א. סוגיא דפתח פתוח (כתובות דף ט')
ב. דין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא נגד עדים
ג. נאמנות הבעל בפ"פ – במכחישתו או שותקת
סעיף א
אמר ר"א האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו. רש"י וכגון שהיא משפחות דורקטי או נאבדה המפה. משמע מרש"י אם לא נאבדה המפה לא נאמן לאוסרה עליו – כיון שמצא דם.
והרא"ש הביא בשם תלמידי רבנו יונה דאיירי באופן שטוען בפ"פ האשה שותקת או מכחשתו. ולכן בנמצא דם לא נאמן דהרי טוענת יש דם ומה שאמר ר"א בעל נאמן ע"כ הגמ' איירי בשותקת ואם הבעל טוען בפ"פ למה לא נאמינו וצ"ל דיש לאשה חזקה היתר וחזקת כשרות. וכן נמי לרש"י במצא דם לא יכול לטעון. שום טענה ותוס'. חולקים על רשי וכתבו דיש שני סימנים לבתולה וגם במצא דם יכול לטעון פתח פתוח. ובעצם הדין של רבינו יונה דגמ' איירי בשותקת או מכחישתו הרא"ש בתחילת דבריו דחה דבריו דברי דידה משארסתני לא מהני ולבסוף הסיק כמותו מכח סוגי' דלקמן דף י"ב:
ותימה וכי הראש לא ידע סוגי' דלקמן דנאמנת בברי ושמא כיון דאית לה חזקה. וכן דעת הרשב"א והר"ן כדעת תלמידי רבינו יונה. ומל"מ פח"י מאיסורי ביאה הביא דעת הירושלמי דברי דידה מהני רק לגבי ממון אבל לגבי איסור אסורה עליו ופליג על דברי רבינו יונה עיי"ש. ולכן רק לענין כתובה מהני ברי בידה משארסתני נאנסתי אבל לגבי בעלה אסורה והדברים הובאו באריכות בהרב המגיד פי"ח מאיסור ביאה הל' י. דיש מפרשים דהא דאשה דנאמנת בברי רק לענין ממון – אבל לגבי לאוסרה עליו לא מהני ברי שלה.
וכן נראה דעת הרמב"ם עיי"ש ויש לתמוה על דברי ה"ה מנין לו להוציא הדברים מלשון הרמב"ם דהרי הרמב"ם הביא את דינו כלשון הגמ' וז"ל בפ' ח"י הל' י' מהלכות איסורי ביאה כהן שקידש אשה גדולה או קטנה ואחר זמן בא עליה וטען שמצאה דרוסת איש נאסרה עליו. מספק שמא קודם קידושין נבעלה או אחר קידושין. אבל ישראל שטען טענה זו לא נאסרה עליו שיש כאן שתי ספיקות שמא קודם קידושין שמא אח"כ ואפי' נאמר אחר קידושין שמא באונס שמא ברצון שהאנוסה מותרת לישראל וכו' עכ"ל ודברי הרמב"ם הם דברי הגמ' בכתובות דף ט.
וכיון שרבינו יונה העמיד דברי הגמ' בשותקת או מכחשתו משמע בטוענת נאנסתי תחתך נאמנת בברי דידה כמו גמ' לקמן דף י"ב: ומנין לה"ה להעמיד הרמב"ם כדעת המפרשים דברי דידה מהני לענין ממון ולא לענין איסור. והנה יש לדקדק בדעת המפרשים דברי דידה מהני רק לענין ממון ולא לענין איסור. וכן יש לדקדק בדעת רבינו יונה דברי ושמא מהני – והוא ע"כ דיש לאשה ברי וחזקה וחזקה אומרת עכשו הורעה דהיינו נאנסתי תחתיך . לכן מהני להוציא ממון והו"ה לענין איסור משא"כ באשת כהן חזקת הגוף אומרת שעכשו נאנסה ובזה לא יועיל הברי שלה דאשת כהן שנאנסה אסורה לבעלה ולכן יש לומר דדברי רבינו יונה איירי רק באשת ישראל שקבל בה אביה קידושין פחות מג' שנים ויום אחד אבל באשת כהן בברי לא נאמנת.
סעיף ב
ובזה מיושבים על נכון דברי הרמב"ם ורבינו יונה. דאיירי באשת כהן וכן משמע לשונו והרדב"ז ח"ד ס' קע"ד. ח"ד פ' קע"ד הביא דברי ה"ה ודחה אותם דאם איתא דהרמב"ם פליג על דעת רבינו יונה וס"ל כדעת הירושלמי לא הוו שתקו הר"ן והריב"ש שהם אחרונים לומר דהרמב"ם פליג אדברי רבינו יונה וכ"כ בשו"ת חתם סופר ח"א ס' קלא וכ"כ בתשובות נובי' תוינא ס' י"ד.
ולפי דבריהם הרמב"ם ורבינו יונה לא חולקים אמנם בשו"ת מהר"ם אלאשקר – ס' צד הוכיח מתוס' דכתבו דאונס קלא אית ליה וכל שאין קול הוי רוב רצון. ובספק אחד הוי רצון לגבי אונס רובא ורובא וחזקה רובא עדיף ע"ש ומשמע דלא אזלינן בתר ברי דידה שנאנסה עדיף דלית לה חזקה דחזקה זו הורעה מכח רוב וזה דלא כרבינו יונה. וכ"כ מהר"ם זיסקינד ס' כ"ו להוכיח דתוס' לא ס"ל כדעת רבינו יונה. אמנם בשו"ת מחנה אפרים פרק ח"י מאיסורי ביאה הל' י"ז בד"ה מעתה כתב דלדחות דעת מהר"ם אלאשקר הנ"ל והעלה דאם איתה דהתוס' פליג על רבינו יונה לא היו שותקי' הר"ן והריטב"א והרב וידל קרשקיש מלציין את דברי התוס' דפליגי – ויש לישב דגם לתוס' ס"ל דבמתרצת עצמה נאמנת מדין עד אחד נאמן באיסורין. ולא מדין ברי כמו שס"ל רבינו יונה ג"ש.
סעיף ג
ונ"מ לדינא בא"א שילדה בזנות וטוענת שנאנסה אם נאמנת. וזה תלוי במחלוקת רבינו יונה וה"ה דלדעת רבינו יונה נאמנת בברי – וכן הפוס' דס"ל כוותיה. ולדעת ה"ה דס"ל דהרמב"ם פליג על רבינו יונה תהיה אסורה ולא יועיל ברי דידה. ובצמח צדק מלובויטש ס' ל"א כתב אע"פ שהרשב"א והרא"ש והריטב"א ס"ל כדעת רבינו יונה דמהני ברי דידה מ"מ המהר"ם אלאשקר הביא דעת הגאונים דעת רב שרירא גאון ורב האי וכן דעת הרי"ף ורמב"ם ורש"י והתוס' ומרדכי וכן נראה דעת השו"ע דלענין איסור לא נאמנת.
ובאור גדול כ"ז דן בנוגע לא"א שזינתה וטוענת באונס והשואל הביא דעת הרמ"א שנאמנת והעלה דהמחבר לא הביא דעת המתירין אלא סתם. אמנם רבינו יונה וראש ברשב"א ור"ן ס"ל נאמנת בברי ולהרמב"ם לפי דעת ה"ה אוסר. ודעת מהר"ם אלאשקר ס' ע"ז וס צ"ד. כתב דהרמב"ן ורשב"א וריטב"א ורבינו יונה והראש לא ראו תשו' הגאונים. שהשיבו לאסור ואלו הרמב"ן ורשב"א וראש ור"ן היו רואים אותם היו חוזרים בהם. וא"כ בנידון אשת איש דאומרת נאנסתי יש לפסוק כמותם ולא נאמנת ע"כ.
וכ"כ בס' ויאמר יצחק ח"א ס' קל"ב אחר שהביא דברי הב"י כתב דנמצא בטוענת ברי שנאנסתי הדבר שנוי במחלוקת אם נאמנת בברי – וכיון דהב"י הביא דעת ה"ה ולא הכריע כאחד מהדיעות נראה שדעתו לחוש לדעת המחמירין כמו שכתב המ"מ שכן דעת הרמב"ם.
וכ"כ בשו"ת בנין עולם ס' ז' אמנם דעת הפני יהושע בכתובות דאין הוכחה דרמב"ם פליג על תלמידי רבינו יונה ובפרט שהרמב"ן ורשב"א וראש ור"ן ס"ל כוותיה הכי נקטינן וכ"כ בים של שלמה וכ"כ בשו"ת פנים מאירות ח"ג ס' כ"ב דא"א שנתעברה בזנות וטוענת שנאנסה כשהיתה יושנת העלה דנאמנת. ובנובי' תנינא ס' י"ד בא"א שהתעברה בזנות וטוענת אנוסה הייתי תלה במחלוקת הפוסקים דהביא המרדכי והביאו הרמ"א בס' קע"ח בהתיחדה ואמרה נבעלתי באונס אי איבדה המגו והכא נמי כיוון שילדה איבדה המגו. וע"י בדברי מלכיאל ח"ג ס' ק"ח ד"ה ועוד. ופ"ת ס ס"ח ס"ק חי.
סעיף ד
ויש להסתפק באשת כהן אי נאמנת בטענת ברי לרבינו יונה ולכאו' כמו שמהני ברי באשת ישראל יועיל באשת כהן וכ"כ הח"מ והב"ש. ומ"מ יש לחלק דמה שנאמנת בברי דידה משום חזקת היתר – וזה שייך רק באשת ישראל אבל בכהן אפי' נימא שנאנסה מ"מ שמא תתחתיו ואיך יועיל ברי דידה וכ"כ פני' בחידושיו ובקונטרס אחרון וחידושי הרי"ם וכן דייקו מהרמ"א דהביא הדין רק באשת ישראל – ובתשו' נוב"י תנינא ס' כ"א הביא מהר"ש שהקשה על דברי הרמ"א דב"ס קע"ח.
סעיף ג' באומרת נאנסתי. נאמנת רק ע"י מגו וכאן כתב דאם אומרת נאנסתי נאמנת גם בלי מגו וכתב לחלק בס' קע"ח התיחדה ולכן אבדה המגו. ודדיק מה"ה דכתב באשת כהן שאמרה נאנסתי לפני הקידושין – ולכאו' אפי' אמרה נבעלתי לפני כן יועיל וכתב דזה תלוי במחלוקת וטענה שנאנסה אם אבדה חזקת כשרות הוא נמי כל שאמרה נבלעה ברצון אבדה חזקות כשרות ובבעי חיי עמד על דברי ה"ה וכתב דטענת נבעלה ובאשת כהן גם בטוענת נבעלה ברצון נאמנות.
וכ"כ בשו"ת הרב דוד סתהון שהביאו בס' מעשה איש ס' י"ד והוכיח מלשון הרדב"ז ח"ד ס' קע"ב דאחר שהעלה דדעת הרמב"ם כיש מפרשים שהביא ה"ה דאף לענין לאסרה על בעלה נאמנת בטענת ברי כתב לפי דבריו באשת כהן שטוענת נבעלה לפני הקידושין אסורה דלית לה אלא חדא ספיקא וביד אהרן תמה עליו בס' ו' הגב' בי' אות ט"ז דבהמ"מ כתב בפי' שלמד דנאמנת כך טוענת נאנסתי קודם קידושין דיש לה חזקת כשרות – אבל נבעלתי איתרע חזקת כשרות.
וכן כתב הב"ש. אמנם הח"מ כתב על דברי הרמ"א שגם באשת כהן שאומרת נבעלתי נאמנת כמו שכתב הרבינו יונה – וזה דלא כה"ה – וכתב דאלו ואלו דברי אלקים חיים. דרבינו ירוחם כתב בנתיב כ"ג ח"ב דאם אומרת זינתה לפני האירוסין נאמנת וסיים דכן נראה דעת גדולי האחרונים. וכ"כ הרי' בן מיגש בשמ"ק. משמע דברי דידה עדיף אע"ג דאזלה חזקת כשרות אמנם הרמב"ן ורשב"א וריטב"א ס"ל דהא דמהני ברי דידה היינו משים דאיכא חזקת כשרות לכן כתב ה"ה לדבריהם רק באומרת נאנסתי דלא הורעה החזקה אבל ח"מ שכתב ע"ד הרמ"א דאפי' באשת כהן שאומרת שנבעלה קודם קידושין נאמנת ס"ל כדעת רבינו יונה דהברי הוא הקובע ולא חזקת כשרות.
ובדברי הגמ' דף ט. אמר רבי אליעזר האומר פותח פתוח נאמן לאוסרה עליו ואמאי ס"ס וכו' לא צריכא באשת כהן והקשו התוס' באשת כהן נמי נוקמא אחזקתה שהיא כשרה לכהונה ונימא דלאו תחתיו זינתה וי"ל דאדרבא אית לן דהשתא נבעלה במעמידין על חזקת הגוף שהיתה בתולה ע"כ.
סעיף ה
ובפנ"י הקשה הרי איכא למימר הרי בעולה לפניך וכמו שעכשו בעולה כמו כן מקודם ועוד יש חזקת היתר לכהונה והוי תרי חזקות נגד חזקת הגוף דעדיפי כדילפינן ממקוה שנמדד ונמצא חסר דחזקת הגוף של המקוה אומרת עכשו נחסר. אבל נגדה יש חזקה דהשתא כמו שעכשו חסר גם מקודם חסר. וכן חזקת טמא. וקימ"ל שתרי חזקות מריעות לחזקת הגוף. וכן הקשה הגאון רע"א בספרו דרוש וחידוש. ותרץ רע"א זצ"ל. דהדין של תרי חזקות נגד חזקת הגוף אמרינן בזמן שהחזקות הסותרות חזקת הגוף מסייעות אהדדי כגון מקוה חסר.
אומר שהאדם לא טבל – ומסייע לחזקת טמא וכן סכין פגום מורה על איסור זביחה אבל כאן חזקת היתר. ובעולה לפניך סותרים דחזקת היתר אומר שאשה לא נבעלה וחזקת כשרות אומרת שנבעלה. ולכן במקוה חזקה דהשתא אומרת כמו שעכשו חסר גם מקודם בשעה שמילאו המקוה היה חסר אבל באשה אי אפשר לומר כמו עכשו בעולה גם מקודם היתה בעולה דהיינו בעת הלידה. דכו"ע יודעים שבשעת הלידה היתה בתולה ולכן תרי החזקות לא סותרות חזקת הגוף.
ובישועות יעקב אהע"ז ס' י"א ס"ק ד' הקשה לפי הרמב"ם פ"ג מנערה בתולה הל' ד' דפסק דמוציא שם רע שגירש מחזיר ואינו לוקה ואם כהן שלא יכול להחזירה לוקה. ע"ש והרי לפי הרמב"ם כיצד הוצאת שם רע שיבא לביה"ד ויאמר נערה זו בעלתי ולא מצאתי לה בתולים וכשבקשתי הדבר נודע לי שזינתה תחתי אחרי שארסתיה. ואלו עדי שזינתה בפניהם וכו' ואם הביא האב עדים והוזמו העדים שהביא הבעל ונמצא שהעידו שקר יסקלו וילקה הוא ונותן מאה סלעים.
עכ"ל וכיון שטוען פתח פתוח א"כ איך משכחת לה באשת כהן מצות מוציא שם רע ולא תהיה לאשה ולאו דלא יוכל לשלחה הרי אסורה עליו מצד טענתו שטוען פתח פתוח – ואסורה עליו והרמב"ם כתב שם נמצא בה זמה או שנמצא אסורה עליו מחייבי לאוין או עשה ואפי' שני' הז' יגרשנה בגט שנאמר ולו תהיה ולו תהיה לאשה אשה הראויה לו עכ"ל ולא מבעיא לדעת הרשב"א דס"ל דשוי' אנפשיה מהני אפי' נגד עדים הוא נאמן למה כאן הכהן לא נאמן אפי' הוזמו העדים דלא עצמו נאמן אלא אפי' לדעת הריטב"א דמשמע דשאח"ד לא אמרינן נגד עדים דהקשה לפי המסקנה דמעמידים הסוגיא דפ"פ בשותקת או מכחישתו.
אבל אומרת משארסתני נאנסתי או מוכת עץ נאמנת משמע דמגו דידה מסלק האיסור של שאח"ד. וא"כ בכהן מוציא שם רע איך אפשר לקיים ולו תהיה לאשה ותרץ בישועות יעקב הנ"ל דאין לומר מדין עשה דוחה לא תעשה דהרי באשה אין עשה ומלמדין אותה לומר לא בעינא – כמו שכתבו התוס' כתובות דף מ. ורשב"א והכא נמי לא שייך אצלה עשה. ותרץ עפ"י הר"ן במשנה אחרונה בנדרים למה לא נאמנת הרי לא מאכילין לאדם דבר האסור. ותרץ דכיון דמשועבדת לבעלה לאו כל כמינה להפקיע שעבודו ולאסור עצמה עליו. א"כ הכא נמי כיון שנשאה ובא עכשו להפקיע שעבודו לאו כל כמיניה להפקיע שעבודו. ולכן יש דין של לא יוכל לשלחה ע"ש.
סעיף ו
ויש להסתפק בהא דאשת כהן נאסרת על בעלה בספק אחד אי הוי דאו' או דרבנן. דהרי כיון דנאסרת עליו מכח שויא אנפשיא חתיכה דאיסורא יש כאן ספק ולהרמב"ם ספק דאורייתא לחומרא מדרבנן. ולפ"ז יש מצוה של ולו תהיה לאשה בכהן דמדאורייתא מותרת לו. אמנם יש לדחות דסוגי' משמע דאסורה מדאו' דאמרה הגמ' וס"ס כב' עדים. ועוד דכל הראשונים רשב"א וריטב"א דייקו ממה שאמרה הגמ' נאמן לאוסרה עליו דדעת הריטב"א דייק בגמ' דלא קתני נאמן לאוסרה לבד אלא לאוסרה עליו.
דבי"ד כופין אותו להוציאה ולהרשב"א נאמן אפי' נגד ב' עדים. ועוד יש להוכיח דהדין של הרמב"ם בספק דהוא דרבנן דהיינו אם מסופק אם יש איסור או לא בזה אמרינן ספק דרבנן לקולא. אבל באופן דטוען בודאי בעולה דפ"פ והיא מכחישתו הרי לגביו יש כאן ודאי נבעלה וכיון דלא מתרצת עצמה יש לו לאוסרה עליו דלמה נטען שנבעלה לא תחתיו ובהיתר בזמן שהיא אומרת שלמה אני והוא מכחישה והוי כמו איתחזק איסורא דלהרמב"ם נמי הספק מדאורייתא ודו"ק וכ"כ בתש"ו נוב"י תנינא חי"ד ס' ל"ח כתב דטעם מה שאוסרים באשת כהן הוא מטעם ספק סוטה ולכן אסורה מדאו' גם לרמב"ם דבסוטה עשה בה הכתוב ספק בודאי ע"ש והדברים מתמיהים דתינח שבסוטה כיון שיש רגלים לדבר כמו שכתבו התוס' (סוטה כה) ועוד קימ"ל בסוטה דהוא בנין אב לכל התורה כולה שספק טומאה ברה"י טמא וכל ספיקות שאתה מרבה מטמאין כדאיתא בנזיר וכאן בטוען פ"פ בס"ס מתירין.
וע"כ דלא הוי ספק סוטה ממה שמתירים בס"ס והטעם דספק טומאה ברשות היחיד כמו סוטה דהספק נולד ברשות היחיד. אבל כאן אע"פ שנניח כדבריו מ"מ מעשה הבעילה לא ידוע היכן נעשה אם ברשות היחיד או רשות הרבים לכן מהני ס"ס – והגם דה"ה הביא בשם הירושלמי דהוי ספק סוטה היינו לשיטתו דלא מהני ס"ס לענין איסור רק לענין ממון. אבל ש"ס דידן פליג.
סעיף ז
ותחילה יש לדון בדין שואח"ד אי מהני נגד עדים. דהרב מל"מ פ"ט מאישות הל' ט"ו הביא מחלוקת וכתב דאפי' למי שסובר ששואחד"א מהני נגד עדים מ"מ מצי לחזור בלי אמתלא ולפ"ז מיושב הקושיא דבאשת כהן שהוזמו העדים למה לא יכול לשלחה הרי יש לו שויא אנפשיה דמשכחת מוציא שם רע באשת כהן דכהן דטען פ"פ והוציא שם רע והביא עדים שלא זנתה כגון שלא זזה ידם מתחת ידה נמצא טענת פ"פ שלו ירדה. ולכן חל עליו ולא יוכל לשלחה כל ימיו.
סעיף ח
ובמנחת חינוך כתב במצוה תקנה דמצות ולא תהיה משכחת רק באשת ישראל ולא באשת כהן ע"ש ובדין שואחד"א נגד עדים אם נאמן כתב ח"ס ד"ה עוד נראה דלהרשב"א אפי' עדים מכחישים אותו הוא נאמן. ואינו יכול לחזור בו – וזה נגד דברי המשנה שמלך הנ"ל. ודעת הריטב"א דאחד"א רק כל זמן שעדים לא מכחישים אותו אבל אם עדים מכחישים הם נאמנים. ובטעם המחלוקת כתב הקצות החושן ס' ל"ד ד"ה מחלוקת מאיזה, דין נאמן בשיא אנפשיה חתיכא דאיסורא אם מדין נאמנות או מדין נדר.
דאי מדין נאמנות כמו שקיי"ל בממון הודאת בעל דין כמאה עדים דמי, ואפי' נגד מאה עדים הוא נאמן א"כ הו"ה בשוא"ד נגד עדים נאמן וזה דעת הרשב"א אבל הריטב"א ס"ל דהוי מדין נדר, – וע"כ כל שיש עדים לסתור דבריו הוי כמו נדר בטעות – והגם דהמהרי"ט תמה דאם זה מדין נדר יצטרכו שאלה והתרה ולא מצאנו דיש שאלה בשאח"ד.
ויש לדון דהרי נאמנות בהודאת בע"ד התורה האמינתו רק במה שנוגע לו אבל לא יכול להודות להפקיע חוב שחייב לחבירו וכאן הבעל חייב ומשועבד לה לעונה איך יוכל להחיל על עצמו איסור ועי"ז יפקיע חיובו שחייב לאשתו.
והרב בית יעקב תרץ לחלק בין משנה אחרונה בנדרים דאשה אין בכחה להפקיע עצמה מבעלה, לכן לא נאמנת משא"כ כאן דאמרינן נאמן דבידו לגרשה. והגם דאם מגרשה חייב לשלם כתובתה. מ"מ לענין זה נימא דברי רש"י בסוגיא דפ"פ דנאמן לגרשה אבל לא להפסידה כתובתה. ע"כ, וצריך לומר דהסבר דברי הבית יעקב כאן דבידו לגרשה אבל נקרא חב לאחריני ע"כ. ומ"מ במוציא שם אין האיסור מצד שואח"ד דמדברי המדקדק הרמב"ם יראה שכתב כיצד הוצאת שם רע הוא שיבא לבי"ד ויאמר נערה זאת בעלתי ולא מצאתי לה בתולים וכשבקשתי על הדבר נודע לי שזינתה תחתי אחר שאהבתיה ואילו הם עדי שזינתה בפניהם עכ"ל.
הרי מהרמב"ם הבעל אינו סומך על הודאתו לבד, אלא מביא עדים כדי לשלול את זכויותיה ולחייב מיתה וזה ודאי לא יכול לפעול על פי דבורו נמצא שכל החלות האיסור היא ע"פ עדים דמה שטוען בעלתי ולא מצאתי בתולים זה לא הגדרה של פ"פ גרידא, דאם רוצה לגרשה – יגרשנה. אלא בא לבי"ד להטיל עליה איסורים מכח עדים ולחוב לה. בזה אמרינן שכל שנמצא שקרן לא שייך לומר נאמינו מדין שואח"ד ולא שייך לומר בו לא יוכל שלחה כיוון דאסורה לו כיון דבנידון דידן הרי הוא רוצה לחוב לה וכל שחב לה לא נאמן ודו"ק.
ויש לדון בדברי רבינו יונה שכתב דגמ' בשותקת או מכחישתו אבל כשמתרצת עצמה ואומרת נאנסתי תחתיך, נאמנת מדין ברי, כתב הרא"ש שתלמידים טעו וכתבו בשמו. ובסוף העלה כדבריו דנאמנות ויש לתמוה ועיין ק"נ ונראה נחלקו הרב רבינו יונה והרא"ש דרבינו יונה כתב נאמנת מדין ברי ושמא וע"ז כתב הרא"ש דזה טענה דברי ושמא נאמר רק בממונות אבל באיסורים נאמנת מדין ע"א נאמן באיסורין. וכמו שנדה נאמנת על עצמה כאן נמי נאמנת ולשון הגמ' לקמן לא פסיק אם מדין ברי או מדין עדות דגמ' לקמן ג' אמרה זו עדות שהאשה נאמנת לה.
ובדף י"ד. כתבה הגמ' הלכך אלים ליה לר"ג ברי כדעת רבינו יונה, ויש לדקדק לדעת הרשב"א למה לא נקט שנאמנת מדין ברי ושמא אלא מטעם עדות הרי נוגע פסול לעדות. וצ"ל כיוון דהתורה גילתה באיסורין שאשה נאמנת על עצמה וכן באיסורים נמצא באיסורין אין מושג של בע"ד אלא דין עד, ורבינו יונה ס"ל דהוי נוגעת כיוון דאם זנתה ונאסרה על בעלה, הרי היא מעידה על עצמה – ולא נאמנת ולכן נאמנותה רק מדין ברי ושמא.
סעיף ט
ויש לתמוה בין לדעת הרב רבינו יונה – והרשב"א כל אחד לשיטתו הן מצד ברי הן מצד ע"א למה באשה שידוע שנשבית לא נאמנת לומר טהורה אני מדין ברי או ע"א – וצ"ל דבשבוי' עשו חכמים ספק כוודאי ולכן לא נאמנת כעובדא דרבי זכריה בן הקצב דאפי' נשבע לא נאמן למרות דבתרי ותרי ונישאת לאחד מעדיה לא תצא – בטוענת ברי לי ושם א"א וברי דידה מהני ועל כרחך דהתם באשת איש הוי ספק וכל שלא מסתפק מותר והברי – מהני לה. משא"כ בשבויה דחכמים קבעו דמספק חל עליה דין ודאי ולא מהני ברי שלה ולא עדות ודו"ק. ובזה מיושבת קושיית הג' רע"א בגליון הש"ס בדף כ"ז.
דתמה—מתרי ותרי ברי דידה מהני ולמה בשבויה דרבנן לא מהני ברי דידה במעשה של רבי זכריה בן הקצב שנשבע שלא זזה ידו מידה ואסור עליו את אשתו. ולהנ"ל ניחא – דהגה"ר רע"א במשניות בפ"ב דכתובות חקר אם בעלה ישראל וטוען שהא טהורה, אי מהני לאחר מותו שתהיה מותרת לכהן אחר מותו – ולפי הנ"ל נמי יש לפשוט ספקי דכיוון דחכמים אסרו שבויה ונתנו עליה דין ודאי לא מהני עדות הבעל למרות שהוא ישראל דאין אדם מעיד על עצמו. ועי' פ"ת אהע"ז ס' ז' ס"ק ב' דספק שבויה אסרו רבנן כמו גבינות עכו"ם ואין להכניס צד זה בספק לענין ס"ס אלא אמרינן ודאי נטמאת ע"ש.
ולפ"ז אפשר ליישב מחלוקת הפוסק' אי שואח"ד נגד עדים נאמן או לא, דדעת הרשב"א דס"ל דאפי' נגד עדים נאמן ס"ל דנאמנות שואח"ד מדין ע"א דהתורה האמינתו כל שנוגע לעצמו. משא"כ החולקים ס"ל דנאמן מדין נדר. ובדין שוי' אנפשיה נגד עדים הסתפק המל"מ פ"א מאישות הל' ט"ו והביא תשו' הרשב"א דפסקו מרן ביו"ד ס' א' סעיף י"ב דאם השוחט טוען לא שחטתי את הבהמה ועדים מכחישים אותו לכו"ע מותר ולשוחט אסור. וכתב המל"מ דמ"מ הוא יוכל לחזור בלי אמתלא כיוון שיש עדים.
אמנם הרב בכור שור דף קי"ז כתב דאפי' יודע בבירור שהאמת עם העדים אסור לו – ורק אם נותן אמתלא טובה. אבל אמתלא גרועה לא מהני – ושמ"ר מהראל צונץ – על הבכור שור וכי עדים גרע מאמתלא, וכ"ז בשו"ת כתב סופר חיו"ד ס' ב'.
ובשו"ת מהרשד"ם ס' ט' דן בנידון נער שהוחזק לקטן שקידש אשה ואבי המקודשת העיד שהנער בגיל י"ג שנאמן מדין שויא"ד – הוכיח מדברי הרשב"א בשוחט שטוען לא שחט הבהמה ועדים מעידים ששחט שמותר לכ"ע – ולו אסור – א"כ הכא נמי שאפ' תימא שיש לחלק מ"מ לא דבר רק הוא ע"כ. ובשו"ת משפט צדק ח"א ס"ה השיג על המרשד"ם וכתב דלא דומה לדינו של הרשב"א דבשוחט שאומר לא שחטתי הרי אסרה על עצמו כאילו היתה בלתי שחוטה אבל באמר שהנער הוא בגיל י"ג ועדים מכחישים אותו ואמר שהוא קטן ואינו בר קידושין, איך יכול לעשות קידושין על פיו. ואינו כדבר שמקבל עליו לאיסור דהכא לא שייך כלל. עכ"ל.
אמנם בשער המלך אישות פ"ט הל' ט"ו תמה על הרב משפט צדק הנ"ל וכתב דלא ראה דברי הרשב"א שהביא הב"י בס' מח במי שטוען שקדש את האשה ועדים מכחישים אותו ואומרים שנתן לה בתורת פקדון נאמן על עצמו יותר מק' עדים. הרי אע"ג דהתם לא שייך נדרי איסור אפ"ה אמרינן שואח"ד. ע"כ ונראה דהרב משפט צדק ומהרשד"ם פליגי בדין שוא"ד האם מדין נדר או מדין נאמנות. ויש לחלק בשלמא לאסור על עצמו דבר המותר שייך שוא"ד – אבל לעשות מקטן גדול כגון באומר שהנער בגיל י"ג ועדים מכחישים מנין לנו.
ועי' בכנה"ג יו"ד א' ה"ג בי' אות פ"ב תמה על המהרשד"ם שאין הנדון של הרשב"א דאוסר על עצמו דבר המותר, לדין אם הבת שאמר שהנער הוא בגיל י"ג.
ובתשו' רע"א בענינא ס' נ"ג שדברי המהרשד"ם לא מובנים בשמא אם הבת היתה אומרת – שייך בזה דברי הרשב"א דאדם נאמן על עצמו – אבל באב שאומר שהנער בגיל י"ג כדי שהקידושין יחולו דנאמנות היא מצד שהתורה האמינה אותו ולא נגד עדים. וכ"כ בשו"ת ערך לחם סעיף כ"ז באב שאומר קדשתי את בתי ביום פלוני ובאו עדים והעידו שלא זזה ידם מתוך ידו אותו יום לא היו דברים מעולם אינו נאמן דאף אם אירע כן באשה למה שואח"ד ולדידה אסור מ"מ אב לא המניה רחמנא גבי עדים וד"ק.
ואפשר ליישב קושיית השו"ע לגבי אשת כהן היכי מצינו מוציא שם רע הרי שואח"ד – צ"ל דאיירי במתרצת דבריה דמדין שואח"ד אין כאן ומ"מ הבעל הביא עדים והוכחשו. ואז בעל הדין לא יוכל לשלחה ודו"ק.
והנה במצא דם נחלקו רש"י ורמב"ם דלרש"י לא נאמן לטעון פ"פ ולהרמב"ם ור"ן ורשב"ם נאמן לטעון פ"פ – וצ"ל דזה תלי בדין שואח"ד אם זה מועיל גם נגד עדים ללרמב"ם ורשב"א דס"ל דמהני נגד עדים לכן גם בנמצא דם – יכול לטעון פ"פ דאי אפשר להכחיש נאמנותו, אמנם רש"י ס"ל דשואח"ד לא מהני נגד עדים לכן כל שמצא דם לא יכול לטעון כמו שלא נאמן להפסידה כתובתה ודו"ק.
סעיף י
ויש לדון בדברי התוס' ואי בעית אימא באשת ישראל הקשו התוס' הרי גם בקיבל אביה קידושין יש ס"ס ספק אונס ספק רצון ואמ"ל רצון שמא קטנה ורצון קטנה אונס הוא – תרצו דהוי ס"ס משם אחד – יש להבין דאם כיוון דיש צד אונס בכל צד – מה לי אונס זה או אונס קטנה או משום דהוי ס"ס דלא מתהפך, דאם נאמר רצון לא שייך לומר שמא קטנה – ורע"א הוכיח כצד א' שם אונס חד הוא – דאם לא הגמ' היתה יכולה להעמיד שקדשה אביה והיא קטנה בגיל ו' באשת ישראל וכו ס"ס ספק אונס ספק רצון ואי"ל רצון שמא לא תחתיו – אלא ודאי דאפי' בגיל ו' שיש רצון, מ"מ צד זה מוסיף צד היתר על הראשון דמותרת לכהן.
דלא תחתיו מתירה לכהן. אבל מצד אינו מתהפך תמיד ולא מתהפך, ולהפוסקים דבעי ס" מתהפך לא קי"ל דפיתוי קטנה אונס – אלא רצון כדעת הרמב"ם, כמו"ש ס"ל לא בעי ס"ס מתהפך. ולכן הרי"ף הקשה דבאשת כהן הוי ס"ס ספק תחתיו ספק לא תחתיו ואת"ל תחתיו שמא מוכת עץ – דלא שייך רצון במוכת עץ – אבל תוס' העמידו ה—גם באשת ישראל –הוי ס"ס, דאם ספק מוכת עץ דרוסת איש ואת"ל דרוסת איש שמא באונס וזה לא מתהפך משמע דס"ל לתוס' דלא בעינן ס"ס דאם נאמר ספק רצון לא שייך לומר מוכת עץ מ"מ לא בענין מתהפך.
ע"ש. ויש להעיר דלעולם התוס' בעי ס"ס מתהפך וכאן חייבים להתחיל איך נעשה הפתח בעץ – או אדם ואת"ל אדם ספק אונס ספק רצון . והוי כמו ספק ארי דעל ונמצאת צפורן בגב שור שיש ספק ספיקא ספק על ספק לא על ואת"ל על שמא לא דרס וכן לא מתהפך ומ"מ הוי ס"ס כיון שצריך להתחיל מסיבת הספק ספק על. דחייבים להתחיל מסיבת הספק ודו"ק. וכ"כ בפלתי ס' ק' דכאן צריך להתחיל מספק מוכת עץ ספק בעולה.
כיוון דאשה זו בחזקת בתולה לכן לא יכולים להתחיל אונס או רצון אלא באיזה אופן יש פ"פ האם עץ או אדם, ואת"ל אדם שמא אונס.
אמנם יש להוכיח ממקום אחר דתוס' לא סוברים בס"ס דבעינן מתהפך, דממה שתרצו התוס' שם אונס חד הוא הקשה בשיטה מקובצת א"כ למה הגמ' הוצרכה להעמיד בקיבל בה אביה קידושין פחות מג' שנים ויום אחד, נעמיד שקבל בה אביה קידושין אחרי ג' שנים, אמור בקטנותה וא"כ הוי רק ספק תחתיו או לא אבל אונס ורצון ליכא דאם לא תחתיו הוי אונס – ותרץ בשיטמ"ק דהספק לא תחתיו זה לא צד בקטנות אלא בכל אשה לא תחתיו כשרה.
ואם נימא דבעינן מתהפך למה השיטה צריכה להעמיד דלא תחתיו הוי היתר דמוסיף על אונס ורצון תיפוק ליה שס"ס לא מתהפך. אלא ודאי לא בעי מתהפך. ובדברי התוס' בקושיתם דגם באשת ישראל קטנה יש ס"ס, ותרצו שם אונס חד הוא, נראה הכוונה בקושיתם דס"ס מברר המעשה – וכל שיש צדדים לומר שמעשה נעשה בהיתר מהני – והחולקים על התוס' ס"ל דס"ס מברר הדין – ולגבי הדין שם אונס חד. דהס"ס מברר כך שהיא מותרת ועל זה יש רק צד אחד ודו"ק.
והרמב"ם פליג על התוס' וס"ל כל רצון קטנה לא הרי אונס פ"ב סוטה הל' ל"ד, וכ"כ הרמב"ם פ"ג מאיסורי ביאה הלכ' ב' הבא על קטנה אשת הגדול אם קדשה אביה הרי זה בעונש בחוק והיא פטורה מכולם ונאסרה על בעלה כמו שראינו בסוף סוטה וכו'. וכתב הראב"ד לא ידעתי למה נאסרה שהרי אמרו שאני קטנה אונס הוא. (ה"ה הביא רא"י לרמב"ם מקדש תוס' כתובות ט.)
והקשה ה"ה על הרמב"ם מהירושלמי דכתב קטנה שזנתה אין לה רצון כלל ליאסר על בעלה וממנה צריכים אנו ראי' גמורה לדברי רבינו וביקשתיה ולא מצאתיה עכח"ד ה"ה. אמנם הרמב"ם נזהר בזה וס"ל דקטנה בת מיאון לא מקנין לה שאין לה רצון.
וביד המלך הלכות סוטה הוכיח שיטת הרמב"ם דס"ל כדעת בן זומא בירושלמי וכמו שמצינו בתינוק שנמצא בצד העיסה, טמאה משום דרך תינוק באשפה הוי דספק טומאה ביד קטן טמאות. והוכיח ממה שכתב רבינו ירוחם והביא בח"מ ס' ל"ז ס"ק מ. באב שאמר קידשתי את בתי ובא אחר ואמר אני קדשתיה באם האב מכחישו אין זה נאמן אפי' להצריכה גיטה וכתב הוא ז"ל דאם הביא עדים שקידשה אע"פ שהאב מכחיש את העדים אין נאמנות האב מועילה נגד עדים ואסרה לבעל ולבועל – כת' רבינו ירוחם ופשוט עכ"ל. וצ"ע דמה בועל שייך כאן. ואם האב היה אומר שקידשה לאחר שהתורה האמינתו – אין לך אונס גדול מזה ולמה הבת נאסרת.
ואפ' האב מוכחש לא שייך לקנוס הבת ולחושבה לפושעת ומלבד זה דאפי' מזידה גמורה אין לקנסה דאין לה דעת כאן שהיא קטנה. ואי איירי בבת גדולה שוב אין נאמנות לאב עליה. לדעת רוב הפוסקים וכשהיא קטנה – לא נאסרת בביאת לדעת רש"י וראב"ד. ותוס' דס"ל דרצון קטנה אונס הוא וכו' הרי משמע דזנות קטנה הוי רצון וידועה שיטת מהרי"ק באשה שזנתה בשוגג שחשבה שמותר נאסרה על בעלה דלמה מהפסוק לא כתוב למעול מעל בד' – אלא בבעלה.
ולכן זה המחלוקת בין בין הרמב"ם לראב"ד האם הרצון הוא האוסר או האונס הוא המתיר לכן בקטנה הגם שאין בו רצון מ"מ אין כאן אונס ולכך אסורה לרמב"ם אומר הראב"ד ס"ל דהרצון הוא האוסר.
ובאשת ישראל הקשו תוס' בקיבל אביה קידושין פחות מג' דיש ספק אונס או רצון, נעמיד בחזקת היתר תרצו אונס יש לו קול וזו הואיל ואין לה קול איתרע רובא דהוי רצון רוב ומיעוט אונס ורובא וחזקה כרבא עדיף וקשה הרי מיעוט אונס מצטרף לספק תחתיו ספק לא תחתיו והוי רובא והו"ל תחתיו ברצון מיעוט. ולמה אסורה באשת כהן נסמך מעוט אונס למחצה דאינו תחתיו והו"ל תחתיו ברצון – מיעוט וכן הקשה הריב"ש והביאו השב שמעתתא בשמעתתא א' פרק ח"י ועוד הקשה מגמ' יבמות קי"ג יצאה חמותה מעוברת למהי' ובעלה מת בלי בנים ויש ספק אם ילדה החמות בחו"ל מ"מ מתירין את השומרת יבם.
וטעמא דרוב נשים מתעברות ויולדות ומיעוט מפילות והיולדת יולדת מחצה זכרים מחצה נקבות ואמרינן סמוך מיעוט מפילות למחצה נקבות הוא ליה זכרים מיעוט הכא נמי נימא כן. ותרץ דשונה כאן בטבע המיעוט מפיל אבל בטבע לא שייך לומר חצי מזנות תחתיו ומחצה לא מזנות תחתיו. בשלמא בנשים מתעברות שייך מחצה זכרים ומחצה נקבות ודאי והוא בהכרח כי כן יסד מלכו של עולם. משא"כ כאן לא שייך לומר מחצה מזנות תחתיו או לאו תחתיו דעי"ז שנאמר סמוך מיעוט למחצה ונתירה רק שיש לנו רוב צדדים להיתר וזה דין של ס"ס – ולכן מהניא רק כשיש ספק שקול וכיון דאונס מיעוט לגבי רצון נקרא ספק. ופני יהושע הקשה הרי ס"ס מדין רוב ומה יכפת לי איזה משקל מוסיף בספק השני מ"מ יש רוב.
יוצא לפי הריב"ש דבס"ס אפי' אם הצדדים לא שקולים דנים בס"ס ומיעוט מצטרף למחצה והנ"מ בתנאי שהדבר הוא בטבע הבריאה כמו מיעוט מפילות אבל כשאינו בטבע הבריאה כמו ס"ס דמיעוט אונס יצטרף לאינו תחתיו. בזה לא מהני ובעינן שני ספקות שיהיו שקולים.
ומ"מ לסברת הפנ"י מדין רוב מה יכפת לי אפי' אינם שקולים מ"מ יש רוב. ותרץ בשערי יושר שער הספיקות פרק י"ט שהדין של ס"ס אף דהוי כרוב ועדיף מרוב רק אם הם שקולים ע"ש וטעם הדבר דהתורה אסרה את האיסור ולכן גם ספק איסור עלינו להתרחק ממנו. אבל כשיש עוד ספק על ספק איסור בזה אין לנו להחמיר. ובכדי שיהיה ספק על ספק איסור בעינן שיהיה ספק שקול אחרת אם לא יהיה שקול אז נשאר הספק איסור במקומו ולכן בעינן ספק שקול.
ובהסבר תירוץ הריב"ש עוד פירוש לענ"ד ס"ס מדין רוב למה ספק טומאה ברה"י כל ספקות אסור אין הפירוש דרוב נשים שנטען עליהם פ"פ הם באונס לאו תחתיו והמיעוט תחתיו ברצון דהא אנו לא יודעים כמה מקרים הם כך וכמה כך. אלא הדים של רוב בספקו מ"מ יש צד מתיר ונקרא רק ספק איסור וכל ספק יש בו צד היתר אלא שאנו מחמירין וכל זה רק לגבי איסורין. אבל לגבי ספק טומאה ברה"י כל הספקות אסור כיון שכל ספק הוא אסור מוחלט ואין כאן רוב בצרוף הספק השני ועי' באחיעזר חיו"ד ס' ב' ס"ק ג' ודו"ק.
ובטוענת ברי שנאנסתי תחתיך לרבינו יונה נאמנת. מה יהיה אם אומרת נבעלתי ברצון לא תחתיך. כתב ה"ה פ' י"ח מאיסורי ביאה בלכה י'. שכתב ויש מן המפרשים שסוברים שברי דידה מהני גם לענין איסור שאם טוענת בברי דבר המתירה כגון מודה וטוענת שנאנסה. קודם שנתארסה באשת כהן או באשת ישראל נאמנת. ולכאו' באשת כהן למה צריכה לטעון שנאנסה קודם אירוסין אפי' אמרה שנבעלה ברצון קודם אירוסין מותרת דקודם אירוסין אונס ורצון חד הוא. ע"ש ומ"מ נאמנת רק בטוענת נאנסה הא טוענת נבעלה אבדה חזקת כשרות כיון שטוענת נבעלה ברצון הרי היא יצאה מכלל ישראל הכשרות.
וכן ראיתי בשו"ת נוב"י סעיף ג' תנינא ס' כ"א דהוכיח כן מדברי ה"ה וביסס יסודו על פי מה שכתב הרמ"א בס' קע"ח סעיף ג' דבנתיחדה עם גוי וטענה נאנסתי לא נאמנת דאבדה חזקה.
ותמה על הח"מ שכתב בשם ה"ה דבאשת כהן שטוענת בודאי נבעלה לפני אירוסין שמהני ברי שלה ולפי ה"ה דוקא באומרת נאנסתי ולא נבעלתי. וכתב דלדינא אפשר לקיים דברי הח"מ דמרדכי איירי ביש עדים שהתייחדה לכן לא נאמנת נאנסתי אבל בדליכא עדים רק על פיה נאמנת לומר נאנסתי במגו דהיתה שותקת ולא אומרת התיחדתי והכא נמי מכח מגו נאמנת לשמור על החזקה שלה – ע"כ וצ"ע דמרדכי איירי באין עדים שהתיחדה רק על פיה ועם כל זה כתב המרדכי דלא נאמנת דעצם היחוד שובר החזקה.
וכ"כ הבית מאיר לקמן בס' קע"ח דלדעת האוסרים אפי' שאין עדים שהתיחדה רק מפיה ודעת המתירין אפי' יש עדים שהתיחד מותרת במגו – והטעם כיון דלא אוסרים על היחוד.
ופ"ת בס' קע"ח סעיף י"ב הביא דעת הבית מאיר והביא הנוב"י דהא דהמרדכי אוסר דוקא בידוע שנתיחדה ע"פ עדים אבל אם היא אומרת שנתיחדה ונאנסה נאמנת משום פה שאסר. וכתב עוד דאם יש עדים פסולים שנתיחדה לא מהני מגו דידה כפי שכתב הש"ך בחו"מ ס' נ"ח ס"ק י"א בשם תשובת הרא"ש. דלא אומרים מגו נגד עדים פסולים ותומים טלי מגו אות י"ח חילק בין פסולים מחמת קורבא. לפסולים מחמת עבירה דמשקרים – דבזה אמרינן שפיר מגו נגד עדים.
והדברים מפורשים בדברי הרדב"ז ח"ד ס' קע"ח דהוכיח דהרמב"ם ס"ל כרבינו יונה דגם לענין איסור מהני ברי שלה וכתב הרדב"ז דאשת כהן שאמרה לפני האירוסין נאנסתי נאמנת אבל אומרת נבעלתי לפני אירוסין לא נאמנת דליכא אלא חדא ספיקא – ותמה עליו יד אהרון ס' ו' הגה' ר"י אות ט"ז דהרי לפני אירוסין גם נבעלה ונאנסה מותרת ולמה לא מאמינה בנבעלה. וע"כ כתב דיש לחלק בנאנסתי יש חזקת כשרות נבעלתי אין חזקת כשרות. וכן הבין הב"ש באשת כהן שאומרת נאנסתי דלא כח"מ דכתב אשת כהן שאומרת נבעלתי נאמנת. ומה שסיים וכ"כ ה"ה תימה דהרב המגיד ברור ולילו רק באומרת נאנסתי.
והנה יש לדון בדברי האם נאמנות האשה מכח ברי וחזקה או ברי לבד. דהנה הרב בני חיי מגיה בה"ה פח"י מאיסורי ביאה הל' י' דבאשת כהן שאומרת נבעלה לפני אירוסין נאמנת וכנראה זו הגירסה שהיתה לח"מ. דכתב דנאמנת לומר נבעלתי וציין לה"ה. ועוד המעיין בדברי הרא"ש משמע דברי גרידא מהני דבראוה מעוברת שם אין חזקת כשרות ומ"מ מהני ברי דידה.
וכ"כ תלמידו רבינו ירוחם במשרים נתיב כ"ג ח"ב דבאשת כהן שאומרת זינתה קודם אירוסין מותרת ע"ש וכ"כ בשיטה מקובצת בשם הר"י מיגאש דכתב בהדיא דאם אומרת שזינתה קודם אירוסין נאמנת – הרי דברי דידה לבד עדיף והוא מטעם שאמרנו דנאמנות מדין עד אחד – אבל הרשב"א והרמב"ן והריטב"א משמע דנאמנות דידה משום ברי וחזקת כשרות ולכן כל שהורעה חזקת כשרות אין ברי ודו"ק ונמצא דהדבר שנוי במחלוקת – ובבית יעקב מליסא העלה כדעת הרא"ש דברי דידה לבד מהני וכ"כ בס' יעלת חן דיני נישואין ס' ט'.
דאשת כהן שטוענת לאו תחתיו זינתה נאמנת אע"ג דיש חזקת הגוף דאומרת תחתיו זינתה מ"מ לאשה יש חזקת היתר וחזקת צדקת. וברי דידה עדיף וכ"ש לפי הרא"ש שהאמינה אפי' נגד הרוב – וכ"ש שנאמנת ברי דידה נגד חזקה ע"ש. ובפנ"י על המסכת כתב דכל הדין של רבינו יונה רק באשת ישראל ולא באשת כהן. והוכיח מדברי הרמ"א ס' ס"ח סעיף ז' דכתב דברי רבינו יונה בתרצת עצמה נאמנת רק באשת ישראל ולא באשת כהן. וכ"כ בחידושי הרי"ם ס' ס"ח ס"ק כ'. דבאשת כהן לא נאמנת דאיכא חזקת הגוף שאומרת עכשו זינתה ולא שייך חזקת היתר ודו"ק.
סעיף יא
ויש לדון היום באשת כהן שלאחר ביאה ראשונה מצא פ"פ וודאי זה לא תחתיו אם נאמנת לומר נבעלתי ולכאו' זה תלוי במחלוקת שאמרנו לעיל כיון דהיו עושין קידושין וחופה ביחד וודאי נבעלה לא תחתיו מ"מ יש לומר כיון דנבעלה אבדה חזקתה. ויש לדחות דבשלמא ארוסה ששייך לומר שמא נבעלה תחתיו בזה אמרינן דבעינן ברי דידה ובזה יש מחלוקת האם ברי שנאנסתי או גם שנבעלתי דבלא דבריה היתה אסורה – אבל כאן בלי דבריה היא מותרת דודאי לא תחתיו – ולכן שפיר נאמנת.
וראיתי בהפלאה קונטרס אחרון ס"ק י' דכתב על דברי הח"מ שהתיר באשת כהן כתב צ"ל דאומרת נבעלתי לכשר. דאי לאו הכי הא אמרינן לעיל סעיף ו' דבעי תרי רובי להכשיר – מיהו יש לחלק בין אם הבעל טוען פ"פ שנאמן רק לעצמו מדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא. לא שייך בזה מעלה עשו ביוחסין ולא בעינן תרי רובי כיון דהטענה לא מבוררת אבל בטענת דמים דהיא טענה מבוררת שמא צריכה להגיד למי נבעלה כיון דבעינן תרי רובי.
ומ"מ כיון שלא נהגו במשמש גם טענה זו לא ברורה ומ"מ בהיכא דאיכא רוב פסולים כגון ברוב גויים אפשר דמדינא אסורא באשת כהן ומ"מ כיון דקימ"ל אשה מזנה בודקת ומזנה ויש לה חזקת היתר מהני ברי דידה ודו"ק. ויש לחלק דהא דבעינן תרי רובי בפנויה שהולכת לינשא בזה בעינן תרי רובי אבל באשת כהן שהיא כבר נשואה ואתה רוצה להוציאה מבעלה לא בעינן תרי רובי וסגי ברי שלה וכ"כ הרשב"א בשמ"ק דף ט. ואפי' לרבי יהושע שאמר לא מפיה אנו חיים אפשר לומר דוקא בפנויה ומשום מעלה עשו ביוחסין.
אבל אשת כהן לא דמשום מעלה לא פסלינן לה אגברא – וה"ה אם אומרת לא יודעת ממי ג"כ נאמנת להתיר עצמה לבעלה וכ"כ הפנ"י דף ט. ד"ה לא צריכה והביא דברי ההפלאה הנ"ל ותמה עליו ע"ש. וכן יש לדייק בדברי הרמב"ם ושו"ע שכתבו כהן שקדש ולאחר זמן בא עליה וכו' וכן כתב מר"ן בב"י סי' ו'. משמע שכל הטענה באשת כהן כיון שיש זמן לומר שתחתיו נאנסה. הא לאו הכי כגון בנידון דידן ודאי מותרת.
וכ"כ הב"ש שם ס"ק כ"ח. דבקדש ובעל לאלתר או קדש וכנס לאחר זמן ועדים מעידים שלא זינתה אחר קידושין מותרת דקימ"ל פנויה שזינתה מותרת לכהונה. וכ"כ הר"ן דהאידנא נשאת אף בששי דאין חשש שמא זינתה אחר החופה ע"ש בשו"ת בני חיי ס' ח"י על דרך כהן נשא בתולה וביום ה' קידשה ובא עליה בליל ראשון ולא מצא בתולים ולא דם. והתחיל לדון בסגי' דאוסרת באשת כהן והעלה דהכל הוא בזמן הגמ' דמקדש. והדר נסבי אחר תקופה אבל היום שהכל נעשה תחת החופה אין הדין הזה ומותרת גם באשת כהן.
ולכן בזמן מועט לא חוששים שזינתה וכתב שראה להרדב"ז ח"ד ס' קע"ה שדן בנושא כזה וחיפש דרכים להתיר ולא התירה משום דהנישואין סמוך לקידושין אלא ודאי כל שיש שהות חיישינן שמא זינתה ולכן צריך לחפש דרכים להתיר – וכתב הרב בני חיי כאן לישב דכל שקידושין סמוכים לא חיישינן והרדב"ז איירי שלא בא עליה ופרסה נדה ואח"כ בא עליה ולא מצאה בתולה בזה יש חשש דיש זמן הרבה והביאו בערך השולחן אות ה'. וכ"כ באהל יעקב (קסטרו) ס' ע"א וכ"כ בדברי אמת (מונסונגו) ס' ס"ה דבזה"ז אין לאסור אשת כהן.
וכ"כ הרב יד אהרון כאן ס"ק ג'. בשם הרב בני חיי ולכן להלכה אין לאסור באשת כהן אפי' לא בעל מיד כיון שיש שושבינין וגם החתן שומרה אין לחוש שמא זינתה תחתיו ודו"ק.
סעיף יב
וכתב הבית מאיר בקידש ובעל לאלתר אינה מותרת לכהן רק בתרי רובי. ותמה עליו בערך שי. כאן והעלה דהא דבעי תרי רובי רק משום מעלה ביוחסין ואין להחמיר על פיו. וביסס סברתו על פי דברי הרב בדק הבית בשער התערובות בית ד' שער ב' על קושית הרשב"א בפ"פ הגמ' אמרה יש ספק ספיקא אע"ג דלא מכוח תערובת קאתי – וע"כ כתב דהתם מכח ספק ראשון מותרת מהתורה דיש לה חזקת היתר. א"נ כל תרי ספק בכל דוכתא ודאי איסורא דרבנן הוא ולאו דאורייתא וגבי אשה אין ראוי להאמינו על פיו כיון דליכא אלא איסורא דרבנן ע"כ ואם בספק תחתיו דיש נגד חזקת היתר חזקת הגוף וספק אונס אף דרוב רצון אמר כן ובמקום דבעלא אסרו חכמים ק"ו בן בנו של ק"ו דבעלמא סגי בחד רובא.
ואף כשהוא שקול מותר אפי' בספק איסור דאורייתא לכמה פוסקי' כמו שהביא הש"ך יו"ד ס' כ' ס"ק ג' אלא משום מעלה ביוחסין הצריכו תרי רובי ודאי אין להחמיר על פיו. וכו' וכותב עוד לדחות דברי הבית מאיר ע"פ האבני מילואים שם ס"ק ח' ע"פ דברי הרמ"א דאישה שאמרה לבעלה טמאה אני לך ובאה לשכב ע"י בעלה הוי אמתלא בפיה וכה"ג כתב הרד"ק בית ח' ח"ד גבי שבוי' דכל שנישאת בפרהסיה הוי כאומרת טהורה אני הכא נמי עצם העובדא שנישאת לכהן הוי כאומרת ברי לי ונאמנת אפי' ברוב פסולים.
אמנם בחזו"א ס' ס"ז ס"ק ה' העמיד דברי הבית מאיר על יתד תקועה דאפי' קידש ובעל לאלתר בעינן תרי רובי ע"פ דברי רע"א דגם באיסור דרבנן אמרינן שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא – וכתב על דברי הרא"ה שאם הוא יודע בעצמו שזה איסור דרבנן רק שאינו נאמן לאחרים שיהיה מותר לאכלו אלא הכוונה שאין בי"ד כופין אותו באיסור דרבנן ע"פ דבריו. אחרי שאנו מחזיקים שזה היתר – והילכך אם יודע בעצמו ששיקר מותר לו לעבור על דבריו. אבל אם יודע שהאמת אתו יש לו לגרשה ודו"ק.
ובספר באר משה סי' י"א תמה על דברי האבני מילואים שכל שנשאת לכהן הוי כאומרת ברי שלכשר נבעלתי ודחה ראיתו מאשה שאמרה טמאה ובאה לישון אצל בעלה דשם התורה האמינתה סוגה בשושנים לכן נאמנת בסתם והוי כחבר מוכר תבואה שסתמא נחשב כאמירה שהיא בחזקת כשר. משא"כ בענין דידן שמא נבעלה לפסול אין כל הנשים נחשבות חברות והיינו אם נאמינה בברי אבל לא בסתם ומה שכתב הרד"ך בשבוי' שהתחתנה בפרהסי' הוי כברי הרי הרד"ך עצמו כתב כיון שמעשה הנישואין היו בפרהסיא הוי כבאה לפני בי"ד משא"כ בנדון דידן שהיא טוענת טענה שלפי הבעל משקרת שאומרת בתולה אני ולכן לא נחשב אמירתה כאומרת בפירוש לכשר נבעלתי – והוא האריך בדין הזה שלפי הרמב"ם האיסור בכהן רק בבעל לאחר זמן וכן מוכח משו"ע ומ"מ תמה עליהם דהרי בעינן תרי רובי וצריך שלא יהיה אפי' אחד קרוב או פסול והביא דברי הריטב"א בחידושיו דף ט.
דבאשת כהן אסורה מדין ספק תחתיו שכתב אע"ג דבנבעלה לפסול אפי' שלא תחתיו נאסרה ליכא למיחש כיון דרוב כשרים אצלה הרי אפי' לא טוענת לכשר נבעלתי לפני הנישואין מותרת.
דמה דבעינן תרי רובי בלא טוענת ברי – וזה לפני הנישואין אבל כשהנישואין בהיתר לא בעי תרי רובי ואע"ג דלגבי דידה בהיתר שלא ידע מ"מ לגבי דידה הוי באיסור וצריכה לצאת מ"מ לפי הריטב"א דהאיסור משום שואח"ד והיא מכחישתו והאיסור רק עליו ולא עליה ולכן מוקמינן אהיתר.
וכתב לחלק בין פ"פ לטענת דמים שהיא טענה מבוררת. דשם אסורה לא מחמת שואח"ד אלא מהדין כל שלא אומרת לכשר נבעלתי אסורה והגם דמהרמב"ם משמע שאם בא עליה אחר זמן וטען מצאה דרוסת איש וכו' וכתב ה"ה הו"ה כל טענות פתח פתוח וטענת דמים – לא נאמן צ"ל שאין בירור לפנינו רק טוען ויש חשש שנאבדה המפה בזה לא נאמן. אבל אם ברור כגון שגם היא מודית בעינן שתאמר לכשר נבעלתי ודו"ק.