סעיף א
אלמנה ניזונית מנכסי יתומים. מעשה ידיה שלהן. ואין קוברין אותה יורשיה יורשי כתובתה חייבין בקבורתה. ופסק הרמב"ם בפ' י"ח מאישות הלכה ו' מתה האלמנה יורשי הבעל חייבין בקבורתה ואם נשבעה שבועת אלמנה ואחר כך מתה יורשיה יורשין כתובתה והן חייבין בקבורתה אבל לא יורשי הבעל ע"כ. וראב"ד תמה עליו וכתב דעתא קלישתא חזינא וכי מפני שלא נשבעה קרינן ליורשי הבעל יורשי כתובתה והלא הם אומרים שכבר נפרעה והורישה – אלא ודאי יורשי נדוניתה ונכסי מלוג שלה קוברין אותה ואע"פ שלא ירשו כלום ע"כ.
והר"ן הסכים עם הראב"ד וכתב שהדין עמו – ויש להוכיח כדעת הראב"ד מהא דאמרינן בכתובות פא. שומרת יבם שמתה יבם חייב בקבורתה והוכיחו מהמשנה יורשיה יורשי כתובתה חייבין בקבורתה ואיזו אלמנה שיש לה ב' יורשין זו שומרת יבם ולפי הרמב"ם למה לדחוק הרי פשוט אפשר למצא אלמנה שיש לה ב' יורשין כגון דלא נשבעה דיורשי הבעל ירשו כתובתה ותוס' ויורשיה ירשו נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל – ולכן יורשי הבעל קוברין אותה דירשו כתובתה – וע"כ ראי' להראב"ד דיורשי הבעל לא נקראו יורשין דלא ירשו כלום כשלא נשבעה – דאמרינן קבלה כתובתה.
ולהרמב"ם יש להוכיח מהמשנה התוס' פא. ד"ה איזוהי אלמנה – כתבו דמיותרא דייק יורשיה יורשי כתובתה אבל עיקר מתניתין לא איירי בשומרת יבם דאמרינן אלמנה ניזונית מנכסי יתומים ושומרת יבם אין לה יתומים – ע"כ והרמב"ם היה קשה לו קושית התוס' ולומד בפשטות באלמנה רגילה דיש לה ב' יורשין זו שלא נשבעה – דמתניתין איירי באלמנה ומה שאמרה הגמ' איזוהי אלמנה שיש לה ב' יורשין שומרת יבם לאו דוקא שומרת יבם אלא הו"ה אלמנה.
סעיף ב
ויש להסתפק בהא דתקנו ירושה תחת קבורה. האם ירושה זה כתובה או נדוניה. והתוס' כתובות מז. כתבו דתקנו קבורה תחת כתובתה היינו נדוני' אבל אין לפרש תחת מנה ומאתים דארוסה אין לה קבורה ומשמע מתוס' דארוסה יש לה מנה ומאתים ובעל פטור מקבורתה ע"כ התקנה קבורה תחת כתובה היינו נדוניה. ולהרמב"ם ארוסה אין לה כתובה ולכן מהדין בעל לא קוברה דלא יורשה. אבל בנשואה קבורה תחת כתובה הינו מאתיים ודו"ק. אמנם רש"י פ"י דף פא קבורה תחת כתובה היינו מנה ומאתים.
ותוס' חלקו עליו. ויש להסתפק בדעת הרמב"ם דאם ס"ל לרמב"ם כתוס' קבורה תחת נדוני' הרי כל זמן שלא נשבעה בעלה קוברה ובס' צ"ו כתב ב"ש דנכסי צאן ברזל נוטלת בלי שבועה – ולפ"ז אלמנה שמתה למה יורשי הבעל קוברים הרי לא ירשו כלום. דנכסי צאן ברזל נוטלת בלי שבועה אלא ודאי לדעת הרמב"ם קבורה תמורת מנה ומאתים כדעת רש"י – וכן מוכח לשונו נשבעה שבועת אלמנה ואח"כ מתה יורשה קוברין אותה – משמע קבורה תחת מנה ומאתים.
ויש לתמוה על הראב"ד דס"ל דכל שלא נשבעה בעל לא יורש כלום א"כ בטלת מצות חיוב קבורה שתמיד הבעל טוען שלמתי כתובה וקימ"ל מתה קוברה.
ומהתוס' משמע כדעת הראב"ד דכתבו דיורשי הבעל לא חייבים לקוברה – באופן דהניח אביהם מטלטלין לפני התקנה דלא גובה ממטלטלין וס"ד דכיון דלא גובה מטלטלין הוי כאילו ירשו אותה יורשי הבעל קימ"ל – כיון דיורשיה ראויים לירש שחייבים לקוברה. ולפ"ז אם ביורשין הבעל שזכו במטלטלין אמרינן פטורים מטלטלין כ"ש בלא נשבעה – וכ"כ ב"ש.
סעיף ג
ובס' פנים מאירות ח"ב ס' ס' דחה בשלמא מטלטלין אין חל עליהם שעבוד – ולכן חוזר הדין לענין קבורה קרוב קרוב קודם אבל באלמנה שלא נשבעה ס"ל לרמב"ם דיש חיוב על הבעל ואף דהאלמנה צריכה לישבע שלא התפיסה מ"מ כל שלא נשבעה הבעל חייב לקוברה ולא יכול לפטור עצמו בטענה התפסתי לה צררי. ואפ' טוען ברי וטעמא משום דהוא נקרא מוציא ממון מיורשיה ועליו הראי' וק"ו ליורשיו ודייק הרמב"ם ממתניתין יורשיה יורשי כתובתה משמע רק יורשים בפועל ואם לא יורשים לא קוברים אלא יורשי הבעל..
ובזה מיושבת קושית הראב"ד על הרמב"ם הרי לא שייך לומר יורשי הבעל ירשו כיון שטוענים שהתפיסה. ולפי הנ"ל דהוא עצמו לא נאמן לומר כן כ"ש יורשיו.
אמנם יש לחלק בשלמא הוא לא נאמן דלא מתפיס צררי מחיים ולכן אמרינן לא התפיסה. משא"כ ביורשיו שמא סמוך למיתתו התפיסה כפי שכתבו התוס' באלמנות שקדשו. והנה התוס' פ' השולח לד: כתבו למה מתפיס כיון שכתובה חייב מתנאי בי"ד או מחמת סמוך למתה מתפיס צררי ולכן אמרה המשנה אין אלמנה נפרעת אלא בשבועה. ועוד לאביי ורבא דס"ל עביד איניש דפרע בגו זימניה א"כ כל בעל יכול לטעון פרעתי לפטור עצמו מקבורה.
ויש לחלק בין בעל ליורשים כיון דחכמים חייבו הבעל לקבור. והוא רוצה לפטור עצמו לא יכול לפטור עצמו משא"כ ביורשין הם אומרים אף פעם לא נתחייבנו שכבר נפרעה כתובתה ואנו אומרים שירשו בזה שייך לומר דיש ספק על החוב מתחילה ודו"ק.
סעיף ד
ויש לדקדק דעת רש"י ותוס' האם ס"ל כמו הרמב"ם או כמו הראב"ד והנה לתוס' פשוט ממה שכתבו וי"ל דהחידוש אפי' השאיר מטלטלין והאלמנה לא לקחה כלום ואע"ג דיורשי הבעל הם יורשים מ"מ יורשיה קוברין אותה משמע כראב"ד. ודעת רש"י במשנה אין חייבין בקבורתה אם מתה שהרי יורשיה גובין כתובתה מיורשי הבעל ועליהם לקוברה – שהרי בעלה מכח כתובתה חייב בקבורתה עכשו שלא יורשה היא תקבור עצמה ע"כ.
ולכאו' למה רש"י מאריך אריכות זו – פשוט יורשיה הבעל לא קוברין דלא ירשו ומשמע מרש"י דיורשיה קוברין אותה רק אם ירשו והיינו כשנשבעה אבל אם לא ירשו כגון באופן דלא נשבעה יורשי הבעל קוברין אותה וזה דלא כתוס' וע"כ רש"י ס"ל כרמב"ם.
אמנם יש לדקדק דבמשנה מוכח דלא נשבעה דאיתא אלמנה ניזונית מנכסי יתומים וע"כ איירי שלא תבעה כתובתה דאי תבעה אין לה מזונות ושמא יש לומר שנשבעה ולא תבעה כפי שכתב הרמ"א בס' צ"ג סעיף ה' בשם הג' אלפסי בספ' נערה – דאם נשבעה על כתובתה לא הוי תביעה. ולעולה משנה איירי בלא נשבעה – אמנם מתוס' משמע דאם השאיר מטלטלי אין היתומים חייב בקבורתה אע"ג דיורשיה לא גובין כלום. א"כ לפ"ז יוצא דלרש"י רק אם יורשים בפועל יורשיה קוברין אותה ולתוס' אפי' לא יורשים.
וראיתי בפנ"י שדחה שאי אפשר לומר שרש"י ותוס' פליגי בזה אלא דרש"י ס"ל כיון דמעיקר הדין יורשיה יורשין כתובתה באופן דשייך גביה ממילא לא פליג רבנן ולכן יורשיה קוברין אותה בין ירשו בין לא ירשו דאין לומר אם לא ירשו יקברו יורשי הבעל, דדוקא בבעל ס"ל לרבנן דלא פליג דכיון דמעיקר הדין יורשה וקוברה גם באופן דלא יורש כלום קוברה. וכן ס"ל לתוס' דמה שכתבו דבבעל גופיה אם לא ירש לא קובר היינו בארוסה כפי שכתב הב"ש בס' פ"ט – ומה שכתב הב"ש דלרמב"ם תלוי ביורשה בפועל דדוקא אם יורשי הבעל ירשו ממה קוברין אותה או באופן שמתה ולא נשבעה חייבין לקוברה.
וע"כ דחה בפי' כשלא נשבעה לא שייך לומר שיורשי הבעל ירשו אותה דהרי חיישינן לצררי אינו אלא סברא בעלמא דהא באופן שלא נשבעה יש מחלוקת רב ושמואל ור"א אם יורשיה יכולים לישבע וטעמא דרב ושמואל אין אדם מוריש ממון שגובה ע"י שבועה לבניו. ולר"א נשבעין שלא פנינו ומאן דעביד כר"א עביד. וא"כ אם יורשיה נשבעו מוציאין מהם. לפ"ז מה שלא מוציאין מהם מחמת מוחזקים נמצא שהם ירשו – לכן ס"ל לרמב"ם דחייבים בקבורתה אבל ברשאים מטלטלין לא ירשו כלום נמצא לפי הרמב"ם לא תלוי בירושה בפועל אלא אם יש דין ירושה. לאפוקי ארוסה ולאפוקי מטלטלין ודו"ק.
וכ"כ בהפלאה דאין להוכיח דתוס' ס"ל כדעת הראב"ד דדוקא במטלטלי שאין עליהם שעבוד רק אם השאיר קרקע יורשי הבעל יורשין אותה דלא אלימא טעמא דא"א מוריש שבועה לבוא לאפוקי חיוב כתובה וכתב בפשטות שאם מתה ואח"כ מת הוא כבר נתחייב ליורשיה וחיוב זה לא פקע ויורשיו חייבים לקוברה. דהרי בנשבית בחיי בעלה היו חייבים לפדותה לולי תנאי כתובה דאהדירנן לך לאינתו.דזה פוטרם והוכיח משומרת יבם מי קוברה ושם בגמ' שיבם קוברה. וע"כ שלא נשבעה ולא ירש כלום ולפי הראב"ד למה קוברה וע"כ טעמא משום דראוי לירש כדעת הרמב"ם.
סעיף ה
ומר"ן בשו"ע ס' פ"ט הביא דעת הרמב"ם והראב"ד ומשמע מדבריו דס"ל כדעת הראב"ד ולכאו' מה סברת הרמב"ם הרי אין אלמנה נפרעת מנכסי יתומים אלא בשבועה וכל זמן שלא נשבעה לא גובה א"כ הבעל לא ירש. וצ"ל שיש הבדל בין כתובה לקבורה. לענין כתובה דקימ"ל כב"ה שטר העומד לגבות כגבוי דמי. וחיוב ממון של הבעל מתחיל רק עד שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבנו. משא"כ בקבורה חייב בתנאי כתובה ואהנ"י אם נפרעה בטל התנאי מ"מ כשבאין יורשיה לתבוע כתובתה הרי יורשי הבעל טוענים שמא התפיסה צררי ויש כאן ברי בחיוב שחייב קבורה מתנאי בי"ד וספק בפרעון לכן ס"ל לרמב"ם שהם חייבים.
והוכיח יד המלך מהגמ' שומרת יבם יש לה שני יורשין יורשיה יורשי כתובתה חייבים לקוברה דהיינו היבם והרי שומרת יבם לא נשבעה וא"כ למה נחייב היבם יטען שמא התפיסה צררי ואני לא ירשתי כתובתה כמו ראיית הפלאה. אלא ודאי כל שלא נפרעה בבירור חייב לקוברה כדעת הרמב"ם. וזה פי' הגמ' ולימא אח אני יורש אשתו אין אני קובר ואמרה הגמ' אי משום כתובה לא ניתנה כתובה ליגבות מחייב. פי' שהיבם יאמר אח אני יורש. אשתו אני לא קובר דאין כאן חיוב כתובה שלא נתנה כתובה ליגבות מחייב ונמצא לא ירשתי כתובתה.
מאן שמעת ליה שטר העומד לגבות כגבוי – היינו לענין חיוב קבורה דלענין כתובה קימ"ל כב"ש דלאו כגבוי מ"מ לענין קבורה כיון שיש חיוב לקבור גם ב"ה ס"ל כגבוי דמי.
ובח"ס על הש"ס תמה – הרי קימ"ל בדין קבורה מי שהניח מעות נקבר מנכסיו ואפי' צווה שלא יקברוהו מנכסיו לאו כל כמיניה להעשיר יורשיו ולהטיל על הצבור אך מי שלא הניח מעות קרובים לא קוברים אותו – אם לא מדין צדקה אבל לא אומרים אלו הניח מעות היית ראוי ליורשו גם עכשו שלא השאיר תקבור ולכן אפי' שיש קרובים אוננים לא חייבים לקוברו. רק מדאו' חייבים להתעסק אבל לא להוציא ממון ולכן באלמנה שמתה ולא הניחה כלום למה יורשיה קוברין אותה. ודברי התוס' אע"פ שהניח מטלטלין והם יורשים יורשי הבעל לא חייבים לקוברה וזה לא אומר שיורשיה קוברין אלא שום אחד לא חייב לקבור.
והרמב"ם שפסק דבלא נשבעה תקבר משל יתומים והראב"ד שתמה עליו בחינם תמה דמעצם הדין חייב בעל לקוברה והיורשים פוטרים עצמם שמא פרע לך אבינו. הו"ל ברי בחיוב וספק בפרעון דחייב ואין לומר דהיות ומי שעבד כר"א נגד רב ושמואל עבר לכן לרמב"ם ס"ל דהם חייבי' יורשי הבעל ודחה ח"ס דלא שייך טעם זה דכאן איירי מדין המשנה לפני תקנת רב ושמואל.