סימן מט
קנין חצר ושאר קנינים בגט
סעיף א
משנה עז. הזורק גט לאשתו והיא בתוך ביתה או חצרה הרי זו מגורשת ופריך בגמ' חצרה מה שקנתה אשה קנה בעלה ומשני אמר רבא גיטה וחצרה באין כאחד ועוד חידש רבא בכא. כתב לה גט ונתנו בחצר שלו וכתב לה שטר מתנה עליו קנאתו ומתגרשת בגט שבתוכו וכן פסק הרמב"ם בפ"ה מגירושין הלכה י ושו"ע סימן קלט סעיף יח והוא משום גיטה וחצרה באין כאחד.
ובחצר שכורה יש לעיין אם היא קונה לשוכר או למשכיר. דהגמ' בב"מ קב. בשוכר חצר ובא זבל מעלמא לחצר דלפרש"י ועוד כמה פוסקים ס"ל דהשוכר זוכה בחצר וכן אם נפלה מציאה בחצר כיון שהיא שכורה לו הרי יש לה דין כאילו קנויה ששכירות ליומא ממכר היא וקנויה לו מדברי סופרים וכתב רע"א בח"מ סימן קלג דאע"פ שקנין פירות של שוכר לא כקנין הגוף מ"מ כיון שהשוכר זכאי בכל תשמישי החצר וקנין מציאה היא בכלל תשמישי החצר ואע"פ שהחצר לא של השוכר מ"מ משועבדת לו לקנות לו כל מה שחצר קונה לבעליה.
וחידש הח"ס או"ח ס' קיז דחצר שהתורה ריבתה לקנין חצר שאדם יכול להשתמש בה ולכן חצר שכורה קונה לשוכר. אבל הרמב"ם בפ"ו דשכירות הלכה ה ושו"ע חו"מ ס' ריג הלכה ג' שחצר קונה למשכיר כיון דגוף החצר שלו ומה שאמרו שכירות ליומה ממכר הוא היינו לענין השתמשות הצריכים לשוכר אבל לא שתהיה קנויה לשוכר. ולכן מציאה שהגיעה לחצר שייכת למשכיר וכתב הלחם משנה פ"ז משכירות הלכה א דטעמא כיון דכל משכיר משכיר לשוכר רק זכות השתמשות אבל הבית בחזקת משכיר.
וכתב בשם הגאון ר' מרדכי מטאלון ז"ל בחתימת פסק דין של מהר"י אדרבי' ז"ל דהטעם דהוי כמו פירש ואמר שלא השכיר החצר כי אם לתשמישים הצריכים לו אבל בזכות שהיה לו מדברים אחרים כגון שיהיה חצרו זוכה לו לא זוכה לו ע"ש. ובט"ז סימן שיג כתב ליישב דהרמב"ם מחלק בין בית לחצר וכ"כ בתורת חיים שדברי הרמב"ם אינם אלא בחצר וכ"כ הסמ"ע סימן שיג ס"ק ה לחלק בין חצר לשדה. דבשדה שנכנס בה צבי שבור כיון שרגילים להיות בשדה ודעת השוכר עליהם.
וכ"כ הקצות בסימן שיג דהמשכיר שייר לעצמו זכות קנין הזבל ע"ש. אבל מלשון הרמב"ם משמע שזה דין בקנין שכירות. אמנם הנתיבות כתב לחלק בין מדעתו של שוכר לשלא מדעתו דכל שלא מדעתו קנה משכיר והטעם דחצר גופא כידו של משכיר והשוכר כידו של משכיר ולכן כשבאה מציאה שלא מדעתו של שוכר הוא מקנה אותה למשכיר כמו מציאת פועל אבל כשבאה המציאה מדעתו של שוכר קנה השוכר דהוי דינו כשוכר פועל סתם. וכתב הש"ך שם שרוב הפוסקים כתבו דקונה למשכיר ויש שכתבו דקונה לשוכר ובשו"ת מהרי"ט ח"א סימן סה כתב והנה לפי שיטת הרמב"ם דמשכיר זוכה כיון שיש לו גוף קונה למשכיר א"כ כאן גוף החצר של האשה.
הרי היא זוכה ומה מקשה הגמ' מה שקנתה אשה קנה בעלה. וחידש הקצות בסימן שיג דמכאן ראיה דלא כדעת הרמב"ם אלא שחצר מושכרת קונה לשוכר. ועל זה הגמ' שואלת מה שקנתה אשה קנה בעלה כיון דקנויה לו. ע"ש. ויש לתמוה על דבריו דבשלמא בדברים הבאים מעלמא שייך לדון ולהסתפק אם חצר קונה לשוכר או למשכיר אבל בגט לכו"ע בעינן נתינה מיד הבעל ליד האשה או לחצרה שהוא כידה וכל שיש לבעל קנין פירות הרי אגיד גביה ולא הוי נתינה.
ולכן אפילו אם בעלמא אמרינן דחצר קונה למשכיר בגט שאני דבעינן שהגט ינותק מבעלות הבעל לאשה ע"י נתינה וכל שיש לבעל זכות מכח קנין פירות הרי אגיד גביה ולא הוי נתינה דבעינן שיצא מרשות הבעל לרשות האשה.
סעיף ב
וכ"כ במחנ"א הלכות חצר ועיקר הקושיה היא לשיטת הרמב"ם וגם בזה יש לחלק במשכיר דהכל שלו ומשכיר לשוכר יש סברא לומר דמשייר לעצמו דברים הבאים מעלמא ולא השכיר לו אלא דברים הצריכים לו. אבל בקנין פירות דבעל האשה לא הקנתה לו כדי שנאמר דהיא שיירה אלא חכמים תקנו לבעל שיש לו זכות בנכסי האשה ובפרט לאחר תקנת אושא דקנין פירות דבעל אלים כקנין הגוף לכן בזה שפיר מקשה הגמ' מה שקנתה אשה קנה בעלה ולא יצא הגט מידו.
וכן אם נאמר שדינם שוה משכיר ואשה הרי במשכיר עצמו מצאנו דעת הרב דברי ריבות בסימן שכו דהרמב"ם איירי רק בחצר דבחצר התשמישים מוגבלים ולכן שייך לומר דמשכיר שייר לעצמו. אבל בבית גם הרמב"ם מודה שהשוכר זוכה כיון דמי ששוכר בית שוכר לכל תשמיש הצריך לו ולכן הוי של שוכר. וכאן נמי מדובר בבית הזורק גט לאשתו והיא בתוך ביתה. לכן פריך מה שקנתה אשה קנה בעלה. ודו"ק. וכתב הפנ"י להקשות על הגמ' דאמרה מה שקנתה אשה קנה בעלה הרי גזרה"כ דהתורה אמרה ונתן בידה אפילו בעל כרחה א"כ התורה אמרה שבעל מגרשה בנתינת הגט בידה או בחצרה.
א"כ גזה"כ דמהני וכו'. ובמחילה מכבוד תורתו הרי על הפסוק לא קשה בכלל כיון דהתורה איירי לפני תקנת אושא ולכן שפיר הכל שייך לאשה ביתה וחצרה לגמרי ומהני נתינה אבל המשנה איירי אחר תקנת פירות לבעל ולכן שפיר פריך איך מועילה הנתינה. הרי אגיד גביה מדין מה שקנתה אשה קנה בעלה. ודו"ק.
סעיף ג
והנה כשאשה מתגרשת מדין חצר יש מחלוקת בין עולא לר' אושעיה עולא אמר בעינן עומדת בצד חצרה דומיא דידה מה ידה דסמוכה לה גם חצרה בסמוכה לה ורבי אושעיה ס"ל אפילו היא במקום אחר וחצרה במקום אחר והלימוד מה ידה דמשתמשת לדעתה בא למעט חצר שלא משתמרת. ולהלכה פסקו הפוסקים כעולא ואע"פ שלענין מציאה ומתנה חצר זוכה גם כשלא עומד על יד החצר. מ"מ בגט בעינן דוקא עומדת בצד חצרה כיון דחוב הוא לה. וכן בעינן חצר משתמשת לדעתה ולכן נתנו לעבדה והוא נעור לא מגורשת אבל אם אמרה לבעלה בפני עדים זרוק לי גט בחצרי וזרק לה מהני אפילו לא עומדת בחצר דחצר נהיה שליח קבלה עבורה.
וכן אם הבעל כתב לה גט ונתנו בחצרו וכתב לה שטר מתנה על החצר או שטר מכירה קנאתו ומתגרשת בו שגיטה וחצרה באין כאחד. והקשו התוס' עז: הרי זה טלי גיטך מעל גבי קרקע ותירצו כיון שהגט בא מרשות הבעל לרשות האשה ה"ז כאילו נתנו לה. והקשה באבני מילואים סימן קלט ס"ק יב כיון דחצר דגברא משום שליחות איתרבי א"כ היאך מהני כאן דחצר של הבעל נעשה ידה של המתגרשת והא בכה"ג אמרינן בשליח הולכה שנהפך לשליח קבלה אמרינן לא חזרה שליחות אצל הבעל ואיך כאן בחצר של הבעל נהפך לחצר האשה מדין באין כאחד.
ומתגרשת הרי לא חזרה שליחות אצל הבעל ותירץ האבני מילואים דדוקא באופן שנעשית משליח הולכה לשליח קבלה בזה אמרינן לא חזרה שליחות אצל הבעל כיון דהיא נעשית בעל המעשה. אבל בחצר אין החצר נעשית עתה בעל המעשה כיון דחצר דאשה משום יד ונעשית החצר כידה אריכתא של האשה. והאשה היא בעלת המעשה שמקבלת ע"י ידה אריכתא בזה יכול להיות שליח של הבעל להיות ידה אריכתא שלה ע"כ. וכ"כ בדברי חיים. ואפשר להעמיס הדברים בדברי הריטב"א שהביא הקהילות יעקב גיטין סימן יד דהריטב"א בדף כד.
הסביר החיסרון דלא חזרה שליחות אצל הבעל הוא מטעם דגט זה לא בא ליד האשה משליחותיה של בעל דהא נעשית שליח הולכה עד דמטא להתם ובשעת כניסתה שם נפסק שליחותיה מהולכה ונמצא כשהיא מקבלת הגט מעצמה מקבלת כיון דכלתה שליחותה להולכה מכי מטיא להתם. ונפסק שליחות הבעל וכשהיא מקבלת הגט הוי טלי גיטך מעל גבי קרקע. כך פירש רבינו נר"ו בשם מקצת הגאונים ונכון הוא עכ"ל.
ונמצא החיסרון בחזרה שליחת דגט בעי נתינה מיד הבעל לאשה. וכשכותב שטר מתנה כתבו התוס' הוי נתינה דמה נתן לה הקרקע או קירב עצמו אליה הרי הבעל עושה המעשה והקנאת החצר לאשה הוי נתינה מהבעל לאשה. אבל בשליח הולכה שנעשה שליח קבלה הרי מה שנעשה ידה של האשה אינו מכח הבעל אלא מכח האשה וכן כשהאשה עצמה נהפכה לשליח קבלה הרי פסק ממנה כח הבעל שנתן לה להיות שליח הולכה. ונמצא שאין כאן נתינה מצד הבעל רק כיון שנפסק שליחות הבעל הגט נמצא בידה.
ואין כאן העתקה מרשות לרשות לכן הוי טלי גיטך מעל גבי קרקע. אבל בכתב גט ושם אותו בחצרו וכתב שטר מתנה עליו הרי הגט בא ליד האשה בהקנאתו. ושפיר נחשבת לנתינה ומגורשת וגדולה מזו מצאנו בסוגיה דפרק הזורק בשכיב מירע דתקיף ליה עלמא דתיזל ותפתח והרי שם האשה עושה הקנין ואע"פ שכתבו התוס' דלא דמי לטלי גיטך מעל גבי קרקע שהרי האשה עושה החזקה וקונה בזה את החצר ואת הגט שבו. מ"מ כתבו כיון שהגט בא מרשות הבעל לרשותה הוי כאילו נתנו לה ע"כ.
והקשה הפנ"י מה מהני הכא הרי היא עשתה כל הפעולה של קנין ובגט בעינן ונתן ואפילו נטלה מידו של בעל עצמו לא מהני אא"כ ערק לה חרציה. ושלפתו שהבעל סייע בהנתינה כמבואר לקמן עח. וכאן המעבר מרשות הבעל לרשות האשה הכל נעשה ע"י האשה ללא שום סיוע מצד הבעל וכן נדחק בזה הרב אבני מילואים סימן קלט וכן בתורת גיטין סימן קלט ס"ק א שהאריך בזה.
אמנם המאירי ריש פרק הזורק בסוגיה דתיחוד ותפתח שכתב וכן אינו בדין טלי גיטך מעל גבי קרקע הואיל ומקנה לה הקרקע ע"כ. מוכח דכל שהבעל מסייע בנתינה כיון שמכח הקנאתו הוא דזכתה האשה בחצר ודבריו צריכים ביאור דחזינן גבי הגט עצמו טלי גיטך מעל גבי קרקע לא מהני אע"פ שהבעל מקנה את הנייר ובלא הקנאתו לא היתה זוכה בו משום דבעינן דמלבד הקנאתו יעשה הבעל מעשה נתינה והיאך כתב המאירי דהקנאתו חשוב נתינה. ובקהילות יעקב כתב לישב דהקנאת גוף הגט לא נקרא נתינה.
דבעינן חוץ מהקנאת הגט שהבעל יסייע במעשה הקנין של קבלת הגט אבל הקנאת החצר שהוא יד לקבלת הגט מחשב שפיר מסייע במעשה הקנין דקבלת הגט כיון שבלא הקנאתו לא היה מעשה הקנין. דבכל טלי גיטך מעל גבי קרקע האשה היא עושה את הקנין רק לגבי זכיה צריכה להקנאתו, אבל כשהבעל מקנה את החצר שהגט בו הרי רק ע"י הקנאתו הוא דהוי מעשה הקנין. והגיה בתוס' כיון שהגט בא מרשותו לרשותה ע"י הקנאתו בזה מהני דלא הוי טלי גיטך אבל בלא חזרה שליחות שם אין שום סיוע של הבעל וקבלת הגט מתבצעת ע"י הפקעת שליחות של הבעל והגט נמצא בידה בזה אמרינן לא מהני דהוי טלי גיטך מעל גבי קרקע.
סעיף ד
והנה בדין לא חזרה שליחות אצל הבעל משמע מרש"י ותוס' שזה לא דין בגט וכ"כ במחנה אפרים הלכות שלוחין סימן ד דלא מקרי שליח היכא דמתבטל דין שליחות ממנו קודם גמר קיום השליחות. א"כ אין זה מדין טלי גיטך אלא דבכה"ג אין שליחות. א"כ לפ"ז חזרה קושית האבני מילואים דחצירה לא יכול להיות חצירה וע"כ כתב דבעל בעינן שהוא יתן אבל אין דין שאשה צריכה לקבל מידו של הבעל אלא כל שהבעל יעשה פעולה שיגיע ליד האשה מהני ולכן שפיר מהני הקנאת וכ"כ הטור בסימן קלח אע"ג דכתיב וכתב לה ספר כריתות ונתן בידה אינו דומה נתינת הבעל לקבלת האשה דנתינת הבעל צריך שתהא מידו ממש או מיד שלוחו אבל קבלת אינה צריכה שתקבלנו בידה ממש אלא לרשותה מדלא כתוב ונתן לה אלא בידה דדרשינן לרשותה ע"כ.
וצ"ע בהא דכתב גט ונתנו בחצירו וכתב לה שטר מתנה עליו קנאתו ושם לא הוי נתינה ממש מהבעל אלא עובר מרשותו לרשותה ואיך מהני וצ"ע.
והנה בהא דכתב גט ונתנו בחצירו והקנה לה חצירו דמגורשת מדין גיטה וחצירה באין כאחד. הקשו לפי תוס' חיצוניות דחצר קונה רק אם היתה שלו מקודם אבל אם בפעולה אחת קונה בחצר והמטלטלין לא שייך קנין חצר. וכ"כ הש"ך בחו"מ סימן קצח ס"ק ז וסימן ר ס"ק ג והקצות סימן רב ס"ק ג ומחנ"א קנין חצר סימן יד והנתיבות הקשו על הש"ך מסוגיה דידן וכתבו ליישב דהא דבעינן בעלות על החצר לפני החפץ דבקנין בעינן מעשה בגוף החפץ אבל בחצר לא צריך שיעשה מעשה בגוף דהא אם נפלה אבדה בחצר זכה בה.
ולכן כשנפל נהיה התחדשות שהדבר נקנה במה שנכנס לרשות הזוכה אבל בדבר שהיה בחצר לפני כן לא נעשה שום מעשה התחדשות בדבר הנקנה ולכן לא קונה. מיהו כשלוקח לוקח עיקר המקום בשביל לקנות מה שבתוכו בתורת חצר נהי שבדבר הנקנה לא נעשה שום מעשה מ"מ הזוכה עשה מעשה לשם קנין זה. וכתב הקצות בסימן קצח ס"ק ב לחלק בין סתם חצר בקנינים דהיא מדין שליחות לכן צריך שהחצר תהיה שלו מקודם. שאין דנים חצר שהיא כשלוחו אלא לאחר שאנו קובעים שהיא שלו.
לכן בעינן חצר לפני החפץ. אבל באשה דקנין חצירה מדין יד. ולכן קונה הכל ביחד ע"ש. אמנם קשה עליו מכ"ג וזקנים דשם הוי קנין חצר רגיל ואיך מהני וכן קשה מסוגיה מקני בהמה וקני כלים שעליה ועיין בחתם סופר או"ח סימן קיז ועוד חידש הקצות בסימן ר הא דבעינן קנין חצר לפני החפץ היינו בממון דבעי הקנאה חצר לא קונה לו מה שהיה בחצר לפני כן אבל בגט לא בעינן שום הקנאה אלא נתינה סגי.
וכ"כ הפלאה כתובות ולכאורה קשה מרבן גמליאל וזקנים וע"ז תירץ בשערי חיים על פי דברי הקצות סימן רמג ס"ק ד דחידש דקטן ושוטה יש להם זכיה במתנות כהונה דהוי כשכר פעולה. וכדכתיב נתתי כל מעשה חלף עבודתכם. וחוב אפשר לפרוע לקטן וא"צ קנינים ולכן במתנות כהונה הקנה ר"ג כאחד דשם לא בעינן זכיה ודו"ק.
סעיף ה
ובסוגיא דשכיב מרע דתקיף ליה עלמא (עז:) דאמרי לו שיקנה לה הגט ע"י דתיזיל איהי תחוד ותפתח ופרש"י שהקנה לה הגט מדין אגב ומשמע מרש"י ששאר קנינים גם מהני בגט. והקשו על רש"י דאם הקנין מדין אגב למה צריך להקנות לה החצר שהגט בתוכו הרי לא בעינן צבורין ותירץ הקצות בסימן רב ס"ק ד לישב ע"פ דברי הגמ' בבמ ז האי סודרא כמאן דפסיק דמי ומ"מ גט בידה ומשיחה בידו אם יכול לנתקו אינה מגורשת משום שאין זה כריתות ואע"פ שכבר קנתה גיטה דהא כמאן דפסיק דמי מ"מ צריכים שהגט לא יהיה אגיד גביה דבעל, וא"כ הכא נמי אילו היה מקנה לה מקום אחר היה הגט נשאר ברשות הבעל ובעינן כריתות וליכא לכן הוכרח להקנות מקום הגט ע"ש.
ויש לתמוה על רש"י כיון דמעמיד בהחצר קנוי לה למה פי' מדין אגב תקנה מדין חצר. ועוד למה דוקא ההוא דוכתא נראה דסבר דגם אם החצר ברשות הבעל מהני ולא הוי אגיד גביה דדוקא בגט בידה ומשיחה בידו יכול לנתקו משא"כ כשהגט נמצא ברשות המגרש ולא אגיד גביה הוי שעור כריתות דהא בשעת זכית הגט לא יכול לנתקו. ודעת הרמב"ן ורשב"א וריטב"א והר"ן ומאירי דגט לא נקנה באגב דבעינן ונתן בידה ע"כ. וכ"כ הקצות בסימן רב דבגט לא מהני קנין סודר דבעינן נתינה ממש מידו לידה ודו"ק.
סעיף ו
ובתורת גיטין סימן קלט ס"ק טו כתב דאשה מתגרשת במשיכה והגבהה לשיטת הרמב"ן והרשב"א שם דהם בכלל יד. ומהני בגט והוכיח התורת גיטין דמשיכה והגבהה מהני בגט מדין יד מרשב"ם בב"ב פה: דכתב הרשב"ם דקלתה תלויה בהם מדין הגבהה מתגרשת. וחידש התורת גיטין דבהגבהה מתגרשת רק מדעתה כיון דמתגרשת בתורת קנין וקנין בעינן דעתה ולא בע"כ. דכל שהוא בע"כ חסר בכוונת קנין ולא קנתה בגט ולא דמי לחצרה דקונה בע"כ כיון שלא צריך דעתה ע"כ.
ובאמרי בינה חו"מ קונטרס הקנינים סימן ז תמה עליו וכן בחלקת יואב אהע"ז סימן יב כתב דכל הקנינים מהני בגט חוץ מקנין סודר כיון דנתינה כתוב בגט והוי כמקח וממכר דחליפין לא מהני במתנות כהונה דנתינה כתוב בהו. ותמה עליו דהגבהה לא מדין יד ממה שכתב הרמב"ן על התורה במוכר נפש דוקא בהכניסו לרשות לוקח, אבל בנמצא בידו בהגבהה לא חייב הרי הגבהה לא נחשבת ליד. וכן תמה עליו דסתר עצמו בסימן קפח דהגבהה לא הוי יד, ולא מהני בגט. והוכיח דשאר קנינים מהני בגט וכ"ש הגבהה ומתגרשת בע"כ ע"ש שהאריך.
ובדברי משפט סימן כב ס"ק א הסביר המחלוקת בין שאר הראשונים לרש"י דשאר הראשונים ס"ל דהשליח הקנה לה החצר ומיד כשהקנה גמר שליחותו ולא אגיד גביה לכן מגורשת באגב אפילו שלא מונח בחצר. אבל רש"י פירש דאיירי בבעל עצמו ולכן שייך סברת הקצות דכיון דהקנה באגב אע"פ שלא בעינן צבורים מ"מ הכא לא מהני דאגיד גביה.
ויש שישבו את רש"י למה הקנה באגב כיון דשבת היתה וגט אסור בטלטול וכל היכא דאיהו לא מצי זכי חצירו לא זוכה בשבילו ורק בגניבה גלי קרא ולכן פרש"י דקונה בגט בב' קנינים אגב וקנין חצר דבקנין חצר אגב לבד לא מהני דבעינן ונתן בידה או לרשותה וזה רק בקנין חצר ובקנין חצר לא מהני דהאשה עשתה חזקה בעצמה וחסר בנתינת הבעל ולכן צריך אגב דנהי דהאשה עשתה חזקה בכח עצמה מ"מ הקנין אגב שעשה הבעל הוי כמו נתינה. ודו"ק.
ובשערי חיים סימן מו כתב לישב דעת רש"י דהצריך לקנות באגב כיון דרש"י ס"ל דחצר מהני בחצר הראויה לקנות וזה רק בקדמה החצר. אבל במקנה בבת אחת ס"ל כדעת הריטב"א והש"ך דאי אפשר לקנות המטלטלין והחצר בבת אחת מדין חצר דבעינן שקודם יקנה החצר ואח"כ המטלטלין ובאופן דהקנה החצר הרי קונים בזה אחר זה וכאן הגט מונח בחצר טרם היה שלה ולכן הצריך רש"י בקנין אגב, ודו"ק.
סעיף ז
והר"ן הקשה כיון דבגמ' חששו לטלטל את הגט בשבת איך הקנו בשבת הרי אסור לקנות בשבת. ובש"ג כתב לישב דכאן לא הקנה הבית במתנה אלא בשאלה לצורך קנית הגט ושאלה מותר בשבת. ולפ"ז כיון דהיה בשאלה נמצא שהחצר אגיד גביה ולא מהני ואע"ג דבחצר נחלקו הראשונים אם קונה למשכיר מ"מ בגט בעינן נתינה ולא יהיה אגיד גביה וכל זמן שהבעל יש לו שליטה בחצר לא נפיק מרשותו. ולכן רש"י לא פירש הסוגיה מדין חצר אלא אגב אבל לעיל בדף כא.
כתב גט ונתנו בחצירו וכתב שטר מתנה עליו דקנתה גיטה וחצירה באין כאחד שם איירי בקנין מוחלט. ומ"מ יש לתמוה למסקנא דהגמ' העמידה גיטה וחצירה באין כאחד הרי בחצר מושאל לא קונה דאגיד גביה. וכ"כ התוספות ד"ה מה שקנתה דאיירי בחצר מושאל. ובשלמא לתוס' דס"ל דחצר מושאל קונה לשואל שפיר אבל לרמב"ם דקונה למשכיר כאן המשאיל אגיד גביה ולעיל אמרנו טעם לרמב"ם דאנן סהדי כשהשכיר לו השאיר זכויות שלא פוגעות בשוכר שייר אותם אצלו. וזה שייך באבדה ומציאה.
אבל כאן דהשאיל לה הגט ע"מ שתתגרש לא שייך ששייר לעצמו זכויות. דה"א ע"מ כן הקנה לה ודו"ק. ועל מה שכתב הקצות להוכיח דקנין סודר לא מהני בגט משום דכתיב בגט ונתן בידה וחליפין דרך מקח וממכר וכמו שאמרה הגמ' בב"מ יב. דמתנות כהונה א"א בחליפין משום דנתינה כתיב בהו וה"ה בגט דכתיב ביה נתינה עכ"ד הקצות אמנם האמת דדבר זה שנוי במחלוקת דהגמ' אמרה בגיטין דף כ: בעי רבא מרב נחמן כתב לה גט על טס של זהב וא"ל התקבלי גיטך והתקבלי כתובתך מהו א"ל נתקבלה גיטה ונתקבלה כתובתה.
והקשה הרשב"א כיון שמקנה לה הטס לכתובה הרי אותיות פורחות באויר ועל זה כתב דהו"ל כא"ל התקבלי גיטך ותמחלי לי כתובתך והאשה נתרצתה בכך. וכתב הט"ז באה"ע סימן קכד ס"ק יח וב"ש שם ותורת גיטין שם ס"ק יד דאיירי במגרשה מדעתה. דאי במגרשה בע"כ מהיכי תתי שתמחול לו. אמנם הפר"ח שם בסעיף ח' כתב דאין צריך לזה בשלמא בטבלא שלה וכן באומר הר"ז גיטך והנייר שלי אינה מגורשת דלא מידי יהיב לה וקרא כתיב ונתן בידה.
אבל הכא הא קא יהיב לה בטס ואע"פ שלשם פרעון כתובה נותן. נתינה מיהא עביד כיון שאינו חוזר ונוטלו ממנה והקרין ביה ונתן. וכ"כ המאירי שכתב לחלק בין הר"ז גיטך והניר שלי אינה מגורשת ואין זה דומה לטס של זהב ולאיסורי הנאה דמגורשת. דבהנהו גיטא קאי גבה ואיכא על כל פנים נתינה. אבל בהרי גיטך והניר שלי, הרי זקוקה להחזיר הנייר ולא נתן לה כלום ואותיות פורחות הוא דיהיב לה. וכן מוכח מלשון הטור אהע"ז סימן קכד שגם באמר והתפרע בזהב שבו ה"ז מגורשת וכ"כ הרשב"א ותפארת יעקב דמה שנעשה הטס שלה הוא ע"י גירושין.
והט"ז תמה על הרשב"א למה לא נאמר גיטה וכתובתה באין כאחד. ולפ"ז גם יכול לגרשה בע"כ מדינא דגמ'. ונחלקו בזה הרשב"א והרמב"ם אם הטס לא שוי סכום הכתובה אם צריך להשלים. ולרשב"א כיון שזה מדין מחילה לא צריך להשלים. ויש שתמהו למ"ד מחילה ונקיט שיטרא לא מהני איך כאן מהני וצ"ל דכאן המחילה לא על החוב אלא על תנאי הפרעון ודו"ק. ונמצא לפי הרשב"א דכתיב נתינה בעינן נתינה לשם גט נתינה במתנה אבל החולקים ס"ל דנותן יכול אפילו נתן לה בפרעון חוב דסוף סוף נתן לה גט.
ולא דמי למתנות כהונה דשם בעינן נתינה בתורת מתנה. ואם נתן בתורת פרעון חוב לא מהני לא כן בגט דמהני אפילו נתן בפרעון חוב ולפ"ז יצא דהדבר שנוי במחלוקת.
סעיף ח
ובתשובות רע"א סימן רכב ס"ק כג הביא דברי הירושלמי פ"ב דגיטין כ"ז בעי מסר לה פרה במסירה והיה הגט כתוב על הקרן מידת הדין אומר נקנה במקח פלוני דבהמה גסה נקנית במסירה והכא אמר הכן והכי נמי מגורשת או שאני הכא דכתיב ונתן בידה עד שיהא כולו בידה הרי דהירושלמי מסתפק אי קנין מסירה מהני בגט וכתב רעק"א דיש לפרש דספיקא דהירושלמי הוא אי מהני קנין לחוד או צריך נתינה בידה. וביותר י"ל דזהו ודאי פשיטא דבעינן בידה ממש כמו שכתב הר"ן בפשטות אלא דהכא במסירה תופסה בשערה או באפסר הקשור בבהמה הוי כאוחזת קצת הבהמה ממש בידה ובזה נסתפק הירושלמי אי סגי במה שמקצת הגט בידה וקנאתו עי"ז או בעינן שיהא כל הגט בידה וחידוש שלא נזכר הדין בפוסקים דצריך שלא יהא בגט יוצא מידה כיון דהירושלמי הסתפק בזה.
וחידש רע"א לפי הירושלמי דבעינן כל הגט בידה ובש"ס דידן לא בעינן הכי אלא הקפידא שלא יוכל לנתק ומשמע דלא בעי שכל הגט יהיה בידה, ע"ש. ובתורת גיטין סימן קלט ס"ק כד הסתפק אי שאר קנינים מהני בגט והוכיח מרשב"ם בב"ב פה: גבי זרק לה גיטה לתוך קלתה דמגורשת דמוכיח מזה דכליו של לוקח ברשות מוכר קנה ודחינן דהיתה קלטה תלויה ופירש רשב"ם דאז קונה מדין הגבהה ע"ש. ולעיל הבאנו בעל חלקת יואב אהע"ז ס' י"ב דתמה עליו מ"מ יש לתמוה הפוך דקלטה מהני לא מדין הגבהה אלא מדין ידה.
ומה שכתב רשב"ם שהיא תלויה כדי לקנות הניר, ומשמע מתורת גיטין דקנין הגבהה מהני בגט ואפילו אם הגט יוצא מידה כל שתופסת מהני ומגורשת ולפי רע"א בעינן כל הגט בידה גם פת"ש סימן קלט ס"ק ד האריך והעלה לחוש לדברי רע"א ולא שייך בזה מוציא לעז על גיטין ראשונים כיון דזה מדינא וכתב דהיום שנהגו שמכניסה אותו תחת סרבלה נמצא דמה שהגט צריך כולו בידה אינו אלא חומרא לכתחילה ע"ש. ובתשובת רע"א סימן רכא תמה על הר"ן דכתב דקנין אגב לא מהני בגט בניגוד למה שכתב רש"י בסוגיא דשכיב מרע ותמה עליו דהר"ן גופיה בסוף פ"ק דגיטין כתב ג' היה מהני בגט אי לאו משום דבמידי דחובה לא תיקנו מעמד ג' א"נ משום שלא תיקנו בשטר תקנת מעמד ג' כיון דלא מצי זכי לנפשיה.
ומוכח דקנין בעלמא שאינו בידה מהני בגט דהא מעמד ג' הוא קנין מבחוץ ואין הנפקד נעשה שליח לזכות עבור האשה. ולפי הר"ן דבעינן ונתן בידה איך מהני וראיתי בקהילות יעקב שכתב לישב דמעמד ג' שונה מזכיה דזכיה הזוכה נעשה שלוחו של המקבל ובמעמד ג' הנפקד נעשה שומר של הזוכה כמו שכתב הקצות בסימן קכו ס"ק יז ובפרט לפי הר"ן דמעמד ג' רק מדעתו והנפקד נעשה שומר שלה ויד שומר כבעל הבית כמו שכתב הרמב"ן במלחמות ב"מ פ"ב. ולכן אם היה מעמד ג' מועיל בג' היה מועיל רק באופן שהגט בידו או ביד הנפקד.