סימן יב: נתן הוא ואמרה היא
סעיף א
דף ה: נתן הוא ואמרה היא ספיקא הוא וחיישינן מדרבנן. ולכאורה כיון דספיקא הוי ניחוש מדאורייתא דהוי ספק דאורייתא ולחומרא ולמה חיישינן מדרבנן וכן הקשה הר"ן. ובשלמא לשיטת הרמב"ם דספיקות רק מדרבנן אסורות דספק דאורייתא לקולא מדאורייתא דהתורה לא אסרה ספק אלא ודאי ניחא דהחשש כאן מדרבנן אבל לדעת התוס' והרשב"א דס"ל בכל מקום ספק דאורייתא לחומרא מהתורה למה כאן החשש מדרבנן. וברש"י כתב חיישינן מדרבנן אם בא אחר וקידשה צריכה גט משניהם שמא קדושי ראשון לא חלו וחלו קידושי שני.
או שמא של ראשון חלו ולא חלו קידושי שני ע"ש. וקשה למה רש"י צריך להסביר הספק כגון שנתקדשה לשני ולא מעמיד הספק בבעל הראשון שנתן הוא ואמרה היא. ובחידושי המקנה עמד על כך ופירש דהגמ' שאמרה ספק היינו שיש ספק לגמ' או טעמא דברייתא הוא משום ספיקא או חשש מדרבנן ונ"מ אם בא אחר וקידשה באותו אופן דאם אמרינן ספיקא הוא לא צריכה גט משני ממ"נ. דאם נתן הוא ואמרה היא הוי קידושין אין מקום לקידושי שני ואם לא חלו קדושי ראשון גם קדושי שני לא חלו.
אבל אם החשש והספק מטעם גזרה דרבנן נמצא בשניהם צריכים לתת כל אחד גט. וזה כוונת רש"י דאם בא שני וקידשה צריכה גט משניהם עכת"ד. אמנם המעיין בדברי רש"י לא משמע כן דכתב דאם לא חלו קידושי ראשון חלו קידושי שני ומשמע דלא קידש השני באותו אופן של הראשון אלא הראשון קידש בנתן הוא ואמרה היא דהוי ספק והשני קידש קידושין גמורין דלולי קידושי ראשון חלו קידושי שני והיות ויש ספק בקדושי ראשון לכן יש ספק גם בשני ומ"מ קשה דאי איירי ששני עשה קידושין ודאי צריכה גט מהשני מהתורה ומהראשון גט מדרבנן ולמה רש"י פירש ששניהם נותנים גט מדרבנן הלא השני קידש קידושי ודאי.
ויש לבאר הספק כיון דבקידושין קימ"ל כי יקח ולא כי תקח האם זה אומר שבקידושין בעינן גם אמירה ונתינה מצד הבעל דאמירה היא חלק מהקידושין או שכל הקפידא של התורה כי יקח איירי על מעשה הקידושין מצד הבעל והאמירה היא לפרש לשם מה נתן לה הקידושין ולכן בנתן הוא ואמרה היא דהרי היא משלימה ומבארת לשם מה קיבלה הקידושין מהני וכיון דיש ספק על כך הוי ספק מקודשת. ורש"י פירש בדף ד: דקרא דכי יקח ולא כי תקח מיירי בנתנה היא ואמרה היא ולפ"ז זה הספק דמספקא לן דפריך מדיוקא דרישא לסיפא אם באמרה היא מהני או לא מהני דאפשר דרק בנתנה היא שזהו עיקר המעשה הקידושין בזה נאמר כי יקח ולא כי תקח.
או דלמא גם אמירה דידה הוי כי תקח ומסיק בלי שינא קמא דבאמרה היא הוי כמו שנתנה היא ולא מהני ולישנא בתרא י"ל דיסבור אמירה דידה מקרי כי תקח רק הספק הוא כמו שכתבו הרי"ף הביאו אבני מילואים ס' ס"ז ס"ק י"ח בד"ה ובדברי הרי"ף שכתב לפרש ספק הגמ' לפי הרי"ף בנתן הוא ואמרה היא דהספק שמא נתרצה למאמרה וכאומר הן דמי כפי שכתב הרמ"ה דבאומר הן סגי או שמא לא נתרצה ומה ששתק שהניח אותה שתקדש עצמה לו והו"ל ספיקא בגוף המעשה ובזה שפיר מהני חזקת פנויה ע"כ.
ומה שכתב שמא לא נתרצה כלל הוא כסברת הר"ן דף ו' דבבעל השתיקה לא ראיה דלמה יצווח כיון דהוא אינו נאסר לישא אחרת דלא דמי שתיקת הבעל לשתיקתה דהיא נאסרת אכו"ע ואם לא רצתה להתקדש היה לה למחות.
סעיף ב
ובעצמות יוסף הקשה לפי תוס' דהפסוק כי יקח בא למעוטי אמרה היא א"כ מה הספק לקמן בדף ה' בנתן הוא ואמרה היא הרי כשאמרה היא חסר בכי יקח וכתב דהספק מדרבנן דמדאורייתא אין ספק וטעם שהצריכו גט שלא יאמרו א"א יוצאה בלי גט ע"כ. ובקובץ שיעורים אות כ' הקשה מה החסרון באמרה היא הלא ע"כ משתיקתו מוכח דנתן לה ע"מ לקדשה דאילו לא ידעינן זה לא צריך קרא למעוטי ובברכת שמואל כתב דהאמירה בקידושין הוכחה שרוצה לקדשה והוכחה זו צריכה לבא מצידו ולא מצידה.
ועי' ר"ן נדרים ל' שכתב כיון שהתורה אמרה כי יקח לאו כל כמינה שתכניס עצמה לרשותו אלא מפקירה עצמה ומבטלת דעתה ורצונה ומשויה נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו הלכך בקידושין לא דנין מצד האשה אלא מצד הבעל. ולפ"ז כל החסרון שהיא מקנה עצמה אבל באופן שאומרת לו אני מקודשת לך היינו אני מבטלת דעתי ורצוני כדי שתקח אותי אם כן שפיר הוי כי יקח אבל אם נאמר שההוכחה שהכסף נמסר לקדושין צריכה להיות מצד הבעל וזה קפידת התורה בכי יקח ולכן מצד האשה לא מהני לפ"ז הספק לקמן דגזה"כ שצריך שההוכחה תבא מצידו או דהספק במציאות דאיך כוונתה או כוונתו האם היא מפקירה עצמה והוא עושה הקידושין או שהיא עושה כל החלות מצידה ולא מהני מדין כי יקח.
ובריטב"א בפי' הסוגיא לגבי ספק הגמ' בנתן הוא ואמרה היא פירש שאע"פ שאמרה היא מ"מ כיון שנתן הוא שמא היה דעתו בנתינתו על סתם שלה וכאילו א"ל הילך כמו שאמרת שתהא מקודשת לו דהיינו כשמפקירה עצמה הוא מקדשה ע"י אמירתו שמוכחת מתוך מעשיו ואע"פ שלא פירש כן משום חומרא דא"א חישינן לשויא ספק מקודשת להצריכה גט אבל אינו ספק גמור שהדין נותן יותר להתיר ומשום הכי לא תני בהדיא ספק מקודשת אלא נקטינן לחומרא עכת"ד.
ופירוש דבריו דבאופן דאמרה היא הוי כי תקח מפני שהיא אמרה והוא מסכים לדבריה והיא פועלת הקידושין שמקנה לו עצמה בעד הכסף שנותן אבל מ"מ הוי ספיקא מדרבנן שמא כוונתו שהוא מקדשה ורבנן חששו משום להחמיר משום חומרא דא"א. ולפ"ז מיושב רש"י דאפי' שהשני קידש באותו אופן של הראשון נמי צריכה גט כיון דחכמים חששו שמא היא המקנה או הוא מתכוון לקנות נמצא שהספק על הראשון שמא היא התכוונה ועל קידושי השני שמא הוא התכוון לקנות ולכן אפי' באותו אופן שקידש ראשון חיישינן מדרבנן.
סעיף ג
וכן נראה דעת הריטב"א לחשוש דמדאורייתא ברור שיש כאן כי תקח כל שדברה ונתן הוא אבל חכמים חששו דשמא כיוונו שניהם שהוא עושה הקידושין ויש כאן ואמר הוא ולכן בכל קדושין צריכה גט משניהם מספק דרבנן וזה חידש רש"י דגם מהשני צריכה גט דלא אומרים ממ"נ. וכתבו רע"א בהגהות והחמדת שלמה כיון דכתיב כי יקח נמצא דאשה לא פועלת בקידושין ודיבורה לא מעלה ולא מוריד רק הספק על המעשה הבעל האם כוונתו לקידושין או למתנה ונהי דיש סברא לומר דלשם קידושין נתן לה מ"מ אין כאן עדי ראי' אלא עדי הוכחה.
ולכן כתב באבני מילואים סי' כ"ו אות ו' שאפילו אין העדים יודעים שהבינה הלשון יש כאן עדות על הקידושין אם תאמר אח"כ שהבינה והסביר האבני מילואים מפי שהיא עושה עצמה כהפקר והבעל עושה את מעשה הקידושין ולכן בעינן עדות רק על דעתו ולא על דעתה וכל זה נלמד מהפסוק כי יקח אבל אי לאו לימוד זה גם על דעתה היינו צריכים עדים.
והר"ן הקשה למה בנתן הוא ואמרה היא הוי ספק מה גרע מעסוקין באותו ענין ויועיל ותירץ הר"ן ולא דמי למדבר עמה על עסקי גיטה וקדושין דהתם איירי שהוא מדבר עמה אבל כל שלא אמר הוא אע"פ שנתינתו מוכיחה שהוא מסכים לדברי האשה אינו מועיל דשתיקה דידיה הרי הוא כשתיקה דידה לאחר מתן מעות דלא מהני עכת"ד. ונמצא דכל הספק אם זה מקרי כי יקח דהיינו אם נתן לשם קדושין או מתנה ולכן הר"ן סיכם דהספק לא מחמת כי תלקח אלא מכח השתיקה שלו אם הוי הסכמה או לא.
וכן משמע ברע"א שפירש דברי הר"ן דהוי כאן ספיקא דדינא משום דהעמד אשה על חזקת פנויה ואח"כ כתב הר"ן דש"מ מכל תיקו דממונא דאמרינן העמד ממון על חזקתו והסכימו בו כל גדולי האחרונים ע"כ. ופי' הגאון רע"א דלמה הר"ן כתב להביא ראיה מכל גדולי האחרונים דמעמידים ממון בחזקתו מספיקא דהרי הגמ' מפורשת תקפו אין מוציאין מידו וכתב לחלק דבתקפו כהן הוי ספק במעשה אם יש בו קדושה או לא ולהכי בודאי אזלינן בתר חזקה אבל היכא דהוי ספיקא דדינא כגון כאן אפשר דלא יועיל חזקה ולהכי מביא ראי' מכל תיקו דהוי ספיקא דדינא ומ"מ אזלינן בתר חזקה וא"כ גם כאן אזלינן בתר חזקת פנויה ולכן חיישינן מדרבנן מחמת ספיקא דדינא מדרשה כי תקח.
סעיף ד
אמנם באבני מילואים ס' כ"ז אות י"ז מפרש ספקו של הר"ן דהספק במעשה ומשום דשתיקתו אע"ג שנראה כהסכמה לדבריה י"ל דלא איכפת ליה כיון שיכול לישא אחרת אבל שתיקת האשה הוי כהסכמה לדבריו כיון שנאסרת לעלמא לא היתה שותקת. וכ"כ שם בדברי הרי"ף דהספק שמא נתרצה למאמרה וכאומר הן או שמא לא נתרצה הו"ל ספיקא דגוף המעשה ובזה שפיר הוי חזקה חזקת פנויה לכן לא הוי ספק אלא מדרבנן אבל גבי כלב רץ אחריה הו"ל ספיקא דדינא ממש אם יש כאן תורת כסף או משום דחייב להצילה לא הוי כסף ובזה הוי ספיקא דדינא ולא שייך חזקה דבשביל חזקה לא ישתנה הדין עכת"ד.
הרי דהאבני מילואים למד בדברי הר"ן דמה שאמרה הגמ' ספיקא הוא בגוף המעשה וזה לא כפירוש רע"א בדברי הר"ן דהוי ספיקא דדינא. ולכאורה איך יפרש האבני מילואים דברי הר"ן שכתב להדיא דהספק הוא אם בכה"ג קרינן ביה כי יקח ואיך יצטרפו הספק אם נותן לשם קדושין או לא לספק אם זה מקרי כי יקח ומה מהני אם קרינן כי יקח או לא כיון דהספק הוא במעשה אם נתן לשם קדושין או לא וע"כ צ"ל דאבני מילואים יפרש דאם יש ראי' בודאי משתיקתו שמסכים לדבריה והוא מקדשה זה נחשב לכי יקח.
ורק יש ספק שמא שתיקתו משום דלא איכפת ליה דהוא לא נאסר וא"כ זה לא נחשב כאמירה דידה ולכן אם כי תקח לא מהני גם זה לא מהני אבל אם כי תקח מהני א"כ זה מקרי קדושין דהא זהו סדר של כל הקדושין שהיא אומרת והוא נותן על פי דיבורה ודו"ק. והר"ן פירש בכלב רץ אחריה דהספק הוא על גוף המעשה כמו בנתן הוא ואמרה היא ולכן שפיר קא מקשה דהתם לא אזלינן אחזקה וכאן אזלינן אחזקת פנויה.
והאבני מילואים כתב לישב ששם הוי ספיקא דדינא זה לפי פירוש הרשב"א דהסביר הספק אם זה נחשב כסף וחשיבה נתינה או כיון דחייב להצילה לא נתן לה כלום. ולפ"ז קשה גם בנתן הוא ואמרה היא הוי ספיקא דדינא ולמה אמרינן דחיישינן רק מדרבנן דמוקמינן אחזקה. וברע"א כתב דבספיקא דדינא לא אזלינן בתר חזקה דע"י חזקה הדין לא ישתנה. ועוד דכל הספק בגוף המעשה הוא ספק פרטי ומועיל החזקה של דבר זה אבל ספיקא דדינא הוא נוגע להרבה מקומות והוי ספק כללי ואפילו במקומות שאין שם חזקה ואיך יכולה חזקה פרטית בדבר זה להכריע הספק גופא והלא בשאר המקומות ישאר הדין בספק.
וזה אי אמרינן דחזקה מבררת אבל אי חזקה הוי הנהגה בספיקות וכל שיש חזקה זהו הדין שנתנה התורה כאן כמו שהוחזק מקודם שלא נשתנה הדין כיון שאין החזקה מבררת. לכן בספיקא דדינא שייך חזקה וזה שיטת הר"ן דגם בספיקא דדינא מהני חזקה.
סעיף ה
נמצא סיכום הדברים בבעית הגמ' נתן הוא ואמרה היא ספיקא האם הספק במעשה הקדושין דהיינו מעשה הקדושין הם הנתינה או האמירה נמי היא חלק מקידושין או שהספק שהאמירה מבררת שהכסף ניתן לשם קדושין ובלעדיה יש ספק בכוונתו.ובמה שאמרה הגמ' ספיקא הוי יש מחלוקת יש אומרים מדאורייתא אין ספק רק מדרבנן צריכה גט ויש סוברים שהספק מדאורייתא ומ"מ הגט מדרבנן וי"א דמקודשת מדאורייתא וצריכה גט מדרבנן היינו משני.
ובדעת הרמב"ם פ"ג מאישות הל' ב' נתן הוא ואמרה היא הוי ספק ולא הזכיר מדרבנן כלל והר"ן מסתפק בדברי הרמב"ם דמאי דאמרינן ספיקא הוא וחיישינן מדרבנן היינו טעמא דבכל ספק קידושין לא צריכה גט מדאורייתא דמעמידים אותה על חזקתה. ובפר"ח יו"ד ס' ק"י בכללי ס"ס כלל א' כתב דמה שכתב הר"ן שהרמב"ם לא הזכיר מדרבנן כלל יש לתמוה עליו דהא איהו גופיה כתב בסוף ההיא פירקא דלדעת הרמב"ם כל ספיקא דאורייתא לחומרא אינו אלא מדבריהם והוא הדין גבי ספק קדושין דאיכא חזקת פנויה דמשמע לכו"ע בכל ספק אינה צריכה גט אלא מדבריהם.
ועוד דאיהו גופיה כתב בפ"ב דכתובות אפילו תרי ותרי ספיקא דרבנן הוא ומדאורייתא מוקמינן אחזקת פנויה והדבר ברור דמה שנסתפק הר"ן הוא משום ספיקא דדינא. והו"ל כספק חסרון ידיעה דמדאורייתא לא מקרי ספק ואפשר דמדאורייתא צריכה גט אף לדעת הרמב"ם ואף דאית לה חזקת פנויה. ומ"מ לי נראה עיקר לפי מה שכתבתי בס' כ"ט ובס' ל' ס"ק ב' דבעיא דלא איפשטא הוי ספיקו כודאי. וכדמוכח מלשון הגמ' ספיקא הוא וחיישינן מדרבנן. וגם הרמב"ם לא חילק בין ספק זה לספק אחריני משום דמשמע ליה בכולהו מדאורייתא אינה צריכה גט דמוקמינן לה אחזקתה.
ומה שהוקשה לר"ן מכלב רץ אחריה דכתב הרי"ף דהוי ספיקא דאורייתא ולחומרא, תמיהני אם יצאו דברים אלו מפיו של הר"ן שהרי פשוט שאין מדברי הרי"ף קושיא כלל אלא בספק דרבנן דלא איפשט ובהיא דכלב רץ אחריה הוי ספיקא דאורייתא ואזלינן לחומרא מדרבנן אבל מדאורייתא אין בית מיחוש אפילו בספיקא דדינא עכת"ד. ויש להעיר דלפי הגירסא ברמב"ם פ"ט מטומאת מת שהובא בכסף משנה דבכל ספק כרת ס"ל דאזלינן לחומרא מהתורה דמביא אשם תלוי לפ"ז ניחא. וכתב המאירי בקדושין דף ה' דמאי דאמרינן ספיקא הוא וחיישינן מדרבנן אע"פ שספק תורה הוא דהרי עיקר הספק אם כי יקח נפעל על ידי נתינה או בעינן נתינה ואמירה ומ"מ אף ספיקות של תורה אין אסורין אלא מדברי סופרים כמו שכתב הרמב"ם.
סעיף ו
ובאבני מילואים שם כתב לחלק בין נתן הוא ואמרה היא לכלב רץ אחריה דהוי ספק דאורייתא דהתם ספק בדין אם יש תורת כסף ולכן אין חזקה אבל בנתן הוא ואמרה היא דהספק אם נתרצה או לא נתרצה הו"ל ספק בגוף המעשה ולכן שפיר שייך להעמיד על חזקת פנויה ע"ש. ובדרך המלך פ"ג דאישות תמה על האבני מילואים דאדרבא בנתן הוא ואמרה היא הוי ספיקא דדינא ולא ספק במעשה דאיך שייך לומר דאנו מסופקים אם נתרצה הרי כל שאין כוונתו ידועה לנו הוי דברים שבלב ולא מהני מה שיאמר אח"כ שנתכוון לקדושין.
וצ"ל דהספק הוא אם חש לדבריה ולא הוי דברים שבלב שיגועה כוונתו או שלא חש לדבריה ואף אם יאמר שנתכוון לקדושין לא נאמן דדברים שבלב אינם דברים. ובים של שלמה פ"ק דקדושין ס' ג' אחר שהביא דברי הר"ן כתב דנראה עיקר דהוי ספיקא דאורייתא ומ"ש וחיישינן מדרבנן לאו דוקא אלא מאחר שאין כאן ודאי קדושין מדאורייתא אלא מספק ואזלינן לחומרא קאמר להצריכה גט ולכן נראה עיקר שלא להקל. ונ"מ אם קידשה שלישי קדושין ודאין אחר מיתת ראשון צריכה גט ודאי משלישי דשמא קדושי ראשון הוו קדושין ופקעו במיתתו והוי קדושי שלישי קדושין אבל אם צריכה גט מהראשון מדרבנן אף שאינן קדושין כלל א"כ קדושי שלישי לא חלו וכו'.
וכ"כ בערך השולחן דלשון המחבר והרמב"ם משמע דהוי ספק קדושין ואחר שהביא הנ"מ של הים של שלמה הוסיף עוד נ"מ אם אח"כ ילדה דאם החשש מדרבנן הולד כשר אבל אם הספק הוא גמור הולד ספק ממזר.
ובעצמות יוסף ג"כ הקשה דלפי התוס' והרי"ף נראה דהך ספיקא לא הוי ספיקא דאורייתא אלא חששא בעלמא אבל מדברי הרמב"ם נראה דהוי כשאר ספק. ואף שהביא הר"ן שספק קדושין הוי ספק דאורייתא ממה שכתב הרי"ף בכלב רץ אחריה דהוי ספיקא דאורייתא ולחומרא אפשר לדחות ולומר דהוי ספיקא דרבנן כיון דיש חזקת פנויה. מ"מ ראוי לחוש לכל החומרות ולעשות ספק ממזר דאורייתא ע"ש. וכן משמע מתפארת יעקב ס"ק כא דהביא פירוש רש"י וחיישינן מדרבנן שאם בא אחר וקידשה צריכה גט משניהם שמא לא היו הראשון קדושין וחלו קדושי שני או שמא של ראשון קדושין ולא חלו של שני.
ולא פירש בהדיא דצריך גט מהראשון דנראה ברור דמהראשון מקודשת מדאורייתא וצריכה גט מהתורה דבנתן הוא ואמרה היא והוא שתק לדבריה יש הוכחה גמורה שרוצה בקדושין רק חכמים חששו בבא שני וקידש לחוש לקדושין והיינו חיישינן מדרבנן שחכמים חששו לקדושי שני. ובערוך השולחן סעיף לו הביא דברי הרי"ף דמהתורה אינם קדושין כלל רק מדרבנן חיישינן לקדושין להצריכה גט וסיים אף דמשמע מדברי הרמב"ם דהוי ספיקא דאורייתא מ"מ נראה דמהתורה אפשר לפוטרה בלי גט דיש לה חזקת פנויה כל זמן שלא תקבל קדושין מאחר אבל בזמן שמתקדשת לשני אזלא לה חזקת פנויה אם מחמת קדושי ראשון או קדושי שני דמ"מ היא מקודשת ולכן בעינן גט משניהם ולפי זה צריכה גט משניהם מדאורייתא כיון דהוי ספק דאורייתא ואין כאן חזקה.
וכן מצאתי בפירוש בס' יד יצחק ח"א ס' קפ"ה דכתב דנראה ממה שכתב הש"ס ספיקא הוי וחיישנין מדרבנן היינו שיש כאן שני אופנים דאם דנים רק על הקדושין של זה לבד הרי יש ספק ומעמידין על החזקה אבל כשתקבל קדושין משני אזלא לה חזקת פנויה דממ"נ היא מוקדשת ויצאה מחזקתה וצריכה גט מכל אחד מספק דאורייתא ודו"ק.
סעיף ז
ויש להסתפק האם ספקא דגמרא בנתן הוא ואמרה היא או אפי' בנתנה היא ואמר הוא. וכתב הר"ן בשם בה"ג כשם שהגמ' הסתפקה בנתן הוא ואמרה היא הוא הדין בנתנה היא ואמר הוא הוי נמי ספק. וע"כ דאיירי לא באדם חשוב דבאדם חשוב נתנה היא ואמר הוא מקודשת ודאי וכן כתב תלמיד הרשב"א בקדושין דף ה בשם הראב"ד דהספק נמי אצלה והא דלא דייק כן בין רישא לסיפא משום דבכה"ג לא פסיקא מלתא דבאדם חשוב בכה"ג מקודשת.
וכ"כ בעצמות יוסף דף ה: שהביא תשו' הרשב"א ס' תרי"ג דס"ל כן דראוי להחמיר בנתנה היא ואמר הוא ע"ש. וכ"כ בספר משחא דרבוותא ובהמקנה בקונטרס אחרון סעיף ו' כתב לפרש דספקו של בה"ג בנתנה היא ואמר הוא דהוי ספיקא דאין לפרש דהספק הוא דמה שאמרה תורה כי יקח האם זה חוזר על האמירה ולכן כל שאמר הוא הוי כי יקח דזה ליתא דודאי הקפידא על נותן הכסף דהרי ילפינן משדה עפרון דהלוקח נותן הכסף ולא המוכר ולכן בכה"ג ודאי שאין כאן ספק בנתינתה לא מעלה ולא מוריד אלא הספק כיון דבכה"ג דנתנה היא ואמר הוא באדם חשוב מקודשת וכן הספק בשאר כל אדם דילמא אתי למטעי שגם באדם חשוב יגידו דלא מקודשת לכן חששו בכל אדם באופן שנתנה היא ואמר הוא וזהו טעם בעל הלכות גדולות.
אמנם בטיב קידושין ס"ק ה' כתב דבאופן שנתנה היא ואמר הוא מדאורייתא לא חלו קדושין דכי יקח בעינן גם אמירה וגם נתינה מהבעל רק חכמים חשו בנתן הוא ואמרה היא וכיון דהוא חשש חכמים אין הבדל דגם בנתנה היא ואמר הוא הוי ספק מדרבנן ודעת הרי"ף בזה אחר שכתב בנתנה היא ואמרה היא אינה מקודשת כתב וכן אם נתנה היא ואמר הוא נמי לא מקודשת. וכ"כ הרמב"ם בפ"ג מאישות הלכה הב' ורבינו ירוחם נתיב כ"ב ח"א הביא רק דברי הרי"ף דאינה מקודשת וכ"כ בטוב קדושין זה שנתנה היא ואמר הוא אם הוא לא אדם חשוב לא מקודשת וכ"כ בתוס' רי"ד דף ה'.
וכן דייק הפנ"י מתוס' דכתבו הא דלא כתב נתנה היא ואמר הוא משום דלא פסיקא ליה דלפעמים מקודשת באדם חשוב משמע אם אינו חשוב לא מקודשת כלל. ובבגדי שש ס"ק ח' הביא דברי הפנ"י וכתב דהתוס' כתבו כן לפי הס"ד אבל למסקנה דאמרה הגמ' נתן הוא ואמרה היא ספק הוא הדין נתנה היא ואמר הוא דהוי ספק וחיישינן מדרבנן.
אמנם מהרא"ש פ"ק סי' א' כתב דפשיטא להו לרבותינו לפרש נתנה היא ואמר הוא אינה מקודשת משום דבעינן כי יקח. וכ"כ הרמב"ן ודברי בה"ג שכתב דהוי ספיקא ליתא. וכ"כ הר"ן לדחות דברי בה"ג דלא נראין דבריו דהכל תלוי בנותן וכיון דנתן הוא ואמרה היא ושתק הרי מוכח דלשם קדושין והוי שפיר כי יקח אבל נתנה היא ואמר הוא אם הוא לא אדם חשוב חסר בכי יקח.
סעיף ח
והנה הר"ן בסוגי' של תן מנה לפלוני ואקדש אני לך מקודשת מדין ערב הביא דברי הרמב"ם פ"י מקידושין דלאחר שנתן בעי אמירה שיאמר לה הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך דאי לא הוה ליה נתן הוא ואמרה היא דאמרינן עלה דהוי ספק, ואחרים אומרים דאפי' לא אמר כלום אלא כל שנתן על פיה מקודשת דלא גרע ממדבר עמה על עסקי קידושיה. ודעת הרשב"א כדעת הרמב"ם, ולכאו' לפי אחרים שחולקים על הרמב"ם למה מקודשת אע"פ שנתן ע"פ אמירתה והר"ז דומה לנתן הוא ואמרה היא ותירצו נתן הוא תחילה ואמרה היא אחרי נתינתו לא מהני דלא מוכח דנתינתו לשם קידושין אלא ע"פ דיבורה ונמצא דבאמירתה נגמרו הקידושין, משא"כ בתן מנה לפלוני הוא עושה כל מעשה הקידושין אפי' בלי אמירתו, וסיים הר"ן דדברי הרמב"ם עיקר, דנתן הוא ואמרה היא ספיקא הוי משום כי יקח ולא כי תלקח, היינו כשאמרה כן בעת נתינה, אבל לאחר נתינה לא עדיף שתיקה דידיה משתיקה דידה דלאחר קבלה שתיקה לא מהני, דנתן הוא ואמר הוא ושתקה היא גבי פקדון וא"ל כנסי פקדון זה וקבלה שתקה וחזר וא"ל הרי את מקודשת לא מהני, לרבא לקמן דף י"ב:
דהוי שתיקה לאחר מתן מעות, וכ"ש כאן דנתן לה ומעיקרא הוי דידה במתנה ואח"כ א"ל ושתק לא מהני כדאמרינן פ' שבועת העדות ל"ג.אי דאמר אין שקלי ודידי שקלי, כי עדים רואים אותו מבחוץ מאי הוי, דליכא ספיקא דאמירה דידה ושתיקה דידה לאחר מתן מעות לאו כלום הוא, אלא ודאי בנתן הוא ואמרה היא בשעת נתינה הוא דמספקא לן, ואע"פ שע"מ כן נתן לה ולא דמי לעסוקין באותו ענין, דהתם בשאמר הוא אבל בלא אמר הוא אע"פ שבנתינתו מוכח שהוא כדברי האשה לא מהני וכו' ונהי דבעלמא חשבינן שתיקה כהסכמה כאן לא מהני מדין כי תלקח, וכו'.
וא"כ רואים מהרמב"ם דהאמירה הוי חלק מהקידושין, ובתפארת יעקב ס"ק ד' כתב לישב דלעולם האמירה לא מצד הקידושין אלא לברר, אבל הכא דמקדשה במנה שנתן והוי מלוה לכן צ"ל הרי את מקודשת לי בהנאה שנתתי על פיך, ע"ש. ולפ"ז יש להסביר בדעת הרמב"ם או מטעם שהאמירה חלק מהקידושין כפי שהסביר הר"ן בתחילה או שהאמירה לברר לשם מה נתנו הקידושין וכיון שנתן הבעל והאשה אמרה והבעל שתק יש להסתפק על שתיקתו, ודעת רש"י דהחסרון באמירה. והרשב"א כתב דהחסרון בעדים דהעדים מסופקים על השתיקה של הבעל האם רצון או לא, ומקדש בלי עדים לא מקודשת, וזה הדין של כי יקח דקידושין בעי עדים.
ויש לדקדק בדברי הרשב"א בסוגי' דכתב נתן הוא ואמרה היא פרש"י דדמי לכי תלקח, וכתב כתבתי למעלה דתלקח לא משמע אלא תתרצה אלא הכי פי' כי יקח שכל הליקוחין היינו הנתינה והאמירה תלויין בו וכשאמרה היא הו"ל כי תלקח, וא"ת נתן הוא ואמרה היא מאי שנא מדין עסוקין באותו ענין דאמר רבי יוסי הגלילי דיו, כתבו התוס' דהכא בשלא דברו כלל, אלא השתא הוא דאמרה ליה תן לי דינר ואקדש אני לך ונתן לה ולא פירש וכו' ואע"פ שהדברים מראים דלדעת מה שאמרה לו נתן מ"מ העדאת העדים בעינן דהמקדש בלי עדים לא חוששין לקידושין א"כ כיון שלא פירש כאן ואפשר שלשם מתנה נתן לה ולא לשם קידושין אע"פ שהכא מוכח דלשם קידושין נתן כמו שאמרה אפ"ה אין כאן עדות שמיעה ולא ראייה לשם עדות אלא שהם דנים כוונת הלב ואין כאן עדות, עכ"ל.
סעיף ט
ודברי הרשב"א צריכים באור דבתחילה כתב דהחסרון הוא מדין כי יקח ולא כי תקח ולבסוף כתב החסרון משום עדים, וכתב להסביר בחידושי הגרנ"ט ע"פ דברי האבני מילואים בס' כ"ז דכתב מרן ובלבד שתבין הלשון ומשמע כל שהבינה אע"פ שהעדים לא יודעים שמבינה היא נאמנת. ולכאו' הרי זה חסר בעדים, וכתב לישב ע"פ דברי הר"ן בנדרים כ"ט. דהתורה אמרה כי יקח ולא כי תקח הרי האשה כן מפקירה עצמה והבעל פועל כל מעשה הקידושין, הלכך העדים מעידים כן על מעשה הבעל ולא האשה, דעיקר דבר שבערוה נאמר על הבעל והרי הם מעידים על הבעל ומצד הבעל הלשון נכון וטוב, לכן האשה נאמנת לומר שהבינה.
ולכן אי כתיב כי תקח דהיינו עיקר מעשה הקידושין עושה האשה ולא הבעל ועל מעשה דידה יש עדים ולגבי דידיה לא בעי עדים, נמצא מי שהפסוק מדבר בו עליו בעי עדים, ונמצא עכשיו שהתורה אמרה כי יקח דהוא עושה כל מעשה הקידושין ולכן באמרה היא, הרי הבעל לא אמר דעושה כן לשם קידושין ונמצא נתן הוא ואמרה היא הוי חסרון בעדים.
ועוד הסביר לפי הר"ן בתן מנה לפלוני ואקדש אני לך דכתב הרמב"ם פ"ה מאישות דהיינו דא"ל אח"כ הרי את מקודשת בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך דאי לא הוה ליה נתן הוא ואמרה היא. ואחרים ס"ל אע"פ שלא אמר דלא גרע מעסוקין באותו ענין, ולא דמי לנתן הוא ואמרה היא דהא אמר תחילה, ודברי הרמב"ם נראים עיקר, דהא ודאי נתן הוא ואמרה היא דאמרינן ספיקא הוה משום כי יקח ולא כי תקח, היינו בשעת נתינה אבל לאחר נתינה לא עדיפא שתיקה דידיה משתיקה דידה, דאמר רבא לקמן דשתיקה דידה לאחר מתן מעות לאו כלום היא, אלא ודאי בנתן הוא ואמרה היא בשעת נתינה הוא דמספקא לן, שמא תאמר לא כי אלא שתיקתה מורה דהסכמתה שמתוך שהיא נאסרת אם לא ניחא ליה היה לה למחות אבל הבעל אע"פ שאינו מסכים שותק, א"כ אין הספק מחמת כי תלקח אלא מחמת שיש ספק שמא לא הסכים, עכת"ד.
ויש להסביר מחלוקת הרמב"ם והאחרים בתן מנה לפלוני אם צריך אמירה דבמקח וממכר שאנו צריכים דעת כדי שהקנין יוכל לחול העיקר הוא שיהא דעת המוכר להקנות הדבר דעיקר המכר תלוי בו ואין אנו צריכים דעת הלוקח רק שלא יתנגד לקנין כדמוכח בב"ב מ"א. רב ענן שקיל בידקא דאי לאו מחילה בטעות הוה אמינא דלכו"ע קונה רב ענן הקרקע כיון דהמקנה התכוון להקנות אע"פ שרב ענן לא נתכוון לקנות עי' רא"ש שם בשם הראב"ד דלא בעינן דעת קונה וכוונה לקנות.
וכן בקידושין ט'. דקאמרינן התם במוכר תלה רחמנא והיינו דדעת המוכר היא העיקר במכר, וכן הגמ' בב"מ ט"ו: הלוקח מגזלן ולא הכיר בה שגזולה וחזר גזלן ולקחה מבעלים ראשונים דקנה השדה של הלוקח, ויש מפרשים התם דהטעם משום דהגזלן הוא שלוחו של לוקח לקנות עבורו מהנגזל ולכן קנה לוקח, כן איתא בשמ"ק בשם הרמב"ן. ואחרים פירשו בההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומקנה הגזלן ללוקח וכ"כ הר"ן ואע"ג דהלוקח לא ידע ולא התכוון לקנות, אבל בקידושין הלוקח הוא הבעל ומצד האשה בעינן שלא תמחה.
ולפ"ז אם אחד נתן מעות לחבירו בתורת מתנה והשני קבלה בתורת מכר או פרעון שהיה חייב לו, כבר נפטר הראשון, אע"פ שלא כיון לקנות אבל בקידושין בעינן דעת קונה דדעתו של הבעל לכן אם נתן לה מתנה והתכוונה להתקדש לא מהני, ולכן לפי הרשב"א אם הבעל נתן לה והיא אמרה כיון דהבעל נתן דלמא לא נתן לשם קידושין, בלי עדות נמי לא מהני והספק על הנתינה לשם מה נתן, אבל אם אמרה היא קודם שנתן יש סברא לומר שרוצה לפעול בהתאם לדבריה ואם לאו מטעם עדות, היו הקידושין שרירין, ולכן היות והעדים לא יכולים לומר בברור שהבעל נתן לשם קידושין כיון דנתן סתם יש ספק אם לשם קידושין נתן או מתנה, ולכן במכר היה המכר חל כיון דהבעל לא מוחה, אבל בקידושין יש הלכה כי יקח לכן בעינן עדות דבעל רוצה לפעול קידושין.
אבל אחרים החולקים על הרמב"ם ס"ל דאין חסרון מטעם עדות וכל שאמרה קודם נתינה והוא נתן הוי שפיר לשם קידושין ורק אם קדמה נתינה של הבעל והיא דיברה בזה אמרינן דאינה מקודשת, דבזה אין הוכחה על נתינת הבעל וחסר בעדים. ובזה יצא דלא כהר"ן דלהר"ן אם אמרה בשעת נתינה חלין הקידושין, ולהרמב"ם ס"ל אפי' אמרה היא מקודם נמי לא מהני, דיש חיסרון בהעדאת עדים, או החסרון מצד הבעל דלא ברור לשם מה נתן הכסף, ולהרשב"א בדעת אחרים דכל שאמרה מקודם נתינה מהני ואם אמרה בשעת נתינה ג"כ לא מקודשת, כיון שאין ראיה שלשם קידושין נתן.
סעיף י
בנתן הוא ואמרה היא כתב הר"ן כיון שאמרה היא ושתק הוי ספק בשתיקתו ומשמע דאמירה לא הוי חלק מהקידושין רק מסבירה את מטרת הכסף, ולכן בעסוקים באותו ענין מהני, והר"ן כתב בדף ז'. בסוגי' דתן מנה לפלוני ואקדש אני לך דטעמא דאינה מקודשת בנתן הוא ואמרה היא כיון שהיא גומרת הקידושין וחסר בכי יקח, ובשלמא אי בעינן אמירה ניחא, אבל אם הכסף הוא הקובע והאמירה מבררת מה ההבדל בין אם הוא מברר או היא מבררת.
וע"ז כתב הגרנ"ט דיש להסתפק אי רצון האשה תנאי בקידושין או זה גופא מעשה הקידושין, והוכיח כיון דכתיב כי יקח בעינן שהעדים יעידו על מעשה הבעל ומעשה הקידושין מצידו, וגם על רצונה דדבור הבעל פועל על רצונה, אבל כשאמרה היא הרי גלתה את רצונה מצד כי תלקח ולא מהני. והנה בנתנה היא ואמר הוא נחלקו בה"ג ורשב"א והתוס' ד"ה הא כתבו דאף בנתנה היא ואמר הוא הוי ספק , והרשב"א תמה עליו נתנה היא ואמר הוא אין בכלל קנין דבקידושין הקנין בנתינת החפץ.
ולדעת בה"ג וכן משמע מתוס' ד"ה הא דאף בנתנה היא ואמר הוא הוי ספיקא ולפ"ז צ"ל דלדעת הבה"ג הוי הספק בנתן הוא ואמרה היא דדמי לכי תקח באמירה אך איכא נמי כי יקח, וע"כ הוי ספק וא"כ ה"נ דבנתנה היא ואמר הוא הוי ספיקא דכי יקח נמי עושין בנתינה וגם כי יקח באמירה והרשב"א תמה עליו בנתנה היא ואמר הוא הרי אין כאן קנין בכלל, דבקידושין הקנין הוא נתינת החפץ, ובנתנה היא אין כאן כסף קידושין, ולא צריך להגיע לפסוק לכי יקח ולא כי תקח, ונמצא דהמחלוקת בין הרשב"א ובה"ג האם הכסף קידושין עושה קנין או עושה תמורה כמו מקח וממכר, דהנה הרמב"ן הקשה לשיטת הרי"ף דס"ל דמכירת שטרות דרבנן איך מהני במקדשה בשט"ח דאחרים.
שיחולו קידושין מדאורייתא ומשמע מרמב"ן דקנין דרבנן לא מהני לדאו', וכן מוכח ממה שכתב הרמב"ן בקנין ד' אמות בגט מהני משום אפקעינהו, ובס' יד דוד הקשה על הרמב"ן איך מהני משיכה בקידושין והא הרמב"ן עצמו פסק דמשיכה הוי קנין דרבנן וקנין דרבנן לא מהני לדאו' והניח בצ"ע. ובאבני מילואים תמה בס' כ"ח ס"ק ל"ג על הרמב"ן מאי קשיא ליה על הרי"ף דמכירת שטרות דרבנן, הרי גם לדידיה תקשה ממעמד ג' דלכו"ע דרבנן ומקודשת מדאו', וצ"ל דכל הקנין פועלים מצד גמירות דעת וסמיכות דעת, וכמו סיטומטא, וכן בזה"ז דנהגו בתקיעת כף, ולכן כל שיש סמיכות דעת קונה בין אם הסמיכות דעת נוצר ע"י קנין דרבנן או ע"י קנין דאו', וכסף מדאו' עושה גמירות דעת, ומשיכה יוצר גמירות דעת מדרבנן, ולכן בקידושין יש מחלוקת מי עושה הקידושין בכסף האם קנין או תשלומים, ולכן אם נאמר שכסף עושה קנין זה הכי יקח דוקא כסף אבל משיכה ושאר קנינים לא פועלים, דלא מה שמקבלת האשה קונה דמשיכת האשה לא מהני, אבל אם נאמר דבקידושין הסמיכות דעת פועל בקנין כמו כל הקנינים דבמה שמקבלת כסף התשלומים פועל הקנין, דסו"ס יש גמירות דעת.
ולפ"ז הרמב"ן דהקשה על הרי"ף איך מהני קנין דרבנן לדאו', ס"ל אף דקנין דרבנן מהני לדאו' היינו במקום שיש סמיכות דעת אבל במכירת שטרות דהתמעטו דלא שייך בהם מכירה בכלל ולא תלוי בסמיכות דעת איך מהני, ובשלמא מעמד ג' הוי סמיכות דעת ולכן מהני משא"כ בשטרות שאין להם קנין, וכן נמי אי קנין כסף הוי מדין תשלומים התשלומים פועלים הגמירות דעת, ובקבלת כסף מקנה עצמה, וכן בד' אמות דהרמב"ן אמר מדין אפקעינהו כיון דלא בעי קנין בגט אלא נתינה מידו לידה כאן חסר ד' אמות דרבנן לכן חסר בגמירות דעת, ובעינן אפקעינהו, וכן קושית יד דוד על הרמב"ן דס"ל משיכה דרבנן איך קונה, דכאן ע"י משיכה זה תלוי בסמיכות דעת, ולכן מהני.
אבל בה"ג ס"ל כסף עושה קנין ושונה משאר הקנינים דהם מדין שווי, ולכן אם האשה נתנה כסף זה קנין קידושין ואי משום כי יקח ולא כי תקח הא דמי לנתן הוא ואמרה היא, דספיקא דגם בנתינה הוי כי יקח, והספק האם החסרון של כי יקח ולא כי תקח רק אם האשה עושה גם נתינה וגם דבור, אבל אם עושה רק קנין והדבור מצד הבעל הוי שפיר כנתן הוא ואמרה היא, אבל הרשב"א ס"ל קנין כסף תשלומין ולכן צריך לבוא הכסף אך ורק מצד הבעל, ולכן כל שנתנה היא חסר בקנין כסף ולא מהני, ודו"ק.
וכתב בכנה"ג יו"ד סי' י"ח וס' כ"ה בה"ג הטור ס' ג' דמ"ש ספיקא הוא וחיישינן מדרבנן דבספיקא דדינא לא שייך אוקמא אחזקה דמשום חזקה לא הוכרע הדין וכ"כ המל"מ בפ"ב הלכה א' מהל' טומאת מצורע והביאו בשו"ת רע"א ס' ל"ז והוכיח מב"ב ל"ב: מהתוס' ד"ה והלכתא דכתבו דבתרי ותרי כמאן דלתנהו דמי ומוקמינן אחזקה, אבל בספיקא דדינא לא שייך לומר כולי האי, ע"ש.
וביאר מחלוקתם הגאון רע"א דחזקת מרא קמא היא דין בכל החזקות דאמרינן דלא נשתנה הדין ממה שהיה מקודם כמו בחזקת איסור והיתר, אבל בספיקא דדינא לא שייך לומר אוקי אחזקה דמקודם, ממילא לא מוציאין מיד המוחזק, והביא דברי הר"ן בנתן הוא ואמרה היא שכתב וז"ל לפיכך אני מסתפק בכל ספק קידושין דאפשר מדאורייתא שרי די"ל אוקי אשה אחזקתה, דמאי שנא מכל תיקו דממונא דאמרינן העמד ממון בחזקתו והסכימו הפוסקים דאפי' תקפו התובע מפקינן מידו, ע"כ.
וביאר רע"א דברי הר"ן שבא לשלול מה דאפשר לומר בספיקא דדינא לא מוקמינן האשה בחזקת פנויה לזה הביא ראיה מדפסקו הפוסקים דבספיקא דדינא אי תפיס מפקינן מיניה והטעם משום דמוקמינן אחזקת מרא קמא, ואי איתא דבספיקא דדינא לא אזלינן בתר חזקת איסור והיתר ה"נ לא ניזל בתר חזקת מרא קמא וממילא אי תפיס אין להוציא מהמוחזק, ע"כ.
ובב"ש בס' קל"ו ס"ק כ' הקשה דמרן הביא דברי רי"ו די"א מגורשת אם היה מדבר עמה על עסקי גיטה, ואילו כאן סתם המחבר דכל שאמר לה כן בשעת קידושין אפי' היה מדבר עמה לא הוו קידושין. ותרץ דגט שאני דבגט כתב הלשון הנכון והרי את מותרת לכל אדם, רק בדיבור רוצה לפגום הכתיבה בזה לא מהני לדעת מהרי"ו ע"ש. ולפ"ז אם קדשה בשטר וכתב נוסח השטר הרי את מקודשת לי ובאמירה א"ל הריני אישך הריני בעלך לכאו' יהיה ספק כיון דהשטר כתוב כדינו.
ובפני יהושע דף ה': ובקונטרס אחרון אות י' כתב להסתפק בדברי שמואל הא דלא מהני האם גם בקידושי שטר דדילמא כיון שהשטר כתוב כתיקונו לא גרע במה שאומר הריני אישך דלא מצאנו שבשטר צריך לומר לה בע"פ לשון קידושין, דבגירושין שאני שצריך לומר לה הרי את מגורשת.
י"א. ובפסקי הלכות פ"ג דאישות הל' ג' כתב הא דכתב הרמב"ם פ"א דגירושין איני אישך איני בעלך אין כאן בית מיחוש כשמואל היינו בכתב כן בגט, ולכן גם בקידושין איירי שכתב כן בשטר אבל אם השטר כתוב כתיקונו וא"ל בע"פ יש לחוש, אי נאמר שזה גרע ע"ש. ובבאר היטב ס"ק כ"ב כתב בשם מהרח"ם סי' י"ג דאפי' השטר כתוב כדין כל שאמר לה אינה מקודשת דומיא דגט ע"ש. ובגוף התשובה כתב המהרח"ם דכן דעת ריטב"א דאע"פ שהשטר כתוב כדינו כל שדיבר גרע, ע"ש. ובעצי ארזים הוכיח כדעת המהרח"ם. והב"ש ס' ט' הביא דעת מהרי"ו שכל שהיה מדבר עמה על עסקי קידושיה הוי מקודשת י"א ודאי וי"א ספק.
ובשו"ת מהר"י לבית הלוי ס' ה' כתב להוכיח כדעת מהרי"ו דבמדבר עמה ונתן בשתיקה מהני הוא הדין אם א"ל לשון הריני אישך הריני בעלך. וכן הוכיח מהרא"ש נתן הוא ואמרה היא ספק אבל כשהיה מדבר עמה על עסקי קידושיה ונתן בשתיקה מהני ולמד מהרא"ש דכל מדבר עמה מהני אפי' אמרה היא, והטעם כיון שאין אנו צריכים לדבור כל שאמרה דבור הפוך לא מגרע, וראייתו מגט שאם שינה בדבר שלא צריך להכתב לא פוסל,כמו שאמרו תוס' גיטין דף פ'. דאומר ר"י עיר שנולד בה אם שינה כשר, ואפי' לדעת הרשב"א והראבי"ה דדבר שלא צריך אם שינה פוסל היינו בגט דהשינוי סותר כל הגט משא"כ בקידושין.
והנה בנתן הוא ואמרה היא כתב הרא"ש אם היו מדברים על עסקי קידושין מקודשת ודאי וטעמא שלא גרע מנתן בשתיקה, וכתב בערוך השולחן סעיף ל"ז ולא דמי להרי את מיועדת לי מיוחדת לי דאפי' עסוקים לא מהני דשמא שם למלאכה קאמר לכן הוי ספק, אבל כאן שאמרה לשון קידושין גמורים מה קלקלה בדבורה, וכ"כ הרשב"א בחידושיו ובתשובה ח"א תרי"ג, וכן דעת רבינו ירוחם.
י"ב. וכתב השו"ע נתן הוא ואמרה היא וענה הבעל הן מקודשת ודאי. ומקורו מהרמ"ה שהביא הטור לאחר הדין של נתן הוא ואמרה היא אם ענה הבעל הן מקודשת. וכתב המל"מ פ"ג מאישות הלכה ב' שהרמ"ה סובר דטעמא דמספקא לן בנתן הוא ואמרה היא משום דלא נודע אם נתן לשם קדושין או לשם פקדון או מתנה או דשמא לא חש לדבריה שאמרה הריני מקודשת לך בזה ומשום הכי כל שענה הן הרי גילה דעתו דלשם קדושין יהיב לה דהוי כי יקח דאפי' נימא בעינן נתינה ואמירה שלו הרי בכה"ג הוי אמירה שלו.
וכתב המל"מ אבל אם נאמר דהטעם בנתן הוא ואמרה היא הוי ספק כיון שלא אמר חסר בכי יקח נמצא באופן שאמרה היא הרי חסר באמירה שלו והן שאומר אח"כ לא מהני דנשארה היא הוי כי יקח וחסר בכי יקח לכן אפי' יאמר הן הוי ספק ומשמע דמל"מ מסתפק בדינו של הרמ"ה.
ובקרית מלך רב הלכות אישות כתב דמדברי המל"מ משמע שיש חולקים על דברי הרמ"ה ולא היא דדברי הרמ"ה מוסכמים וכל שאמר הבעל הן הוי אמירתו ברורה דחשיב כי יקח. דהרי הר"ן פי' בנתן הוא ואמרה היא האם שתיקתו הוי הודאה או אפי' הוי הודאה בעינן אמירה בפועל ולכן כל שאמר הן הרי יש כאן אמירה בפועל ולפ"ז יפה כתב הרמ"ה וכ"כ בתפארת מנחם הלכות אישות פ"ג דדברי המל"מ אינם מוכרחים ע"ש. וכן כתב הגר"א ס"ק ג' להביא ראיה לדברי הרמ"ה מנזיר כ:
דבשאמר הריני נזיר אם אמרה אמן הוי נזירה הכא נמי כל שאמר הן הוי אמירה מעליא. וכ"כ בשאלת משה (ראזין)ס' ל"ג אות י' דטעמו של הרמ"ה באמר אמן מקודשת כיון שנתן הוא ואמרה היא הוי כעסוקין באותו ענין וכשאמר הן הרי עשה את פעולת הקדושין דאמירתה לא יכולה לפעול ומ"מ הוי כעסוקין באותו ענין וכל שאמר הן מקודשת.
ובעצי ארזים ס"ק כ' כתב דמתוס' רי"ד משמע דלא כהרמ"ה משום דכל שאמרה היא הרי הקדושין נגמרו ע"י דיבור דידה ואנן בעינן שיגמרו בדיבור האיש ולכן אפי' אמר הבעל הן לא מהני דסוף סוף נגמרו ע"י דבור האשה וראי' דשהיו עסוקין והבעל נתן לה מקודשת וכשהיא אמרה לא מהני אלא ע"כ דבעינן קדושין נגמרין ע"פ הבעל. וביד דוד שבה"ג פ"ג דאישות הלכה ב' כתב דלדעת תוס' רי"ד אם ענה הבעל הן לא מקודשת אף דבנזיר הן הוי כדיבור שאני התם דהין הוי כמסכים בזה אבל הכא אף אם הוא רוצה כמו שאמרה היינו שמסכים לקנותה כמו שמקנית עצמה לו ואיך יועיל אלא שסיים שם דלמעשה נראה שמדבר עמה על עסק קדושין אין אמירתה מגרעת כלום וכו' וכמו כן אם ענה הבעל הן ג"כ מקודשת בודאי כיון דקימ"ל דהן הוי כדבור ממש לא הסכמה בלב בלבד דהרי הן מהני לענין שבועה ונדרים אף שצריך בהם שהוא יוציא בשפתיו והיינו דחשבינן דהוי כאילו אומר בעצמו לשון שבועה כדאיתא ברמב"ם פ"ב דשבועות הל' א' והלכה ח' ופ"ב דנדרים וכן משמע בקדושין יג דאמרה הן חשיבה כאמירה שלמה אך כיון דהתוס' רי"ד חולק בזה צריך להתיישב בזה למעשה.