סימן נד
המגרש את אשתו וא"ל על מנת שלא תנשאי לפלוני
סעיף א
משנה המגרש את אשתו וא"ל הרי את מותרת לכל אדם אלא לפלוני רבי אליעזר מתיר. וחכמים אוסרים. כיצד יעשה יטלנו ממנה וכו' ויאמר לה הרי את מותרת לכל אדם. ובגמ' האי אלא חוץ הוא או ע"מ ומסיק חוץ הוא ובחוץ פליגי אבל בע"מ כו"ע לא פליגי דתנאי הוי ומגורשת. ואם יכולה לינשא מיד או עד שימות אותו פלוני. נחלקו הפוסקי' דעת תוס' ריד ור"ן שמחלקים בין תנאי שהוא בקום ועשה לשב ואל תעשה. על מנת שתתני לי מאתים זוז ה"ז מגורשת ולאחר לא תנשא עד שתתן אבל בע"מ שלא תשתי יין מותרת לינשא מיד וההבדל בין תנאי שהוא בקום ועשה חיישינן שלא תעשה ולא יחולו הגירושין ונמצא גט בטל ובניה ממזרים.
לא כן בתנאי שהוא בשב ואל תעשה כגון ע"מ שלא תשתי יין או לא תנשאי לפלוני. וכ"כ הטור בס' קמג על מנת שלא תנשאי לפלוני מותרת לינשא מיד. כיון שבידה לקיימו שא"א להינשא לו אלא מדעתה ואין תקנה להתירה למי שנאסרה אא"כ יקדשנה המגרש ויחזור ויגרשנה סתם. אבל אין תקנה להתירה במה שיטלנו ממנה ויחזור ויתנו לה סתם כי כבר אינה ברשותו שגט גמור נתן לה אלא שהטיל בו התנאי עכ"ל. ותמהו עליו מאי שנא מכל תנאים שמבטל או נוטלו ממנה ומקור דברי הטור הם תשו' הרא"ש בכלל מה ס' כו.
סעיף ב
ומר"ן בסימן קמג סעיף ב כתב דכל תנאי שבידו לא חיישינן שמא תעבור על התנאי ומגורשת מיד. ואילו בסעיף טז הביא ב' דיעות י"א קמא בע"מ שלא תנשא לפלוני עד זמן פלוני ה"ז גט ויש אומרים שלא תנשא עד שימות אותו פלוני והיא דעת ר"ת אבל הר"ן והרשב"א והרמב"ם והרא"ש ס"ל דכל שבידה והוא שב ואל תעשה לא חוששים ומותרת לינשא מיד וע"ז כתב הישועות יעקב לישב דעת ר"ת למה לא תינשא עד שימות אותו פלוני.
דהיות והגמ' הקשתה מקונם עיני בשינה היום אם אישן למחר דאינו רשאי לישן היום שמא ישן למחר והטעם דבאיסורא נזהר בתנאי לא נזהר ולכן אסור לישן היום. וא"כ כשאומר לה הרי את מגורשת על מנת שלא תנשאי לפלוני הרי בשעה שתנשא לו עבדא איסורא ובאיסורא נזהרת א"כ למה לא נאמר שמותרת לינשא לאחר מיד כיון דבאיסורא נזהר ובפרט דאשה דייקא ולא תקלקל עצמה ולמה ניחוש שתעבור על התנאי ואי משום שיצרה תוקפה הרי הותרה אצלו בזנות.
אלא החשש שמא תנשא לו לאחר מיתת הבעל ואז גט בטל למפרע ולא עבדא איסורא בשעת נישואין לכן זוהי דעת האוסרים אפי' במה שבידה. והנה בדין אם חייבת לקיים התנאי לאחר מיתת המגרש בה"ג הביא בשם הגאוני' שהתנאי קיים רק כל זמן שהבעל חי. אבל לאחר מותו בטל התנאי. והביאו ה"ה פרק י הלכה יא וכן הר"ן בסוגי' ותמהו על הגאונים דהרי ע"מ שלא תשתי יין כל ימי חיי וחיי פלוני ה"ז גט ןע"מ שלא תשתי יין כל ימי חייך לא הוי כריתות. ואם איתא הרי כל ימי חייך דמי לכל ימי חיי דלא אוסרא אלא כל ימי חייו.
ובעצם הדין דאמרה הגמ' דבחוץ פליגי אבל בע"מ כו"ע מודו דהוי תנאי (הרמ"ה בע"מ רמב"ם בע"מ שלא תנשאי בלי קביעת זמן) כמו כל תנאים דעלמא. ובשו"ע ס' קמג סעיף כב הביא דבע"מ שלא תנשאי ולא תבעלי ולא קבע זמן הוי שיור אע"פ דאומר לה בע"מ והביא י"א שאפי' א"ל ע"מ שלא תנשאי ולא תבעלי הוי תנאי ומשמע מדיעה ראשונה שהביא מר"ן השו"ע דאפ' בתנאי יש שיור. וכן מצאנו לרמב"ם ע"מ שלא תנשאי לפלוני ולא קבע זמן אינה מגורשת אבל ע"מ שלא תנשאי לפלוני במשך חמישים שנה מגורשת דכל שאומר לה ע"מ שלא תנשאי לפלוני בלי קביעת זמן הוי כאומר לה ע"מ שלא תלכי לבית אביך לעולם.
והרשב"א ישב דברי הרמב"ם דע"מ שלא תשתי יין כל ימי חיי פלוני. ומת מותרת לשתות ולא אגידא ביה כיון דאותו יין ממנו נאסרה מותרת בו לאחר מיתת פלוני משא"כ ע"מ שלא תנשאי לפלוני ומת הרי אף פעם לא הותרה לפלוני. הרי להרמב"ם אפילו שאומר בדרך תנאי לא מגורשת וכן משמע מדברי רש"י בדף פד. ד"ה ע"מ שלא תבעלי לאבא ולאביך אין חוששין שמא תבעל להם ויתבטל הגט אבל א"ל ע"מ שלא תבעלי לפלוני אינו גט שמא תבעל והוי דומי' ע"מ שלא תלכי לבית אביך לעולם ע"ש.
הרי כשאומר ע"מ שלא תבעל לפלוני רש"י ס"ל כהרמב"ם אע"פ שאחרי מות פלוני מותרת מ"מ לגבי אותו פלוני הוי שיור. ולפי תוס' כל שבדרך תנאי מהני ע"כ דתוס' דפליגי ארמב"ם ורש"י. ולשון הברייתא נמי מוכח כתוס' על מנת שלא תנשאי לפלוני הרי זו מגורשת משמע אע"פ שלא קבע זמן. והטעם כיון שאם ימות אותו פלוני תהיה מגורשת.
סעיף ג
ובה"ג הביא דעת גאוני' שכל תנאי דבשב ואל תעשה לאחר מות הבעל לא חייבת לקיימו כגון ע"מ שלא תנשאי לפלוני לאחר מות המגרש מותרת. וקשה ע"מ שלא תשתי יין כל ימי חיי למה מגורשת הרי אגידא גביה. ולאחר מותו היא אלמנה נמצא דמצד חלות הגירושין לא הוי כריתות דכל זמן שהוא חי אסורה. ולאחר מיתה הוי אלמנה ונמצא ובשעת הגט גביה והר"ן הקשה על בה"ג בהרי זה גיטך ע"מ שלא תשתי יין כל ימי חייך למה לא הוי כריתות הרי אחרי מות הבעל יכולה לשתות והוי כאילו אומר ע"מ שלא תשתי יין כל ימי חיי.
וצ"ל כיון דהבעל מוסר לה הגט ואומר לה הרי זה גיטך ע"מ שלא תשתי יין כל ימי חיי הרי הבעל מתירה אע"פ שלאחר מותו מותרת וכל ימי חייו אסורה מ"מ כל ימי חיי אסורה מצד התנאי ואחרי מותו מותרת מצד הגט שהגט חל ונ"מ אם מת בלי בנים דלא תצטרך יבום וחליצה כיון דהגט חל. והבעל עצמו התירה בהרי זה גיטיך. משא"כ בדינו של בה"ג בהרי זה גיטך ע"מ שלא תשתי יין לעולם ומת הבעל דלא חייבת לקיים התנאי אינה נחשבת גרושה אלא אלמנה.
ומצד אלמנה לא חייבת לקיים התנאי. ולכן חשיבה אגידה קמיה ולא קשה קושית הר"ן. לדעת בה"ג ושפיר בהרי זה גיטך ע"מ שלא תשתי יין כל ימי חייך לא הוי גט אע"פ שמת הבעל לא חייבת לקיים התנאי מ"מ לא חייבת לקיים לא מצד התנאי אלא מצד שאין בעל. ומצד הבעל לא התירה והוי אגידא גביה ולא מגורשת. ואם נתן לה גט ע"מ שלא תנשא לפלוני ונישאת לאיש זר גם אחרי מות המגרש צריכה לשמור על התנאי שאם אחרי מות המגרש תנשא לפלוני נמצא נישואיה עם הראשון באיסור.
דאחרי מות המגרש אין ענין שבטל התנאי אלא היא מותרת מצד שאין בעל אבל עד עכשיו היתה אגידא גביה מצד התנאי ופקע לא מצד הגט אלא מצד האלמנות ועליה לשמור שלא תנשא לפלוני אחרי מות בעלה. דלגבי פלוני היא מותרת מצד אלמנות ולא מצד גירושין ואם מת הבעל בלי בנים הרי היא אלמנה וזקוקה ליבום כל שלא תקיים התנאי ואסורה לאותו פלוני.
סעיף ד
ולדעת הרמב"ם בקובע זמן עד חמישים שנה דמגורשת אם מת הבעל בתוך חמישים שנה צריכה לקיים התנאי ואסורה וראיה מתוס' דף פב: שר"א מתיר לכל חוץ מאותו פלוני וכתבו התוס' משמע מיד מותרת לינשא. אף בחיי האיש שנאסרה עליו ולא חיישינן שמא תעבור על התנאי והקשה רשב"ם מאי שנא מע"מ שתתני לי מאתים זוז דלאחר לא תנשא עד שתתן וכן משמע מגמ' דידן פד. ע"מ שלא תבעלי לאבא ולאביך לא חיישינן. משמע דלאחר חיישינן. ותירצו דדוקא ע"מ שלא תבעלי חיישינן שמא יבא עליה באונס והוי כמו ר' זוז חיישינן שמא תפסיד כל אשר לה אבל ע"מ שלא תנשאי דתלוי בדעתה לא חוששין וכן באבא ובאביך לא חיישינן שיבאו עליה באונס כיון דאסורה להם לא עבדי איסורא אבל באדם אחר נהי דבחיי הבעל יש איסור א"א מ"מ חיישינן שמא יבא עליה לאחר מות הבעל דלא קעביד איסור ע"ש.
ואם כדעת הבה"ג במת הבעל בטל התנאי גם באיש אחר נמי אם א"ל ע"מ שלא תבעלי לאיש אחר תהיה מותרת. דבחיי הבעל לא חיישינן שמא יבא עליה באונס דהרי כשיעבור על התנאי היא א"א ולאחר מותו אין איסור ולמה לא אמרינן נמי בע"מ שלא תבעלי לפלוני מגורשת למה נקט רק אבא ואביך אלא מוכח מכאן דכשקובע זמן אפי' מת הבעל אסורה דע"כ בע"מ שלא תבעלי לפלוני דחיישינן שמא יבא עליה באונס. ולכן אסור לה להנשא מיד ע"כ צ"ל דהגירושין חלו ומ"מ לא תנשא לאחר.
דחיישינן שמא תעבור על התנאי. ואופן חלות הגירושין לרמב"ם רק בקבע זמן דאי לא קבע זמן אינה מגורשת ועם כל זה ע"מ שלא תבעלי לאבא ולאביך מיד מותרת להנשא דלא חוששין שתבעל להם דהיא אסורה עליהם. משא"כ ע"מ שלא תבעלי לפלוני אסור לה להנשא דחוששים שמא תבעל לו. והרי כל זמן שבעלה חי היא א"א אלא ע"כ דחיישינן שמא תבעל לו אחרי מות המגרש ויתבטל הגט ולבה"ג הרי קיום התנאי רק בחיי המגרש אלא מוכח מכאן דבקובע זמן גם לגאונים שהביא בה"ג לא בטל התנאי במות המגרש וצריכה לקיים התנאי כל הימים שקבע בתנאי אפי' לאחר מותו ודו"ק. עכת"ד ישו"י. הרי דבע"מ נמי יש אופן דהוי שיור ולפי הרמב"ם ע"מ שלא תנשאי ולא תבעלי לפלוני דמגורשת דוקא בקבע זמן. והתוס' חולקים.
סעיף ה
והרא"ש והטור יש להם שיטה שונה דכתב הטור א"ל ע"מ שלא תנשאי או לא תבעלי או לא תהיה מותרת לפלוני ה"ז מגורשת והרמ"ה כתב על מנת שלא תהי מותרת לפלוני אינה מגורשת ע"ש. והנה בשיטת הרמ"ה יש לדקדק. הרי בתנאי אמרינן מהני ומאי שנא האי תנאי מתנאי ע"מ שלא תנשאי וצ"ל ע"מ שלא תינשאי ולא תיבעלי הברירה ביד האשה ולכן לא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה דהרי הבעל התירה לגמרי אלא הברירה בידה משא"כ על מנת שלא תהיה מותרת הוא עצמו אוסרה ולכן יש להבין שיטת הרא"ש דכתב מגורשת דהרי בנידון זה הוי דומה להרי זה גיטך ע"מ שתחזירי לי הניר דתנאי ומעשה בדבר אחד.
ורק כיון דכל האומר ע"מ כאומר מעכשו מהני כמו באתרוג אבל בגט הרי מתירה גם לפלוני באומרו מותרת לכל אדם וכשחוזר ואומר חוץ מפלוני הרי סותר עצמו ותנאי בטל ומעשה קיים ולמה הרמ"ה ס"ל דלא מגורשת.
ובישו"י הביא דברי הריטב"א בקידושין בנותן מתנה לעבד ע"מ שאין לרבך רשות בו דבזה לא בעי משפטי התנאים והוי שיור בגוף המתנה הכא נמי הוי שיור בגוף הגט ולכן הגט לא חל דבעי כריתות. ובאבני מילואים כתב לישב דהאי ע"מ הוי שיור ולא מהני ולפיכך אזלינן בתר אומדנא דאם היה רוצה לשייר היה אומר חוץ ולכן זה תנאי ומגורשת ודו"ק. והסבר הדברים דלדעת הרא"ש לא הוי תנאי ומעשה בדבר אחד כיון דהתירה לכו"ע ולפלוני אסרה מדין תנאי דאם לא היה רוצה להתיר היה לו לומר חוץ דהוא שיור.
ומצאנו דע"מ הוי כמו חוץ דביו"ד ס' סא סעיף כט כהן שמסר פרה לישראל וא"ל אני מוכר לך פרה חוץ ממתנותיה הוי תנאי וצריך ליתנם למוכר אבל א"ל ע"מ הוי מכר ויתן לכל מי שירצה. וכתב הש"ך בס"ק חי דהרא"ש כתב דה"ה במוכר שדה וא"ל ע"מ שהמעשר שלי דינא הכי דקימ"ל ע"מ תנאי הוי ולא שיור והוי מתנה על מה שכתוב בתורה. שהרי יכול ליתנם לכל כהן שירצה ותנאו בטל אבל הרמב"ם פסק בהל' ביכורים פ"ט יא דבעל מנת נותנם לכל כהן שירצה מ"מ בהלכות מעשר דין י"ט כתב הרי הן שלו כיון שאמר ע"מ הוי כשייר.
סעיף ו
ובחו"מ ס' ריב סעיף ב הקשה הט"ז על הטור ושו"ע דפסקו בסעיף ג מכר לאחד בית ואילן וחורבה ושייר לעצמו דירת הבית ואויר החצר מהני דהוי כאילו פירש ששייר לעצמו מקום ואפי' לא הזכיר שיור החצר וכו' אלא מכר לו בית וא"ל ע"מ שדיוטא העליונה שלי אמרינן ששייר וכו' ומשמע דמהני רק מחמת שיור ולא מדין תנאי ע"מ שתתן לי דבר פלוני והוא דבר שאין בו ממש. כ"כ הרא"ש פרק המוכר את הבית ונמצא שכאן לשון שיור. אבל בלשון תנאי לא מהני ואילו בסו"ס רט דע"מ הוי תנאי ולא יכול להוציא זיזין וא"כ קשה כאן פסק ע"מ שיור ושם פסק דהוי תנאי ויכול להתנות על דבר שלא בא לעולם.
וכן הקשה ביו"ד ס' סא בכהן שמכר פרה ואמר ע"מ שלחיים שלי הוי תנאי ולא מהני. וכן פסק הרמב"ם פ"ט ביכורים הל' י"א. ואילו פ"ו ממעשר הל' י"ט פסק כהן שמכר שדה לישראל וא"ל ע"מ שהמעשר שלי לעולם הרי היא שלו כיון שאמר ע"מ הרי שיור. וכתבו התוס' ורא"ש פ' הזרוע דסוגיא דהזרוע והמוכר פליגי אי ע"מ הוי שיור או לא א"כ קשה למה פסק הרמב"ם כשניהם. וכתב דקושיה זו הביא לפני רבים וגדולים ולא מצאו תרוץ ע"ש.
וכן הקשה באבני מילואים סו"ס לב דע"מ הוא תנאי וכאן משמע דהוא שיור. ובש"ך כתב לישב והג' חו"מ שם כתב לישב ומ"מ רואים שיש ע"מ שהוא שיור וזה דעת הרמ"ה ואיך נקבע לפי אנן סהדי.
ויש להסביר מחלוקת הרא"ש והרמ"ה בדרך אחרת. דהנה בע"מ שאין לי עליך שאר כסות ועונה. דלר"מ מקודשת ותנאי בטל ומעשה קיים כתבו התוס' בנזיר יא. דוקא בע"מ ולא בחוץ. ולכן לרבי יהודה אם אמר חוץ חייב בכולם דאין קידושין לחצאין ותנאו בטל גם לר"י. ובשערי חיים כתב לחקור האם שאר כסות ועונה הוא חלק מהקידושין. או זה תוצאה כיון שקידש אשה חייב בשכו"ע, והוכיח דאין זה מדין חלות הקדושין אלא דבר דממילא כיון דקידשה והיא אשתו חייב בכל דאם נאמר דזה חלק ממעשה הקדושין הרי כשמשייר לא מחייב עצמו ונהי דאין קדושין לחצאין מ"מ למה נחייב אותו בהם והגם דא"א לשייר חיובים הללו דאין קדושין לחצאין מ"מ כשקידש למה יתחייב בהם והוא אמר בפ"י שלא יתחייב אלא ע"כ דחיוב שאר כסות ועונה אינו חלק מעשיית חלות הקידושין ואין המקדש פועל את החיוב אלא בממלא הוא דחייל כיון דאינו משייר בגוף הקדושין.
אמנם ע"י תנאי יכול לשייר לר"י דמקדש על תנאי שאין לך כסות ושאר כיון שהקדושין חלין חל החיוב וכיון שהחיוב חל מתבטלין הקדושין. וא"כ למה לרבי מאיר מקודשת ותנאו בטל הרי צ"ל דלא יחולו הקדושין אלא ע"כ דחלות הקדושין מצד עצמו חלין ורק התוצאה היא שאר כסות ועונה וע"י התנאי חל השיור.
סעיף ז
וכן זה מצאנו בגמ' על מנת שלא תנשאי לפלוני ונשאת לאחד מהשוק והיו לה בנים ומת או גירשה ועמדה ונשאת לאותו פלוני ה"ז גט בטל ובניה ממזרים והקשו תוס' והלא נישואין לא חלו של השני דהא א"א וא"כ איך הגט בטל. ותירצו דעמדה ונישאת אחרי מות המגרש אבל בחיי הבעל הקדושין לא תופסין וכתב הר"ן שכיון שאם נישאת לזה שנאסרה עליו נמצא גט בטל ואין הקדושין תופסין נמצא שלא עברה על תנאו. והיינו שהגט קיים ואין נישואיה לאותו פלוני חלים כלל ולכאורה כיון שהגט קיים מה מונע מהנישואין לאותו פלוני לחול.
ואדרבה נימא דלא יחול הגט. שאם יחול הרי יחולו הנישואין ואין כאן ביטול התנאי וסו"ס איך יחולו הגירושין והרי ע"י חלותם מתבטל התנאי והיות שאי אפשר לנישואין לחול אלא א"כ חל הגט ולכן הגט חל ונישואין לא חלין. כיון שהיא מגורשת גמורה אצל כל אדם הרי שהגט חל.
ולפ"ז במחלוקת הרא"ש והרמ"ה ע"מ שלא תהיה מותרת לפלוני דזה לא תנאי שלא תנשאי או לא תבעלי אלא מתנה שלא יחול ההיתר על פלוני וס"ל להרא"ש אף דבחוץ הוי שיור ולא מגורשת. בע"מ הוי תנאי ולא הוי שיור והיות ואם יתבטלו הגירושין ליכא היתר כלל. והרמ"ה ס"ל דתנאי כזה הוי שיור ולא חל. ויסוד הדברים דבקידושין פועל המקדש א'. קנין והאישות שהיא קנויה לו. ב' שאוסרה לכו"ע ועושה אותה ערוה. ולר"א ס"ל דאיכא תרתי בגט הפקעת האישות וההיתר לכו"ע זה פועל הגט.
ודין כריתות הוא בהפקעת האישות אבל באיסור לעלמא שפיר יכול לעשות שיור וס"ל לר"א חוץ מפלוני מגורשת דיש כאן כריתות בקנין בינו לבינה. אבל רבנן ס"ל דחדא מילתא היא קנין והיתר לכו"ע. דעצם הגירושין הוא הפקעת האישות וממילא מותרת לכו"ע ובחוץ הוא משייר באישות.
לפ"ז להרא"ש דס"ל דהרי את מותרת אלא לפלוני מגורשת ס"ל דיש שני דינים קנין ואיסור מתיר הקנין ובזה לא עושה שום שיור ומטיל בההיתר לכן מהני בדין תנאי ולרמ"ה ס"ל אי אפשר כיון שהכל חדא ואי אפשר היתר בשיור. ובתשובת רע"א סימן קכו מחלק לפי הגאונים בשב ואל תעשה מת הבעל בטל התנאי בקום ועשה צריכה לקיים התנאי.
ובדעת בה"ג משמע דתוס' חולקים דהקשו התוס' איך יכולה להינשא למי שנאסרה הרי גט בטל וקידושין לא תופסין ותירצו שנישאה לאחר מיתת הבעל. ולפי בה"ג הרי התנאי בטל והדרא קושיא לדוכתא. וסברת בה"ג דבע"מ שלא תנשאי לפלוני עקר התנאי שלא תנשא בחייו. והנה לדעת רשב"א ורמב"ן למ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם במעכשיו לא יכול לחזור ור"ע ס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולכן שייך שעקר התנאי דמקדש מעכשיו לאחר מיתת הבעל וא"כ הרי עוברת על התנאי ע"ש. ולפי מה דנסתפק מרן בב"י בע"מ שלא תנשאי אי קידושין תופסין ודו"ק.
סעיף ח
ואמרה המשנה כיצד עושה יטלנו ויחזור ויתנו לה ויאמר לה הרי את מותרת לכל אדם. הקשה בפנ"י למה לא יתן לה הגט בתנאי שלא תנשא לפלונית שהרי אם אסרה לפלוני משמע דחושדה ממנו ותירץ כיון שנתן בשיור צריך לתת גט גמור כפי שכתב הר"ן דאע"פ דבעלמא זה גיטך מהני כאן צ"ל לומר לה הרי את מותרת לכל אדם. ודלא דהרמב"ם פ"ח הל' טז שפסק ונותן לה הגט ואומר לה הרי את מותרת או ה"ז גיטך.
ועוד להרמב"ם לא מהני שיתן לה בהרי את מותרת ע"מ שלא תנשאי לפלוני דבאופן זה לא הוי גירושין דע"מ דומיא דחוץ נמי לא מהני אלא בקובע זמן ואי בקובע זמן ה"ז לא לפי רצוננו שרוצה לאוסרה לעולם. ולרמב"ן ורשב"א דפליגי על הרמב"ם הרי ס"ל דגם בע"מ פליגי והוי ספק. ולהתוס' והרא"ש דס"ל דבע"מ דומיא דחוץ מגורשת קשה קושית פ"י צ"ל כמו שתירץ הפנ"י. והרמ"א הביא דעת הרמב"ן ורשב"א דבע"מ נמי מחמירין וכתב בס' מוצל מאש ס' סז דאם יתנה עם השליח שאתה שליח הולכה אם לא תינשא לפלוני ואם נישאת בטלה השליחות מהני תנאי.
וכתבו הטור ושו"ע נתן בתנאי כיצד יעשה יקדשנה ויחזור לתת גט ותמהו למה יקדש ימחל התנאי ועי' פ"ת ס' קמג ס"ק יא ותורת גיטין שם. וראיתי מתרצים לפי הראב"ד דביטול התנאי צריך עדים. ולדעת הרא"ש שיקדשנה ויגרשנה. ובדברי מר"ן השו"ע שכתב בס' קמג סעיף טז במגרש ע"מ שלא תנשאי לפלוני וכו' אין תקנה להתירה לאותו פלוני אא"כ יקדשנה המגרש ויחזור ויגרשנה סתם. וכו' ואם נישאת לאחר וגירשה אותו האחר סתם עדיין לא הותרה לאותו פלוני ואם נישאת לו נתבטל הגט. ובניה אף מהשני ממזרים.
והקשה הב"ש דהרי לפי התנאי שלו היא א"א ולא הוי נישואין א"כ לא עברה על התנאי שלו שלא תינשא לפלוני טעם א' בשם הרמב"ם דכוונתו שלא תינשא בדרך נישואין. אלא דלפ"ז יש לומר בתנאי שלא תינשאי לאבא ולאביך ונישאת לו הוי גט בטל והמחבר פסק בס' יד דהוי גט משום דאין בה נישואין והיינו כדעת התוס' שכתבו שם ותוס' ס"ל בתנאי ע"מ שלא תינשא לפלוני לא תפסי קדושין אלא דוקא בנישאת לו לאחר מיתת הבעל והרמב"ם פסק כאן שאם נישאת נתבטל הגט ומשמע אפי' בחיי המגרש ובסעיף יד.
פסק השו"ע אם אמר לה ע"מ שלא תינשאי לאבא ולאביך ונישאת לו הוי גט. שאין לו בה נישואין ותירץ הב"ש כאן בע"מ שלא תינשאי לפלוני ונישאת לו ממ"נ אם לא הוי נישואין הרי הגט בטל והיא אשת איש. דאל"כ הא הוי נישואין ועברה על התנאי והגט בטל. נמצא בכל אופן הגט בטל. משא"כ בע"מ שלא תינשא לאבא אין שייך נישואין מצד האיסור ולא מחמת התנאי ומזה מוכח דאם עברה על התנאי אפי' אחרי מיתת המגרש הגט בטל לאפוקי דעת בה"ג דס"ל לאחר מיתת המגרש אין הגט בטל עכת"ד הב"ש.
סעיף ט
ובהגהות רע"א הביא דברי הרב דבר משה הלכות גיטין ס' ע שהסתפק מהר"ם חיון ז"ל בא"ל ע"מ שלא תנשאי לפלוני ונתקדשה לו אי הגט בטל דהתנאי היה רק על נישואין ולא על הגירושין ופת"ש ס"ק יד כתב בשם תשובת ב"י בדיני גיטין ס' יג דכתב דאם רק התקדשה לכאורה נראה דלא עברה על תנאו. דע"מ שלא תנשאי הכוונה שלא תכנסי לחופה. אך מיראי הוראה אני ולכן לא מלאני לבי להתיר ע"ש ובספר שער המלך פ"ח מהלכות גירושין הל' י"ב כתב בשם המבי"ט בח"א ס' שלד דפשיטא ליה שלא נקרא נישואין עד שתכנס לחופה ע"ש.
ושכן כתב התשב"ץ וכתב דמדברי תוספות לא משמע כן ובאומר לאשה ה"ז גיטך ע"מ שלא תשתי יין לעולם ע"מ שלא תלכי לבית אביך לעולם. אין זה כריתות ע"מ שלא תשתי. ל' יום ה"ז כריתות ובתוספתא סוף פ"ה איתא ה"ז גיטך ע"מ שלא תשתי יין ושלא תלכי לבית אביך לעולם אינו גט שמא תלך ושמא תשתה אבל א"ל ל' יום ה"ז גט שלא חוששים שמא תלך ושמא תשתה הרי לפי התוספתא לא מטעם אגידא גביה אלא חשש.
עוד יש לדקדק בלשון התוספתא דאינו גט משמע גט בטל ומטעם חשש אין שום דין לבטל הגט באופן שלא הלכה לבית אביה או כשלא שתתה. ונמצא לפ"ז ברייתא חולקת על גמ' דידן. דגמ' דידן משמע דמה שאינה מגורשת מחמת אגידא ביה וכתב בבית אהרון וואלקין לישב ע"פ התוס' בפרק המגרש דף פג. ד"ה ועמדה דהתוס' הביאו תוספתא על מנת שלא תבעלי לאבא ולאביך אינו גט חוששין שמא תבעל להם. הכוונה כשרואים שנבעלה להם בזה אינו גט וזה ההבדל בין על מנת שלא תנשאי הוי גט אע"פ שנישאת כיון שקידושין לא תופסין.
משא"כ בע"מ שלא תבעלי לאבא אינו גט היינו באופן שראינו שנבעלה. ולכן בגמ' דידן דא"ל ע"מ שלא תבעלי לאבא ולאביך ה"ז גט דלא חוששים שמא תבעל להם. ובתוספתא איירי שראינו לפ"ז בע"מ שלא תלכי לבית אביך וע"מ שלא תשתי יין אינו גט אין זה משום חשש אלא איירי בראינו ששתתה או ראינו שהלכה ועל כן כיון שהיא לא יכולה להתאפק כתב מר"ן בב"י בשם ספר התרומה ובשו"ע ס' קמג סעיף כ"א דאין לשום אדם להשתדל בגט זה נמצא מה שכתבה התוספתא דאינו גט היינו בראינו. כפי שכתבו התוס' ולפ"ז לא פליגי התוספתא אגמ' דידן ע"כ ודו"ק.