סעיף א
גמרא פ"ה: ההוא דאמר נכסי לטובי' שניהם שכנים שניהם קרובים שודא דדייני וכן לקמן גמ' צד. אתמר ב' שטרות היוצאים ביום אחד רב אמר חולקין ושמואל אמר שודא דדייני. לימא רב כר"מ דאמר עדי חתימה כרתי ושמואל סבר כר"א דאמר עדי מסירה והכא אפשר לומר שאחד חביב עליו יותר וקדם ומסרו לו ואת השני היטעה ולא ידעינן נימא שודא דדייני לפי מה שהם רואים מי מהם היה רגיל אצלו יותר דשודא עדיפא מחלוקה ודחתה הגמ' דכו"ע את ליהו כר"א והכא בהא קמיפלגי רב אמר חלוקה עדיפא ושמואל ס"ל שודא עדיפא – ומי מצית מוקמת רב כרבי אלעזר והא אמר אבי יהודה אמר רב הלכה כר"א בגיטין וכו' אלא מחוורתא רב כר"מ ושמואל כר"א.
מתיבי שני שטרות היוצאים ביום אחד חולקים תיובתא דשמואל א"ל שמואל הא מני ר"מ ואנא דאמרי כר"א. אי ר"מ אימא סיפא כתב לאחד ומסר לאחר זה שמסר לו קנה ואי ר"מ למה קונה תנאי היא – דתניא וחכמים אומרים יחלקו – וכאן אמרו מי שירצה שליח יעשה – אמיה דרמי בר חמא כתביתנהו לנכסה בצפרא לרמי בר חמא ולאורתא למר עוקבא בר חמא אתא רמי בר חמא לרב ששת העמיד הנכסים ברשות. בא מר עוקבא אצל רב נחמן העמיד הנכסים בידו אתא רב ששת לקמיה דרב נחמן א"ל מ"ט עבד מר הכי א"ל ומ"ט עביד מר הכי א"ל דקדים א"ל אתו בירושלים יתבינן דכתבינן שעות – אלא מר מ"ט עבד הכי א"ל שודא דדייני א"ל אנא נמי שודא א"ל חדא דאנא דיינא ועוד מעיקרא לאו בתורת הכי אתית ע"כ. וכתבו התוס' דמחלוקת רב ושמואל דשמואל ס"ל שודא דוקא במכר ומתנה אבל בלוקח לכו"ע חולקים אבל שני שטרות של בעלי חובות חולקין לכו"ע.
ופ' ר"ת דשודא דהדיינים יעשו מה שירצו והוכיחו מקידושין נאמן הדין לומר לזה זכיתי רק בעודם לפניו. ופסק הרמב"ם בפ"ה הל' ו' שני שטרות שזמנם יום אחד והן כתובין על שדה אחת בין במכר בין במתנה אם דרך אנשי המקום לכתוב שעות הדבר מסור לדיינים כל מי שדעתם להעמיד שדה זו בידו יעמידו ע"כ. והיינו כפ' תוס' דשודא במכר ומתנה ולגבי הזכיה תלוי בדיינים שהולכים לפי אומודנא.
סעיף ב
וכ"כ בהלכות זכיה בפי' י"א הל' ב'-ג' לגבי נכסי לטובי' שניהם קרובים שניהם שכנים שניהם ת"ח יעשו הדיינים כמו שייראה להם כל מי שדעתן נוטה שעל זה אמר נותנים לו. אמנם בפ' כ' מלוה ולוה הל' ג' כתב שטרות שזמנן כולן יום אחד או שעה אחת במקום שכותבין שעות כל מי שקדם וגבה בין קרקע בין מטלטלין זכה. באו כולן ביחד לגבות – או באו לגבות ממטלטלין שאין בהם דין קדימה או מקרקע שקנה הלוה אח"כ מחלקין ביניהם עכת"ד הרמב"ם. וכ"כ ה"ה שהרמב"ם פסק כדעת הרי"ף דשודא דוקא במכר או במתנה אבל בהודאות והלוואות גם שמואל מודה דיחלוקו ור"ח ס"ל דגם בהוצאות והלוואות אמר שמואל שודא וכ"כ העיטור והרשב"א ע"כ.
ועל מה שכתב הרמב"ם בפי"א מזכיה ומתנה פי"א הל' י"ג שיעשו הדיינים כפי שיראה להם הקשו מתוספתא בבא בתרא פי"א הל' ז'. האומר עשו טבי עבדי בן חורין אם היו שם שני טבי אין דורשין לשון הדיוט לזה אוהב ולזה לא אוהב אלא שניהם בני חורין. וכן האומר תנו מאתים דינרין ליוסף בן שמעון והיו ב' יוסף בן שמעון חולקים בשוה ותרץ באבן האזל דהיות דמצאנו מחלוקת אי שודא עדיף אי חלוקה עדיף לכן בגמ' פסקינן כמ"ד שודא עדיף ובתוספתא קאי למ"ד חלוקה עדיף ודו"ק.
סעיף ג
ובפי' שודא איך הדיינים פוסקי' הדין לרש"י דיינים הדיינים מי מהם היה רגיל אצלו – ולתוס' לא אזלינן בתר אומדנא אלא בתר רצון הדיין. ותמהו התוס' על רש"י מכמה מקומות ובעיקר ממה שאמרה הגמ' אם הסתלקו מפניו כבר לא נאמן לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי ואי מטעם שודא מי רגיל אצלו למה לא יחזור וידון.
ובגיטין יד. בשליח שנעשה להוליך מנה לראובן ומצאו שמת ומסתפקא הגמ' אם יתן ליורשיו – דמספקא אי הולך הזכי ואי מצוה לקיים דברי המת ושם פירש רש"י מי שירצה שליח יעשה. והתוס' הקשו על רש"י בגיטין יד: למה נקט גם ספק הולך כזכי – וגם ספק מצוה לקיים דברי המת ולא נאמר אוקי ממונא בחזקת מריה ע"ש. ורש"י נשמר מזה דכתב לקמן סג: הולך כזכי ספק ממונא לקולא – וכתב פנ"י דשליח מוחזק בעבור מי שנעשה שליח עבורו – אבל כל זה כשהוא חי אבל לענין יורשים לא יודעים אם מחזיק בשבילם שהרי לא קיבל השליחות רק בעבור אביהם והרי מת וא"כ זה תלוי ברצון השליח אם רוצה להיות שליח בשבילם.
וכתבו התוס' במתנה לא מהני תפיסת השליח עבור היורשים – וא"כ ממון בחזקת יורשי המשלח דהוא מדין חזקת מרא קמא לכן פי' רש"י דיש ספק במצוה לקיים דברי המת – ולכן אם אמרינן מצוה לקיים דברי המת הרי זכה מיד לשליח ולא שייך חזקת מרא קמא. ולכן כתב רש"י שמסופקים על שניהם ולכן תליא ברצון השליח אם רצונו להיות שליח של יורשים ולכן תלוי ברצונו לפי רש"י ז"ל.
ויש להסתפק לדעת רש"י דהולכים בתר אומדנא מה יהיה אם שניהם אהובים ורצויים בשוה מה נעשה וכן לפי תוס' דזה לא תלוי במקבל אלא ברצון הדיין הלא טוב לומר חלוקה עדיף.
ויש לישב דהרי במקרה כזה נכסי לטובי' היורשים לא מוחזקים וכבר יצא מידם. רק הספק אם טובי' זה יזכה או האחר מי קרוב ורצוי יותר – וכפי שכתבו תוס' דאף דלא אזלינן בתר רובא באופן דאין חזקה אזלינן לכן ברוב ישראל מחזירין לו אבדתו.
סעיף ד
ולכאו' יש להסתפק בהולך מנה לפלוני או בנכסי לטובי' ואנו מסופקים נעמיד בחזקת יורשים כיון שיש ספק דמצד ירושה לא יכול האב לתת רק בתורת מתנה. דקימ"ל דברי שכיב מירע ככתובים וכו'. ומצד מצוה לקיים דברי המת והנה הכה"ג דלא יודע למי לתת לא שייך ככתובים וכמסורים וכמו דאיתא בגיטין יג. תנו מנה לפלוני ומת יתנו לאחר מיתה והא לא משך בשנ"מ – וכו' ומצד מצוה לקיים דברי המת נמי לא שייך דאנו לא יודעים למי לתת ובמי לקיים המצוה וא"כ מספק נחזיר ליורשים אלא ע"כ כיון דאמר לתת ולא פירש למי הרי תלה ברצון בני אדם למי שיחפצו יתנו. והוי בכלל אומדנא דמוכח דמהני לכו"ע.
ולפי תוס' דחולין בדיין ע"כ שני הטוביה שקולים – דאם לא שקולין הרי כאילו פירש למי לתת ולהעדיף ומה שהקשו תוס' א"כ הדיין יתן למי שיתן לו כסף ותרצו דדיין דשקיל אגרא לאו דיינא הוא וכו'.
ובחו"מ סי' ק"ד פסק מר"ן היו עליו בעלי חובות הרבה כולם ביום או בשעה אחת במקום שכותבים שעות אין בהם דין קדימה וכן הקודם לגבות זכה בין קרקע בין מטלטלי. הקשה הש"ך דדין זה הר"ן כתבו למ"ד דמלוה ע"פ אין דין קדימה אבל המחבר דס"ל דמלוה ע"פ קודם שטר מאוחר אין הדין כן ונשאר בצ"ע.
ובקצות החושן כתב לישב דדעת השו"ע ממשנה ערוכה היו כולם יוצאות ביום אחד חולקים בשוה אלא הר"ן כתב לישב דעת הרי"ף דפעם כתב שודא דדייני ופעם כתב יחלקו ע"כ כתב דדין שודא במכר ומתנה ולא בהלוואות והוצאות דשם יחלוקו דשטרי הלוואות השעבוד חל משעה שמוכח מתוך השטר – וכמו שכתבו תוס' כמו שכתב ר"י ור"ת חלק דהיכא דאותקמי לאותו שזכה קודם אמרינן שודא. לא כן בהלוואות שייך נעילת דלת ובכתובת אשה משום תינא אבל במתנה ומכר שייך לומר חד קדים – ולכן אפי' ז"ל מלוה ע"פ מוקדם למלוה בשטר אפשר דכל לא מוכח מתוכו מתוך השטר לא גרע משטר שאין בו זמן – דגובה אם ידוע מתי באליכא ומ"מ משום נעילת דלת לא אמרינן שודא – א"נ לפי הר"ן בנכסי לטובי' הקשה מתוספתא תנו מאתים זוז ליוסף בן שמעון אין דורשין לשון הדיוט לזה אוהב ולזה לא אוהב אלא שניהם חולקי' דמיירי בחוב ופקדון ולכן לא שייך אומדנא או אפי' במלוה ולכן לא שייך שודא.
ולפ"ז דתולה שודא ברצון הדיין לכן נקט טעמא דנעילת דלת ועי' ש"ך בס' רנ"ג שכותב באומר חייב לטובי' חולקים והעלה דגם באומר חייב לטוב' אמרינן שודא וקצות נחלק עליו דהרי טעמא דר"ת משום נעילת דלת – יחלוקו.
סעיף ה
והנה יש לדון אם כתבו שטר בירושלים ולא כתבו שעות מה דינו – דבשאר מקומות אם כתבו שעות הרי כתבו וע"כ צ"ל דבירושלים כיון שנוהגי' לכתוב שעות אם לא כתבו והביא עדים ששטר זה נכתב קודם זכה אבל בשאר מקומות בעינן שיכתוב מפורש.
והר"ן כתב אתו בירושלים יתבונן דשטר זה אין כתוב שעה ואין עשוי כמו שעושין בירושלים דכותבין שעות דאילו היתה השעה כתובה בשטר אע"פ שאין אנו יודעים למי נמסר ראשון תולין שלמקודם נמסר תחילה שקידמת השעות במקום שנהגו לכותבם הרי היא כקידמת הימים בכל מקום אבל כאן שלא הקפידו בני המקום לכתבו שעות גיחלו מנהגם שאין הולכין אחר הקודם לבו ביום ושניהם שווין עכ"ל.
ומשמע מדברים בתחילה שאם כתבו שעות אפי' שלא בירושלים השעות קובעות ובסוף כתב דרק במקום שנהגו הדין כן – ולפי הנ"ל ניחא דכוונתו דבמקום שנהגו גם אם לא כתבו אזלינן בתר כתיבה אם הביא עדים שזה נכתב קודם – וזה דלא כהפלאה שכתב דבמקום שלא כותבים לא מהני אם כתב וזה נגד הר"ן ושמ"ק.
רש"י שודא אומדנא – במלוה ופקדון אין אומדנא ויחלוקו. לר"ת במלוה – הפסד ממון – נעילת דלת יחלקו בפקדון שודא לר"י הכל מדין שעבוד – ביחד – מלוה יחלוקו. פקדון לא שייך שעבוד שודא. רמ"א חיוב – רק מלוה דר"ת ור"י. רש"י השרוגי' שני שטרות – שודא מלוה פקדון מתנה – מכר.
ובדין שודא רש"י פי' דמה שנראה לדיין באומדן דעת שדעת הנותן לזה יותר מזה. ותוס' הקשו מקידושין נאמן הדין לומר לזה זכיתי ולזה חייבתי ומשנה רק כשעומדים לפניו הסתלקו לא ולחזור ולדיינו. לא צריכא בשודא ואי כרש"י למה לא יחזור לכן פי' דמה שיחליט הדיין. ובשו"ע נפסק בס' כ"ג סעיף א' דבשודא לא יכול לחזור ולדון כשנסתלקו וכתב הש"ך בשם ב"ח דהו"ה אם קבלו עליהם אחד לדונם לפי אומד דעתו אינו יכול לחזור לדונם כשהסתלקו שמא יהפוך לבבו.
והרי כבר זכה הזוכה בדיניה וכן מבואר בתשו' הריב"ש ס' ת"ד דלא דוקא בשודא אלא הו"ה בכל דבר דכוותיה ע"כ. והש"ך תמה עליו דהריב"ש איירי בבירא שני דיינים לזמן ופסק דשנים נאמנים לעולם דהוי כב' עדים. וש"ג משמע כב"ח – וכתב דטעם הב"ח כדעת רש"י דתלוי באומד הדעת של הדיין אבל לדעת תוס' ראש וריטב"א ור"ן דמה שירצה דיין לעשות יעשה והקשו על רש"י לשיטתו למה לא יחזור וידון.
סעיף ו
והקשה בקצות החושן ס' כ"ג ס"ק א' לפי הגמ' בפ' המדיר עד. ואלו יוצאות שלא בכתובה העוברת על דת ואיזו דת משה מאכילתו שאינו מעושר ומשמשתו נדה ומפרש בגמ' כגון דאמרה פלוני חכם טהר לי הדם דאזיל שייליה ואשתכח שיקרא וכתב שם הר"ן והרשב"א דע"פ חכם לבד לא מפסידה כתובתה דע"א הוא אלא דאמרה פלוני חכם ובאו עדים ואמרו עמנו היה ביום פלוני. או לא זכה ידו מתחת ידינו אבל ע"פ חכם עצמו אינה מפסדת דע"א הוא אבל הרמב"ן כתב בשבועת העדות דעד מפי עד הראשון נאמן.
והכא נמי חכם נאמן. ולכן כל שטוען ששאל החכם וחכם מכחישה חכם נאמן – ואין לומר דאיירי בעדים דהגמ' אמרה ואזיל שייליה וכן הדין בכל עד מפי עד אם בא הראשון וכפר אין השני האומר משמו נאמן וכך קבלתי דין זה עכ"ל ובס' קט"ו באהע"ז כתב הח"מ דהרמב"ם והרא"ש ס"ל כהרמב"ן ואפי' לענין ממון ממש. ואפ"ה סמכינן על החכם כיון שאומר משמו ועי' ב"ש ס"ק ד'. ולפ"ז קשה נסתלקו מלפניו אמאי אינו נאמן כיון שזה אומר פ' חכם זיכה לי הקרקע וזה מכחישו והוי כמו פלוני חכם טהר לי הדם שחכם נאמן ומאי שנא פלוני חכם טהר לי הדם או זכה לי קרקע.
ולפי מה שכתב הב"י ביו"ד לחלק בין איסורא לממונא לפי הרא"ש ניחא – אלא לפי הרמב"ם קש/ה – וכמו שכתב הב"ש בס' קט"ו. ותרץ הקצות דלענין לא זכתי לך נאמן – אבל זכיתי לחברך לא נאמן – דבזה הרי מכחישו ע"ש.
ויש לחלק הא דכתב הרמב"ן דעד מפי עד ראשון נאמן זה דין באיסורין ולכן מאחר שאני מאמין לחכם ואומר שהאשה הכשילה אותו הכתובה זה תוצאה ולכן נאמן חכם לרמב"ן דלאחר שאני מאמין לראשון הוי ע"א דנאמן באיסורין ולהרמב"ם מפסידה כתובה דהוי תווצאה כיון שאני מאמינו לאיחסור – אין לה כתובה. אבל באומר פלוני דיין זכה אותי בשדה והוא מכחישו אע"פ שנאמן הדיין מ"מ הוי ע"א דלא נאמן להוציא ממון ודו"ק וכן מצאתי בחושן אהרון חו"מ ס' כ"ג.
והנה תוס' כתבו דשודא רק במכר ומתנה אבל לא בהוצאות והלוואות דאיכא דרבא דממונו והר"ן הביא דעת רבינו חננאל ובעל העיטור דגם בהוצאות והללאות אמרינן שודא. והרמב"ם בפי"ז מאישות הל' ג' אם כתיבת השטרות ביום אחד חולקים בשדה שאין שם קודם.
וע"ז הטעם לא מחמת דרבא דממונא כדעת ר"ת וע"כ משום דהשעבוד מתחיל בלילה אף למי שמנסה תחילה אמרינן הוי מלוה ע"פ ולכן כשמתחיל השעבוד חל ביחד. דמלוה ע"פ מוקדמת ומלוה בשטר מאוחר הדין כמו מלוה בשטר ולהרמב"ם דס"ל דמלוה ע"פ מוקדמת למלוה בשטר מאוחר אמאי אין אחד מהם מוקדם הוא לזה שמסר תחילה הוי מלוה ע"פ מוקדם.
והיסוד הזה הוא מהר"ן דס"ל דמלוה ע"פ אין דין קדימה וא"כ קשה כיון דמר"ן בס' ק"ד בסעיף י"ג פסק דיש דין קדימה א"נ למה יחלוקו הרי מי שהגיע שטרו בעידו קודם זכה דכיון השעבוד מתחיל בסוף היום מ"מ עד התחלת השעבוד הוי מלוה ע"פ. והנה ר"ת תרץ יחלוקו מדין דרבא דממונא ויש כאן נעילת דלת וכתב פ"י דחלוקה מהדין ונ"מ שטר חוב שיש בו קנין לר"ן שודא ולר"ת יחלוקו.
ורש"י פי' בשני שטרות לרב יחלוקו הטעם כיון שלא כותבי' שעת גילוי דעתייהו שלא מקפידים על הקודם. וכתב פ"י דרש"י לשיטתו דשודא לפי אומדן הדיין למי שדעתו נוטה כאן לא שייך והטעם לרש"י שודא עדיף מחלוקה וכאן אי אפשר לומר שודא ולכן לר"מ דבעינן מוכח מתוכו ס"ל דכאן יחלוקו. דלא מוכח. ור"ת ס"ל שודא מה שירצה הדיין ומ"מ באופן דהחלוקה יכולה להיות אמת או נעילת דלת או חינא אמרינן יחלוקו וכשאין החלוקה יכולה להיות אמת אמרינן שודא לר"ת.