סימן מ"ב:
א. עדי ממון לא איבראו סהדי אלא לשקרי
ב. עדים בגיטין וקידושין
ג. ידיעה בלי ראי' בקידושין
ד. מקדש בע"א אי חוששין לקידושין
גמ' האומר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני הוא אסור בקרובותיה והיא מותרת בקרוביו וכו' המקדש בע"א אין חוששין לקידושין ואפי' שניהם מודים. וכו' מאי הוי עלה רב כהנא אמר אין חוששין לקידושין רב פפא אמר חוששין א"ל רב אסי לרב כהנא מאי דעתך דילפת דבר דבר מממון. אי מה להלן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי אף כאן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי א"ל התם לא קא מחייב לאחריני הכא קא מחייב לאחריני – פי' רש"י בממון מהני דאין נפסד אלא הוא הכא קידושין חב לאחריני נאסר בקרובותיה וכו'.
מר זוטרא ורב אדא סבא בני דרב מרי בר איסור פליג ניכסייהו בהדי הדדי אתו לקמיה דרב אשי א"ל ע"פ שנים עדים אמר רחמנא דאי בעי למהדר לא מצי הדרי ואנן לא הדרי או דילמא לא מקיימא מילתא אלא בסהדי א"ל לא איברו סהדי אלא לשקרי וכו'
והנה בממון קימ"ל דאם שניהם מודים לא בעי עדים והטעם כיון דלא איבראו סהדי אלא לשקרי. וכן פסק הרמב"ם בפ"ה ממכירה הל' ט' ושו"ע חו"מ ס' רמ"א סעיף א'. וקשה למה בקידושין לא נימא כן דאם שניהם מודים יהנה כיון דעיקר עדות בממון כתיבה – וילפינן מינה – וכן הקשה הרשב"א ותרץ דהא דילפינן דבר דבר מממון היינו לומדים קידושין וגיטין מממון שיש בו הכחשה – דצריך עדים. ולכן בגיטין וקידושין בעינן עדים אפי' שניהם מודים. וכ"כ בשיטה המקובצת פ' איזהו נשך דילפינן קידושין וגיטין מדבר שבממון דאית ביה הכחשה ע"כ.
והקשה הפני יהושע על הסוגי' נהי דילפינן דבר דבר מממון ולא נאמנים בשניהם מודו כיון דחב לאחריני מ"מ הפסוק כי מצא בה ערות דבר לא נאמר בקידושין אלא בגירושין דאם יש עדות שזנתה וצריך להוציאה בעי תרי ולא סגי באחד. וע"כ שם או שותקת או מכחישה אבל בשניהם מודים חייב לגרשה וכן באחד מהן מודה שואח"ד א"נ אי אפשר ללמוד שבשניהם מודים לא חלו קידושין כיון דהפסוק לא מדבר באופן זה. ולפ"ז מנין לנו ללמוד שבשניהם מודים לא מועיל בקידושין.
וע"כ כתב הפנ"י שהגזרה שוה דא"ל דכאן לא מהני הודאת בע"ד כיון דחב לאחריני לא לענין ג"ש איירי אלא לענין חלות הקידושין דבשביל להחזיק אותה מקודשת צריך לקדש בפני עדים ולא מהני הודאתם לחייב הבא עליה דכיון דחב לאחריני לא מהני הודאתם דבעינן עדים להחזיקה דהיא בחזקת פנוי' לכן בעינן עדים ודו"ק.
והקצות הקשה על הרשב"א אפי' שילפינן דבר דבר מממון מ"מ נילף קידושין מממון שבהכחשה אבל מנין לנו ללמוד דעדים בקידושין הם הקובעים את המעשה ועוד כשהגמ' אמרה המקדש בע"א לא חוששין לקידושיו אפי' שניהם מודים וא"ל רב אשי לרב כהנא מה דעתך דילפת דבר דבר מממון אי מה להלן הודאת בע"ד אף כאן הודאת בע"ד א"ל התם לא חייבה לאחריני הכא חייבא לאחריני. ולמה לא תרץ לו דלא מועיל הודאה כאן דיליף דבר דבר מממון שיש בו הכחשה.
ועל זה חידש הקצות החושן בס' רמ"א דמה שהתורה האמינה כל אדם על עצמו מדין הודאת בעל דין לא משום מתנה – דע"י הודאתו הוא נותן מתנה כיון שעל כל פנים עדים מכחישים אותו. ויש לו נאמנות דאע"פ שעדים אומרים שהוא לא חייב הוא נאמן דהוי כנותן מתנה עכשו. וכ"כ מהר"י בן לב אלא אומר הקצות שהודאת בע"ד מדין נאמנות שהאמינה תורה כל אחד אפי' נגד עדים וכן באיסורים כשאדם אומר פ"פ הוא נאמן מדין שוא"ח דאיסורא ולא משום נדר כמו שכתב מהרי"ט.
ולומדים מפסוק כי הוא זה. כמו שכתב רש"י הודאת בע"ד כק' עדים דילפינן מכי הוא זה – וזה החיוב של מודה במקצת. דאי משום מתנה לא שייך שבועה כיון שכופר בכל פטור – והוא מתחייב בתור מתנה חמשים לא שייך שבועה אלא ע"כ מדין נאמנות.
ולכן כשהתורה אמרה ע"פ שנים עדים יקום דבר היינו בלי עדים לא מתקיים שום דבר. ורק התורה חידשה בממון הודאת בע"ד כק' עדים וזה רק בממון שחידשה אבל בקידושין וגיטין, העדים הם שקובעים את המעשה והמקדש בלי עדים אין קידושיו קידושין. דעדים בעינן כדי שיודע לעלמא, כמו שכתב הר"ן לר"א דס"ל עדי מסירה כרתי כתבו הרמב"ם ורי"ף שעדי חתימה לבד מהני. וע"כ כתב הר"ן ומעתה מה שמודה ר"א דגט החתום בעדים כורת. אע"פ שלא נתן בעדי מסירה לא משום בעדי חתימה כרתי אלא רק עדי מסירה וכיון שהגט יוצא מתחת יד האשה הרי אנן סהדי שהגט נמסר לה ועדי חתימה מעידין שהגט נמסר לה כדין.
ע"כ הרי מדברי הר"ן כל שידוע. הוי עדים ממש. ולכן בממון שיש הלכה מחודשת שהודאת בע"ד כמאה עדים לכן לא איבראו סהדי אלא לשקרי אבל בקידושין וגיטין הרי מקיימי דבר בלי עדים לא חלו קידושין. ובקידושין בידיעה בלי ראי' כתב הב"ש באהע"ז ס' מ"ב ס"ק י"ב דמהני , הוכיחו דכמו שבדיני ממונות מהני ידיעה בלי ראי' כמו שנחבל הו"ה בקידושין אם ראו הטבעת ביד הבעל ואמר הרי את מקודשת לי בטבעת זו ולא ראו עדים נתינה רק כמעט רגע הטבעת בידה למ"ד דעדי קידושין לא בעי דרישה וחקירה הכא נמי מהני.
ומקודשת ותמה עליו בתומים דבדיני ממונות דקימ"ל לא איבראו סהדי אלא לשקרי א"כ פשיטא בידיעה כזו, אנן סהדי דהיא אמת משא"כ בקידושין גזרת המלך המקדש בלי עדים אינה מקודשת. שאין קידושין חלין כלל. וא"כ מה בכך דהוה ידיעה, בזמן שהתורה הצריכה עדים על מעשה הקידושין, וליתא. לכן לא מקודשת ע"כ.
והקצות הוכיח מהר"ן בפ' המגרש דבגיטין מהני ידיעה בלי ראיה דכתב דלר"א דעדי מסירה כרתי וגם עדי חתימה, הכוונה לא עדי חתימה אלא כל שהגט יוצא מתחת ידה אמרינן ודאי נמסר כראוי. ותמה על הב"ש מטעם אחר כיון דהמקדש והמתקדשת לא ראו העדים הו"ל כמקדש ועדים מאחורי הגדר שאינה מקודשת ודו"ק.
ועל דברי הקצות יש לתמוה נהי דבממון מהני הודאת בע"ד ולכן שייך הדין של לא איבראו סהדי אלא לשקרי. תינח בממון שהוא לחובתו אבל אם רוצה לזכות במתנה או מציאה איך מהני בלי עדים דכאן לזכותו ולא שייך הדין שלך הודאת בע"ד. וכן הרשב"א בפ' החובל דף צ' כתב שדיין מומחה לא מוציא ממון ע"פ ראייתו דע"פ שניים עדים יקום דבר, ודי אם יהיה מומחה דן ע"פ שנים להוציא ממון והובא בשמ"ק. ולכאו' כיון דיחיד מומחה דן ע"פ שנים למה לא ידון ע"פ ראיתו דלא תהא שמיעה גדולה מראיה.
והקצות בס' ז' כתב לישב דברי הרשב"א כיון דלא יכול להיות נאמן לעדות יותר מהדיוט ויכול הבע"ד להכחישו. ולכן לא יכול לדון ע"פ ראייתו, והדברים לא כתובים ברשב"א כיון דיכול להכחישו.
וע"ז חידש בשערי יושר בדברי הרשב"א שכשהתורה אמרה לנו ע"פ שנים עדים יקום דבר, אין הכוונה שהעדים יבררו האמת לפני בי"ד אלא שהעדים פועלים לחדש אצל בי"ד כח חדש לחתוך הדין ולכוף לקיימו כשורת הדין. וביחיד מומחה שיכול לדון יחידי ע"פ שמיעת עדים לא מהני לדון אם ראה יחידי ביום. אף ע"פ שיש ק"ו שלא תהא שמיעה גדולה מראיה מ"מ כח בי"ד לחתוך הדין ולכוף את הנתבע לקיים הדין לא מתבצע אלא ע"פ עדים. משום שאמרה התורה ע"פ שנים עדים יקום דבר – שלא יתחדש אצל בי"ד כחם רק ע"פ עדים. ואם בי"ד של שלשה ראו ביום הם דיינים ועדים.
ואחר שהתורה גלתה ע"פ שנים עדים יקום דבר שהעדים מחדשים ופועלים ענין מחודש, היה ראוי לומר שכל דבר מחודש בממון ובדבר שבערוה לא יחול בלי עדים. ואם יעשה אדם בינו לבין עצמו לא יועיל. ובממון יש פסוק כי הוא זה שלומדים ממנו שגם ע"י בעל דבר עצמו מתחדש כח אצל בי"ד. דלו יהא דנתברר אצל בי"ד בירור האמת ע"י הודאת בע"ד שהוא כמאה עדים. אבל הלא נחסר בזה עדים לקיום הדבר דהרי לא עדיף הודאת בע"ד מראי' ממש שרואה יחיד מומחה, מזה למדו חז"ל כלל חדש והוא מה שאמרה תורה להצריך עדים לקיום הדבר רק אם קיום הדבר נוגע לאחרים.
חוץ מעושה הדבר – אבל אם אינו נוגע רק לעושי הדבר אז לא הצריכה התורה עדים לקיים הדבר. ולכן כשבע"ד מודה לפני בי"ד והודאתו נוגעת רק לו. ולא לאחרים. מהני הודאתו לבירור, וכן לקיים הדבר ולתת כח לבי"ד לבצע את הודאתו. ולכן לא איבראו סהדי אלא לשקרי. כשאדם נותן או מוכר דבר שלו ואינו פוגע בשל אחרים כלום. וכן כשזוכה מן ההפקר הוא עושה ענין לעצמו לזכות.
ואף שלענין מגביה מציאה אמרינן חב לאחרים. הוא רק לענין זה לבד, ובהג' חל הדבר בלי עדים, ורק במקום שאדם מחדש ענין הנוגע גם לאחרים אמרה תורה ע"פ שנים עדים יקום דבר שהעדים מחדשים ענין חדש אצל הבי"ד לחוב לנתבע. ולכן למדו חז"ל שחלות הקידושין לא תועיל בלי עדים ולא דמי קידושין לשאר קניינים שעיקרו לאסור האשה על כל העולם וכיון דילפינן דבר דבר מממון שדין עריות יהיה שוה לממון, ממילא גם עשית הקידושין לא יועיל בלי עדים, וכתב עוד דיסוד זה מונח ברשב"א בקידושין ס"ה דהקשה הרשב"א למה הודאת בע"ד לא תועיל בקידושין אם האיש והאשה מודו הרי אין אשה מתקדשת אלא לרצונה.
ומה שייך חב לאחריני. וע"ז כתב דלגבי ממון דהתורה חדשה אשר יאמרו כי הוא זה שלומדים ממנו הודאת בע"ד כמאה עדים. אבל בלי זה היינו קובעים ששום דבר לא יכול להיות החלטי בלי עדים. וכמו שהסתפק מר זוטרא ורב אחא, וע"ז באה התורה וחדשה ע"פ שנים עדים יקום דבר במקום דאיכא חובה לאחריני כתיב והילכך עריות דכתיב בהו דבר אנו לומדים מדבר שבממון דאית ביה חובה, ולומדים דלא מתקיימים הדברים אלא במקיימי דבר, כיון דאית בהו חב לאחריני, ולא שתהא חובתו של זה כזה, דזה חב ממש וזה אינו חב ממש, ותדע לך בחב ממש אם אמר עשיתי פעולה זו בפני עדים והלכו למה"י לא נאמן. ואילו באשה שאמרה התקדשתי בפני עדים והלכו למה"י חוששין לדבריה.
וע"פ זה ישב הטעם דבשו"ע נפסק שעד פסול אסור לו להעיד אפי' שזה אמת, וכן מי שיודע שחבירו פסול, אסור להצטרף אתו כיון דאצל בי"ד לא ידיעת האמת קובעת אלא הכח ששואב בי"ד מכח אמירת העדים וכח זה ניתן רק לעד כשר. ולא לפסול, ולכן עד פסול שבא להעיד אפי' על אמת ה"ז מכשיל את הבי"ד להוציא ממון שלא חייבה התורה. וזה הטעם למה קרובים פסולים. ובזה הסביר הסוגי' של המקדש בע"א אי חושיין לקידושיו, או לא והגמ' אמרה רב כהנא אמר אין חוששין, רב פפא אמר חוששין. א"ל רב אשי מאי דעתך דילפת דבר דבר מממון אי מה להלן הודאת בע"ד הכא נמי הודאת בע"ד.
א"ל התם לא חב לאחריני – הכא חב לאחריני. וכתב דלשון חוששין משמע חשש דרבנן. וממה שהקשה רב אשי משמע דהוא דאורייתא. וכן משמע מדברי רש"י דאי ליכא עדים אינה מקודשת דאפי' האומר בע"א חושיין כיון דלענין מון ע"א מחייב שבועה אבל בלי עדים לכו"ע עלמא לא חלו קידושין עכת"ד. ולכאו' מה דמיון רש"י ע"א בקידושין לגבי ממון. ולפי הנ"ל ישב השערי יושר, כיון דבממון ע"פ שנים עדים יקום דבר כל אחד מוציא חצי, כמו שאמרה הגמ' לעיל בכתובות דף כא. ופי' רש"י דגזה"כ של עדות עד נוציא חצי, ולכן כשמת העד ומוציאם שלשת רבעי ממון לא מהני ע"ש.
ולכן כיון דילפינן דבר דבר מממון כל עד מעיד על חצי הכא נמי מקדש בפני ע"א מהני לתת חלות על חצי קידושין. ובהצטרפות השני מקודשת. וזה מה שאמר רב אשי לרב פפא מה דעתך דילפית דבר דבר מממון. וע"ז פרש דיש ב' אופנים איך ללמוד: א', ילפינן דבר דבר ממון דכל מה דלא מהני בממון לא מהני בערוה או דילפינן כיון דכתיב כי מצא בה ערות דבר הרי כאילו כתיב ע"פ שנים עדים יקום דבר.
דהיינו כל עד מוציא פלגא, דאם כפי' ראשון בע"א לא מועיל. ואם לומדים כפי' ב', בע"א מהני. וע"ז א"ל רב אשי לרב פפא מה דעתך דילפית דבר דבר מממון שגזרה שוה ניתנה להשוות שני דינים אלה א"כ צריך להיות גם לגבי הודאת בע"ד. יהיו שווין. וכיון דבקידושין לא מהני הודאת בע"ד, משמע דלא לומדים גזרה שוה, להשוות זה לזה אלא לגלות דבעינן עדים. וכל אחד כדינו. ובקידושין יועיל בע"א לאסור. ע"ז א"ל רב אשי בממון יש דין הודאת בע"ד ומהני כשהדבר נוגע לעצמו משא"כ בקידושין דאוסרה לכו"ע.
יש להשוות לממון היכא דחב לאחריני דלא מהני ודו"ק. וכן פסקו הרי"ף והרמב"ם ושו"ע ס' מ"ב המקדש בלי עדים אינה מקודשת ואפי' שניהם מודו וכתב הפנ"י בסוגי' הטעם כיון דקידושין אסרה אכו"ע וכיון דליכא עדים אינה נאסרת אכו"ע הילכך גם לגבי דידה לאו קידושין.
וכן משמע מתוס' גיטין דף ד. ד"ה מודה ר"א במזויף מתוכו דילמא אתי למיסמך עלייהו להשיאה או להוציא ממון על פיהם אע"פ שהדבר אמת אין לעשות אלא בעדות כשר. וכן אמרינן ביבמות לא: נינחיה גבי עדים זימנין דחזו בכתבא ומסהדי ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם ומשום שאע"פ שהדבר אמת מ"מ אין לעשותו אלא בעדות כשרה ע"ש ויסודו ע"פ מה שכתב הרב שערי יושר בשמתתא ז' הנ"ל דאין כח לבי"ד לפסוק ולדון ע"פ עדות כשרה.
וכן משמע מרש"י בסוגי' שבועות ל: דאמרינן התם בגמ' וכן עד שיודע בחבירו שהוא גזלן מנין שלא יצטרף עמו אע"פ שהעדות אמת. ת"ל מדבר שקר תרחק ופ' רש"י שגורם לפסוק דין ע"פ שני עדים ואין כאן אלא עד אחד וזה מקור הדין בשו"ע ס' ל"ד סעיף א' והש"ך ג' הקשה איך זה שאפי' אמת לא יצטרף ובתומים ס"ק ג' נמי. וע"כ משום שאע"פ אמת אין לעשות אלא ע"פ עדים כשרים.
והסתפקו האחרונים באופן שקדש ולא חב לאחריני כגון התגרשה ע"מ שתנשא לפלוני גיטין פד. וקדש אותה אותו פלוני, הסתפק הח"ס בסוף חו"מ או בתרי ותרי שאומרים מת בעלה ושנים לא מת ונישאת לאחד מעדיה וטוענת ברי לי דלכו"ע אסורה, אי בעי עדים, וכן מי שגרש אשתו בספק דצריכה גט ואסורה לכו"ע בלי גט, וחזר וקדשה בלי עדים אי מהני.
ונ"ל דלאחר דקימ"ל דעדי קידושין הם שעושים את החלות ובלי זה לא מהני גם באופנים הנ"ל לא מהני בלי עדים. וכן ראיתי בשו"ת עמודי אור ס' צ"ו אות י"ב דכתב ע"פ מה שכתבו תוס' דבקידושין חב לאחריני. אוסרה אקרובים ובגירושין אסר לה אכהן. ולכן הסתפק אם היתה כבר גרושה דלא אוסר כלום לכהן לא צריך עדים וכתב דמסתמא לא פליג רבנן. ובס' קרית מלך רב הלכות גירושין פ"א נשאר בצ"ע. ובאבני נזר אהע"ז ס' קע"ב אות ו' כתב על מעשה שהיה דמועיל כיון דלא חב לאחריני. בנידון שהבעל מסר גט לאשתו ולא קראו אותו, שישאלו לבעל אם נתן לה גט ויגיד כן ומהני הודאתו דלא חב לאחריני ע"ש.
וכתב באבני מילואים ס' כ"ז אות ג' על מה שכתב הרמ"א דאם א"ל בלשונות הרי את אשתי זקוקתי ארוסתי הרי את ברשותי הרי את לקוחתי מקודשת, וכתב הרמ"א אם הבינה דבריו וכו' וכתב האבני מילואים משמע אע"פ שהעדים לא יודעים אם הבינה כל שהיא אומרת שהבינה הו קידושין ודאי וקשה כיון דבשעת קידושין עדים לא ידעו הוי כמקדש בלי עדים ותרץ ע"פ הר"ן בנדרים דף ל. דבקידושין כיון שהתורה אמרה כי יקח ולא אמר כי תילקח אשה לאיש כל המינה שתכניס עצמה לרשות הבעל וכו' וכל שמסכמת לקידושי האיש הרי היא מבטלת דעתה ורצונה ומשו"י נפשה כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו הילכך אין אנו דנים בקידושין מצד האשה אלא מצד הבעל ע"כ דברי הר"ן והילכך כיון דדבר שבערוה חוזר רק על מעשה הבעל ולכן לא בעינן תרי סהדי אלא לגוף הקידושין ששמעו מהבעל אבל על רצון האשה לא בעי עדים וסגי בהודאתה, והוכיח מגמ' לקמן דף נ.
ודברים שבלב אינם דברים מנ"ל לרבא האי וכו' אלא אמר אביי מהכא בכולם אע"פ שאמרה בלבי היה להתקדש לא מהני ואמאי הא קאמרא בלבי משמע דברים שבלב אינם דברים ודחי שאני התם דאתנאי לאו כל כמינה לאעקורי וכו' ע"ש ותיפוק ליה דקידושין בעי עדים ואם בלבה להתקדש מה הוי הרי חסר בעדים. ולדעת הרמב"ם פ"ז דאישות בביטול ומחילת התנאי לא בעי עדים ניחא אלא לראב"ד ודעימיה דס"ל דמחילת התנאי בעי עדים א"נ מה מהני בלבי היה להתקדש הא חסר בעדים אלאו ודאי לא צריך עדים על רצון האשה ע"ש.
ובס' טיב קידושין ס"ק י' תמה ג"כ על מה שאמרה שמבינה אע"פ שעדים לא ידעו בעת קידושין ותרץ דאיירי ששאלו אותה העדים באותו מעמד אבל לאחר זמן כיון שיכולה לומר לא הבינה הוי כמקדש בלי עדים.
ולאחר שאמרה הגמ' דבעי עדים לקיום הקידושין, אי בעינן עדות ראיה וידיעה, או סגי בעדות ידיעה בלי ראיה וכתב הרשב"א בתשובה ס' תש"פ והביאו הרמ"א בס' מ"ב סעיף ד' אם לא ראו הנתינה ממש לידה אע"פ ששמעו שאמר התקדשי לי בחפץ פלוני ואח"כ יצא מתחת ידה אינן קידושין עד שיראו הנתינה ממש.
וכן יש לדון אם הכלה פניה מכוסים והעדים לא ראו פניה בשעת הקידושין ורק אח"כ ראו אותה אי מהני והוא מנהג עתיק לכסות פני הכלה ולכן יש קודם להסתפק למה בדברי הרשב"א אם א"ל התקדשי באתרוג וראו שאתרוג יוצא מתחת ידה לא מקודשת. הרי בממון נחבל אזלינן בתר אומדנא אם היה חבול בכתף וראיתי בחוו"י ס' י"ט דכיון שהעדים לא ראו הנתינה חיישינן שמא לקחה היא מעצמה את האתרוג והמקנה כתב הטעם לרשב"א דלא דמי לנחבל דדילמא יהיב לה במתנה והמרדכי ס"ל דמהני ידיעה בלי ראי' והוכיח מהא דאמרינן בקדשה בביאה אומר לה לפני עדים ובנתיחד עמה דאמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה והרי לא ראו ביאה אלא אמרינן אומדנא דמוכח דיש כאן ביאה – מיהו הרשב"א דחה ראיה זו דשם הוי אש בנעורת ודאי בעל, והרמ"א סתר כדעת הרשב"א דאין כאן קידושין בכלל.
ויש להסתפק אם הבעל והאשה ראו את העדים רק העדים לא ראו מסירת הטבעת. ע"ז כתב הקצות חושן בס' צ' דעדות ידיעה יש לה דין עדים ממש. והרשב"א איירי דבשעה שמסר לה הטבעת לא ראו הבעל והאשה את העדים א"נ הו"ל כמקדש אשה ועדים אחרי הגדר דאע"פ דעדים ראו הנתינה כיון דהבעל והאשה לא ראו לא מקודשת. וכ"כ בס' וישב יוסף להר"י בורלא. בנידון שהבעל והאשה ראו את העדים והעדים לא ראו את הנתינה, אמנם בתשו' הרשמ"ח גאגין ס'ג' דחה את דבריו, וכ"כ מהרי"ט בח"ב דהרשב"א איירי דהאשה ידעה והכירה בעדים.
והנה קימ"ל בדיני ממונות דהעדות מתקיימת בידיעה בלי ראי'. וכן פסק הרמב"ם פי"ז מעדות, דדיני ממונות מתקיימים בראיה בלי ידיעה או ידיעה בלי ראי', והוכיח הב"ש בס' מ"ב ס"ק י"ב מהרמב"ם דהו"ה קידושין כי לענין דבעי' קידושין דומה לדיני נפשות ע"ש. ויש לתמוה בשלמה בממון קימ"ל לא איבראו סהדי אלא לשקרי וכל שיש אומדנא מהני משא"כ בקידושין דרצון הבורא הוא שעדים יראו וע"פ נחתכים הקידושין מהני תתי דיועיל ידיעה בלי ראיה. וכן ראיתי בתומים חו"מ בס' צ' אות י"ד.
וכתב כדעת הב"ש ולא מטעמיה אלא ע"פ התוס' שבועות לד. ד"ה דאית ליה דמוכח מגמ' דכל אומדנא דאמרינן בדיני ממונות אפי' בדיני נפשות אמרינן ולכן בעלתה נשיכה בגבו דחייב בדיני ממונות הו"ה דחייב בדיני נפשות (אם ניקב לו המוח). וזה דעת המרדכי. אמנם הרשב"א יחלוק ויסבור דדוקא בדיני ממונות אזלינן בתר אומדנא ולא בדיני נפשות.
וכתבו הרבה אחרונים לחוש לדעת המרדכי משום חומרא דא"א אמנם בצירוף עוד צד להקל, סוברים כהרשב"א מדין ספק ספקא. וכ"כ בס' דברי שמואל להר"ש ארדיטי ס' ד'. ושו"ת ישכיל עבדי ח"ד ס' י"ד סעיף י"ג. אמנם במהרי"ט אלגזי בספרו קדושת יו"ט כתב דאין להתיר בס"ס, דיש לנו להחמיר בעדי קידושין בידיעה בלי ראי'. והעלה בתשובה שניה בס' הנ"ל דהיות ואי אפשר להשיג גט ובהצטרף עוד צדדי היתר יש להקל.
ויש להסתפק בדברי הרשב"א האם הא דבעינן שהעדים יראו האם הכוונה יראו שנותן או יראו מה שנתן, דהיינו לצד א' כל שהעדים ראו שנתן אע"פ שלא ראו מה נתן כגון קמצה ידה והלכה מהני דזה חשיב ראיה וידיעה או בעינן שיראו מה נתן. ובכנה"ג אהע"ז ס' כ"ז הג' הטור אות ד' כתב בדעת הרשב"א דבעינן שהעדים ידעו מה נתן לה והביא כן בשם המבי"ט ח"ג ס' קמ"ח ומהרי"ט ח"ב ס' מ"ג ופני משה ח"א ס' כ"ט.
דכולם העלו דכל שלא ראו העדים הטבעת אע"פ שידעו שמסר לה חפץ לא הוי קידושין, וכ"כ בס' משפטי שמואל ס' קכ"ד ובשו"ת רב פעלים ח"ג ס' ו' אהע"ז דן במחלוקת הרשב"א והמרדכי והביא דברי הכנה"ג דס"ל בדעת הרשב"א דבעינן שהעדים יראו החפץ, ומ"מ העלה כיון דהמרדכי פליג על הרשב"א וס"ל דסגי ידיעה בלי ראי' והעלה כיון דיש לצרץ עוד כמה היתרים יש להתיר בלי גט בפרט בנידון דידן יש ארבעה היתרים וכתב דאע"פ שהרב שמחת יו"ט דף רכ"ד כתב דאין להתיר בליגט אע"פ שיש שלשה היתרים ויותר, אי ליכא חשש עיגון ושעת הדחק.
מ"מ בנידון דידן גם מהרי"ט יודה כיון שהעד שא"ל המקדש שמע שאני רוצה לקדש ענה לו לא רוצה לשמוע. א"כ יש לצרף כל הני טעמי ולהתיר הבחורה בלי גט, ע"ש.
ובס' בית מאיר ס' מ"ב סעיף ד' כתב על דברי הרשב"א דבאיכא הוכחה גמורה גם הרשב"א מודה ובדבר שהוא קרוב לודאי הוי ספק מקודשת כגון זרק לה כסף והגיע כנגד אויר שבחצר ולא ידענו אם הגיע לאויר מחיצות אף שאפשר שרוח נשבו רחוק מהמציאות מ"מ הוי ספק מקודשת. משא"כ בנכנס עד הכסף ביד לתוך החדר הוי קרוב לודאי כי אם אומד, וכך מסביר בנכנס עם אתרוג דכתב הרשב"א דלא הוי ראי' אלא כעין ידיעה הכוונה לא ידיעה ברורה, ע"ש.
וגם בשו"ת רע"א תנינא ס' נ"ה הביא דעת הרשב"א דלא מהני עדי ידיעה בקידושין וע"פ מה שהסביר התומים דבממון מהני אבל בקידושין דלא חלו רק בעדים מהני. י"ל דבלא ראי' ממש לא מיקרי עדי קידושין ודברי התומים אינם מוכרחים ויותר נראים דברי הבית מאיר דמה שכתב הרשב"א דלא מהני היינו בידיעת אומד ולא בידיעה גמורה. אמנם בד"מ כתב דהרשב"א ס' אלף קצ"ג כתב דאע"ג דאיכא הרבה אומדנות המוכיחות אין כאן כלום עד שיראו עדים נתינה ממש. וכתב רע"א ולא אדע איך מפורש דבר זה ברשב"א וכו'
ואפשר הא דכתב הרשב"א באלף קצ"ג ובס' תש"פ היינו דלא ידענו דנתרצתה מקודם ונכנסו שניהם על דעת קידושין דשם לא נזכר רק שראו אותו נכנס לבית האשה וראו שהאתרוג בידו ושמעו דאמר התקדשתי לי באתרוג ואח"כ ראו האתרוג בידה דבזה דלא ידענו שהיא רצתה שיקדש אותה י"ל דלא רצתה ונתן לה במתנה, אבל אילו נתכוונו תחילה שניהם למעשה קידושין י"ל דמקרי הוכחה גמורה וכראיה ממש.
וכ"כ המקנה לאחר שהביא דברי הרשב"א והמרדכי וכתב דלא פליגי דהרשב"א איירי בענין שיש להסתפק שנתן לה במתנה. משא"כ באומדנא דמוכח גם הרשב"א יודה למרדכי. וכ"כ בתפארת יעקב ס"ק י"א ועונג יו"ט ס' קל"ח, וכ"כ בשו"ת חתם סופר ס' ק"א מאחר ובממון הולכים בתר אומדנא וגם בגיטין כתב הר"ן לר"א דעדי מסירה כרתי אם יוצא מתחת ידה בעדי חתימה אמרינן מסתמא נמסר כדין, וזו ראי' שהביא הקצות בס' צ' אות ז'.
ויש להוכיח כדעת המרדכי מגמ' קידושין דף י' דבעי שם תחילת ביאה קונה או סוף ביאה נ"מ כגון שהערה בה ופשטה ידה וקבלה קידשוין מאחר. א"נ לכה"ג דקא קני בתולה בביאה אמר אמימר כל הבועל דעתו על סוף הביאה. והקשו התוס' הרי ביבמות איתא דף נה: דאשה נקנית לבעלה בהעראה דילפינן קיחה, קיחה מעריות ועריות חייב בהעראה. והכא מסיק סוף ביאה קונה ואומר רשב"א הא דהעראה קונה כגון עשה העראה ופירש. דמוכח דלא רוצה לקנות בגמר ביאה וריב"ם פירש הא דקונה בהעראה במפרש שרוצה לקנות בהעראה.
והנה לרשב"א דלא איבררא לן דעתו בשעה שהולך לבעול רק אח"כ פירש בהעראה, הרי העדים לא ידעו את דעתו בשעת ביאה רק בשעת פרישה דכבר כלתה מעשה הקנין נמצא מקדש בלי עדים, דהרי בשעת העראה לא ידעו העדים דדעתו לקדשה בהעראה דכל הבועל דעתו על גמר הביאה ותו לא מהני מה שנתברר אח"כ וזה ממש דומה למה שכתב הרשב"א בתשובה ח"א ס' תש"פ והביאו הרמ"א בס' מ"ב סעיף ד'. בעדים ששמעו שאמר ראובן ללאה תתקדשי לי וכו' ולא ראו הנתינה דאינה מקודשת. ומשמע דתוס' סברי כהמרדכי דידיעה בלי ראיה מהני. ולפי מה שכתבו האחרונים דהרשב"א והמרדכי לא פליגי ובאומדנא מבוררת גם הרשב"א מודה כמו שכתבו הבית מאיר והמקנה והח"ס.
וא"כ הכא נמי כשפרש אחר ההעראה הרי דעתו לקדש בהעראה דחלזרה לא חיישינן ולכן מקודשת. והנה כל הפוסקי' דהשוו הרשב"א ס"ל דידיעה אחר מעשה לא מהני וכן כתב בטיב קידושין ס"ק י"ב דמה שכתב הב"ש ס"ק י"ב דדיני ממונות מתקיימים בידיעה בלא ראיה ולפ"ז גם קידושין מהני לדעתי לא דמי כלל דדוקא בדיני ממונות דלא איברו סהדי אלא לשקרי וכל שהענין אמת יש לדון על פיו י"ל שפיר דבידיעה בלא ראיה נמי מתקייים דע"כ פנים עכשו נתברר שזה חייב לזה אבל בקידושין עיקר החלות הוא בשעת ראית העדים.
וא"כ מה שיתברר למפרע לא מהני. ולכן כשראו החפץ בידה אח"כ למה מהני קידושין למפרע ובזה גם המרדכי מודה, והמרדכי איירי כשראו לפני הקידושין שבודאי יצאו לפועל דומיא דעדי יחוד, דבשעת יחוד יודעים שתהיה ביאה אבל הך דחו"מ הוא ע"י איגלאי מילתא למפרע ובהג' בקידושין לכו"ע לא מהני. וכעובדא דהוזמנו לראות הקידושין אע"פ שלא ראו נתינת הטבעת הוי הוכחה וכו'. וכ"כ בשבילי דוד כאן ושו"ת בית אפרים ס' נ"ח בד"ה והנה בתשובה כתב דאין שום תועלת אם העדים ידעו אח"כ אע"פ שאם אגלי מילתא למפרע מ"מ כיון דבמקום שצריך שתעשה המעשה לפני עדים לא אמרינן איגלי מילתא למפרע, שבא לידה מיד הבעל, מ"מ לא מהני שאין עדים בשעת מסירה ע"כ.
ובכנסת יחזקאל שבעטרת צבי ס' ט' תמה עליו וכתב דלא משמע כן מב"ש ס"ק י"ב דהשווה קידושין לדיני ממונות. והיות ועדי יחוד מעידים קודם הקידושין, מה לי קודם מה לי אח"כ. ובעטרת צבי שם נחלק עליו וכתב דיש נפקא בידעו לפני הקידושין הרי התאמת ודאי שקדשה משא"כ אם יתאמת אחר הקידושין ומ"מ מסתפיקא להקל וצריכה גט.
ובספר ברית יעקב (ליבשיץ) ס' מ"ח דן מתחילה ע"פ דברי הב"ש בשם המרדכי והרמ"ה דבעדות קידושין מהני כשראו דבר המוכיח. ותמה על זה מהגמ' נתן לה פקדון וא"ל התקדשי לי בו לא הוי קידושין משום דהוי שתיקה לאחר מתן מעות. דבעינן הוכחה דנתרצית לקידושין וכן נפסק בשו"ע ס' כ"ח סעיף ד'. וא"כ כשאמר לה התקדשי לי בזה ולא היה נתינה כלל ואח"כ יצא חפץ מתחת ידה ודאי לא מהני כיון דליכא הוכחה דנתרצתה לקידושין ולא דמי לדיני ממונות דעדי ידיעה בלי ראי' מהני כיון דידוע דחבירו חייב לו מהני.
משא"כ הכא דבעינן הוכחה דנתרצית לקידושין ומה שהחפץ תחת ידה אין הוכחה בכלל דאולי לא לשם קידושין לקחתו או מצאתו או שהיא לקחתו ממנו ולא שהבעל נתן לה לכן העלה שכל דברי המרדכי הם בתוכ"ד לאמריתו בזה מהני, והרשב"א איירי אחר כדי דבור דבזה גם המרדכי מודה, ואין מחלוקת. ולפ"ז תקשה בקדש בהעראה הרי הדבר מתברר אח"כ ובשעת הביאה דהוא מעשה הקידושין לא ידוע לעדים ואיך מקודשת. בשלמא עדי ידיעה בשעת מעשה מהני כמו שהמרדכי בהיא ראי' מעדי יחוד דאמרינן הן הן עדי ביאה וכן בעד שיראו כדרך המנאפין לא בעינן כמכחיל בשפורפרת אלא מספיק עדי ידיעה בשעת מעשה וכ"כ הרמב"ם פ' א' מאיסורי ביאה הל' י"ט, אלמא עדי ידיעה בשעת מעשה הוי עדים גמורים ובזה גם הרשב"א מודה.
אבל בקדשה בביאה דדעתו על גמר ביאה ומיד פרש דמעשה העראה לא הוו קידושין ואין העדים רואים כלום אלא אח"כ התברר שדעתו היה לקדשה בכה"ג הו"ל מקדש דלי עדים דלא הוה ראיה דשעת מעשה ולהרשב"א ידיעה בלי ראי' לא מהני, ולמה מקודשת.
ושמא יש לחלק דכל שנעשה בתכ"ד הוי כאילו עדות ראיה על המעשה דאע"ג דקימ"ל בנדרים תוכ"ד כדבור חוץ מקידושין היינו כשחוזר מקידושין לא יכול לחזור אבל באופן דלא חוזר מקידושין רק מברר מהני תוכ"ד ולכן בקדש בביאה ועדים רואים נכון שכל הבועל דעתו על סוף ביאה אבל זה שפירש מיד. הרי תוכ"ד העדים ראו שמקדש בהעראה ולכן שפיר מקודשת וכן ראיתי בדברי יחזקאל ס' מ' דכתב לישב את הרשב"א בדרך זו ועוד חדש דבזה מיושבת עוד קושיא לפי הפ"י ורע"א בכתובות ל.
דכל הבועל דעתו על סוף ביאה הו"ה באשה וא"כ כשפרש לאחר שהערה מ"מ הרי האשה דעתה על סוף ביאה ולמה מקודשת ואי כשפירש דדעתו לקדש בהעראה היינו תירוץ ריב"ם אלא ודאי כל שאמר לה שרוצה לקדשה בהעראה למרות שבשעת מעשה דעתו על סוף ביאה ואח"כ פירש וא"ל דמקדשה בהעראה מהני גם לגבי אשה. ודו"ק.
ויש לתמוה דהגמ' בגיטין: צריך לקרא הגט לפני נתינה, ואם לא קראוהו לפני נתינה וקראוהו אח"כ מגורשת וכן פסק הרמב"ם פ"א הל' י"ט והשו"ע והרי שם אין עדות בשעת חלות הגט ובשלמא לרמב"ם דס"ל כדעת הרי"ף דעדי חתימה כרתי הרי הגירושין נתהוו במסירת הגט והקריאה לברר שאכן מסר לה גט. אלא לדעת ר"ת רק עדי מסירה מה מהני קריאה אח"כ והנה בלא קראוהו בכלל וזרקתו, פסק הרמב"ם ושו"ע דהוי ספק גירושין ולפ"ז גם לרשב"א מהני קריאה אח"כ והטעם בגט מסר לה כתב, וא"ל ה"ז גיטך הרי יש כאן מעשה הגירושין אלא מה שאנו קוראים אח"כ הגט הוא לברר, אבל באתרוג לפי הרשב"א בקידושין הנתינה לא משוי לספק קידושין ולכן גם בירור אח"כ לא מהני.
והנה בדין זה מצאנו מחלוקת דדעת המרדכי פ"ב גיטין אם לא קראוהו בשעת מסירה וקראוהו אח"כ מהני, ומהר"ם פליג עליו. וס"ל דרק תוכ"ד מהני, והיינו דמהר"ם אזיל לשיטתיה דהביאו הג' מימון להלכות אישות דעדים דראו זריקת הקידושין ומסופקים לא הוי קידושין והכא נמי כל שלא קראוהו הוי ספק. ולא יועיל קריאה של אח"כ דהו"ל ידיעה בלי ראי' כדעת הרשב"א.
והנה על דברי מהר"ם שחדש דאם העדים מסופקים אם היה קרוב לה לא מקודשת דהא הגמ' אמרה מגרש אשתו ולנה עמו בפונדק, חיישינן לקידושין דאמרינן הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, והרי שם אינו אלא ספק, וכן פסק רמב"ם פי' מגירושין הל' ח"י, ומוכח דמקדש באופן דהעדים מסתפקין הוי עדות דגם עדות על ספק נקראת עדות.
ובס' עין יצחק אהע"ז ס' ס"ב כתב לישב דעת הרשב"א המקדש בביאה ופירש בהעראה אע"פ שעדים לא ידעו מקודשת כיון שראו מעשה ולא צריכים לדעת כל הפרטים והוכיח מגמ' חולין לט. הבריא שאומר כתבו ותנו גט לאשתי רצה לשחק בה ואם עלה לגג ונפל ומת אם מעצמו נפל ה"ז גט. משום דהוכיח סופו על תחילתו, והתם מיירי שכבר כתבו ונתנו הגט קודם שנפל וכ"כ רש"י והרמב"ם פ"ב מגירושין הל' י"ג והרי בשעה שכתבו וחתמו אין שום הוכחה רק אח"כ נודע לנו למפרע שדעתו להתאבד.
משמע דידיעה בלי ראי' מהני, ואין לחלק בין גיטין לקידושין ומזה העלה הרב עין יצחק דהרשב"א לא איירי בידיעה ברורה לכן לא מקודשת באתרוג אבל בידיעה ברורה גם לרשב"א מהני כדעת המרדכי דבעדי יחוד אמרינן הן הן עדי ביאה.
ויש לישב בקידש בביאה ופרש בהעראה הוי מקדש בעדים לפי הרשב"א חדא דעדים לא בעי לדעת כל הפרטים ועוד עצם היחוד שנכנס להתיחד כבר הוו קידושין דלא בעינן שיראו ממש אלא די כדרך המנאפים ולכן כל שנכנסו יחד ועדים יודעים הוי קידושין ואין לנו נ"מ אם פרש באמצע או גמר, וזה חשיב עדי ראיה גם לרשב"א ולכן מקודשת ודו"ק.
ובסוגי' דפ"פ כתובות דף ט. אמרה הגמ' דאיך נאמן לאוסרה עליו הרי אשה בכדי לאסר בעי עדים וכתבו התוס' דאפי' ראה אשתו שזנתה לא נאסרה עליו ובדרוש וחידוש רע"א כתב בהג' הגרש"א לדייק מתוס' דאף לס"ד לו יצוייר שהיו עדים רואים הפ"פ כגון בטענת דמים עם שושבינין היתה נאסרת שפיר. שהרי כל מה דפריך הא על מה דנאמן לומר פ"פ מצאתי בלי עדים. ומשמע שאילו היו עדים על פ"פ שפיר דמי. ותמה דהרי עדות ע"פ אומדנא בלא ראית המעשה ממש מהני' לקיומא מילתא וכהא דהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה.
ה"ז משום דהתם בשעת ביאה כבר ידעו עדים ע"פ אומדנא שעתה הוא בא עליה ומתקיימת העדות בידיעה בלי ראי'. דעכ"פ הידיעה היתה בשעת מעשה אבל איך תועיל ידיעת העדים לאחר מעשה למפרע, וא"כ מה מהני אם עדים היו רואים הפ"פ שיהא חשוב למפרע זכות בעדים בידיעה בלי ראי' וכתב להוכיח מכאן דידיעת העדים אח"כ מהני למפרע והביא תשו' הרשב"א שהביא רמ"א באהע"ז ס' מ"ב סעיף ד' בעדי קידושין דראו הטבעת בידו ואח"כ בידה ולא ראו הנתינה דלא מהני דהוי מקדש בלי עדים.
וב"ש בהיא דעת המרדכי דמהני וראיתו מהן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה דמוכח דגם עדות ע"פ אומדנא מהניא בעדים לקיומי מילתא ולכאו' ל"ד לדברי הרשב"א דאף לדעת המרדכי דמהני עדי אומדנא מ"מ דהך עובדא דהרמ"א שהביא דברי הרשב"א דשם בנתינת הטבעת לא היתה שום אומדנא, ומנ"ל דידעה למפרע מקרי מקדש בעדים אך מדברי התוס' הנ"ל מבואר דגם ידיעה למפרע חשיבא כעדים, עכ"ד הגרש"א. והנה הר"מ דס"ל דאם לא קראו הגט בשעת נתינה וקראוהו אח"כ לא מהני דבעינן עדים בשעת גירושין הרי דמהר"ם ס"ל דידיעה למפרע לא מהני וזה נגד דברי התוס'.
ויש לדון בהא דבעינן תרי עדים בדבר שבערוה בשעת מעשה, וכל שאין עדים אין תוקף וקיום ללא ראית עדים. והרי הוא בטל מעיקרו. אמנם יש עוד סוג דבר שבערוה דהעדים מעדים על קיום חלות הדינים בזה יש לדון אם תועיל עדות אחר זמן, כיון דהמעשה חל אלא שחסרון העדות מעכב החלות הרי כל שנוצרה תורת עדות על הדבר שבערוה ופי' הדברים במה שכתבו התוס' דאם יש עדים פ"פ נאסרת למפרע. דבשלמא בגיטין וקידושין עצם החלות בעי עדים וכל שאין עדים אין קידושין וגירושין משא"כ בזנות מעשה הזנות אוסר, וכל שבאו עדים ואמרו שיש פ"פ שזה אומר שזנתה מהני. וזה לא נוגד מחלוקת הרשב"א ומרדכי. דבמה שחידש התוס' דאם יש עדים על פ"פ מהני למפרע דזנות אוסר גם בלי עדים ודו"ק.
והנה ביבום אי בעי עדים כתב הרמ"א בס' קס"ו סעיף ב' דיבם קונה יבמתו רק אם בא עליה בפני עדים. וכתב פ"ת שם ס"ק ו' דין זה מש"ג בשם ריא"ז ביבמות סו"פ בית שמאי ומל"מ פ"ב מהל' יבום הל' ד' הסתפק בזה דאפשר כיון דהתורה חדשה דיבם קונה אפ' שניהם שוגגין או אנוסים או ישנה, הו"ה דלא בעי עדים. ובסוף העלה כדעת הש"ג דבעי עדים ושער המלך פ"ב דיבמות הוכיח מתוס' קידושין דיבום בעי עדים ובהג' מעשה חשב תמה עליו מיבמות נח.
ובקידושין כז. לגבי סוטה שלא נטמאת לפני כן בין שומרת יבם שבא עליה, ופריך אם בא עליה שומרת יבם קרית לה הרי קנאה. ואי בעי עדים נימא דבא עליה בלי עדים דלא קנה אותה וכן הקשה הגאון רע"א והגר"א ס"ק ט' והנוב"י תנינא.
וביד המלך כתב להסביר דעת הש"ג דזה תלוי בבעית הגמ' אי קידושין תופסין ביבמה לשוק דאם קדושין תופסין הרי היבם לא קנאה, ולכן כשקונה בעי עדים ואם אין קידושין תופסין הרי היא קנויה ליבם ולא בעי עדים וכיון דהדבר בספק צריכה עדים מספק, ולכן אם קנאה בלי עדים נמי מהני שחל הקנין וצריכה גט. וכתב פ"ת לישב קושית הגר"א והנוב"י דלעולם בא עליה בלי עדים והיא נקראת שומרת יבם דבקידושין בעינן שהעדים יראו המקדש והמתקדשת אבל אם רואים אותם מחלון והמקדש והמתקדשת לא רואים אותם לא חלו הקידושין וכן איתא בס' קמ"ט בהתיחד אחרי גירושין ולכן אפשר למצא שקדמה שכיבת בעל ולא קנה כגון דעדים רואים מחלון שכיבת בעל ולענין יבום לא קנה כיון דלא רואים את העדים דהוי כמו קידושין והנה זה רק לשיטת הרשב"א ומרדכי בס' מ"ב דבעי עדים שיראו הקידושין ולכן כל שלא ראו לא חלו קידושין גם שבממון חל, כדאיתא בחו"מ ס' פ"א סעיף י"ב לפי שאדם יודע שהמקדש שלא בפני עדים אינה מקודשת הילכך יכול לומר שלא כיון לשם קידושין אלא לזנות ומעתה ביבמה דאפי' זנות קונה גם לדעת הש"ג לא צריך שיראו העדים ומה שכתב הש"ג דבעי עדים ביבום לא על עצם הביאה לא עדים שהיתה באה ובזה קונה אותה וא"כ פריך שפיר.
ולפי היד המלך שכתב הטעם של הש"ג שמסתפק אי קידושין תופסין בשומרת יבם, וס"ל לרב הוי קנויה ולכן לא בעי עדים וע"כ הגמ' שואלת אם בא עליה יבם שומרת יבם קריאת לה הרי קנאה ודו"ק.
ויד המלך בהל' ד' כתב ממה שאמרה הגמ' אפי' שוגג משמע דלא בעי עדים ע"ש. ובמנחת חינוך מצוה תקצ"ט כתב דהא דאפי' שוגגין קונה ביבמה איירי שכנסו בעדי יחוד והביאה היתה באונס. ולעולם בעי עדים וכתב דאע"פ שבעי עדים לא לקיום היבום אלא לדעת שהיתה ביאה ולכן כשרואים העדים כל אחד מחלון מהני אע"ג דבקידושין לא מהני. וכתב המנ"ח שם דהא דקימ"ל אין דבר שבערוה פחות משנים היינו ערוה קידושין וגירושין אבל יבמה לשוק פליגי רב ושמואל אי קידושין תפסי בה רב ס"לך אין קידושין תופסין ביבמה לשוק אף דבכל חייבי לאווין קדושין תופסין ביבמה דכתיב לא תהיה לה הויה.
ושמואל ס"ל בעניותינו צריכה גט. הרי לרב יבמה כמו ערוה דאין קידושין תופסין בה. ולשמואל ספק ערוה. לכן לרב יבום לא בעי עדים דנכון דלפני יבום בלאו ועכשו א"א מ"מ תוספת עונש לא חשיב ערוה – ושמואל ס"ל דצריך עדים.
א"כ לדידן דקימ"ל כשמואל דהוי ספק ערוה צריך עדים על היבום, והביא קושית הנוב"י תנינא אהע"ז ס' קמ"ח שומרת יבם שבא עליה יבם בבית חמיה שומרת יבם קרית לה. ותרץ רע"א כגון שבא עליה בפני ע"א ועוד בפני ע"א דלענין ביאה מהני דקדמה שכיבת בעל ולענין יבום לא מהני. אמנם המנ"ח תרץ דסוגי' אזלא אליבא דרב דאין קידושין תופסין ביבמה ולכן לא בעי עדים, וע"ז הגמ' שאלה שומרת יבם שבה עליה היבם שומרת יבם קרית לה הרי קנאה.
ורע"א בתשובה ס' צ"ד כתב שמשכחת לה דבא עליה בפני שני עדים שהיו קרובים זה לזה בנשותיהם והתרחקו, דלענין חלות לא מהני, כיון שהיו פסולים אך להעיד בבי"ד דקדמה שכיבת בעל נאמנים שפיר. וביבום אי בעי עדים מצאנו בזה מחלוקת התוס' בקידושין יב: ד"ה משום פריצותא דס"ל דיבור בעי עדים. וכ"כ ריטב"א ותוס' הרא"ש אבל הרשב"א ח"ד שנ"ח כתב דאשה הקנו לו מהשמים ועדים צריך רק אם החלות נוצר ע"י האדם. ויבום דומה למיתת הבעל שמתירה, ומעשה זנות שאוסר והכא נמי עדים.
לפ"ז גם למ"ד דבעי עדים ביבום אין העדים באים לקיים המעשה דהרי ביבום לא בעינן דעתו דאפי' בע"כ או שוגג או אנוס מהני, ורק צריך עדים על דין האישות ולכן בעדים בעדות מיוחדת מהני ומהני עדות שנוצרה אח"כ ע"י צרוף עדים שמעידים על המעשה זה היום וזה למחר, ולפ"ז מובן אם האשה אמרה הבינה אח"כ מהני גם אם העדים לא ידעו בשעת מעשה. כפי שהסביר האבני מילואים דלא בעינן עדים על האשה אלא על הבעל המקדש ואשה רק מפקירה עצמה, מ"מ מצד עצם קיום החלות בעינן עדים על רצונה, שהרי כשאין לה רצון לא חלו הקידושין, והיות ועדות על רצון שלה לא בעינן על עצם קיום המעשה כמו בבעל.
אלא עדות על החלות וזה סגי בעדות שנוצרה אח"כ כמו שאמרנו ביבום שמהני על ידי צרוף. הכא נמי מהני ע"י שתגיד שהבינה, שהרי העדים לאחר הודאתה יודעים שאכן רצתה בקידושין כיון שהיא נאמנת לפרש כוונתה.
ויש לישב המנהג היום שכתב הרמ"א בס' ל"א סעיף ב' נוהגים לכסות פני כלות הצנועות וכו', האשה תחות החופה עם כסוי פנים והעדים לא יודעים ולא רואים את הכלה והולכים. הנה המבי"ט ח"א בס' רכ"ו באיש שנתן קידושין לאשה שפניה מכוסות ולא ראוה והלכה לה דלא חלו קדושין, כיון שאין עדים שיכולים להעיד עליה, ואפי' תאמר אני זאת שהתקדשה לא יועיל, כיוןם דבשעת חלות לא היכירוה. וכתב אפי' גלתה פניה אח"כ לא מהני. ותמהו עליו בקהלת יעקב אלגזי בפ"ת ס' ל"א ס"ק ה', דכתב דמהני ובאבני מילואים ס' ל"א ס"ק ד'. כיון דיכולים להחזיק בה ולראותה הו"ל כמקדש בפני עדים.
וכן כתבו גדולי הפוסקי' האחרוני'. ובתורת חסד מלובלין ס' ח' אות ד' הביא דברי המבי"ט ודחה דבריו ממה שרצה להוכיח מדברי הרשב"א בראו טבעת ביד הבעל ואח"כ ראוה ביד האשה דלא מהני, דשאני התם דבכלל לא היתה נתינה דשמא מתנה נתן לה, הא אם היתה נתינה לשם קידושין מהני – א"כ הו"ה כאן – דנתן לה בתורת קידושין מהני שידעו אח"כ שהאשה קבלה הרקידושין ודמי לגט שמהני קריאה לאחר נתינה כל שידעו העדים שמסר לה גט.
ובענין עדות מיוחדת בקידושין שקדשה בפני ע"א ואח"כ קדשה בפני עד שני כתב מרן שלא מקודשת והרב ב"י היא מקור לדין זה מדברי הרשב"א גיטין פא: והביאו הר"ן המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדק צריכה הימנו גט שני והוא שנתייחדה בפני שנים. אבל בפני ע"א אפי' אחד שחרית ואחד ערבית לא מהני. ואפי' בא עליה לשם קידושין אין קידושיו קידושין דלא חלו בפני ע"א. וכן כתבה התוספתא פ"ה דגיטין הל' ד' ראוה שנים שנתייחדה עמו צריכה ממנו גט שני, אחד שחרית ואחד ערבית זה היה מעשה ואמרו חכמים אין צריכה ממנו גט שני ופסקוה הרי"ף והרא"ש פ"ז דגיטין וכ"כ הרמב"ם פ"ח דגירושין הל' ב'.
וכ"כ הרד"ך דכל שעדים לא ראו כאחד לא חלו קידושין. וכתב הר"ן הטעם בפ"ז דגיטין אע"ג דגבי ממון מצטרפים דקימ"ל בסנהדרין ל: כרבי יהושע בן קרחה דהלואה אחר הלואה מצטרפין לגבי אישות דשייך לדיני נפשות לא מצטרפין ע"ש.
והב"י בחו"מ ס' ל' לאחר שהביא דברי הר"ן בכיעור דלא מצטרפין הביא דברי המרדכי פ"ב דיבמות דמצטרפין עדי כיעור. וכתב הב"י דגמ' דידן בכתובות כו: משמע כהמרדכי דגם לענין איסור מצטרפין ובגיטין לג: אם אמר לעד לחתום על גט לאשתו וכן אמר לשני מצטרפין ואע"ג דלא צוה לשניהם וגט דמי לנפשות ע"ש, והמקנה הוכיח דעדות קדושין אפי' לא ראו כאחד מהני כמו בגט.
אמנם הרבה פוסקי' חולקים וס"ל דזה שלא בפני זה לא מהני בקידושין והסביר במשאת בנימין ס' נ"ה אע"פ שבעלמא מצטרפין בעדות מיוחדת אנו לא גובים שני מינים אלא מנה אחד. הכא נמי ע"א בבקר וע"א בערב הו"ל רק עד אחד אנו מאמינים ואין קידושין בע"א, וכ"כ במשכנות יעקב חו"מ ס' י"ג דאפי' נאמר דמצטרפין מ"מ יש רק יחוד אחד ולא שני יחודים ולכן לא מהני.
המקדש בע"א מר"ן לא מקודשת וכתב הרמ"א בס' מ"ב סעיף ב' שיש מחמירים, אם שניהם מודו. והנה בעית הגמ' במקדש בע"א דוקא אם שניהם מודים ופי' רש"י טעם הספק בד"ה מהו כיון דע"א חיישינן שמא משקר, וכאן הרי הם מודים לדבריו וחלו קידושין או הטעם משום דבר שבערוה אינו חל פחות משנים וכאן חסר שנים, ולכן גם שאלת הגמ' מאי' הוי עלה רב כהנא אמר אין חוששין רב פפא אמר חוששין היינו בשניהם מודים וכ"כ הגר"א בס' מ"ב ס"ק י'. אם יש הכחשה בכלל הגמ' לא הסתפקה ולא הוו קידושין.
והנה בגמ' אנו מוציאים רב יהודה דאמר מקדש בע"א לא חוששין רב נחמן אמר שמואל ורב כהנא נמי ס"ל כן חוץ מרב פפא דס"ל חוששין ובתשו' רי"ד ס' מ' כתב דבגמ' משמע, דפוסקי' כרב ושמואל ורב כהנא וסיים שלא מצא שום פוסק לחומרא וכ"כ מהר"ם בתשובה מובאת בשו"ת הרשב"א ח"א ס' תתנו. שאין מקום להצריכה גט שהרי ע"י זה תפסל לכהונה ואין טעם לכך, ע"ש.
ומקור הדין מהגמ' בקידושין ס"ה ואמרה הגמ' מאי הוי עלה ולא נפסקה הלכה כמי לכן כתב הסמ"ג שמחמירין דעבדינן כרב פפא וכן דעת הר"א ממיץ בספרו היראים ומרדכי קידושין ס' תקל"ד וכתב רבינו ירוחם נתיב כ"ב ח,ב לכן כתבו תוס' דחוששין לקידושין וכתב הרא"ם בספרו מים עמוקים ס' ל"א דהטעם למה חוששין כיון דע"א קם לממון לחייב שבועה בערוה נמי חשיב להתקיים קידושין בפניו וכ"כ תשב"ץ ח"א ע' ובית אפרים ס' נ"ז ובאחיעזר ס' כ"ה כתב הא דמהני בע"א לרב פפא משום דהאיסור בע"א יוחזק וכאן דהוחזק חל כל החיובים גם איסור סקילה.
ויש שכתב טעם בע"א מהני דהודאת הבעל מצטרפת לעד, והוי שנים ואף שהוא נוגע בדבר פלגינן דבורו כמו שאמרינן בסנהדרין ט. בפלוני רבעני לרצוני, ובצרוף העד האשה אסורה לכו"ע ומ"מ גם לסוברים כרב פפא מודה וכ"כ פני יהושע בשמעתין ובית אפרים ס' נ"ד וכ"כ בס' חוו"י ס' י"ט דצריך לקדשה שנית וכ"כ בשו"ת נוב"י קמ"א ס' ס' דגם לחוששין לקדושי ע"א מ"מ אם יקחנה ודאי צריך לקדשה מחדש וכו' ולא מצאנו לשום פוסק ולא לשום אמורא שיהיו קדושין ודאי, ע"ש ובפרט לדעת התשב"ץ ח"א ס' ק"ל דלרב פפא דאמר חוששין חשש דרבנן.
וכן פסקו הרבה פוסקי' אחרונים וכ"כ מהרי"ט בפ' הסוגי' וב"ח בס' מ"ב ובית יצחק בס' צ"ט אות ט' דהרבה להוכיח בזה מדרבנן. ושער המלך אישות פ"ט הל' לא. ערוך השולחן וחלקת יואב ס' ט'.
אמנם יש שסוברים דהחשש מדאו' הלא הם מהרי"א ס' ח"י ואמרי אש ס' ל"ב כתב דאם הרא"ם ס"ל דלרב פפא החשש מדרבנן לא היה מחמיר מספק. וכיון דהדבר שנוי במחלוקת כתב הרב כפי אהרון ח"א ס' ד' דיש להחמיר כיון דיש סוברים דחשש דאו' וכ"כ פרי השדה ח"ג ס' כ"ג וס' ויקרא אברהם ס' ו' וכ"כ בשו"ת משיב דבר ס' ל"ב דהחשש דאו'.
ולענין מעשה כתב הרב בנימין זאב ס' ל"ה דהאידנא אין חוששין לקדושיו בפני ע"א ואע"ג דהרא"ם כתב להחמיר לא הודו לו. וכ"כ שו"ת מהר"ם אלשקר ס' צ"ט ושו"ת מהרשד"ם ס' י"ט וס' ל"ו ור"כ וכתב בס' י"א דנתפשטה הלכה שלא חוששין ואף דהסמ"ג מחמיר מ"מ פשט המנהג היפך סברתו וקבעו הלכה שלא לחוש. וכ"כ בשו"ת זקן אהרון להר"א הלוי בס' ב' ושו"ת מהריב"ל ח"ב ז'. באם מים חיים להר"ש ויטל ס' ט"ו לב שלמה ס' כ"ג פרח מטה אהרון ח"ב ס' ח"י ועוד.
וכ"כ הרשב"ש ס' י"ד ושצ"ה תומת ישרים קפ"ז מהר"ם פדווא ס' ל"ז לחב רב ס' כ"א. ועוד הרבה פוסקים הביאו באוצר הפוסקים ס' מ"ב ס"ק כ"א אות ג' וכ"כ בחקרי לב קמ"א ס' פ"ד דכאו' קבלנו כל הוראות מרן והוא פסק מקדש בע"א לא מקודשת.
אמנם חששו לקידושין בע"א דברי יוסף איגרס ס' ט"ו בית יהודה עייש ס' י"ג שבות אהרון ח"ג ס' קי"ט וכתב בקדושת יו"ט דאע"ג דאנן אתרא דמרן סמכינן ומרן הב"י פסק בפשטות המקדש בע"א לא סומכין מ"מ קבלה בידנו דבאיסור ערוה חיישינן לכל הסברות אף שהוא נגד הב"י דמקל.
ועפ"ז כתב מהר"ח פלאג'י בספרו חיים ושלום ח"א ס' כ"ב דאף דרוב הראשוני' ואחרונים נקטו דלא חוששין לקידושין וכן קבע מרן הב"י שקבלנו הוראותיו ובפרע בא"י ואגפיה מ"מ כתב מהרי"ט אלגזי בספרו שמחת יו"ט סי' י"א דבאיסור ערוה נוהגים לתפוס בכל החומרות. וכ"כ בספרו גנזי חיים מערכת ק. אות ז. וספרו רוח חיים ס' כ"ח ס"ק ה'.
וכ"כ בשו"ת רב פעלים ח"א ס' יו"ד דבעינן ערוה נוהגין בעירנו להחמיר לצאת ידי חובת כל הסברות. וכ"כ בס' ויאמר יצחק בן ןןאליד ס' קנ"ו וקרני ראם ס' ז' וס' ויען אברהם רווח ס' ט"ו דהם מגדולי חכמי המערב שכן נהגו להחמיר בערוה חמורה אפי' נגד מרן.
ומ"מ יש לצרף בצירוף עוד צד להתיר כתבו אחרונים לסמוך להתירה בלי גט. כ"כ בראש משביר סו"ס כ"ב ופני יצחק אבולעפיא ח"ה ס' ז' וס' ט' קרני ראם לר' אנקווה ס' ז' ושם בקרני ראם שכתב עוד דאף ס"ס זה אינו בקידושין עצמן אלא מכח מחלוקת הפוסקי' ויש להסתפק אי עבדינן ס"ס כזה ומ"מ בג' ס"ס עבדינן אפי' בפלוגתא דרוותא. וכ"כ ברב פעלים ח"א ס' יו"ד דבס"ס מהני אמני הרב מהרי"ט אלגזי לא מכניס ומצרף ספק במחלוקת הפוסקי' מ"מ בג' ספקות מהני ע"ש.
ובתשו' רע"א תנינא ס' נ"ה בנידון קידושי ע"א בהנאת קישוט והיה ספק אם יש באותה הנאה שוה פרוטה כתב טעם אחד להתיר משום דהוי ס"ס ספק במקדש בע"א אי חוששין ואת"ל חוששין שמא אין שוה פרוטה באותה הנאת קישוט. וס"ס כזה דספק בפלוגתא דרוותא וספק אחד במעשה מוסכם דהוי ס"ס מעליא וכו' ואפי' שחולקים בס"ס בא"א היינו במיתת הבעל ולא בספק קידושין דיש חזקת פנוי' וכ"כ רוב הפוסקי' האחרונים דבס"ס מתירין חדא דגם מי שחושש במקדש בע"א הוי רק חשש.
ונמצא בפועל כל שיש עוד ספק הרי ג' ספקות חדא בעצם הדין אם הלכה או אין הלכה ואת"ל הלכה. כמ"ד חושש ין אינו אלא ספק ובעוד ספק יש להתיר וכ"כ התשב"ץ ח"א ס' ק"ל באבני צדק ס' ל"ג ול"ד ונוב"י מהדו"ת ס' ע"ז ומהרי"א אפ"ד בס' ח"י ועוד.
ועוד יש לצרף התקנה שהביא שו"ת פרי הארץ ח"ג אהע"ז ס' ב' דנודע לכל הדרים פעיה"ק ירושלים אשר ישנה הסכמה קדומה בינינו בחרמות ובנידויים ובכל תוקף מקידושים אשר בארץ המה שלא לקדש שום בת ישראל טרם עת הנישואין בתוך תחומה של עיר וכל העובר ע"ז ומקדש בקרב הארץ הרי קידושין מופקעין. וכו' וכ"כ שו"ת אדמת קודש חלק אבהע"ז ס' ל"ט שהוא חרם עולמי שלא לקדש אלא בשעת החופה ע,ש והריב,ש בס' שצ"ט כתב שיכולים הקהל לתקן שכל מי שיקדש שלא בידיעת נאמני הקהל ובפניהם ובפני עשרה יהיו קידושיו בטלים.
והאריך בזה מר"ן הראשל"צ בספרו יביע אומר ח"ד ס' ה' והעלה בכחה דהתירה להתיר בת ישראל ולא לתת יד לפושעים שיתעללו בבנות ישראל הכשרות, ע"ש