סימן ט'
בפני כמה נותנו לה
נתנו לה ולא אמר בפני נכתב ונחתם
א גיטין דף ה: איתמר בפני כמה נותנו לה ר' יוחנן ור' חנינא חד אמר בפני שנים וחד אמר בפני שלשה וכו' הקשה הרשב"א מאי קמ"ל הלא גם בא"י צריך ב' דקימ"ל עדי מסירה כרתי וא"כ תמיד נותנו לה בפני ב' ולדעת הרי"ף דס"ל אף עדי מסירה לק"מ דקמ"ל בגמ' שאף דיש על הגט שני עדים נותנו לה בפני ב' אבל לסוברים כשיטת התוס' קשה וכן לר"ת דכתב לעיל דף ד. דלר"מ אפי' יש עדי חתימה בעי עדי מסירה מדין אין דבר שבערוה פחות מב' ג"כ קשה דמה חידש רבי יוחנן הרי אפי' בעל שמוסר גט לאשתו בעי ב' מדין עדי מסירה והוא הדין שליח בא"י וא"כ מה חידוש בשליח שהביא גט ותירץ הרשב"א דהחידוש לא על הנתינה בפני שנים דבלאו הכי בעי שנים מדין עדי מסירה אלא החידוש שמספיק שנים ולאפוקי מרבי חנינא דאמר בפני ג' גזרה משום אשה שמביאה גיטה.
וצ"ע דאם מדין עדי מסירה כפי שכתבו תוס' קשה להסביר דברי רבי יוחנן ורע"א תירץ דבא"י סגי לתת הגט בפני עד אחד והשליח דקימ"ל בקידושין מג. הן הן שלוחיו הן הם עדין אבל בחו"ל שצריך לומר בפני נכתב ונחתם צריך שנים להעיד בפניהם מחוץ לשליח.
והגמ' רצתה לומר בתחילה דמאן דאמר בפני ב' ס"ל משום לשמה ולמ"ד בפני ג' ס"ל משום עדים וכתב רש"י דקיום הגט בעי ג' דילפינן משלשה שישבו לקיים השטר וכו' וקשה מהאי טעמא נמי למ"ד משום לשמה נצטרך ג', כיון דבעי קבלת עדות על כתיבה לשמה ואין מקבלין עדים פחות מג'. ולפי תוס' ורשב"ם ב"ב מ. ד"ה קיום דאפי' למ"ד ב' שדנו דיניהם דין בקיום בעי ג' כדי שיהיה ניכר בין עדים לקיום דאם יקיימו ב' הוי השטר בב' והקיום בב' יחשבו שהכל מדין עדים לכן תקנו בקיום בעי ג' אבל למ"ד משום לשמה לא צריך לכתוב כלום בגט ולכן סגי בב'.
ולכאורה הרי שנים שדנו נקרא בי"ד חצוף ולמה לר"י מתיר למסור בפני ב' לכתחילה והתוס' ד"ה אי בעית אימא כתבו דנ"מ בין טעם לשמה או קיום דמטעם קיום היינו שבי"ד עצמם חוששים לזיוף ואפי' שיש חשש מ"מ לרמב"ם אם יערער פוסל הגט לכן בי"ד יושבים על מדין לחקור ולקבל עדות וזה מושב בי"ד שצריך שלשה, אבל לטעם לשמה אין חשש דסתם ספרי דדייני מגמר גמירי ואפי' יערער לא מאמינים לו ויהיה רק לעז בעלמא ולכן סגי שימסור בפני ב' ולכאורה גם לטעם לשמה אם הבעל מערער נאמינו במגו דמזויף.
וצ"ל דהבעל לא חציף לטעון שליח זייף בשלמא נכתב שלא לשמה יכול לטעון לא ידענו אבל זיוף לא לכן אין לו מגו. וכתב הריטב"א דנ"מ בין למ"ד משום לשמה למ"ד משום קיום דבשניהם הוא קבלת עדות מהחתימה ומה לי קבלת עדות מהכתיבה וכתב דלמ"ד משום לשמה בין שליח נאמן מדין ע"א נאמן באיסורין אי לאו טעמא דהוי דבר שבערוה וכדאמר לעיל ומיהו משום עיגונא אקילו בה רבנן ואמרה הגמ' דמחלוקתם בשליח נעשה עד ועד נעשה דיין מ"ד בפני ב' קסבר שליח נעשה עד ועד נעשה דיין ומ"ד בפני ג' קסבר שליח נעשה עד ועד לא נעשה דיין.
יש לדקדק דהיות שכו"ע שליח נעשה עד ומחלוקתם בעד נעשה דיין למה הגמ' חוזרת שליח נעשה עד ועד נעשה דיין או שליח נעשה עד ואין עד נעשה דיין. הלא בשליח נעשה עד כו"ע לא פליגי ומספיק שתאמר הגמ' דפליגי בעד נעשה דיין והן אמת דבגמ' דידן נחלקו אי עד נעשה דיין מ"מ אם שליח נעשה עד נחלקו רב ודבי רב שילא בקידושין דף מג: דרב ס"ל שליח נעשה עד ודבי רב שילא שליח לא נעשה עד.
סעיף ב
והסבר המחלוקת של רב ורב שילא יש להסביר על פי הגמ' במסכת מכות דאיתא שם על פי שנים עדים יקום דבר ופרש"י ולא בעושה דבר דקימ"ל דבעל דבר עצמו לא יכול להעיד ובזה נחלקו רב ורב שילא בגדר שליחות דקימ"ל שלוחו של אדם כמותו ונחלקו בהסבר האם כמותו ממש דשליח מקבל כח מהבעלים והוא כבעלים ממש ולכן פסול להיות עד. דבמקיימי דברי אבל השליח יש לו דין של עושה דבר רב ס"ל השליחות מתייחסת למשלח ולפ"ז השליח לא נקרא בעל דבר לכן יכול להיות עד ולכן הגמ' תלתא כיון דשליח נעשה עד הרי הוא לא נוגע ולא הוי בעל דבר וכשר לדון דכל הכשר להעיד כשר לדון ומ"ד השני דס"ל בפני ג' סובר אע"פ ששליח נעשה עד והשליח לא חשיב בעל דבר מ"מ יש פסול דאין עד נעשה דיין ועי' בריטב"א בסוגי' דהסביר כן.
ויש לדייק בשלמא בשליח נעשה עד יש מחלוקת רב ורב שילא אם שליח כגופו או לא כגופו אבל לענין לעשות דיין לכו"ע לאו בע"ד הוא ולמה פוסלין וצ"ל כיון דקימ"ל כל הכשר להעיד כשר לדון ולפי רב שילא כיון שלא כשר להעיד אינו כשר לדון אבל לנדון בגמ' דדין כו"ע שליח נעשה עד ומחלוקתם אי נעשה דיין למה לא יעשה דיין כיון שאינו בעל דבר. ודעת הרשב"ם בבב"ת קיד. בסוגי' דג' שנכנסו לבקר את החולה דאין עד נעשה דיין כיון דהתורה אמרה ועמדו שני אנשים לפני ד' שני אנשים היינו עדים יעמדו לפני דיינים ואע"פ שהפסוק איירי בדאו' וכאן קיום דרבנן מ"מ כל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תקון וע"ז מקשה הגמ' הרי בדרבנן קימ"ל עד נעשה דיין ובס"ד משמע דס"ל דעד נעשה דיין בדאו' כדעת הרב אביגדור כהן במזויף צריך קיום מדאו' וע"ז מתרץ הגמ' דכאן לכו"ע דרבנן כיון דבפועל אין מי שמערער, ועי' פ"י בסוגי'.
ועל מה שאמרה הגמ' למ"ד דנותנו בפני ב' ע"כ משום לשמה כתב רש"י ד"ה לפי שאין בקיאין הלכך בתרי סגי דלהוי סהדי דאמר שליח בפ"נ ופ"נ וכו' והקשה פנ"י הרי זה עד מפי עד ותירץ דלא איכפת לן דקושטא קאמר דרוב בקיאין הן ולא מקרי איתחזק איסורא והקשה א"כ למה צריך בפני שנים מספיק בפני אחד ותירץ כיון דאי אתי בעל ומערער הוי עד נגד עד כפי שכתב רש"י לעיל ורק כיון דמדקדק שליח נאמן לכן נותנו בפני ב' או ג' ורצה לדייק דרש"י ס"ל כרי"ף ורמב"ם דבעדי חתימה לבד סגי' דר"א ס"ל אף עדי מסירה ע"ש. ויסוד הפנ"י כיון דמעיקר הדין לא צריך להעיד על לשמה ורק רבנן הוא דאצרוך לכן הוי דומי' דעדות שאר איסורין דעד מפי עד נאמן.
סעיף ג
ובגמ' המביא גט ממדי"ה ולא אמר בפ"נ ובפ"נ כיצד יעשה יטלנו ממנה ויאמר לה בפנו"נ. ולכאורה למה צריך ליטלו ממנה יגיד לה כשהגט בידה ולמה צריך ליטלו ממנה והגמ' לקמן פב: במגרש אשתו וא"ל חוץ מפלוני דלחכמים לא מגורשת כיצד יעשה יטילנו ממנה ויחזור ויאמר לה הרי את מותרת לכל אדם ובגמ' אמר חזקי' מאן תנא רשב"א היא דתניא כנסי שט"ח ונתנו לה וקראתו והוא גיטה רשב"א אומר אינו גט עד שיטלנו ממנה ויתנו לה ויאמר לה ה"ז גיטך.
אבל לרבי מספיק שיאמר לה הא גיטך ותירצה הגמ' אמר רבי יוחנן אפי' תימא רבנן במתניתין צריך ליטלו ולתת לה אותו שנית הואיל וקנאתו ליפסל לכהונה וכתבו התוס' פד: ד"ה אמר הא דקתני לעיל ה: המביא גט ולא אמר בפ"נ ונחתם כיצד יעשה יטלנו ממנה היינו אפי' לרבי כיון דקנאתו מדאו' ליפסל בו מהתורה. א"נ דשליח דוקא בענין שיטלינו ממנה דכשאומר בפנו"נ מידק דייק ע"כ ולכאורה התוס' כתבו ב' תירוצים והרי תירוץ א' ברור דטעם מה שצריך ליטלו כיון דקנאתו ליפסל לכהונה לכן לא מהני אמירה כשהוא בידה משמע מתוס' שאם נתן לה הגט ולא אמר בפני נכתב ונישאת הרי זו תצא וכן דעת הרי"ף בתשובה ס' קא אבל הרמב"ם פ"ז מגירושין הל' יז משמע שאם נישאת לא תצא ופ"י מגירושין הל' ב' אע"פ שלא תצא כותבין לה גט חדש וכ"כ הגר"א באהע"ז ס' ק"נ ס"ק ז' ועי' אור שמח פ"י דגירושין הלכה ב' ע"ש.
סעיף ד
ובהא דקימ"ל ג' גיטין פסולים ואם נישאת הולד כשר היינו דלכתחילה לא תינשא עד שיתן לה גט אחר וע"ז כתב האבני מילואים ס' עח ס"ק א. לדייק מדברי תוס' דהיות ולכתחילה לא תינשא הרי היא א"א וחייב בפרקונה והוסיף דהו"ה מגורשת ואינה מגורשת דהבעל אוכל פירות דהא אם נישאת תצא וק"ו הוא אם בג' גיטין אוכלת כ"ש בספק מגורשת. ולקמן עח: זרק לה גט קרוב לה מגורשת קרוב לו לא מגורשת וא"ל שמואל לרב יהודה שיננא כדי שתשוח ותטלינו.
ואת לא תעביד עובדא עד דמתא גט לידה וכתבו התוס' היינו דוקא ברה"ר אבל חצרה לא בעינן שיגיע לידה והערוך חולק דכך קבלנו מרבותינו אפ' בחצרה עד שיגיע גט לידה וכ"כ ר"ח.
וכתב אבני מילואים בס' קל"ט דתוס' אזלי לשיטתם דאפי' זרק לה גט בחצרה בעינן עד שיגיע גט לידה כיון דלכתחילה לא מגורשת הרי בעל אוכל פירות. ואי נימא דבאת לא תעביד עובדא דלכתחילה לא תינשא ממילא יש לבעל פירות וקשה דבריש פירקין דפריך חצרה מה שקנתה אשה קנה בעלה ומשני גיטה וחצרה באין כאחד וקשה לתוס' הרי לא באין כאחד דבחצרה לכתחילה לא תנשא וממילא יש לבעל פירות ולא הוי חצרה דמה שקנתה אשה קנה בעלה.
וע"כ אם אומרים בחצרה קנתה הרי מותרת לכו"ע והבעל לא אוכל פירות זה דעת ר"ח ותוס' דס"ל בג' גיטין דפסול והיא א"א הרי כל שלא תנשא הבעל אוכל פירות ובשמ"ק הביא דעת הרמ"ך דמגורשת ואינה מגורשת בעל לא אוכל פירות ואפשר דגם תוס' ס"ל כן דיש הבדל בין אינה מגורשת מדרבנן למגורשת ואינה מגורשת. ולדעת ר"מ אפשר לומר דס"ל כתוס' בג' גיטין פסולים אבל בחצר הוי כמו ידה וגם לתוס' יש לחלק בחצר נמי אף דלכתחילה מ"מ הבעל לא אוכל פירות כיון שהיא מגורשת דבג' גיטין החסרון בכתיבת הגט לכן מדרבנן לא מגורשת משא"כ בחצרה דהוא דין צדדי וזה הסבר ואת לא תעביד עובדא עד דמתא גט לידה משמע שזה דין בנתינה אבל אם הגיע מגורשת.
סעיף ה
נמצא יש ג' חלוקות בפסול דרבנן שלכתחילה לא תנשא ואם נשאת לא תצא כמו ג' גיטין. ויש עוד לכתחילה לא יתן הגט נתן מגורשת ודאי וזה עובדא דרב יהודא ויש עוד דין בנתן בחצר תוס' כר"ח ומשניהם אם קבלה מגורשת ודאי ולכן הבעל לא אוכל פירות והיינו בג' גיטין פסולים דהיא א"א מדרבנן משא"כ בדין חצר ודו"ק ויש לדקדק בדברי התוס' כיצד יעשה לרבנן שתנשא לכתחילה או שאם נישאת לא תצא משמע שאם לא אמר בפנו"נ לתרוץ ב' יוצאת ויש להסתפק מאיזה דין תצא האם כיון דמדרבנן לא נגמרו גירושיה או שהגירושין גמרו, רק היות ולא עשה כתקנת חכמים לכן לא תנשא.
ונ"מ אם הבעל אוכל פירות דאם הטעם שכל שלא אמר בפני נכתב ובפני נחתם חסר בגירושין היא לא מגורשת מדרבנן אבל לטעם ב' היא מגורשת אלא חכמים קנסו.
ויש להוכיח מהמרדכי פ"ב אות שמג דהני בי תרי דיהבי גיטא קמייהו צריכי למיקרייה ודן המרדכי אם לא קראוהו בשעת מסירה וקראוהו אח"כ דלא מגורשת. והביאו ב"י בס' קלה אמנם ר"י ורא"ש ור"ן ורמב"ם ס"ל כל שקראוהו אחרי נתינה מגורשת וע"כ דעת המרדכי כיון דחכמים תקנו לקראתו לפני נתינה הרי חסר בגירושין. והוכיח המרדכי מנתן הגט ולא אמר בפנו"נ. ומשמע דבפנו"נ היא חלק מהגירושין וכל שלא אמר הרי היא א"א מדרבנן ועי' לקמן בדף יט: סימן כ דהארכנו בזה.
ובגמ' פד: אמרינן כשנתן גט על תנאי ואח"כ רוצה לבטל התנאי דלרבי סגי בדבור שא"ל הרי את מגורשת ממני ולרשב"א בעינן שיטלו הימנה ויחזור ויתן וא"ל הא גיטך וכ' התוס' ד"ה אמר חזקיה דהא דאמרינן בה: המביא גט ולא אמר בפנו"נ דיטלנו ויחזור ויתנו אתיא לכו"ע ואף לרבי כיון שקנאתו מדאורייתא מה שאומר אח"כ בפנו"נ לא מעלה ולא מוריד משמע דבפני נכתב ובפני נחתם חכמים תקנו בעת גירושין לפני הנתינה או בעת הנתינה דעוד לא קנאתו.
סעיף ו
ולפ"ז מיושב ספיקו של התורת גיטין אם השליח נתן לה גט ולא אמר בפני נכתב ונחתם אי יכול הבעל לבטל את השליח דכיון דמדרבנן לא מגורשת ושליח לא עשה שליחותו דהרי נוטלו ממנה ואומר לה בפנו"נ א"כ הוא עדין שליח של הבעל ויכול לבטלו והיינו מדרבנן דהבעל יכול לבטלו, ואם בטלו הבעל לא יכול השליח ליטלו ממנה ולומר בפנו"נ כיון שהבעל ביטלו. הגם דמדאורייתא מגורשת מ"מ מדרבנן לא מגורשת ובעל יכול לבטלו אבל אם נאמר דמה שצריך לומר אח"כ בנו"נ כדי שיהיה מידק דייק נמצא דאם גמר שליחותו לא יכול לבטלו דמעשה הגירושין נגמרו וכבר עשה שליחותו ודמי למה שאמרה המשנה אם משהגיע גט לידה לא יכול לבטל השליח.
וזה ג"כ סברת הריב"ש בשליח שנתן הגט לאשה ולא אמר בפני נכתב ובפני נחתם ומת הבעל דלא יכול ליטלו ממנה ולומר בפנו"נ והטעם שכשמת הבעל לא שייך יחזור ויטלו דנפסקה השליחות דמת המשלח והאשה מותרת ולכן תו"ג מסתפק לפי הריב"ש. אמנם רשב"א פליג דבתוספתא פ"ב הל' א נתן גט ולא אמר בפנו"נ אומר אפילו לאחר ג' שנים נקרע הגט ת"ק פוסל רשב"א ס"ל מדביק הקרעים ואומר בנו"נ וכתב ה"ה בפ"ד מגירושין הלכה טו דדעת הרשב"א בהדביק מהני ע"ש וע"כ דמה שנוטלו ואומר בנו"נ אינו כדי לפעול גירושין אלא הגירושין פעלו רק דבעינן בעת הנתינה שיאמר בפנו"נ שאז מידק דייק כמו שכתבו תוס' גיטין פד:
דבשעת נתינה צריך לומר בנו"נ ואם לא אמר נוטלו הימנה ואומר בנו"נ ואם מת לא מועיל אלא קיום דכל מה שנוטל כדי לקיים תקנת חכמים דמידק דייק בשעת נתינה.
ויש לברר בנתנו לה ולא אמר לרי"ף והרמב"ם דס"ל אף עדי מסירה כרתי מ"מ בשליח שמביא גט צריך למוסרו בפני עדים דעל ידי זה שייך מידק דייק ויכול לומר אפי' אחרי מסירה וכתב הב"ש בס' קמב ס"ק י דגם לרי"ף ורמב"ם דס"ל אף עדי מסירה כרתי ואם נתן הבעל לאשה לא צריך עדי מסירה מ"מ בשליח שמוסר לאשה צריך לומר לה בפני נכתב ונחתם ואם לא אמר נוטלו ממנה ואומר והקשה הב"ש דזה סותר מה שכתב בסעיף יג בעשה אשתו שליח וא"ל תהיה שליח הולכה עד לבי"ד פלוני וכו' ואומרת בשעת מסירה בנו"נ משמע דוקא בשעת מסירה אבל אח"כ לא מועיל כי כבר עשתה שליחותה.
ושם בס"ק כה הביא הב"ש מחלוקת התה"ד וריב"ש בס' שיח כששליח ראשון עשה שליח שני דלריב"ש יש תקנה שיחזור ויקח שליח ראשון משליח ב' ויאמר בפני נכתב ונחתם. אבל לדעת התה"ד אם מסרה לידי שליח הולכה ולא אמרה בפנו"נ לא יכולה לחזור ולקחת ממנו ותאמר בפנו"נ דעשתה שליחותה ולפי ריב"ש צ"ל דיכולה להגיד ששליח ראשון לוקח משליח שני כמו בשליח שמסר לאשה ולא אמר בנו"נ ופ' בתורת גיטין ע"פ דברי השו"ע בס' קכה סעיף ב' באמר הבעל כתבו ותנו ליד השליח ונמצא פסול דלא יכתבו ואם אמר כתבו ותנו לה משמע דהגמ' העמידה באת"ל שיכולים לכתוב עוד גט ולא שייך עשו שליחותם והטעם דבשלמא כשאומר תנו לאשה לצורך גירושין לכן לא עשו שליחותן כל שלא התגרשה אבל אם אמר תנו לשליח כיון דלא מתגרשת באותה מסירה אפי' נכתב גט פסול עשו שליחותן כיון שנמסר לשליח לכן אם נמצא פסול לא יכתבו אחר דכבר עשו שליחותן.
והוא הדין כשבעל מינה שליח למסור לה גט היינו כדי שתוכל להינשא ואם לא אמר בפנו"נ לא יכולה לינשא וזה חשיב לא עשה שליחותו וממילא נוטלו ממנה ומוסרו לה ואומר בפנו"נ משא"כ באמר לה הבעל כשתגיעי למקום פלוני תני ליד השליח ונתנה ולא אמרה בפני נכתב הרי נעשתה שליחותו של הבעל דבשעת נתינה לא מגורשת ולא נעשתה שליח לגירושין אלא למסור לאחר והרי מסרה וכל שלא אמרה בפני נכתב ונחתם כיון שנגמרה שליחותה לא יכולה לומר אח"כ דנאמנות בפני נכתב ונחתם הוא בשליח דוקא.
אבל הריב"ש דכתב דשליח ראשון יכול ליטול ולמסור לה ויאמר בפני נו"נ וטעמו דלא ס"ל כרמב"ם לחלק בין אמר למסור גט לאשתו או לשליח דכיון דגם במסירה לידי שליח לא יכולה לינשא לא עשו שליחותן ובאופן שנתן לה גט ולא אמר בפנו"נ ומת הבעל בטלה השליחות אבל בתורת גיטין הסתפק אי בעל יכול לבטלו משום דביטול גט אתי דבור ומבטל דבור והעלה כיון דמעיקר הדין מגורשת רק מדרבנן איצטריך לומר בפני נכתב וכו' לפ"ז לא יכול לבטלו והיינו אע"ג דמדרבנן היא א"א והוא שליח של הבעל מ"מ כיון שקנאתו מדאו' לא מועיל ביטול.
ומ"מ שליח נקרא לענין שיטלו ממנה ויחזור דלענין זה אמרינן היא עוד שליח ונשאר בצ"ע ובאור הדברים דמה שהשליח אומר בנו"נ זה חלק ממעשה הגירושין וכל שלא אמר חסר בגירושין ולכן לא תנשא כל זמן שלא נטלו ממנה ומסרו לה כיון דהיא א"א מדרבנן והשליח לא השלים שליחותו.
סעיף ז
וכתבו תוס' דף ה: ד"ה יטלנו משמע דבעי בנו"נ בשעת נתינה והו"ה לאחר נתינה תוכ"ד מדקאמר נתנו לה כשהוא פקח ולא הספיק לומר עד שנתחרש, אבל לאחר כדי דיבור מספקא לר"י כל זמן שעסוקין באותו ענין וטעם הספק כיון שאחר שמסרו לה כבר לא שליח ותקנת בפנו"נ תיקנו חז"ל לשליח או מחמת מידק דייק. ובפנ"י העיר דבנדרים פז. אמרינן בג' דברים לא אמרינן תוכ"ד כדיבור לבר ממקדש ומגרש ותירץ היינו לענין חזרה ולפי מה שהסתפקנו והבאנו מחלוקת ראשונים אם בפנו"נ זה חסר בגירושין או משום מידק דייק וזה ספקו של ר"י דאם נאמר משום מידק דייק גם בעסוקין שייך מידק דייק אבל אם מטעם שכבר גמר שליחותו גם בעסוקין לא יכול לומר דכבר אינו שליח.
אמנם לפי המרדכי דכתב שלא אמר הוי מדרבנן חסר בגירושין והרי היא א"א מדרבנן דחסר בעדים ולכן מה שמהני תוכ"ד זה מדינא דתוך כדי דיבור כדיבור דמי אבל עסוקין חסר בנתינה ואי אפשר ליצור נתינה למפרע לכן לא מהני.
ובעצם הכלל של תוכ"ד כתב הר"ן בנדרים פז. בשם ר"ת דהוא תקנת חכמים משום תלמיד הלוקח מקח וראה רבו שיוכל ליתן לו שלום והשוו מדותיהן בר ממקדש ומגרש והר"ן תמה מנדרה אשתו וחשב בתו הרי זה יחזור ויפר דיניא אותה אמר רחמנא ואם נזכר תוכ"ד והיפר לה מועיל משמע תוכ"ד זה דין דאורייתא וכן התוס' בבב"ת קכט: תמה קרע בגדו שחשב שמת קרובו והיה שקר ואח"כ מת קרובו צריך לחזור ולקרוע ואם קרע תוכ"ד יצא משמע דהוא מעצם הדין ולא תקנה דרבנן. וצ"ל לר"ת יש שני דינים חדא דתכ"ד כדיבור וב' שיכול לחזור ולכן מה שיכול לחזור זה מדרבנן אבל מה שמתקן בתוכ"ד זה דין דאורייתא.
סעיף ח
ויש להסתפק בתוכ"ד האם כיון שיכול לחזור המכר חל רק אחר כדי דבור או שהמכר חל עכשיו רק יש לו זכות לחזור תוכ"ד. ונפק"מ כשמכר ומת מיד אם המכר חל ועי' אהע"ז ס' מז בפ"ת ס"ק ג בשם הרב יד המלך ודו"ק. ויש להוכיח מגמ' לעיל דף ה. נתן לה ונתחרש וע"כ נתחרש בתוכ"ד וכן משמע מהר"ן נדרים פז. דכל אדם שעושה חלות הקנין דעתו שיהיה יכול לבטל תוכ"ד שעדיין לא גמר לגמרי בדעתו ולכן דעתו שיוכל לחזור משמע שזה זכות לחזור והקנין נעשה מיד.
סיכומם של דברים בדבר הברייתא אם לא אמר בפני נכתב נוטלו ממנה ואומר אפילו אחר ג' שנים משא"כ כשנקרע דלת"ק פסול דספר אחד אמר רחמנא ולרשב"א מדביקו כיון שמהתורה נתגרשה סגי והסבירו האחרונים דנחלקו בנתינה השני' האם היא מתרת ולכן אי אפשר לגרש בגט שנקרע או כיון שלא אמר אסור לך לינשא מותר להדביק. ודעת התוס' אם לא אמר בפנו"נ תצא וכן דעת הרי"ף אבל הרמב"ם בפ"ז הל' יז כתב אם נישאת לא תצא ודעת המאירי הביא דעת הקדמונים והעלה אם לא אמר בפנו"נ תצא ומ"מ הולד כשר ובדברי התוס' כיצד יעשה יטלנו ממנה הרי כבר עשה שליחותו וצ"ל דכל זמן שלא אמר בפני נכתב ונחתם לא גמר שליחותו כיון דהוא שליח להתירה גם מדרבנן ודו"ק.
וכתבו התוס' דאם לא אמר בפנו"נ גם לרבנן תצא אמנם דעת הרמב"ם בגירושין פ"ז הל' ז משמע דלרבנן אם לא אמר לא תצא דכתב לא נתקיים ונתן לה ה"ז פסול עד שיתקיים ע"כ וכתב הרמב"ם בפ"י הל' ב כל מקום שנאמר פסול אם נישאת לא תצא. והקשה פנ"י הרי לעיל אמרינן יתקיים בחותמיו ומשמע בלי קיום תצא ותירץ דרבה יסבור כר"מ ולהכי אם לא נתקיים תצא. ויש להוכיח מגמ' דאמרינן משום דלא אמר יוציא ופי' רש"י דהא גט כשר הוא ובפניו נכתב ונחתם ומשום דלא אמר הולד ממזר.
ודייק הח"ס דמשמע מרש"י כיון דנכתב ונחתם בפניו ועכשיו רוצה לומר בפני נכתב ונחתם לכן פריך למה יוציא והולד ממזר וע"ז תירצה הגמ' כיצד יעשה יטלנו ממנה ויחזור ויתנו לה ומשמע דוקא באופן זה שיכול לומר בפנו"נ אבל בלא ראה הכתיבה אין תקנה שיטלנו ממנו והולד ממזר וזה דלא כרמב"ם דכתב לא תצא. ולפ"ז כתב החת"ס דיש ג' שיטות לתוס' בלי קיום לרבנן תצא ואין הולד ממזר לרש"י תצא והולד ממזר ולרמב"ם לא תצא ולכאורה לרמב"ם למה חכמים אמרו אין הולד ממזר הו"ל למימר לא תצא וכן הקשה הפנ"י על הרמב"ם וצ"ל דהרמב"ם ס"ל דמה שאמרה הגמ' תצא והולד ממזר חד טעמא הוא והתוס' ס"ל דשני תקנות תקנו תצא והולד ממזר ודו"ק.
וכתב המרדכי בשם מהר"ם מקנון דאף לאחר זמן מרובה אם ימצא עדי מסירה יכול לומר בפניהם בפני נכתב ונחתם אבל לא בפני עדים אחרים כיון דהוי חצי עדות ובאופן שלא מצא עדי מסירה בזה בעינן שיטלו ממנה אבל אם לא נטלו ואמר בפני עדים אחרים לא מהני דהוי חצי עדות על הנתינה וחצי עדות על האמירה ודו"ק ולכן צריך ליטלו ממנה אע"ג דכבר עבד שליחותו מ"מ הסברנו כיון שלא יכולה להתחתן מדרבנן לא חשיב עביד שליחותיה.
ופי' התוס' רי"ד הא דהצריכו ליטלו ממנה וליתתו לה כדי שיראה שהוא שליח בלבד דדוקא לשליח הימנוהו רבנן כבי תרי אבל לא לאיניש אחריני. ור"מ ס"ל כיון דנתנו לה כבר הוא לא שליח ולא סגי ליה בהאי תקנתא ומשמע דלר"מ אחר נתינה לא מהני אמנם מתוס' משמע דגם לר"מ כל זמן שלא נישאת מהני שיטלנו ממנה ויאמר בפני נכתב ונחתם וטעמא דלתוס' גם אליבא דר"מ הוא עוד נחשב לשליח אבל תוס' רי"ד חולק וס"ל דבעינן אמירה בעת הנתינה כדי שידעו דהוא שליח בלבד ולא יטעו לומר דבפנו"נ גם אחר יכול לומר דלא הימנו רבנן רק לשליח.
והרמב"ם מקיל בלא אמר בפני נכתב ונחתם ומחמיר באם הביא זה הגט רשע הפסול בעבירה מהתורה שהגט בטל בלי קיום ובפרק ו' מגירושין הל' ז אבל הפסולין בעבירה מדברי תורה פסולין להבאת הגט ואם הביאו פסול ה"ז פסול בד"א כשנתקיים בחותמיו אבל אם נסמוך על דברי הפסול בעבירה מן התורה אינו גט והראב"ד תמה עליו וכן תמה הרשב"א למה גט בטל דילמא מחר יתקיים בחותמיו ויהיה גט כשר ע"ש. ופי' המל"מ לישב דברי הרמב"ם דהרמב"ם איירי כשבעל טוען מזוייף והרמב"ם לשיטתו בפ"ז הל' ב בהביא גט בא"י שאין צריך לומר בפנו"נ אם הבעל מערער ולא נתקיים בחותמיו תצא והולד ממזר וע"ז תמהו עליו הראב"ד ורשב"א דלמה גט בטל אולי מחר יתקיים בחותמיו ויהיה גט כשר ואם נאמר דהרמב"ם ס"ל כהרב אביגדור הכהן דכשטוען מזוייף בעי קיום מהתורה הכא בחשוד דאורייתא כיון דאזלא לה חזקה דלא חציף איניש לזיופי לכן אין כאן דין שטר דאין לו חזקה וכיון דחיפשו לקיים השטר ולא מצאו הרי היא בחזקת א"א.
ובזה אפשר לישב קושיית הראב"ד על הרמב"ם שכתב הרמב"ם אבל הפסולין בעבירה מדברי תורה פסולין להבאת הגט ואם הביאו ה"ז פסול בד"א כשנתקיים בחותמיו עכ"ל והשיגו הראב"ד דאם נתקיים בחותמיו למה גט פסול וכתב עוד מי שחלל שבת או בא על א"א למה יהיה פסול להביא הגט הרי ישראל הוא לכל דבריו וכן הקשה הרשב"א דרק בעכו"ם מופקע מדין שליחות ולפי הנ"ל ניחא דנכון שהגט התקיים בחותמיו מ"מ מי אמר לנו שהבעל מינהו שליח דלמא גנב הגט או מצאו ואפי' נתקיים חוששים לשליחותו כיון דאין לו נאמנות ודו"ק.