סימן כב: חיישינן שמא שו"פ במדי
סעיף א
גמ' דף יב. אמר שמואל קידשה בתמרה אפילו עומד כור תמרים בדינר מקודשת חיישינן שמא שוה פרוטה במדי והא אנן תנן ב"ה אומרים בפרוטה ובשוה פרוטה לא קשיא הא בקדושי ודאי הא בקדושי ספק. ונחלקו הראשונים אם מדאורייתא חיישינן או מדרבנן דמהרמב"ם משמע דמקודשת מספק מדאורייתא דכתב בפרק ד' דאישות הלכה י"ט המקדש בפחות משוה פרוטה אינה מקודשת קידשה באוכל או בכלי וכיוצא בו ששוה פחות מפרוטה הרי זו מקודשת מספק וצריכה גט מספק שמא דבר זה שוה פרוטה במקום אחר הא למדת שכל המקדש בשוה כסף אם היה באותה מדינה שוה פרוטה הרי אלו קדושי ודאי ואם לאו הרי אלו קדושי ספק.
והוסיף וכתב הרמב"ם יראה לי שאם קידש בתבשיל או ירק שאינו מתקיים אם לא היה שוה פרוטה באותו מקום אינה מקודשת שהרי דבר זה אינו מגיע למקום אחר עד שיפסד ולא יהיה שוה פרוטה.
אמנם הרא"ש בסימן י"ז כתב שכל החשש שמא שוה פרוטה במדי הוא חומרא דרבנן אבל מדאורייתא אינה מקודשת אפילו ידוע שחפץ זה שוה פרוטה במדי והטעם שאין להקדש אלא מקומו ושעתו. ועוד דאשה לא מקנה עצמה בפחות משוה פרוטה וכ"כ הר"ן והריטב"א דהאי חששא הוא מדרבנן משום חשש הרואים פירוש שמא יראה דבר זה אדם שהוא ממדי ושם הדבר שוה פרוטה וכשיראה שלא מקודשת יבא לומר שגם במקום ששוה פרוטה לא מקודשת לכן חכמים חששו לרואים.
והרא"ש מוסיף ומסביר לשון חיישינן שמא שוה פרוטה במדי לרבותא שמקודשת מדרבנן אפי' אם ידוע בודאות שבמדי לא שוה פרוטה וגם אם ידוע בודאות ששוה פרוטה במדי נמי ספק מקודשת מדרבנן ונמצא לפי הרא"ש גם בדבר שלא מתקיים חיישינן מדרבנן. והסביר הרא"ש בדעת הרמב"ם אם ידוע שהחפץ שוה פרוטה במדי אע"פ שבמקום שמקדשה לא שוה פרוטה מקודשת ודאי. והא דחיישינן בגמרא שמא שוה פרוטה במדי היינו בלא ידוע ועל זה חולק הרא"ש דכל החשש מפני גזרת הרואים ואפילו ברור ששוה פרוטה במדי מקודשת מספק דרבנן.
וכתב הפני יהושע להסביר דעת הרמב"ם דס"ל דערך הכסף לא נקבע לפי מקומו כפי שנקבע בהקדש וגזלה והטעם דכסף קידושין אינו בא בתור שיווי אלא מכח גזרת הכתוב ולכן כל ששוה באיזה מקום נחשב כסף .
סעיף ב
אמנם הרמב"ן וה"ה ס"ל בדברי הרמב"ם לחלוק על דברי הרא"ש וכתבו שכל שמקדשה כאן בפחות משו"פ אפילו ברור וידוע שחפץ זה שוה פרוטה במדי מקודשת מספק דאין להקדש אלא מקומו ושעתו. וכ"כ הרשב"א כדעת הרמב"ם. ורשב"א גופיה ס"ל דכל שידוע שהתמרה שו"פ במדי האשה מתקדשת מודאי מדין לדידי שוה לי. והוא שהעדים ידעו שהיא מתיקרת בזה כפי שאמרה הגמ' לגבי פדיון בכור. וכתב עליו האבני מילואים ס"ק ז' דהר"ן לשיטתו דאין אדם יכול להחשיב דבר ביותר משוויו רק באופן דידוע שדרכו להחשיבו בערך רב לכן צריך שגם העדים ידעו שדרכה לתת פרוטה בשביל אותו דבר אבל לדעת החולקים וס"ל שהדין דלדידי שוה לי בכל כהן גם כאן אפילו לא ידוע שדרכה להתייקר מהני וכתב האבני מילואים שזו דעת הרמב"ם המובאת בדברי הר"ן שלדידי שוה לי בכל אדם.
וכתב הב"ש ס"ק ו' לדעת הסוברים דאם שוה פרוטה במדי היא מקודשת מדאורייתא היינו שהעדים יודעים על כך. דאל"כ הוי כמקדש בלי עדים דלא חלו קידושין ואין כאן אלא חשש קדושין שהעדים עצמם מסופקים שמא שוה פרוטה במדי ודייק מדבריו החתם סופר באהע"ז ס' פ"ה דאם העדים לפנינו ומתברר על פיהם שלא עלתה על דעתם אפשרות כזו שהחפץ שוה פרוטה במדי הרי אין לחוש לקדושין כלל. מאידך כתב המקנה שהמקדש והמתקדשת צריכים שידעו שאינו שוה פרוטה במקומם.
ובכל זאת מתרצים לקדושין שאם לא כן היא לא מקודשת והכל נעשה בטעות וכ"כ בפירוש המאירי שהיא יודעת שלא שוה פרוטה ואדעתא דהכי קיבלתם והוסיף דאף אם ידוע דהחפץ שוה פרוטה במדי אינה מקודשת אלא מספק אם אין שיירות מצויות אבל יש שיירות מצויות אפילו על ידי הדחק מקודשת ודאי אם מתרצית לקבל החפץ לפי שוויו במקום הרחוק. אולם מה שפשוט למאירי נסתפק בחלקת מחוקק ס"ק ח' למ"ד דמקודשת מספק האם גם באופן דשיירות מצויות ס"ל כן וכן לדעת הרא"ש דס"ל דמקודשת מדרבנן מה הדין אם יש שיירות מצויות והסוגיא דשמואל איירי באין שיירות מצויות אמנם הב"ש ס"ק ז' דחה דברי הח"מ וכתב דהספק בגמ' גם אם שיירות מצויות דאין להקדש אלא מקומו ושעתו ולכן צריך שיהא שוה פרוטה במקום הקדושין ממש.
סעיף ג
ונחלקו הפוסקים אי קימ"ל כשמואל או לא דהמרדכי קידושין ס' תפ"ט הביא דברי בה"ג דלא ס"ל כשמואל ורבינו שמשון ב"ר אברהם והר"ש משאנץ בתשו' מיימון אישות ס' י"ט וכ"כ הריא"ז בש"ג והתוס' רי"ד בשמעתין וכ"כ בעל הלכות גדולות והביאו דבריו הרשב"א והר"ן אולם כתב מהרי"ק שורש פ"ד דיש לחוש לחולקים וס"ל כשמואל ולהצריכה גט שהרי רבו האוסרים הלא המה הרי"ף והרמב"ם מהר"ם בתשובה ומביאו המרדכי והג' מיימון ס' כ' וכן פסק הרא"ש להלכה וכ"כ הרמ"ה ולפ"ז רבו האוסרים ואפילו כי הדדי מ"מ באיסור חמור כזה דאשת איש פשיטא ופשיטא שיש לחוש לדברי האוסרים.
וכתב הרשב"א בחידושיו לדף יג. דאע"ג דרב חסדא בעובדא דקידש באבנא דכוחלא לית ליה לדשמואל מ"מ רב יוסף ס"ל כשמואל דשלח ליה לרב אחא בר רב נוהא בעובדא דקדיש בציפתא דאסא נגדיה כרב ואצריכה גיטא כשמואל ע"ש. וכתב הפנ"י דכל הדין של שמואל דוקא בקידשה סתם אבל א"ל התקדשי לי בחפץ ששוה פרוטה ולא שוה אע"פ ששוה פרוטה במדי לא מהני והטעם דנתרצתה להתקדש רק בפרוטה ע"ש. אבל בס' קהילות יעקב הביאו פ"ת ס"ק ז' דוקא דידעה שהחפץ אינו שוה פרוטה ונתרצתה לקבלו אבל אם לא ידעה שאינו שוה פרוטה כגון קידשה סתם לא מקודשת.
דבידעה אמרינן דמקודשת אבל לא ידעה לא מקודשת חדא דבעינן שוה פרוטה דוקא או מטעם דהוי כסף או מטעם דאין אשה מקנה עצמה בפחות משוה פרוטה וא"כ הא דחיישינן שמא שוה פרוטה במקום אחר היינו בקידשה בתמרה וכדומה שיש לו שער קצוב והכל יודעין שאינם שוה פרוטה וגם קידשה ביום ולא ע"י שליח וראתה שאינו שוה פרוטה אז אמרינן דבמה שנתרצת אפילו בפחות משוה פרוטה או משום לדידי שוה לי אבל בדבר שאינו ידוע לכל שאינו שוה פרוטה או קידשה בלילה או ע"י שליח לא מקודשת דהוי ס"ס ספק שמא אינו שוה פרוטה בשום מקום וליכא כסף דאורייתא ואפילו ששוה פרוטה במקום אחר מ"מ יש להסתפק שמא סברא דשוה פרוטה ובפחות משוה פרוטה לא רצתה להקנות נפשה. וכ"כ במקנה בסוגיא דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי דרק בידעה שהוא פחות משוה פרוטה והתרצתה וכ"כ הרא"ש בסוגיא במקדש בציפתא דאסא.
וכתב בעל חמדת שלמה דלפי סברת הר"ן לא שייך דינא דשמואל היכא דקידשה בלילה או ע"י שליח וכן היכא שהיא סוברת ששוה פרוטה כאן וכ"כ הרב ישוע"י ס"ק ד' על דברי הר"ן ובשו"ת מהרש"ם ח"ב ס' רכ"ו אות ו' כתב להסביר טעם הסוברים דאם האשה לא ידעה ששוה פרוטה במדי לא מקודשת מטעם דהקשו המפרשים על עצם הדין שחיישינן שמא שוה פרוטה במדי הרי אין להקדש אלא מקומו ושעתו וע"כ הא דחיישינן דוקא אם היא מתרצית לקבל החפץ דמהני מדין לדידי שוה לי אלא כיון דכל הנשים אין דעתן על פחות משוה פרוטה הרי בטלה דעתה אצל כל אדם.
אך כיון דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי שוב לא בטלה דעתה אצל כל אדם ומהני דחשבה ונתרצית לכך אבל היכא דהאשה לא ידעה דאינו שוה כל כך לא אחשבה כלל לכו"ע לא חיישינן שמא שוה פרוטה במדי עכת"ד. אמנם בבית ידידיה ראש סי' ס' תמה על הקהילות יעקב וחמדת שלמה דס"ל דאם לא ידוע לה כגון קידשה בלילה או ע"י שליח לא חיישינן שמא שוה פרוטה במדי ותמה דהגמ' הקשתה על שמואל מדברי ב"ה במשנה דאמרי פרוטה ושוה פרוטה ומה מקשה דילמא איירי בדבר שלא ידוע אם שוה פרוטה לכן בעינן שיהא ידוע ושמואל איירי בדבר שהכל יודעין שלא שוה פרוטה וכן שקידשה ביום ולא בלילה ולא ע"י שליח.
וכן לב"ה דאמרי בפרוטה ושוה פרוטה מה מקשה לשמואל דילמא איירי דקידשה בלילה או ע"י שליח שאינה מקודשת וכן הקשה בישוע"י ס"ק ד'. ועוד לשיטת הרמב"ם דבדבר שלא מתקיים לא חיישינן א"כ כשהגמ' הקשתה מב"ה דסברי פרוטה ושוה פרוטה מצי לשנויי דאיירי בדבר שלא מתקיים דלכו"ע אינה מקודשת וכן ראיתי להרשב"א שהקשה כן על הרמב"ם ותירץ דקושטא דמילתא נקט דאפילו בדבר המתקיים הוי קדושי ספק ולא קדושי ודאי ולפ"ז א"ש נמי הא דלא תירצה הגמ' כקהילות יעקב וחמדת שלמה משום דקושטא נקט דאפילו קידשה ביום ולא ע"י שליח וידוע שאינו שוה פרוטה כאן אפ"ה הוי ספק קידושין ובאמת אם קידשה בלילה ולא ע"י שליח ולא ידוע אם שוה פרוטה אינה מקודשת.
ובתפארת יעקב ס"ק ז' כתב לאידך גיסא דכל מה דחיישינן שמא שוה פרוטה דוקא אם לא ידוע אם כאן שוה פרוטה אבל אם ידוע דכאן לא שוה פרוטה וקידשה ושתקה לא מקודשת דלהכי שתקה כיון דאין בו שוה פרוטה.
סעיף ד
ובשער המלך בפ"ד הלכה י"ט נסתפק באופן דא"ל התקדשי לי בחפץ ששוה פרוטה ונמצא שהוא פחות משוה פרוטה אם גם באופן כזה חיישינן שמא שוה פרוטה במדי. וכתב צדדי הספק באופן דבנתן לה סתם הרי נתרצית להתקדש בפחות משוה פרוטה אלא שדין תורה בעינן כסף שוה פרוטה ופחות מזה לא הוי כסף. ולכן יש מקום להסתפק שמא שוה פרוטה במדי ונמצא דהוי כסף של תורה אבל באמר לה בהדיא התקדשי לי בחפץ זה ששוה פרוטה ועל סמך זה נתרצית אם ימצא שאין בו שוה פרוטה לא מקודשת דדעתה רק על מה שאמר לה דהיינו שוה פרוטה כאן ולא במדי.
והוכיח מדברי הרמב"ם פ"ז דאישות הל' י"ח א"ל התקדשי לי בבגדים אלו ששווים חמשים דינרים אם אינם שווים אינה מקודשת מבואר מדברי הרמב"ם דלא חלו קידושין כלל אחרת יאמר הרמב"ם ספק מקודשת שמא שוה פרוטה במדי אלא ודאי שכל שפירש ואמר שוה חמשים או שוה פרוטה אין דעתה אלא על מה שאמר לה וכל זה לשיטת הרמב"ם דכל החשש שמא שוה פרוטה היינו אולי יש מקום ששוה פרוטה וחשש דאורייתא אבל כל שידוע שיש מקום כזה ששם שוה פרוטה מקודשת אבל לדעת הרא"ש דהחשש משום הרואים שמא יש כאן אחד מאנשי מדי ואם יראה שאנו לא חוששים גם בעירו לא יחוש ולפ"ז גם באופן דאמר לה הרי את מקודשת בפרוטה יש לחוש לקידושין ומקודשת מספק משום גזרת הרואין.
וצריך לפרש דברי הגמ' באופן דאמר לה התקדשי לי בחמישים והגמ' דף ז. הקשתה הא לא שוה חמשים לאו למימרא דאינה מקודשת בכלל אלא ספק מקודשת שמא שוה פרוטה במדי אמנם לפי מה שכתב הטור דעת החולקים שהרמב"ם ס"ל שמא שוה פרוטה והחשש מדאורייתא וסיים שמא הרא"ש ס"ל כדעת החולקים דהחשש משום הרואים ובריש הסימן כתב הטור שאם א"ל התקדשי לי בחמישים אם נמצא ששוה חמשים מקודשת ומשמע מדבריו דאם לא שוה חמשים לא מקודשת כלל כדעת הרמב"ם ולא ידעתי למה דהרי גם במפרש נמי שייך החשש שמא שוה פרוטה במדי ונשאר בצ"ע.
ובתפארת מנחם פ"ד דאישות הל' י"ט כתב ליישב דכשאומר לה התקדשי לי בחמישים דעתו וכונתו על מה ששוה כאן ודמי לאמר לה התקדשי לי במנה ונתן דינר דצריך שישלים דוקא ואינה מקודשת בפחות. ומה שהקשה השער המלך לדעת הפוסקים החולקים על הרמב"ם גם בלא שוה חמשים נחוש לגזרת הרואין נראה דלא אמר כי אם בפחות משוה פרוטה. דאיכא חשש הרואין מאנשי מדי ששו"פ דמקומן ויאמר שאין אשה מתקדשת בפרוטה וכו' אבל באמר לה התקדשי לי בחמישים ולא שוה חמשים לא חוששין לקידושין בכלל דגם הרואה יחקור זאת ולא אתי למיטעי וכ"כ בישא ברכה על רבינו ירוחם דף לד. שכתב לישב כן דעת הרא"ש ע"ש.
סעיף ה
וכ"כ ביד המלך על הרמב"ם פ"ז אישות הלכה י"ח דהא דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי דוקא דקידשה בחפץ סתם ולא פירש כמה שוה, חזינן כמה אשה סמכה דעתה להתקדש אבל במפרש בהדיא שמקדשה בחפץ ששוה חמישין הרי אשה סמכה דעתה על חמישים ואם לא שוה אינה מקודשת וחידש דאם קידשה בתמרה ופירש שמקדשה בשוה פרוטה שבה ובמקומן לא שוה פרוטה אינה מקודשת ואפילו ספק קידושין אין כאן. וסיים ויש לי להביא ראיה מתוס' דמסתבר לחלק בין קידש סתם לבין מפרש בהדיא דהגמ' אמרה בההוא דקדיש בזוודא דאודרי ויתיב רב שימי וקא מעיין אי אית ביה שוה פרוטה או לא דאתא דלא כרב יוסף ע"ש.
וכ"כ בספר מחזה אברהם להר"א די בוטון סי' כ"ב מבן המחבר דמדברי הרא"ש והר"ן יש ללמוד בסוגיא דציפתא דאסא בקידושין יב. דוקא היכא דנתרצית בזה חיישינן שמא שוה במדי ולדעת הר"ן דוקא בנתכוון ונתרצתה גם היא לקדשה קידושי ספק הוא דחיישינן אבל כל שמעשיו מוכיחין דלא רוצה בקידושי ספק כגון ההיא דציפתא דלא נתכוון לקדשה רק בציפתא לבד אין חוששין שמא שוה במדי ולכן כשאומר לה הרי את מקודשת לי בחפץ זה ששוה פרוטה הוי כאומר ע"מ ששוה פרוטה וכל שלא שוו פרטה באותו מקום הוי קידושי טעות.
והביא שכן לרשב"א בחידושיו. והרב ישא ברכה על רבינו ירוחם דף לד. תמה על השער המלך דלא הביא דברי הרשב"א ונשאר בצ"ע. ויש להסתפק בא"ל הרי את מקודשת לי בפחות משוה פרוטה דתלוי במחלוקת התוס' והרמב"ם דהתוס' ס"ל משום גזרת הרואים הרי כאן רואים פחות משוה פרוטה ולפי הרמב"ם דחשש שמא שוה במדי גם באופן זה ספק מקודשת ועי' בס' חמדת שלמה על מסכת קידושין דף לא עמוד ג' במחלוקת תוס' ורמב"ם.
סעיף ו
ובדברי הרא"ש ור"י דאפילו ידוע ששוה פרוטה במקום אחר מ"מ אינה מקודשת דאין להקדש אלא מקומו ושעתו כדאיתא בערכין כד. והא דקאמר שמואל חיישינן שמא שוה פרוטה במדי לאו למימרא דאי שוה פרוטה במדי מקודשת אלא לרבותא נקט דאפילו בכה"ג אמרו רבנן חיישינן מדרבנן דהוו קידושין גזירה משום אותו מקום ששו"פ. וכ"כ הרשב"א דדעת התוס' הא דשמואל חיישינן מדרבנן כדי שלא יבואו להקל במדי ומדבריהם נלמד דאפילו ידוע ששוה פרוטה במדי נמי מקודשת מדרבנן ולא גזרו כן אלא משום גזרת הרואין.
ובחידושי הריטב"א כתב להסביר שיטת התוס' דהא מילתא דחיקא שהאשה תוליך קידושיה למדי שתוציא מנה על פרוטה וכיון דלא תעשה כן החשש רק מדרבנן משום אנשים ממדי הנמצאים כאן ורואים שלא חלו קידושין בחפץ זה ששוה במקומם שוה פרוטה ויעשו כן בעירם. וסיים שנראים לנו דברי רבינו הרמב"ן דאע"פ שודאי שוה פרוטה אינה אלא ספק מקודשת אלא מדרבנן משום חומר א"א. ובדברי הרמב"ם יש מחלוקת דעת ה"ה הביאו באר היטב דגם הרמב"ם ס"ל דהוי ספק קידושין דרבנן.
ובעצמות יוסף לקידושין דף יב דאם היה שוה פרוטה הרי אלו קידושי ספק והטור דקדק מדברי הרמב"ם דאם יכול להגיע לאותו מקום הוי קידושי ודאי וכן דעת שיטה לא נודע למי וכ"כ הרשב"א דעת הרמב"ם.
סעיף ז
וכשיש לה דרך לאותו מקום אי מקודשת מהתורה הסתפק בח"מ ס"ק ח' בזה וספיקו ממה שהגמ' אמרה בב"ק צז. במטבע שנפסל אם יש לו דרך וכן כתב המאירי דיעה זו בשם הרמב"ם ורמב"ן דכל שיש שיירות מצויות מקודשת ודאי. והב"ש ס"ק ו' חולק וס"ל דהרא"ש ס"ל דאין להקדש אלא מקומו ושעתו ואפילו יש לה דרך לשם אינה מקודשת מדאורייתא. וכ"כ בשו"ת מהרא"ץ דושינסקי סי' קל"א. ובישועות יעקב פ' הארוך ס"ק ב' דאפילו יש לה דרך דאין להקדש אלא מקומו ושעתו.
והמקנה בקונטרס אחרון ד"ה והנה כתב דלענין קידושי אשה אין לחלק בין יש לו דרך לשם או לא וכדפרש"י בב"מ נג. דאינה מקודשת במעשר שני כשאינה יודעת שזה מעשר אע"ג דיכולה להוליכו לשם. ואפילו לפירוש בתרא דמקודשת מיד כיון ששוה פרוטה בירושלים הא אמרינן בהדיא בבכורות ט: הטעם דאשה יודעת שאין מעשר שני מתחלל על ידה ועולה ואוכלתו בירושלים. אבל בלא ידעה ס"ל לר"י דאינה מקודשת אפילו הוליכה אותו לירושלים משום דמסתמא דעתה להתקדש במקומה וה"ה הכא דאינה מקודשת אם אינה מתרצית וצ"ע.
וכ"כ בהון יוסף סי' כ"א לתמוה על הח"מ דמה ספק יש כאן דאם א"ל התקדשי לי בזה כשתגיעי לשם ודאי מקודשת ואי מקדשה כאן אין להקדש אלא מקומו ושעתו. וכן הקשה על המקנה דסיים בצ"ע דמה ספק כיון דלר"י והרא"ש ס"ל דאין להקדש אלא מקומו ושעתו.
סעיף ח
ובקידשה בדבר מאכל ונמצא שהוא אסור באכילה. כתב בהלכות קטנות ח"ב ס' קצ"ז להוכיח מדברי התוס' קידושין נו: קידשה בערלה לא מקודשת אף דשלא כדרך הנאתן יש לה שוה פרוטה מ"מ כיון שהיא סבורה להנות רק כדרך הנאתו. ולכן לא סמכה דעתה ולא מקודשת והוי מקח טעות. והו"ה לנידון דידן כיון דסברה דיכולה לאוכלו ואינו כן הוי מקח טעות ובאבני מילואים ס' כ"ח ס"ק נ"ו כתב דנראה לו דמה שכתבו התוס' דהוי קידושי טעות לא מחמת יוקרא וזולא ששוה יותר כדרך הנאתו.
דא"כ מאי איכיא דנקט התנא באיסור הנאה אינה מקודשת אפילו באיסור אכילה נמי אותו דין כל שלא ידעה דיש הבדל דיוקרא וזולא. אלא דבסתם קידושין לא מקפדת על השיווי וכל שיש בו שוה פרוטה מקודשת כמו שאמרה הגמ' בדף מח. במקדש בשטר חוב דאם יש בו שוה פרוטה דמקודשת ורק בשלא כדרך הנאתו הוא דמקפדת משום דשלא כדרך הנאתו לא מקרי הנאה ועפי"ז תתישב קושיית השער המלך על התוס' הנ"ל. מהא דפריך הגמ' בבכורות י.
במקדש בפטר חמור אינה מקודשת אי רבי יהודה תיקדש בהך דביני ביני ולדברי התוס' מאי פריך הא הוי מקח טעות ע"ש. ובקהילות יעקב סימן כ"ח סעיף כ"א כתב בענין מקח שאם לקח בהמה לטבח ונמצאת טרפה המקח בטל כמבואר בחו"מ ס' רל"ב סעיף י"א מ"מ בקידושי אשה לא שייך מקח טעות כיון דאשה בכל דהוא ניחא לה כיון שלא הקפידה לשאול אם יש בדבר זה מום. ורק כשאמר לה בפירוש שדבר זה בלי מום אינה מקודשת אבל בסתמא מקודשת ולכן כשקידש באיסורי אכילה אף שלא ידעה שאסור מקודשת ומ"ש התוס' דבלא ידיעתה הוי קידושי טעות היינו משום דאסור לכתחילה לקדש באיסורי הנאה ומה שלא שאלה כיון דלא עלה על דעתה שיעשה איסור לקדשה באיסורי הנאה.
ולפ"ז ניחא קושית השער המלך הנ"ל משום דאפי' לרבי יהודה דאוסר פטר חמור בהנאה היינו רק לעבוד בו אבל למוכרו לענין הך דביני ביני מתיר. וכן לקדש בו אשה נמי מתיר ולכן היה לה לשאול שמא פטר חמור הוא זה ומכיון שלא שאלה סברה וקיבלה ע"ש. וכ"כ בזית רענן ח"ב סימן ל"ה אות א. דבאיסורי אכילה לא הוי קידושי טעות לבטל הקידושין אע"פ שאסור לה לאכול מ"מ כיון שזכתה בחפץ לא נפקע זכות קניינה אע"פ שהאיסור הפחית משוויו לא כן באיסורי הנאה.
ובבני ציון ח"ו עמוד ש"ה כתב לחלק ע"פ מה שכתבו הרשב"א והריטב"א המובא בס' כ"ח בא"ל התקדשי לי בפקדון ונמצא שנאבד או נגנב או נאבד ונשתייר ממנו שו"פ דאם א"ל התקדשי לי במה שהפקדתי בידך הוי כהזכיר סכום הפקדון שתתקדש לו בסכום זה ודמי להתקדשי לי במנה ונמצא חסר דאינה מקודשת אבל א"ל התקדשי לי בפקדון שיש לי בידך אפי' יודעת סכום הפקדון כל שנשאר בו שו"פ מקודשת אע"פ שיש מקום לומר שהסכימה להתקדש בפקדון בשלמות אפ"ה מקודשת כיון שלא פירש בדברים בכל מה שהפקדתי בידך והרי הוא מקדש אותה בכל מה שיש לו עכשיו בידה ע"ש.
וכ"כ בשו"ת מחנה חיים בח"ב ס' ר"ה בנידון שקידשה בדג ונמצא טמא מקודשת כיון שהדג טמא הוא שוה כסף הן מצד המקדש והן מצד המתקדשת ומותר לה למכורו אפילו דאסור באכילה דהרי נזדמן כדמבואר בפסחים כג. ואע"ג דכתבו התוס' קדשה בערלה דהוי קידושי טעות התם היינו טעמא דבעינן שיהיה דומה לכסף למוכרו משא"כ דג טמא דמותר למוכרו וכו' וכיון שלא בדקה ולא שאלה סברה וקיבלה ולכן מקודשת ע"ש וכ"כ בהון יוסף סי' י"ד דאף דלענין מקח וממכר הוי מקח טעות מ"מ לענין קידושין מקודשת כל ששוה ממון דכל דמטי לה הנאה מקודשת ובמל"מ פ"ה דאישות הלכה ג' כתב דשני תירוצי התוס' לא פליגי דלתירוץ קמא איירי בשידעה שהוא איסור הנאה ולתירוץ בתרא איירי דלא ידעה ולכן הכא דיכולה להנות ממנו מקודשת.
סעיף ט
וכשקידש בשאר איסורי הנאה שאפרם מותר. לכאורה דינו כמו קידשה במאכל האסור בהנאה. והב"ח באהע"ז ס' כ"ח הביא דברי התוס' בפסחים כט: ד"ה אין בתירוצא בתרא דהא דאין מקדשין באיסורי הנאה היינו דוקא היכא דלית ביה שוה פרוטה לאחר שישרפנו ויעשה אפר דהא קימ"ל בתמורה לד. כל הנשרפין אפרן מותר וכיון דחזי לשורפו לאפר דבר הגורם לממון כממון דמי. וכ"כ חידושי הרמב"ן קידושין נו: וכ"כ הר"ן דהא דאמרינן מקדש בערלה אינה מקודשת איירי שאין באפרן שוה פרוטה וכתב דמ"מ דבכל ענין ספק מקודשת דשמא שוה פרוטה במדי וכתב במים חיים רפפורט סי' י"ט דמשנה דאמרה המקדש בערלה אינה מקודשת לא איירי בקדושי ספק וכמו שכתב הלחם משנה פ"ד דאישות הלכה י"ט לתרץ אליבא דשמואל דאינה מקודשת.
ובבני אהובה פ"ה הל' א' ד"ה ועוד הביא מהב"ש דאם יש שו"פ באפר הנשרפים מקודשת וכתב דלא מקשי' דגם כשאין שוה פרוטה תהי' מקודשת מספק שמא שו"פ במדי דלשיטת ר"י החשש שמא שוה פרוטה הוא משום הרואין ולכן באפר אין חשש כולי האי. ולשיטת הרמב"ם דהחשש הוא שמא באמת שו"פ במדי צ"ל דס"ל כשיטת הרשב"א וריטב"א דאינה מקודשת אפילו כשיש שוה פרוטה באפר דהשתא ליתנהו והוי אסוה"נ ואין לו זכות לקדש בו כלל ע"ש. ולפי התוס' בקידושין נו:
בתירוץ ב' דס"ל אע"פ שיש שו"פ שלא כדרך הנאתן לא מקודשת דלא סמכה דעתה לכך כי רצונה להתקדש בדרך הנאתן והיות וזה אסור הוי מקח טעות. לפ"ז י"ל דאם ידעה שהוא איסוה"נ מקודשת. ולפי תירוץ קמא צריך שוה פרוטה שלא כדרך הנאתו ויש מחלוקת אם תירץ קמא פליג על תירוץ בתרא עי' בעצמות יוסף ועוד. וכן משמע מדברי הח"מ בס' כ"ח ס"ק ל"ט דכתב דכשהיא יודעת שזה חמץ בפסח ואסור בהנאה אפשר לומר דדעתה אאפר אבל אם היא סבורה שמקדשה בחפץ שלא יודעת שהוא חמץ ודאי אינה מקודשת ותירוצי התוס' שהביא הב"ח לא חולקים ע"ש. גם מל"מ פ"ה דאישות הל' ג' כתב כן דב' תירוצי התוס' לא חולקים אלא בתירוצא קמא איירי שידעה ובתירוץ ב' לא ידעה ע"ש.
אולם באבני מילואים בס' כ"ח ס"ק נ"ו כתב דמלשון השו"ע שסתם המקדש באיסורי הנאה דאורייתא לא מקודשת משמע אפילו שיש באפרם שוה פרוטה ואפילו בידעה וטעמא דמילתא דמר"ן השו"ע סמך על דברי התוס' ע"ז סב. ד"ה בדמיהן דעל הא דתנן מכרן וקידש בדמיהן של ערלה מקודשת משמע דבגוף הערלה אסור לקדש משום דלית בה שוה פרוטה והקשו הא איכא שו"פ בערלה שלא כדרך הנאתן או באפרו ותירצו שכל זמן שהוא בעין אסור למכור כמו כן אסור לקדש בו אשה דהוי כמו מכירה ושייך בו הנאה כשמקדש בו את האשה וזה לא דמי לקיחה משדה עפרון שראוי לקנות בו חפץ או שאר הנאות ע"ש.
ותמה על דברי התוס' דמה בכך שאסור למכרו לכתחילה מ"מ אם עבר ומכר למה לא מקודשת ותוס' לא הזכירו טעמא דכל מאן דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ועוד דאביי סובר אי עביד מהני. וכבר הקשה המל"מ פ"ה דאישות הל' א' על דבריהם והביא דברי הר"ן במכרן וקידש דמקודשת וכמ"ש רבי זעירא כיון שאין להם דמים היות והם אסורים מי שנתן כסף עבורם הוי כסף מתנה ולא כסף ממכר וכתב המל"מ פ"ה הל' ז' אפילו מכרן לנכרי דרשאי הנכרי להנות מהן מ"מ המוכר אסור ע"ש.
וכ"כ בעצי ארזים דלשון השו"ע דבערלה דאורייתא לא מקודשת סמך על דברי התוס' ע"ז סב. והרשב"א בקידושין כתב הטעם דלא מתקדשת באפר של ערלה כיון שעכשיו אינם בעולם וכשבאו הם גוף אחר ולא זה החפץ שקידשה בו. וכ"כ ביד המלך פ"ה דאישות הלכה ב' דבערלה לא מקודשת אף שיכולה להנות מהאפר מ"מ עכשיו לא בעולם והוי מקדש בדבר שלא בא לעולם ע"ש. אמנם בחבצלת השרון בסוף חו"מ דף לב. תמה על הרשב"א דמ"מ הוא המציא לה הנאה שוה פרוטה ולמה לא מקודשת וכן הקשה בשו"ת חיים סי' ש"ס.
סעיף י
וכשאמר לה התקדשי לי לאחר שישרף האיסור כתב בקרית מלך רב פ"ה מאישות הל' א' מהרשב"א קידושין נו: דכתב דאין אשה מתקדשת באפר ערלה כיון שאינו בעולם סיים הרשב"א אע"ג דאסקינא בפ' האומר דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי התם אין הגוף משתנה. אבל כאן שהגוף משתנה לגמרי לא ועוד דהתם נמי דוקא כשאמר לכשיהיה אבל בלאו הכי לא. וכתב ע"ז דלתירוץ קמא נראה דאפילו אמר לכשיהיה אפר לא מקודשת דהוי כדבר שאינו בעולם. ולתירוץ בתרא מקודשת כיון שבידו לשרפו.
ובקידשה באיסורי הנאה דאינה מקודשת דף נו: הקשו התוס' הרי מותר שלא כדרך הנאתן ותירצו דכל האיסור הנאה הוא פרוטה ושלא כדרך הנאתו הוי פחות מפרוטה א"נ דלא סמכה דעתה שאינה יודעת שהם פירות ערלה והוי קידושי טעות. וכתב בעדות מיהוסף דמקדש במלוה ופרוטה מקודשת דרואה את הפרוטה אבל בראוי ואינו ראוי לא שוה כלום ולכן לא חלו קידושין. והרמב"ן כתב הטעם דאינה מקודשת דאע"ג דשלא כדרך הנאתן מותר היינו כרבינא בפסחים כב: דשייף לברתיה דהיתה חולה אבל בסתם אסור להנות ואע"ג דמשמע בפסחים דאסור מדרבנן מ"מ קימ"ל המקדש באיסורי דרבנן לא מקודשת.
וכ"כ הר"ן והרשב"א והמאירי ע"ש. וכתב בכפות תמרים סוכה לה. ד"ה קס"ד דאף דהר"ן גופיה כתב במקדש בחמץ דרבנן בשעות דרבנן מקודשת בערלה שלא כדרך הנאתן הוי איסור דרבנן בשעות דאורייתא דלית לה היתר ותמיד אסורה ע"ש. וכתב מל"מ פ"ה דאישות הל' ג' דמדברי התוס' הנ"ל מתבאר דכל שלא כדרך הנאתו מותר לגמרי ואפילו איסור דרבנן ליתא ובפ"ה מיסודי התורה הל' ה' הקשה דהלא בפסחים כו: איתא דאיסורי הנאה דרבנן איכא וכ"כ התוס' בע"ז דף יב:
ואף לסוברים דבאיסורי דרבנן מקודשת היינו באיסור שאין לו עיקר מן התורה אבל באיסור דרבנן בשעות דאורייתא או שעות דאורייתא ואיסור דרבנן הסכימו הראשונים דאינה מקודשת אולם בשער המלך פ"ה דאישות הל' ה' כתב דכוונת התוס' פסחים דאיסורי הנאה שלא כדרך הנאתם אפילו איסור דרבנן ליכא ע"ש ובישועות יעקב ס' קכ"ד בפירוש הארוך כתב דאע"ג דמקדש באיסורי הנאה דרבנן לא חוששין לקידושיו ושלא כדרך הנאתן הוי דרבנן מ"מ בעינן גט לחומרא ובלא ידעה כתב המל"מ דמהתוס' קידושין מוכח דלא מקודשת.
וכתבו כמה פוסקים דאפילו שלא כדרך הנאה מותר מ"מ אסור למכור וכ"כ קהילות יעקב כאן והב"ש כתב בס' כ"ח ס"ק נ"ד דמקדש בערלה כיון שלא כדרך הנאה מותר לחולה גם לבריאה מקודשת וסיים ומה שכתב הר"ן דאם היא בריאה אינה מקודשת איירי כשלא יודעת ע"ש. ותמה עליו בבית מאיר ששגג בהוראתו. כפי שכתב הריטב"א וכן המקנה תמה על הב"ש דאיסורי הנאה לאו ברשותו וכ"כ התפארת יעקב ס"ק נו. דכיון דאיסור הנאה אסור במכירה לית להו דמים ועי' פ"ת ס' כ"ח ס"ק כ"ט באשה חולה שקידשה באיסורי הנאה דמסתפק המל"מ האם אזלינן בתר מתקדשת או המקדש ובאני מילואים הוכיח דאפי' היא חולה לא מקודשת ודן באיסורי הנאה אם יש ממון לבעלים. וכ"כ בעמודי אור סימן ל' דאפילו חולה לא שייך קידושין דלא נתן לה ממון.
סעיף יא
וכשקידשה באיסור ואכלתו הסתפק בהון יוסף ס' ה' בקידשה בתרנגולת ואכלתה ונמצאת טרפה דחשיבה הנאה. ונשתרש לה בממונו כפי שיעור סעודה כדאמרינן בגיטין לה. דאישתרש לה מקום דינר. ובשו"ת הון יוסף סי' ז' כתב בשם הרה"ג הרב משה סוזין דהוי מקח טעות ולא מקודשת והמחבר בס' ו' הביא דברי המרי"ט אלגזי סופ"ה דבכורות דהרי אמרינן שם באמר לאשה התקדשי לי בבשר סתם ונמצא טרפה קודם שאכלתו הוי מקח טעות והטעם דסתם בשר הניתן ראוי לאכילה הוי כאומר לה התקדשי לי בבשר כשר וכו'.
ולכן לא מקודשת דהוי כמקדש במטבע זהב ונמצא כסף והעלה דכל שאכלתו הוי ספק מקודשת ע"פ דברי המח"א הל' נזקי ממון סי' ט' בנבלה שנחבלה בשחיטה וטרפה דשאר טרפות הראויים לאכילה אי אמרינן נפשו של אדם קצה בהם. והעלה כיון דהדבר שנוי במחלוקת לכן הוי קידושי ספק.
והנה בדין קידשה בדבר שהוא פחות משוה פרוטה שהיא מקודשת מספק וצריכה קידושין אחרים יש להסתפק האם בעינן קידושין ברורים או דסגי שיוסיף לה ההפרש לפרוטה. וכתב באבני מילואים ס"ק ט' דנראה דבקידושי שניים צריך לתת לה במשלם אבל בהוסיף לה חצי פרוטה אע"ג דכסף קידושין הראשונים בעין מ"מ לא מצטרפי כיון דקידושין לטיבועין נתנו ונמצא שנותן לה עכשיו חצי פרוטה כיון שזכתה במה שנתן לה בתחילה וכתב דזה לפי הרא"ש דס"ל דלא מקודשת מדאורייתא אבל להרמב"ם דהוי ספק קידושין וכל ספק קידושין הדרי נמצא לפי הרמב"ם סגי בהוסיף לה לפרוטה.
סעיף יב
יש להסתפק אם יכולה אשה לומר לדידי שוה לי כדאמרינן לגבי ה' סלעים דפדיון הבן. והקשה בקהילות יעקב ס' ב' על הר"ן מאחר דכתב דאשה לא יכולה לתת דין ממון על דבר שאינו ממון וא"כ מה מהני לדידי שוה לי אם החפץ שוה פרוטה במדי הרי אין להקדש אלא מקומו ושעתו ונמצא דכאן הוא פחות משוה פרוטה. ותירץ דיש שני דינים בשוה פרוטה: א. דבלא שוה פרוטה אין זה ממון ב. בדבר שהוא ממון אלא חסר השיעור של פרוטה וזה כוונת הר"ן דכיון דלא שוה מידי אין כל הימנה לתת עליו תורת כסף וחזינן דאין דין ממון וזה חידש הר"ן שהדין של לדידי שוה לי רק כשיש דין ממון אלא שחסר השיעור כההיא דסודרא דרב כהנא שהרי על כל פנים הוא שוה פרוטה רק חסר השיעור של ה' סלעים ובזה לדידי שוה לי מהני להחשיבו ה' סלעים אבל כשאין בו דין ממון כלל א"א לתת עליו שם ממון ולא יכולה לומר לדידי שוה לי דבטלה דעתה אצל כל העולם.
וגם כשיש דין ממון אכתי צריכין אנו שו"פ מדין שיעור וכמו לב"ש דצריך דינר שהוא מדין שיעור ה"ה לבי"ה צריך שיעור פרוטה מדין שיעור דכל השיעורין הלמ"ס ונמצא כל פחות מפרוטה חסר בממון וחסר בשיעור ולכן כל ששוה פרוטה במדי הרי יש עליו שם ממון דאפשר להשיג עבורו שוה פרוטה ולכן שייך סברא שתאמר לדידי שוה לי. ובאבני מילואים ס' ל"א אות ז' הקשה לשמואל דכתב דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי דהרי הגמ' הקשתה דדוקא בפרוטה מתקדשת והיינו דסתמא קתני וא"כ בדרכה להתייקר תהיה מקודשת אף בפחות משוה פרוטה שמא שוה פרוטה במדי.
ומתרץ הש"ס דכאן איירי בקידושין ודאי וכאן בקדושי ספק. והקשה באבני מילואים לב"ש תקשה קושית הגמ' למה בפחות מדינר אינה מקודשת ודאי תהיה מקודשת מדין לדידי שוה לי כיון דיש על המטבע תורת ממון ותהיה מקודשת דכאילו קבלה דינר כמו דאמרינן גבי פדיון הבן ע"ש. ובפני יהושע לקמן דף יב. הקשה כן לפי ב"ש למה בפחות מדינר לא מקודשת והנה מצאנו מחלוקת הרא"ש והרמב"ם בההיא דשמא שוה פרוטה במדי לדעת הרא"ש הוי חשש דרבנן ולפ"ז ניחא דהמשנה מדברת בקידושין דאורייתא אבל לרמב"ם פ"ד מאישות הל' י"ט דס"ל דהספק דאורייתא למה לא מקודשת לב"ש מספק שמא שוה פרוטה במדי וצ"ל דלב"ש לא חיישינן שמא שוה דינר במדי דיש לחלק בין פרוטה לדינר וכתב בשערי חיים לישב דהגמ' אמרה טעמא דב"ש דמצריכים דינר לרבי זירא שכן אשה מקפדת על עצמה ואין אשה מתקדשת בפחות מדינר ר"ש בן לקיש ס"ל דילפינן מאמה דלא סגיא בפרוטה דבעינן שתהא ראוי' לגרעון וכיון דאפקיתיה מפרוטה אוקמיה אדינר רבא אמר שלא יהיו בנות ישראל כהפקר (גמ' יא:
יב.) ולהני טעמי פשוט דאשה מקפדת ושלא יהו בנות ישראל הפקר לק"מ דפשוט הוא דתליא במקום הקידושין ולא מהני מה ששוה דינר במדי ורק לטעמא דילפינן מאמה עבריה קשיא דניחוש שמא שוה דינר במדי. והנה הדין של שיעור פרוטה לב"ה הוא מדין שיעורין הלכה למשה מסיני.ומ"מ חצי שיעור בפרוטה שונה משאר שיעורין דילפינן חצי שיעור אסור באכילה ושיעור הוא למלקות אבל הכא חצי שיעור לא חשיב ממון ולכן לא מקודשת בפרט לפי מה שכתב הר"ן דאין בכח אשה לטעון לדידי שוה לי להפוך דבר שלא חשוב ממון לממון.
ורק בפדיון הבן דשם חסר בשיעור דבעינן חמשה שקלים וכל שנותן לו ארבעה ואומר לדידי שוה לי הרי חסר בשיעור ובזה סגי אבל כשחתם בממון לא שייך לדידי שוה לי וכל זה לב"ה דבעינן פרוטה דהיינו ממון לכן שייך לחוש שמא ממון כזה הוא שוה פרוטה במקום אחר. אבל לב"ש דבעינן דינר לא מדין ממון אלא כך הוא גזה"כ או תקנת חז"ל דבעינן דינר וזה שיעור הכסף בקידושין לכן אם נותן לה פחות לא שייך לדידי שוה לי או שמא שוה במדי דבעינן כאן שיעור כסף קידושין.
סעיף יג
ובדין פחות משוה פרוטה הסתפק במחנה אפרים הלכות גזילה הלכה א' שלא נודע לבעלים אם חייב להשיב ואע"ג דאם יודע לבעלים ימחלו השתא מיהא לא ידעי ודמי ליאוש שלא מדעת וכתב דכיון דבפחות משוה פרוטה בעינן מחילה בפועל כאן דאין מחילה חייב. וכ"כ במנ"ח מצוה קל. דהטעם דפחות משו"פ לא בעי השבה הוא מדין מחילה וכל דליכא מחילה חייב כגון גזל חש"ו או בצווח שלא מוחל ורש"י בסנהדרין נז. ד"ה בן נח נהרג על פחות משוה פרוטה דאף דבתר הכי מחיל צערא מי לית ליה וכתב רש"י הלכך גזל הוא אלא שאין בי"ד נזקקין להשיבו דבתר הכי מחיל ובישראל אסור ומעבר לא עבר בלא תגזול כיון דליכא השבה דרק מה שחייב להשיב יש דין לא תגזול ומוכח מרש"י דפחות משוה פרוטה אין גזל כיון דאין השבה ולכאורה אין דין לא תגזול.
ומ"מ מרש"י משמע דחצי שיעור אסור מהתורה רק דאין והשיב ומ"מ חצי שיעור יש בפרוטה. ורש"י פירש שאשה לא מתקדשת בפחות משוה פרוטה דגנאי הוא לה ולכאורה הרי זה דין כללי דפחות משוה פרוטה לא ממון גם בקניינים וצ"ל דבמכר מה שחייב לשלם הוא תמורת מה שקיבל והפרעון הוא מדין השבה ובמקום דפטור להשיב לא מהני פחות מפרוטה דלא נאמר בו השבה אבל באשה דזה לא מדין תשלום אלא גוף הכסף קונה שם בעינן דלא מקניא נפשה בפחות משוה פרוטה ודו"ק.
סעיף יד
וכשחפץ מצד עצמו לא שוה רק מכח המצוה כגון אתרוג הסתפק המל"מ והביא דבריו הרב בני חיי הובא בפת"ש ס"ק א' והוכיח המל"מ דלא מקודשת דהרמב"ם פ"ד ממרים הלכה ג' כתב דזקן ממרה אם נחלק על תפילין שופר וציצית לא חייב מתה כיון דאין זדונם חיוב מיתה ואם איתא דמקודשת הרי יש נ"מ לגבי קידושין ויש מתה אלא ודאי לא מקודשת דאם היתה מקודשת זקן ממרא היה נהרג.
ובשואל ומשיב מהדורא תנינא ח"א ס' פ"ז דחה דברי המל"מ דדברי הרמב"ם בנחלקו בדבר שזדונו כרת היינו שחד אמר פסול ולא שוה כלום או שגזל הוא בידו אבל הכא אע"ג דפסול למצוה יכול להיות שוה פרוטה בעצמו ומקודשת וא"כ מחלוקתם לא לענין קדושין אלא לגבי מצוה ובנחפה בכסף שבקרית מלך רב ס' כ"א כתב לדחות ראית הרמב"ם די"ל דלעולם שיווי מחמת מצוה חשיב ממון ושאני הכא דזקן ממרא אינו נהרג דממ"נ דאם אמר מקודשת הרי חיישינן ונמצא שלא בא ע"י התראתו לדבר שזדונו כרת ע"ש.
ובס' הון יוסף ס' י"ג כותב דרבים נחלקו על המל"מ וס"ל דשווי מחמת מצוה הוי שווי וחשיב ממון. וביד המלך פ"ד דאישות הל' י"ט דן בדברי המל"מ וכותב דאם יכולה לקבל בעד האתרוג פרוטה לכו"ע מקודשת דמה לי אם תיקח הפרוטה עבור האתרוג או עבור המצוה סו"ס הרי היא נהנית ואף אם קידש אשה בדבר זה וע"י מחלוקתם יש נ"מ אם מקודשת או לא מ"מ אין דין זקן ממרא דמחלוקתם לא בדין מן התורה אלא אם קדושין שוו פרוטה או לא וכיון דיש מחלוקת בדין לא יכול לצאת ממנו חיוב מיתה ובגרם כזה לא שייך דין זקן ממרא ע"ש.
ומצאנו מחלוקת שהביא הבאר היטב באו"ח סי' תרנ"ו במי שפסל אתרוג לחבירו מהודר בסוכות כמה משלם לו ולפי מה שכתב המל"מ דחייב לשלם לו אתרוג מהודר אין מקום לספק דודאי מקודשת וכ"כ בשו"ת חכם צבי ע"ש. וביד המלך כתב להסתפק בקידש אשה במצה בליל פסח דרק המצוה יש פרוטה ולא מכח ההנאה אם מקודשת ע"ש ודו"ק.