקו כהוגן והיו יכולים לראות כל הדבר אלא שלא ראו ולכן נסתפקו ובזה בודאי לא מהני עדותן דהוי חצי דבר דלא ראו רק החצי ממה שהיו יכולים לראות – משא"כ כשהספק הוא בדבר שאפילו אם רצו לראות לא היו יכולים אז מהני עדותן לענין ספק ועי' בסמ"ע ס' ל' ס"ק ל"ט – ולפ"ז ניחא בקידושין ספק קרוב לה הוי כמקדש בלא עדים כיון שהיו יכולים לראות כל הדבר ולא ראו.
הוי חצי דבר ואין כאן עדות כלל תדע דאפי' יבואו עדים אחרים שלא ראו זריקת הקידושין רק שיעידו שמדדו את הכסף קידושין שמעידין לו על הזריקה והיה קרוב לה בודאי תהיה מקודשת דהוי חצי דבר כיון שלא ראו כל מה שיכולים לראות. ולכן הוי ספק קידושין ע"כ.
אמנם הג' רע"א כתב שם בשם הב"ש דס"ל דאם העדים מסופקים אם קרוב לה לא הוי עדות. דדעת הרשב"א והריטב"א ביבמות לא. דגם בכה"ג הרי ספק קידושין וכוונתו למש"כ בחידושי הרשב"א בשם ר"ח דהא דאמרינן התם מתניתין בכת אחת היינו דב' עדים מסופקים אם קרוב לו או קרוב לה. וכ"כ חידושי הריטב"א שם. וכ"כ נוב"י קמ"א ס' נ"ח דהרשב"א חולק על מהר"ם שהביא הב"ש.
ובשו"ת תורת חסד מלובלין חלק אהע"ז ס' א' אות ב' הביא דברי הב"ש והביא דברי הרשב"א ביבמות לא. דגם באופן דכת אחת מסופקי' הוי ספק וכ"כ הר"ח וכ"כ התוס' גיטין עח: ד"ה והא. בהא דפריך הגמ' ולחזי הי מנייהו קדים. והקשו התוס' דלשני דכיון דלא ידעינן הי מינייהו קדים לכך הוי ספק גירושין וכן הקשו התוס' יבמות לא. ד"ה שתי וכ"כ הרמב"ן רשב"א וריטב"א בגיטין שם וכו' אך לפי דברי הנוב"י קמא אהע"ז ס' נח.
דאף לדברי הרשב"א דס"ל דכשעדים מסופקים אם הוא קרוב לה דהוי ספק קידושין היינו כשראו המקום שהגיע לשם הקידושין ואם זה קרוב לה הרי ראו הקידושין וה"ז כאומרת זרוק קידושין לחצרי ואקדש אני לך והעדים ראו שזרק הקידושין ואינם יודעים אם החצר שלה ואם החצר שלה היא מקודשת. אבל לפי הב"ש כשיש ספק לעדים הוי כמקדש בלי עדים אם כן אף אם נתברר שבאמת היה קרוב לה לא הוי קידושין אלא שדן ממה שתלה מהר"ם הטעם משום חזקה כוונתו משום דאמרינן משום כך שה"ה קרוב לו.
אבל אם היה קרוב לה כגון שהיא מודה אף אם העדים מסופקים לא מקרי תקדש בלי עדים וכ"כ במהדורא תנינא ס' נ"ד וס' ע"ז עכת"ד נוב"י.
ובס' המקנה בקונטרס אחרון תמה לדעת המהר"ם דס"ל דכל שיש ספק לעדים לא הוי בכלל קידושין א"נ איך משכחת לה ספק קידושין בשמא שוה פרוטה במדא' אמרינן ספק מקודשת וכן קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה – וכן בס' ל"ח חיישינן שמא עשה תשובה ועוד כהנא רבות נימא דהוי מקדש בלי עדים.
והנה לפי הקהילות יעקב דהביא הרב פ"ת ס"ק ב' שהסביר דעת מהר"ם דהטעם דאם העדים מסופקים הוי חצי דבר – לפ"ז לא קשה קושית הפלאה דדין חצי דבר הוא בעדים שיכולים לראות כל העדות וראו חלק ממנה אבל היכא דראו כל מה שצריך לראות כמו בג' כתים של עדים מעדים על אכילת שלוש שנים כל כת בנפרד. לא הוי חצי דבר והכא נמי שמא שוה פרוטה במדי שמא נתרצה האב ושמא הרהר תשובה ראו כל מדי שאפשר לראות אבל קרוב לו או קרוב לה לא – וכ"כ בברית יעקב ס' מ"ב ועי' בתורת חסד מלובלין ס' ח' אות ג' דהשיג על הקהילות יעקב ואבני מילואים ס' ל"א ס"ק ז' ובבני אהובה פ"ד הל' כ"ב.
מה שהאריך על דברי הב"ש דכתב דעד נגד עד הוי ספקא דרבנן משמע תרי נגד תרי הוי דאו' וליתא דתוס' ורא"ש ורשב"א ור"ן ס"ל תרי ותרי ספקא דרבנן. ועד נגד עד לכתחילה לא תנשא ואם נישאת לא תצא – ע"ש. ועוד חזון למועד.
ובשיורי כנה"ג בכללי רובא וחזקה אות ו' כתב בשם מהר"ם רקנטי ס' ת"ח בעתים חלים ועתים שוטה דאיכא תרי ותרי תרי אמרי כשהוא חלים זבין ותרי כשהוא שוטה למה לא נצרף השטר ונימא חזקה אין עדים חותמים על השטר אלא א"כ חלים אלא ודאי דכיון דתרי מכחישים לא מהני חזקה דלא עדיף מתרי עכ: ולכאו' גמרא ערוכה בכתובות כ. גבי נכסי דבר שטיא דאמרה הגמ' אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ארעא בחזקת בר שטיא והרי שם יש שטר ולמה לא אמרינן חזקה אין העדים חותמים אלא א"כ הוא פקח אלא ע"כ כיון דיש תרי דמכחישים לא מהני. דלא גרע מתרי – כמאה.
סעיף יד
ובתומים ס' נ"ו ס"ק י' הביא בשם שו"ת פרח מטה אהרון ס 'פ"ב דאם ב' עדים מסייעים לשליש שנאמן על ראובן ועל שמעון וב' מכחישים. אמרינן אוקי תרי לגבי תרי ושליש נאמן ותמה תומים בס' נ"ה הרי דשליש נאמן כמו שנים והרי שנים מכחישים אותו – והו"ל כתרי לגבי ארבעה דתרי כמאה דלא נאמנים הארבעה דהיינו אפי' נעמיד נאמנות השליש כב' עדים. ועי' שו"ת שו"מ תליתאה ח"א ס' שצ"ה מה שכתב ובתומים ס' נ"ח הביא בשם פמ"א ס' ב' דאם ב' אומרים שפרע וב' אומרים סטראי דאוקי שטר בחזקתיה – והתומים השיג עליו מגמ' כתובות כ.
ד"ה ואוקי מ"ש בשם הרשב"א ובשו"מ שם השיג על התומים ועי' בס' בית יהודה ס' נ"ח. אמנם לפי דברי השער המשפט בס' מו. העלה דהא דתרי ותרי החמירו חכמים רק באיסורים ולא בממון – וכ"כ הגאון רע"א בתשו' ס' קל"ו. וכ"כ הריטב"א ביבמות לא. ובכתובות כ. דבממון לא החמירו רבנן רק באיסורים.
וכתב בס' עצי ארזים אהע"ז ג' ס"ק י"ז דפליגתא זו אי תרי ותרי ספקא דאורייתא או דרבנן תליא במחלוקת אמוראים בחולין יב. אי ילפינן חזקה מקרא דבית המנוגע דהחשש דלמא בציר שיעורא כשסגר הכהן הבית. אבל לסמוך על חזקה נגד עדים זה לא ילפינן די"ל דחזקה לא עדיפא מעדים – א"כ בתרי ותרי וחזקה – אמרינן תרי כמאה. דכה"ג לא מצינו בבית המנוגע אבל אי ילפינן מהלכה למשה י"ל דהלכה רק נאמרה דבכל ספק אזלינן בתר חזקה רק רבנן אמרי לא סמכינן אחזקה עכ"ד.
ובס' ישועות ישראל לגאון מקוטנא ס' נ"ו ס"ק ז' הביא תשובת מהר"ם בס' תסב. באחד שתבע את גרושתו ואמה ואחיה שבשעה שגירש את אשתו נתן לה עשרה זקוקין עבור בתו – שיהיה הקרן והרויח שלה עד שתכנס לחופה. ויהיה לה דן ומתה הבת וטען הבעל שהוא יורש את בתו ושמעון אחיה טען שהמגרש נתן זאת ללוי אחיה ולוי לפני מיתתו אמר לשמעון לעשות כן וכן עשה והביא שמעון עדים שהעידו שבעת הגירושין מסר המגרש ללוי שאם תמות בתו יהיה הכסף שלו והאב הביא עדים שהתנה שזה יחזור אליו. והעלה דהיות ושליש נאמן ואם היה חי היה נאמן וע"ז כתב דדין תרי ותרי נאמר באיסור ולא בממון – כדעת הריטב"א. ודו"ק.
ועתה נברר את ההלכה.
דבגמ' אמרה תרי ותרי כתי עדים המכחישים שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת ואומרת ברי לי ונשאת לאחד מעדיה לא תצא. אמנם הרמב"ם בפ' י"ב מגירושין הלכה י"ט כתב הדין הזה עד אחד אומר מת ועד אחד אומר לא מת ונישאת לזה שאומר מת וטוענת ברי לי דלא תצא. וה"ה הוכיח שדעת הרמב"ם היא כירושלמי הל' ד' עד אחד אומר מת ונשאת ובא אחר ואמר לא מת ה"ז לא תצא. מפני שנישאת הא אם בא עד ואמר לא מת לפני שנשאת – והלכה ונשאת תצא אמר רבי יוחנן זו דברי רבי מנחם ברבי יוסי – אבל חכמים אומרים בין משאמר משנשאת או עד שלא נשאת לא תצא – ע"כ הרי בירושלמי כשר שנחלקו רבנן ורבי מנחם בר' יוסי בתרי עדים המכחישים הו"ה בעד אחד מכחיש עד וכשר בב' עדים אם נשאת לאחד מעדיה וטענת ברי מהני הו"ה בעד אחד.
אבל הרמב"ן ביבמות קי"ז חולק עליו וס"ל עד אחד בהכחשה כמאן דליתא ונשארה חזקת א"א ןלא מהני ברי דידה. והוכיח מגמ' כתובות כב: אמר רבי יוחנן שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת ה"ז לא תנשא ואם נשאת לא תצא. שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה ה"ז לא תנשא – ואם נשאת תצא – מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא ותרגמה אביי בעד אחד דע"א אומר מת המנוה רבנן כשנים מדעולא שאמר כל מקום שהאמינה תורה עד אחד הרי הוא כשנים והאי דאמר לא מת הו"ל חד במקום שנים אי הכי אפי' לכתחילה תנשא התם משום לזות שפתים.
וכתב הרמב"ן למה הגמ' צריכה לדחוק כדעולא ובאו בזה אחר זה תעמיד בע"א שבאו ביחד ונשאת לאחד מעדיה בטענת ברי לי אלא ודאי עד אחד בהכחשה כמאן דליתא. והרב המגיד דחה ראית הרמב"ן והוכיח כרמב"ם דאי אפשר לדחוק בגמ' כמו שרצה הרמב"ן, ע"ש.
סעיף טו
ויסוד המחלוקת בין הרמב"ם ורמב"ן – בע"א בהכחשה אם מועיל ברי דבתרי ותרי הגמ' אומרת דמהני ברי דידה – והטעם כיון דתרי ותרי הוי ספק ובכל ספק מהני טענת ברי ותפיסה והמחלוקת ביניהם האם גם בע"א נגד ע"א אמרינן דהוי ספק – וכמו שבממון בדררא דממונא מהני ברי הו"ה באיסורין. וזה סברת הרמב"ן לחלק בין תרי כתי עדים המכחישים דמ"מ יש עדות של כל כת לכן הוי ספק אבל בע"א כמאן דליתא ואין ספק בכלל. אמנם הרמב"ם חולק וס"ל דגם ע"א בהכחשה הוי עדות ויש לו תורת עד רק הדין שאי אפשר לסמוך עליו כיון שמכחישים אותו ומ"מ הוי ספיקא לפנינו ולכן מועיל הברי שלה.
סעיף טז
והנה בדין ע"א בהכחשה לגבי חיוב שבועה כתב מר"ן בס' פ"ז סעיף ו' הודה במקצת וע"א מסייעו י"א שפוטרו משבועה וי"א שאינו פוטרו. וכתב הרמ"א והעיקר כסברא ראשונה דהיינו שפוטרו. וכתב הש"ך ובס"ק ט"ו בשם התה"ד ס' של"ד דע"א מסייע פוטרו משבועה אפי' מודה במקצת ושבועת שומרים וע"א מכחישו, ע"ש שהאריך וכתב הש"ך וכל דבריו לא נתחוורו לי אלא נראה אוקי חד לגבי חד וסלק עדותן כמאן דליתיה וחייב שבועה דאורייתא – ויש להוכיח ממה שכתב הטור סו"ס מו.
– בע"א אומר תנאי ועד אומר אינו תנאי אוקי חד לגבי חד וחייב שבועת היסת והא הטור ס"ל עד מסייע פוטר ואין לומר שבועת היסת שאני. וכו' ועוד נראה דגם בתרי ותרי המכחישים זה את זה אמרינן אוקי תרי לגבי תרי ואי היה חייב שבועה בלי עדותם כגון שבועת שומרים או שבועת מודה במקצת או היסת השתא נמי משתבע.
והעלה הש"ך דהיכא דע"א בהכחשה סלק עדותן כמאן דליתא והו"ה איפכא היכא שפטרו בי"ד לראובן משום עד המסייע ואח"כ בא ע"א לחייב אמרינן אוקי חד לגבי חד וסלק עדותן כמאן דליתא ואי היה חייב שבועה מדאורייתא או היסת נשבע. ותמה התומים על הש"ך במה שכתב בתרי ותרי סלק עדותן דהרי בב' כתי עדים שהעידו על השטר שנים אומרים פרוע. ושנים לא פרוע מהדין לא מוציאין ממון מספק וגם שבועה לא משביעין מספק. וא"כ למה הש"ך מחייב שבועה בתרי ותרי.
וכתב הנתיבות לישב דשאני ממון משבועה דממון התורה חייבה רק על ודאי שממון שייך לתובע. אבל בספק לא חייבה תורה ממון וזה הדין של שלא מוציאין ממון מספק. משא"כ שבועה מלכתחילה נתקנה על הספק ולא על הודאי. דחיוב ממון אם יש ספק לבי"ד לא מוציאין ממון בעוד – בשבועה שכל חיוב התורה הוא על הספק ולכן בתרי ותרי – אפי' שיש ספק חייב שבועה. משא"כ שכשיש ספק בפוסקים אי חייב שבועה או לא – לא חייבה תורה על הספק ודו"ק.
והקצות ס' פ"ז בס"ק ד' הביא דברי התה"ד ומה שתמה עליו הש"ך דע"א בהכחשה לאו כלום הוא דאמרינן אוקי חד כלפי חד וסלק עדותן כמאן דליתא. וחייב שבועה דאורייתא או מודה במקצת וכו' ועל זה כתב הקצות לתמוה על הש"ך דכתב דבאופן דבא ע"א לחייב שבועה דאורייתא ואח"כ בא עד שני לסייעו אע"ג דכבר נעשה מעשה ופסקו הבי"ד שבועה לא אמרינן בזה כל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי הוא כב' ותמה עליו הקצות דהרי בזה יש מחלוקת ראשונים בחתיכת ספק חלב ספק שומן ובא עד אחד ואמר שזה שומן או חלב ואח"כ בא עד אחד ואמר הפוך אי אמרינן שהראשון נאמן כשנים ואין דבריו של השני במקום שנים.
ועי' נ"י בפ' האשה רבה והש"ך עצמו בס' קכ"ז הכריע דהעד הראשון נאמן כשנים. אע"ג דגם השני נאמן כשנים אם היה בא ראשון מ"מ כיון שקבלנו הראשון אין דבריו של השני וזה סותר משנתו כאן דהעלה דגם בזה אוקי חד לגבי חד.
והקצות הוכיח כדעת התה"ד וכתב בשם אחיו – דחיוב שבועה שמחייב ע"א הוי על הספק. וע"א שמסייע הרי אומר כאילו נשבע דע"א יש לו נאמנות לגבי שבועה ולכן מי שחייב שבועה ובא ע"א לאמת את השבועה – ובא עד אחד ומסייע לנתבע – פטור לגמרי דאמרינן דהוי כאילו נשבע. והעלה הקצות דבתרי ותרי לא אמרינן סלק עדותן כמאן דליתא דעדים המכחישים אין בכוחם לבטל תורת עד משכנגדם רק כמו שיש לראשונים תורת עדות יש ג"כ לאחרונים תורת עדות רק לנו יש ספק ולא יכולים לפסוק משא"כ בעד אחד בהכחשה שמבטל העד הראשון וכן בעד המחייב שבועה ובא עד שני ומכחישו ומסייע לנתבע שלא ישבע אין הכוונה שהשני פוטרו משבועה אלא כיון שיש הכחשה אין שבועה – וזה עונה על סברת הרמב"ן בע"א אומר מת וע"א לא מת באומרת ברי לי ונשאת לאחד מעדיה תצא. כיון דע"א בהכחשה לאו כלום הוא – והוי ברי שאשה ואמרה גרשני בעלי שלא נאמנת כיון דיש לה חזקת א"א.
אבל הרמב"ם ס"ל דנכון שאשה שבאה ואמרה גרשני בעלי שלא נאמנת ואם נשאת למי שאומר כמותה תצא כיון דחזקת א"א שלה אלים ולא איתרעי ורק בתרי ותרי אפי' למ"ד ספיקא דרבנן ומדאו' מעמידים על חזקת א"א כאן איתרע החזקה ולכן שפיר ברי דידה – וס"ל לרמב"ם הו"ה בע"א נגד ע"א. ויש דון בדברי הרמב"ם כשנישאת לעד המתיר ואומרת ברי לי לא תצא מה אומרת האשה בטענת ברי דמצאנו מחלוקת רש"י ור"ן דרש"י כתב ברי לי שאין לבי נוקפי שאם היה בא והר"ן כתב ברי לי שמת – או שראתה אותו שמת.
ובעצי ארזים ס"ק קמ"ח כתב דבעד נגד עד ע"כ האשה טוענת ברי לי שאין לבי נוקפי ומה שאמר הר"ן ברי לי שמת רק בתרי ותרי דאי גם בעד אחד בהכחשה נמי בעי שתאמר ברי לי שמת הרי היא מצטרפת לעד שאומר שמת והו"ל חד נגד שתים והוכיח מגמ' פח: ותמה על הח"מ וב"ש דגם בעד אחד הביאו דעת הר"ן. ודן שם אם אשה יכולה להצטרף להכחיש עד כשר. ויש מחלוקת בדבר רע"א דאשה מצטרפת לעד כשר.
וכ"כ אבן פינה ס"ק ט"ז. ובית יצחק שמלקיס אהע"ז ח"א ס' קי"ז – לפ"ז אם אשה מצטרפת לעד כשר להוי תרי לסתור את העד ע"כ דוקא בטוענת טענה ברורה – ולכן כאן דנאמנת בברי לי שאין לבי נוקפי לי – ולכן יש בזה מחלוקת. אבל אי אמרינן שאשה לא מצטרפת נמצא שכל ההיתר מצד ברי דידה ונישאת לעד. לכן בעינן ברי לי שמת דהיינו ראיתי שמת ודו"ק.
סעיף יז
ויש להסתפק לפי דעת הרמב"ם בע"א אומר נתגרשה וע"א מכחישו ואומרת ברי לי שנתגרשתי – ונשאת לעד שמעיד שנתגרשה האם שוה לעד אחד אומר מת לפי הרמב"ם – והנה הרמב"ן דפליג על הרמב"ם ס"ל שכל הנאמנות של ע"א אומר מת רק בעדי מתה – אבל בע"א אומר נתגרשה אפי' אומרת ברי לי תצא. אמנם ראיתי בפ"י על הסוגי' דכתב בפשטות דלפי הרמב"ם הוא הדין בע"א אומר נתגרשה ואומרת ברי ונשאת לעד שאומר נתגרשה שלא תצא. וטעמו של הרמב"ם כתב הפ"י כדעת הרשב"א דהברי מהני דמה דאזלינן בתר חזקה רק למי שמסופק אבל למי שטוען ברי לי – לא צריך חזקה.
ונראה דהמחלוקת בדברי הרמב"ם האם ברי שלה מצטרף לחזקה של אשה דייקא ומינסבא – דאי ברי מהני בצרוף דייקא ומינסבא זה שייך סברא יותר לומר כן בעד מתה – ולא עד גירושין. דבמתה לא יכולה להכחישו לכן דייקא. אבל בגירושין שיכולה להכחישו לא דייקא לגמרי. אבל אם הנאמנות מכח הברי דידה כמו שכתב הפ"י לפ"ז יצא שגם בע"א בגירושין אם נישאת לא תצא – וזה המחלוקת.
והנה בגמ' אמר רבי יוחנן שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת ה"ז לא תנשא ואם נשאת לא תצא – שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה ה"ז לא תנשא ואם נשאת תצא. מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא למסקנת הגמ' אמר רב אשי כגון דאמרי עדים עכשו מת עכשו גירשה מיתה ליכא לברורה גירושין איכא לברורה דאמרינן לה אם איתא דהכי הוה אחוי גיטך. ופסק הרמב"ם בפ"ט מגירושין הל' ו' כרב אשי שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה אפי' הבעל עומד והיא אומרת לו גרשתני ה"ז בחזקת א"א גמורה.
לפיכך אם נשאת תצא והולד ממזר. ע"כ ומשמע מהרמב"ם דהולד ממזר ודאי. וקשה הוי דל אומדנא דידה. הרי שני עדים מעידים שנתגרשה ולגבי עדים אין הסברא של אחוי גיטך דאמרינן אירכס נקבע ועוד – דמה שלא מציגה הגט הוי רק אומדנא – ומ"מ עדים עדיפי ולמה מעמידין אותו בודאי א"א. והיה מקום לחלק דהרמב"ם ס"ל תרי ותרי ספקא דרבנן ומדאורייתא מעמידים אחזקה ורק באומרת ברי לי לא שייך חזקת א"א. וכאן כשיש סברא של אחוי גטך זה מראה דברי דידה כמי שאינו ולכן הולד ממזר.
אמנם זה קשה דבהל' ז' פסק הרמב"ם בתרי ותרי שאומרים נתגרשה מזמן מהני ברי דידה בנשאת לאחד מהעדים אבל נישאת לעלמא או שאומרת לא יודעת – הולד ספק ממזר – ואמא לא ממזר ודאי כיון דמוקמינן אחזקה – וצ"ל כמו שישבנו לעיל דלכאו' למ"ד תרי ותרי ספקא דאו' למה מעמידים אחזקה מה עדיף מעוד עדים. וכמו שכתבו התוס' בבת. לא. לענין תרי כתי עדים שנאמין השניים במגו. ותרצו התוס' מגו לא עדיף מעוד עדים. וא"נ הו"ה הכא.
וצ"ל דמגו הוי בירור. ולכן מתרצים התוס' דלא יועיל עוד ברור דלא עדיף מאילו באו עוד עדים. אבל חזקת א"א אינה בירור אלא כיון שיש ספק אזלינן בתר חזקה דזה גזרת הכתוב ולכן שפיר מעמידים אחזקה.
והסבר הדברים דבשביל להוציא הדבר מחזקתו צריך עדים וכל שעדים מכחישים זה את זה הוי ספק ונשאו הדבר בחזקתו. או דחזקה מעידה על הדבר שכן הוא. ולכן כשיש עדים מכחישים לא מוסיפים כח לחזקה כיון דהוי ספק דתרי כמאה ולכן לפי הרמב"ם הוי ספק ממזר. כיון דיש חזקת א"א ונגדה תרי ותרי ולכן הוי הדבר ספק.
ומ"מ במה שכתב הרמב"ם דאם יש עדים מכחישים שאומרים עכשו נתגרשה דהוי הולד ממזר ודאי דאמרינן לה אחוי גטך וממה שלא מוציאה הגט זה ראי' דלא נאמנת. קשה מ"מ הרי עדים מעידים שהתגרשה וזה עדות גמורה. ואפי' יבואו כל העולם ויאמרו לא נתגרשה הוי ספק והרמב"ם פסק אם עדים מכחישים שאומרים התגרשה מזמן ואחרים מכחישים אותם או אומרת לא יודע הוי הולד ספק ממזר.
ומכאן הוכחה דתרי ותרי ורוב אזלינן בתר הרוב דלא כסברת השב שמעתתא דהיות ורובא אינשי דמתגרשים עכשו הגט בידיהם וזו שטוענת נאבד או נפל הוי טענה גרועה ואזלינן בתר הרוב דהוי ודאי א"א. כיון דנפילה טענה גרועה ולא שכיחה רק לפ"ז אם עדים מכחישים ואומרים תרי מזמן גרשה ונאבד הגט ושנים אומרים לא גרשה דהוי ספק אמאי הוי ספק כיון דנפילה הוי טענה גרועה ובתרי ותרי מעמידים על רוב המברר. אלא צריך לומר כיון דהתגרשה מזמן לא שומרת הגט דסמכא דעתה על העדים.
כמו שאמר הסמ"ע בריש ס' מ"ו דלוה נאמן דפרעתי במגו דמזויף אע"פ ששטרך בידי מאי בעי לא חששתי לקחת השטר כיון שאני סומך על המגו. ודו"ק. ולכן בנתגרשה מזמן ונשאת לאחר או אומרת לא יודעת ונשאת הולד הוי ספק ממזר שאין כאן רוב והוכחה ממה שאין הגט תחת ידה דסמכא אעדים. משא"כ עכשו נתגרשה אין מציאות שיאבד מיד והוי טענה גרועה. וסומכים על הרוב דלא מאבדים הגט בזמן קצר ולכן פסק הרמב"ם דהוי ממזר ודאי ודו"ק.
וע"ז דס"ל לרמב"ם דרוב לא בירור – אלא כדעת השיטה מקובצת בבמ. דף ו: בקפץ אחד מהמנויים והוא ע"פ מה שהסברנו שבתרי ותרי מעמידים אחזקה – וכן מצאתי בשמ"ק כתובות כו. בשם רבינו יונה דתרי ותרי אין הקול מסייע דלא עדיף קול מב' עדים דתרי כמאה אבל חזקה מסייעת לעדות אע"פ שאין שני עדים אחרים מסייעים להם מועילים כלום – שאין כח חזקה מתורת עדות ע"כ. ודו"ק.