סימן מא
זכיה ע"י קטן
סעיף א
גמ' סד: אמר רב יהודה אמר רבי אסי צרור וזרקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים חפץ ומחזירו לאחרים לאחר שעה זוכה בין לעצמו בין לאחרים וכו'. אמר רב חסדא אחד זה ואחד זה קטן זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים. ופרש"י שלדעת רב אסי בחפץ ומחזירו לאחר שעה זוכה לאחרים מדרבנן וכתב הר"ן דזכיה מדין שליחות. ויש שדקדקו מרש"י ממה שלא כתב צרור וזורקו שזוכה לעצמו מדרבנן משמע שסובר שזוכה לעצמו מן התורה. והקשו שסותר את עצמו ממה שכתב בסוכה מו.
על דברי רבי זירא דינוקא מיקנא קני אקנויי לא מקני דלעצמו קונה מדרבנן. וכן הקשו הפנ"י וכתב סופר ודייקו כן מהר"ן שכתב שזוכה לאחרים מדרבנן כיון דאין שליחות לקטן הא לעצמו זוכה מדאורייתא. וכ"כ הרא"ש בקידושין סימן יט בסוגיא דצאי וקבלי קדושייך מדין שליחות דמה שנוגע לקטן זוכה מדאורייתא. וכ"כ בבתי כהונה בית ועד סימן ו ד"ה והנלע"ד. (הובא בזכות משה סימן ח עמוד כא) ומה שכתב רש"י בסוכה דקטן זוכה מדרבנן היינו בלא הגיע לשיעור צרור וזורקו.
ובערך שולחן ובס' הזכרון זכרון יהודה עמוד קנ"ט, קס"א. כתב לחלק בין כשמקנים לקטן לגמרי זוכה מדאורייתא לנותן לו במתנה ע"מ להחזיר כבהיא דסוכה דקונה רק מדרבנן.
ובחידושי הגר"ח הלוי על הרמב"ם הלכות זכיה בפ"ד הלכה ו כתב בדעת רש"י שאף בדעת אחרת מקנה אותו אינו זוכה מדרבנן ודלא כתוס' ד"ה שאני והוסיף דאם למ"ד בדעת אחרת מקנה מהני מהתורה היינו משום דהקנין נעשה מדעת הגדול ואין זה משום התערבות הקטן וממילא אין זה בכלל איתיה בנפשיה ועיין באריכות בישועות יעקב או"ח סימן שסו ס"ק ו מתיב רב חיננא וורדאן כיצד משתתפין במבוי מניח את החבית ואומר ה"ז לכל בני מבוי ומזכה להם ע"י בנו ובתו הגדולים וע"י עבדו ושפחתו העברים האי שפחה היכי דמי אי דאתיא שתי שערות מאי בעיא גביה.
אלא לאו דלא אתיא שתי שערות וקתני זוכה לאחרים שאני שיתופי מבואות דרבנן. אמר רב חסדא אשתיק וורדאן הוי ליה למימר כל דתיקון רבנן כעין דאורייתא. ואידך כי אמרינן כל מילתא דתקון רבנן כעין דאורייתא במילתא דאית לה עיקר מן התורה. אבל מילתא דלית לה עיקר מה"ת לא. ועל תירוץ הגמ' שאני שיתופי מבואות דרבנן והקשה פנ"י ד"ה שאני לשיטת רש"י שלמ"ד זוכה לאחרים מדרבנן ומאן דפליג ס"ל אפילו מדרבנן אינו זוכה א"כ מה משני הגמ' דשיתופי מבואות דרבנן הרי להך מ"ד גם מדרבנן אינו זוכה ותירץ דשיתופי מבואות דרבנן הם אמרו לעשות עירוב והם אמרו שאפשר לזכות ע"י קטן.
והנה רש"י בעירובין לא. כתב לחלק בין עירובי חצרות לעירובי תחומין בעירובי חצירות זוכה ובעירובי תחומין קטן לא זוכה שעירובי חצירות הם רק רשותא בעלמא אבל עירובי תחומין הוא מקנה ביתו וקשה הרי כאן הגמ' אמרה שאני שיתופי מבואות דרבנן משמע שכל בדרבנן מהני זכית הקטן. וכתב הריטב"א לישב דלרווחא דמילתא אמרה הגמ' כן ולא נתכוונו לומר דבכל מילי יש לקטן זכיה והרשב"א כתב לחלק דבעירובי חצירות יש דעת אחרת מקנה לכן מהני משא"כ בעירובי תחומין וכ"כ הר"ן וריטב"א.
סעיף ב
מתיב רב אויא מערמין על מעשר שני כיצד אומר אדם לבנו ולבתו הגדולים לעבדו ושפחתו העברים הא לכם מעות הללו ופדו בהן מעשר שני זה האי שפחה היכי דמי אי דאתיא ב' שערות מה בעיא קמיה. אלא לאו דלא אתיא וכו' הכא במאי עסקינן במעשר שני בזה"ז דרבנן ואמה עבריה בזה"ז מי איכא והא תניא אין ע"ע נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג. אלא בעציץ שאינו נקוב דרבנן ע"כ והגמ' העמידה דאיירי בעציץ שאינו נקוב. ולכאורה אמאי לא אוקמוה במעשר פירות דרבנן וצ"ל דחשיבי יש להם עיקר מהתורה משא"כ עציץ שאינו נקוב אין לו עיקר מדאורייתא וכל חיובו אפילו בדגן תירוש ויצהר מדרבנן.
וכ"כ תוס' עירובין לב. ד"ה תאנים מתאנתי דמעשר פירות דרבנן ואמרינן שליח עושה שליחותו בדרבנן. מ"מ עיקר מעשר דאורייתא חשיב ליה כדאורייתא וכ"כ בדף לז: ד"ה מאן. ע"ש
ותחילה צריך להבין את המשנה אומר לבנו ולבתו הגדולים הילך מעות הללו ופדה לך ונמצא שהוא מקנה לו הכסף והבן זוכה בכסף ופודה תבואת אביו. וכאן לא שייך זוכה לאחרים. כי הוא זוכה לעצמו. ומהגמרא משמע דהם מזכים לו ואם נאמר שהוא נותן להם הכסף מה שייך מזכים. והרע"ב פירש ופדה לך תפדה לעצמך וכן הוא בירושלמי דאומר לו פדה לך דבחדא סגי אם פודה לעצמו אע"פ שפודה במעות בעל הבית א"נ פדי לי במעות שלך שנתתי לך.
ולשני הפירושים לא מוכח דקטן זוכה לאחרים דהוא זוכה לעצמו. ורש"י פירש בנו ובתו הגדולים אע"פ שסמוכים על שולחנו דשאני הכא ממציאה דקטן ואינו סמוך על שולחן אביו נקרא גדול גדול וסמוך נקרא קטן. ועל כן הכא איירי בגדול וסמוך על שולחן אביו ומתניתין מוכחא דאי בגדול שלא סמוך הרי מקנה לו הכסף ואו"ל ופדה לך מעשר שני זה ונמצא מפסיד הפירות. אבל בסמוך שייך הערמה דיודע דהבן יחזיר לאב וכ"כ רש"י שהם חוזרים ונותנים לו. ומסוגיא משמע שהם פודים בשביל בעל הבית ולא לעצמו.
סעיף ג
והקשה הרמב"ן היאך מדקדק רב אויא זו דקטן זוכה לאחרים הרי כאן זוכה לעצמו ותירץ כיון שהם פודים ומזכין אחרים בפירות כמו שאמר להם בעל הבית פדו לי משלכם דלאו אינהו זכו בפירות ויחזרו תקנו לבעל הבית אלא מיד ההקדש זוכין לו ע"ש. והרשב"א תירץ כיון דבמשנה איירי דהערמה וכוונתן לפדות אותו לצורך אביהם והמעשר חוזר לאביהם אי לאו דזוכין לאחרים אין פדיונם פדיון דכיוצא בזה. ודייק מהמשנה כיון דאמר להם הא לכם מעות הללו ופדו בהן מעשר שני זה משמע שקטן אית ליה זכיה מדאורייתא אפילו בממון דאל"כ הרי אינם פודין אלא משל אב והיה להם להוסיף חומש אלא ודאי דזוכה הוא מדאורייתא כיון דדעת אחרת מקנה.
והקשה עליו השער המלך סוף הלכות לולב וישוע"י אהע"ז סימן כח ס"ק י' דמשמע ממה שכתב הרשב"א דבדעת אחרת מקנה זכה מדאורייתא דאם היה זוכה מדרבנן לא מהני דקנין דרבנן לא יועיל לדאורייתא ובסוכה דף מו: אמרה הגמ' לא ליקני לולב לינוקא ביומא טבא קמא דינוקא מקנה קני אקנויי לא מקני וכתב הרשב"א דאיירי בלא הגיע לעונת הפעוטות אבל אם הגיע לעונת הפעוטות מתנתו מתנה והרי מה שפעוטות מתנתן מתנה הוי רק מדרבנן. ובקהילות יעקב תוספת דרבנן מערכת א' כלל נט כתב שהרשב"א סותר עצמו ממה שכתב בתשו' סימן תקיז ועי' במחנה אפרים הלכות משיכה סימן ב שדן באריכות בקנין דרבנן אם מהני לדאורייתא והביא דברי רבינו ירוחם אהע"ז סימן כח בקדשה במעמד ג' ודעת הרמב"ם בקנין לינוקא דהוא דרבנן ודן במה שנוהגים היום שקונים אתרוג במשיכה ולא משלמים אלא אחרי החג אי חשיב לכם ושם כתב בן המחבר בענין והעלה דהדבר שנוי במחלוקת.
וכתב הרב ישו"י שם לישב דברי הרשב"א דכל הדין שלא מהני קנין דרבנן לדאורייתא כיון דקנין דרבנן הוא מדין הפקר בי"ד הפקר ובי"ד כוחם רק להפקיר רשות ולא להקנות ולכן בקטן שהוא זוכה רק מדרבנן בדעת אחרת לא יכול לזכות מהתורה דאין לו יד לזכות. לא כן במזכה לגדול כיון דיש לו יד לזכות מהני כיון דהפקר בי"ד מוציאו מרשותו וגדול זוכה. ובשערי יושר שמעתתא ו' פרק טז ד"ה ועוד כתבו דהוכחת הרשב"א דכמו שאין ביד בי"ד להקנות דבר שאינו בר קנין כמו כן אם הקטן אינו בר קנין כלל מן התורה לא אמרו בזה הפקר בי"ד הפקר ומכח זה הוכיח הרשב"א דקטן בדעת אחרת מקנה מהני מהתורה. ועי' לרע"א בתשובותיו החדשות אהע"ז סימן יא ע"ש.
סעיף ד
ולשון המשנה ופדה לך היינו פודה לעצמו. ולפ"ז אין ראי' מסוגיא שקטן זוכה לאחרים. אמנם לשון הגמ' אצלנו הגירסה ופדו בהן. וצ"ל דאת הכסף נותן להם במתנה. אחרת זה כסף שלו ופירות שלו והוי כפדי לי משלי על שלי דחייב חומש. אלא ודאי הכסף נותן להם במתנה והוי כפודין משלהם ובשעת הפדיון הוא עושה על דעת בעל הבית. וזה זכיה וכן כתב רש"י וחוזרים ונותנים לו. ולכן הגמ' מוכיחה דקטן זוכה לאחרים. אבל לפי גירסת המשנה הילך מעות אלו ופדה לך מעשר שני זה ע"כ שאינו נותן לו המעות במתנה.
וכן גירסת הרמב"ם בפ"ה ממעשר שני הלכה ח כלשון המשנה ופדה לך והרי אומר לו תפדה לך זה בשבילך א"כ מה ראי' שקטן זוכה לאחרים. מאחר והוא נותן לו וזה נקרא זכיה וצ"ע. והן אמת דהתוס' הקשו ד"ה ופדו הקשו הא אין מעשה קטן כלום. ותירצו בהגיע לעונת נדרים ע"ש. אמנם הרשב"א וחידושי הר"ן הקשו דכאן לכו"ע צריך להועיל דהם זוכין לעצמם.ולא לאחרים ומה ראיה אייתי והיא קושי' שהקשינו.ותירץ הר"ן כיון דקטן זוכה משמע שיש לו זכיה לעצמו וצריך לזכות גם לאחרים ולכן פריך.
אמנם הריטב"א כתב הילך מעות ופדו בהן מעשר שני והם זוכין מעות אלו להקדש. וכ"כ בס' תפארת יעקב על גיטין להסביר קושית התוס' דאין הכוונה דזוכה לאב או לאדון אלא לגבוה.
וכן ראיתי בשו"ת שו"מ שתיתאי סימן כח שהביא דברי המגיני שלמה שתמה כיון שמקנה לו כדי שיזכה לאחרים לא מהני דעת אחרת מקנה והקשה ממעשר שני דמקנה לבנו ובתו הגדולים ולא לבנו ובתו הקטנים והקשה כיון דהאב ניחא ליה שיקנו שיפדה לו המעשר למה לא מהני ע"ש שהאריך בפלפולו. וכתב ליישב כיון דהם באים לפדות מהקדש והקדש מקנה רק לקטנים במה יקנה אביהם. דקי"ל כגמ' דבני מערבא בב"ק דף קב. ואמרינן דהמוכר מקנה לבעל המעות וכן נפסק בשו"ע חו"מ סימן קפג והרא"ש שם העלה דלא בעינן שיודיע למוכר שיקנה לבעל המעות רק אם השליח קונה במעות שלו בעינן שיודיע לו.
ובזה תלה הגרסאות ופדו בהן או ופדה לך. דאם גרסינן ופדה לך לכן מזכה לקטן מעות והוי מעות של קטן ולא מהני שיזכה לאחרים דההקדש מקנה לבעל המעות דהוא קטן.
סעיף ה
אבל לפי גירסא ופדה לי הרי הכסף שלי ואתה שליח לזכות עבורי ובזה ישב הרמב"ם ופדה לך דמהני רק בדרבנן בעציץ שאינו נקוב. ותמה המגי"ש למה לא יועיל גם מדאורייתא כיון דקטן זוכה. ולפי הנ"ל ניחא דההקדש לא מזכה ולכן נראה כהערמה דהרי ההקדש מקנה לבעל הבית וצריך להוסיף חומש ומהני רק בדרבנן. שהקטן זוכה לעצמו ומזכה לאחרים. וזה כדעת בעל התבואות שור דהערמה שייך רק בדרבנן ודו"ק. והנה בדיני הערמה מצאנו הערמות מותרות והערמות אסורות לגבי מעשר שני שיש דין אם הבעלים בעצמם פודים מוסיפים חומש אבל הפודה של אחרים אינו מוסיף חומש ולכן מערים ומקנה מעות לחבירו שיפדה לו המעשר ומרויח החומש.
ואפילו לבנו ובתו הגדולים יכול להקנות להם הכסף וכן סוגיא דהיה עומד בגורן ורוצה להערים ולפדות הפירות ואין בידו מעות אומר לחבירו הרי פירות הללו נתונים לך במתנה. בכור בהמה שקדוש ביציאתו מהרחם מותר לשתף בו עכו"ם ואף מצוה לשתף בו עכו"ם כדי שלא יבואו לידי תקלה בגמ' רפ"ב דביצה מי שלא הניח עירובי תבשילין מקנה קמחו לאחרים והם מבשלים ואופין לו. וכן בהפקעה מחיוב מעשרות שמערים ומכניסה במוץ שלה שאין טבל מתחייב במעשרות רק אחר שיראה פני הבית לאחר מירוח.
בשר ששהה ג' ימים בלי מליחה וחל יום ג' בשבת כתב המג"א סימן שנא ס"ק ז דמערים ונוטל ידיו עליו וע"ע שערי תשובה ומ"ב שם ועוד ודעת התבואות שור שכל היתר הערמה רק בחמץ בפסח. ודברי הבכור שור הם בפסחים כא. והביא אותם בספרו תבואות שור שכל הערמה מהני רק בדרבנן ותמה עליו הגאון רבי יעקב מליסא סימן יא ובמקור חיים הלכות פסח סימן תמח ס"ק יא וישוע"י שם ס"ק ט ושו"מ תליתאה ח"ג סימן לב ושיתאה ח"ה סימן כח ובית יצחק אהע"ז ח"ב סימן י אות ד ומהרש"ם ח"א סימן נו ועונג יו"ט סימן כח דמכאן משמע דמה שהגמ' העמידה מערימין במעשר בזה"ז דרבנן היינו למ"ד שקטן לא זוכה לאחרים אבל למ"ד שקטן זוכה לאחרים מצי להעמיד גם במעשר דאורייתא ומוכח שהערמה מותרת גם מדאורייתא ובבית אפרים או"ח סימן לג כתב לישב שיש ב' סוגי פדיון:
יש אופן שמקנה להם המעות והם פודים ובזה חשיב כאילו הם פודים במעות שלהם ולא שייך הערמה כיון דקנו המעות ואופן שני הוא שפודים פירות המעשר שני לעצמם במעות של בעל הבית ובזה הוי הערמה כיון שדעתם להחזיר הפירות לבעל הבית וזה מדוייק בגמ' בשלמא למ"ד שזוכה לאחרים אפשר להעמיד שמדובר בפודה במעותיו את המעשר שני של הבעלים ולא הוי הערמה אבל למ"ד שאין זוכה לאחרים צריך להעמיד שפודה במעות של בעל הבית את הפירות לעצמו נמצא דהערמה הוא שהרי דעתו להחזיר הפירות לבעל הבית והערמה אסורה מדאורייתא ועל זה הגמ' תירצה שמדובר במעשר דרבנן ולכן הערמה מותרת ובשו"ת חתם סופר תירץ שרק למ"ד שאין זוכה לאחרים הוי הערמה דכשם שאין לו דעת לזכות לאחרים כך שאין לו דעת לקנות בדבר שנעשה בהערמה וכיון שדעת הבעלים שיחזיר להם אחר כך המעות והמעשר אין דעת הקטן מתחיל לקנות בקנין גמור לא כן למ"ד שזוכה לאחרים שיש לו דעת גם לזכות לאחרים א"כ יש לו דעת לקנות בדבר שנקנה בהערמה ודעתו לקנות בקנין גמור ורק אחר הפדיון מזכה לבעלים ולא הוי הערמה ועי' שו"מ שם ומהרש"ם ח"ג סימן קכד ועוד.
ומ"מ ממה דהגמ' העמידה במעשר דרבנן בעציץ שאינו נקוב ולא העמידה במעשר פירות דרבנן משמע דמעשר פירות יש לו עיקר כפי שכתבנו בשם הרש"ש ע"פ תוס' ערובין לז. וכ"כ הריטב"א להדיא דלא איירי במעשר פירות כיון דזה יש לו עיקר דאורייתא וכל דתקון רבנן כעין דאורייתא ולפ"ז ניחא כשתירץ בעציץ שאינו נקוב דרבנן לא פריך והא כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון. כיון דזה חשיב יש לו עיקר מדאורייתא. וכ"כ הרש"ש ע"פ תוס' עירובין לז.
ובס' ארעא דרבנן סימן תיד כתבו דעציץ שאינו נקוב חשיב יש לו עיקר מן התורה וכתב לדחות דלא אמרו כעין דאורייתא אלא במעשרות דעיקר מהתורה כגון מעשר פירות דהוו שווין לדגן ותירוש לצאת מן הקרקע אבל עציץ שאינו נקוב לא דמי להו ואף שעיקרו מהתורה לא דמי להו ודע שמצאתי לכ"מ בפט"ו ממאכלות אסורות הלכה יד דלדעת הרמב"ם בשר עוף בחלב לא מקרי עיקרו מדאורייתא ולדעת התוס' חשיב עיקרו מהתורה וע"ע מה שכתבנו באות ברירה בשם מר"ן ע"ש.
וכן מורה לשון הרמב"ם שהזכרנו בפ"ה הלכה ט מהלכות מעשר שני אם מעשר שני זה מדבריהם כגון שהיה מעציץ שאינו נקוב ע"ש. ובמנ"ח מצוה תעד כתב בפשטות דמעשר עני אסור לתת לחש"ו כיון דלא קונים ולא הוי דעת אחרת מקנה כיון דטובת הנאה אינה ממון.
סעיף ו
וכתבו התוס' הא דמזכה על ידי בנו ובתו הגדולים לרבי יוחנן לא גדול גדול ממש אלא גדול וסמוך על שולחנו הוי קטן קטן ולא סמוך על שולחנו הוי גדול וכו' וצריך להיזהר שלא לזכות ערוב ע"י בנו אפילו גדול אם סמוך על שולחנו דקימ"ל כרבי יוחנן לגבי שמואל דלאו גדול גדול ממש ע"כ. ומשמע מדברי התוס' לשמואל דאמר התם קטן קטן ממש נמצא שלא מזכה ע"י קטן כיון שבשעה שמוצא מציאה מריצה לאביו. משמע שאין לו יד וקשה הרי קטן יתום זוכה במציאה דמציאת קטן מהני מדרבנן יש בה משום גזל ולכן כשאין לו אב זוכה, ואפילו כשיש לו אב הרי אביו מזכה לו לזכות אחרים.
ולא גרע מאשה שאין לה יד ואם בעלה נתן לה מתנה זוכה. ובשימ"ק כתבו דקטן במקום אב לא זיכו לו חכמים רק מה שצריך לאב.
ובמה שכתב ר"ת לרבי יוחנן יש להיזהר שלא יזכה לבנו הגדול הסמוך על שולחנו עירוב יש להקשות בשלמא במציאה יש דין איבה אבל בעירוב איזה איבה יש בפרט שהאב עצמו נותן לו ומבקש ממנו לזכות לאחרים. ובנ"י בשם הרשב"א והר"ן ובב"י או"ח סימן שס"ו בשם הרמב"ן כתבו לגבי עירוב אין הבדל בין סמוך לאינו סמוך. וכ"כ הרמב"ם פ"א מעירובין הלכה כ וז"ל ויש לו לזכות על ידי בנו ובתו הגדולים וע"י עבדו העברי וע"י אשתו אבל לא ע"י בנו ובתו הקטנים.
ולא ע"י עבדו ושפחתו הכנענים שידן כידו ע"כ. וכ"כ המגיד משנה וכן מוכח משו"ע סימן שסו ע"י בניו הגדולים אפילו סמוכין על שולחנו. אע"פ שלגבי מציאה הרמב"ם ס"ל כרבי יוחנן בפי"ז מהלכות אבדה. מ"מ לגבי עירוב אין סברא לחלק. והטור פסק דהרמב"ם פוסק כשמואל דקטן קטן ממש וגדול גדול ממש לפ"ז בגדול וסמוך זוכה א"כ יקשה על הרמב"ם שבפי"ז מהלכות גנבה ואבדה פסק גדול וסמוך מציאתו לאביו כרבי יוחנן. ועוד לשמואל אין הוכחה דגדול וסמוך שמציאתו לאביו אלא שמואל בא לחלוק על רבי יוחנן דס"ל קטן ולא סמוך זוכה. פליג עליה שקטן ממש לא זוכה.
וצ"ל לפי ר"ת גדול וסמוך לא מזכין דאין לו יד דידו כיד אביו וזה טעם המשנה בעירובין פרק חלון מפני שידו כיד אביו וכ"כ הטור או"ח סימן שסו ולא יזכה ע"י בנו ובתו הסמוכים על שולחנו אפילו הם גדולים מפני שידו כידן. ולא יצא עדיין מרשותו ע"כ ולמה הוסיף ולא יצאו עדין אלא אע"פ שיש להם יד לא יצאו מרשותו שלא תקנו להם זכיה יוצא דלר"ת גדול וסמוך לא מזכה דאין לו יד. ולרמב"ם גדול וסמוך מזכה כיון דיש לו יד ורק לגבי מציאה יש דין איבה ולא לגבי עירוב.
ולפי ר"ת יצא שאם אחד נתן לבנו גדול מתנה לא זכה בכלל. דאין לו יד. וכ"כ נמוק"י בב"מ יב. בשם י"א ולפ"ז גם ר"ת וטור ס"ל כן. ובחו"מ סימן ער כתב הטור בתו נערה אפילו אינה סמוכה על שולחנו הרי מציאתה לאב ובאו"ח סימן שסו פסק דבנו ובתו הקטנים שאינם סמוכים על שולחנו מזכין העירוב על ידם. ותימה כיון שפוסק כר"ת דכל שהמציאה לאב לא מזכין על ידו וכיון דבתו אפילו כשאינה סמוכה הוי מציאתה לאביה למה יכול לזכות על ידה מאי שנא מגדול וסמוך על שולחנו.
ובדין נערה ולא סמוכה על שולחן אביה מציאתה לאביה. וגדול וסמוך על שולחן אביו מציאתו לאביו, אמנם לא מאותו טעם דבגדול וסמוך התקנה משום איבה דאמרינן שאין לו יד בכלל לבן. דלא יצא עדין מרשות האב. להיות לו יד בפני עצמו אבל נערה שלא סמוכה נהי דמציאתה לאביה משום איבה אבל עצם העובדא שלא סמוכה יש לה יד ולכן בעירוב שלא שייך איבה מזכה לה.כי יש לה יד וכתב הטור חו"מ בסימן ער חו"מ מציאת בנו ובתו הסמוכים על שולחנו אפילו הם גדולים ומציאת בתו נערה אפילו לא סמוכה ה"ז שלו ומציאת בנו ובתו הקטנים שאינם סמוכים ה"ז שלהם.
וקשה הרי סותר עצמו דהסיפא כתב בתו קטנה שלא סמוכה שלה. הרי נערה שלא סמוכה שלו. ויש מחקו בסיפא בתו. אמנם הפרישה כתב דאין למחוק והעלה דבתו דומיא דבנו דלא שייך החשש דשמא ימסרנה למנוול כגון שיצאה מרשותו דהשיאה והתגרשה.
סעיף ז
ויש לדון במה שחידש ר"ת דלרבי יוחנן דאמר בב"מ יב: גבי מציאה לא גדול גדול ממש אלא גדול הסמוך על שולחן אביו הוא קטן הו"ה כאן אבל שפחה בשכר טורחה היא אוכלת ולשמואל דאמר קטן קטן ממש והטעם דבשעה שמוצא מציאה הוא מריצה לאביו צ"ל דמהאי טעמא ידו כיד אביו. אמנם הרמב"ן ב"מ דף יב. והנמו"י בשם הרשב"א ור"ן חולקים וס"ל שבעירוב מודה רבי יוחנן שקטן קטן ממש שיש הבדל בין עירוב למציאה שבמציאה האב זוכה כדי שלא תהא לו איבה כיון שהבן סמוך על שולחנו אבל במה שרוצה האב לזכות לאחרים אין בזה איבה.
והסבר המחלוקת האם האב זוכה ישירות בהגבהת הבן או קודם זוכה הקטן ואח"כ מזכה לאביו. דלפי ר"ת קטן בכלל לא זוכה ואף פעם לא יצאו מרשות האב לכן לא זוכה לאחרים בעירוב אבל הרמב"ן והרשב"א סוברים שהבן זוכה ויש לו זכיה רק משום איבה זכה האב מכוחו לכן בעירוב שאין איבה הבן זוכה ומזכה. ובזה מיושבת שיטת הרמב"ם דבהלכות עירוב פ"א הלכה כ פסק כשמואל וכן פסק הטור בסימן שסו ואילו לגבי מציאה כתב הרמב"ם בהלכות גזילה ואבידה פי"ז הלכה יג כרבי יוחנן וע"כ הטעם.
דר"ת ס"ל כיון דגדול סמוך על שולחן אביו כיון דיש איבה חכמים עקרו ממנו הזכיה ולכן לא יכול לזכות אבל הרמב"ם ס"ל דגדול וסמוך יש לו יד ורק משום איבה חכמים תיקנו דאביו מיניה קא זכי ובעירוב שאין איבה לא זוכה אביו לכן מקנה לו העירוב וזוכה לאחריני וזה ההבדל בין מציאה לעירוב. ולפ"ז יצא שאם האב נותן מתנה לבנו גדול הסמוך על שולחנו לא זוכה לפי ר"ת. והנה בטעם איבה שמציאת הבת לאביה נחלקו רש"י ותוס' דעת רש"י בכתובות מו.
איבה של מזונות שלא יזון אותה לפ"ז נערה שלא ניזונית מציאתה לעצמה אבל לפי התוס' דאיבה הוא דמסר לה למנוול ומוכה שחין וגם אם אינה ניזונית מציאתה לאביה. ודעת הרמב"ם בפי"ז מאבידה הלכה יג דמציאת בתו הנערה אע"פ שאינה סמוכה על שולחנו הרי היא של אב וכ"כ הטור בחו"מ סימן רע.
ובב"ש אהע"ז סימן לז ס"ק א הוכיח ממה שכסף קידושין לאביה אפילו קידשה בדינר כיון דהקידושין חלין בפרוטה היתרה מתנה ומוכח מכאן דמתנתה לאביה ויליף מזה שמי שנותן מתנה לבת אביה זוכה במתנה ובבאר היטב שם דחה דשאני קידושין דהכל ניתן לשם קידושין לכן הוי לאביה לא כן מתנה שנתן לבת בנפרד אפשר דהוי לבת ע"ש. וכן תמה בטיב קידושין ס"ק א דאין ראיה ממה שקידשה בדינר דהטעם למה זכה האב כיון דזכות הקידושין לאביה הרי הוא מתרצה רק בסכום זה כדאמרינן בגמרא השתא אביה מקבל קידושיה והיא תשקול כספא וכ"כ המקנה בקונטרס אחרון סימן לז ובאבני מילואים הביא תשובת הרשב"א דאין המתנה שנותנים לקטנה או לנערה שום זכות לאב דמי שמקנה לה אדעתא דהכי מקנה לה שיהיה שלה.
ובקצות החושן סימן רע תלה במחלוקת ראשונים מהא דאיתא בשו"ע או"ח סימן שסו סעיף ט שאין מזכה עירוב ע"י בנו ובתו הגדולים הסמוכים על שולחנו אפילו הן גדולים ולא ע"י בתו אפילו אינה סמוכה על שולחנו כל עוד בגרה ומשמע דבתו נערה אפילו לא סמוכה אין לה יד לזכות ולכן שפיר מתנתה לאביה דאי מתנתה לעצמה למה לא זוכה לאחרים ע"מ ובדבר שאול מחלק כשאחר נתן לה שפיר זכתה אבל בעירוב אביה נתן לה כיון דאין לה רשות אמרינן כעין גיטה וחצרה באין כאחד וכן בעירוב לא מזכה לה בעינן שיהיה שלה אלא שתוכל לזכות לאחרים ובכה"ג לא מהני. ובנתיבות המשפט סימן רע תמה על הקצות שהוכיח מאו"ח סימן שסו ע"ש.
סעיף ח
ובדברי רב יהודה אמר רב אסי צרוך וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים חפץ ומחזירו לאחר שעה זוכה בין לעצצמו בין לאחרים. וכתב רש"י בדברי רב אסי דחפץ ומחזירו לאחר שעה זוכה לאחרים היינו מדרבנן וכתב הר"ן הטעם דזכיה מטעם שליחות ואין שליחות לקטן. ותמה הפנ"י ממה שכתב לאחרים דזוכה מדרבנן משמע שלעצמו זוכה מהתורה והקשו עליו דהא דאמר רבי זירא לא ליקני הושענא מו: דמקנא קני אקנויי לא מקני שקונה מתקנת חכמים.
וכתב בבתי כהונה בית ועד סימן ו לחלק אם לא הגיע לשיעור צרור וזורקו קונה רק מדרבנן אבל אם הגיע לצרור וזורקו קונה מדאורייתא ופנ"י נדחק בזה דמי הכריחו לפרש כן בפרט שכתבו האחרונים דאיירי בקטן שמחנכו במצוות א"כ כבר עבר הגיל של צרור וזורקו ובחידושי הגר"ח הלוי הלכות זכיה פ"ד ה"ו כתב דקטן אף בדעת אחרת מקנה אין לו זכיה מהתורה רק מדרבנן ודלא כתוס' ד"ה שאני והוסיף דאף אם דעת אחרת מקנה זוכה מהתורה זה לא אומר שהקטן יש לו זכיה אלא המקנה בדעת אחרת פועל להכניס החפץ לרשות קטן אבל קטן לא פועל כלום ולא שייך איתיה בדנפשיה ע"כ.
ויש להביא ראיה מסוגיא דרב ענן שקיל בידקא בבב"ת דף מא. דדעת אחרת של המקנה פועלת ולא צריך דעת קונה וכתב הפנ"י דמה שלא כתב רש"י בצרור וזורקו זוכה לעצמו משום שפשוט שאינו זוכה מהתורה שאם היה זוכה לעצמו היה זוכה לאחרים. דכל מילתא דאיתא בדנפשיה נעשה שליח לא כן גבי חפץ ומחזירו אחר שעה שזוכה לאחרים הוצרך לפרש דזוכה לאחרים מדרבנן דס"ד דאף מדרבנן לא תיקנו לו חכמים לזכות לאחרים שאין בתקנה זו שום תועלת לקטן קמ"ל.
ובס' אור לי לרב שדי חמד סימן לא אות יב הביא בשם הרב יד המלך פלומבו הלכות זכיה פ"ד הלכה ו דהוכיח מדברי רש"י דזוכה לנפשיה רק מדרבנן מדאמר שמואל בגמ' דא ודא אחת היא וכתב רש"י שתי תקנות אלו דינם שוה מפורש יוצא דזכית קטן לנפשיה דרבנן אף בדעת אחרת מקנה וזה כפי שכתב רש"י בסוכה מו. בדברי רבי זירא והביא דברי הרב בתי כהונה משום מהר"י הלוי דכתב לישב דברי רש"י שלא יסתרו.
דבסוכה דקונה מדרבנן לא הגיע לשיעור אגוז וזורקו וכאן דזוכה מדאורייתא בדעת אחרת מקנה בהגיע לדרגה של אגוז ונוטלו. והקשה עליו דאיך יפרש דברי רש"י במה שאמר שמדאורייתא דא ודא חד הוא ועוד הקשה על הר"ן דהוכיח דקטן בדעת אחרת מקנה זוכה מדאורייתא וראייתו מקדושין יט. אומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קדושין ומשמע דמקודשת מדאורייתא. והביאו הרב שער המלך בפ"ח מלולב ומ"מ מהר"ן גיטין משמע דקטן זוכה מדרבנן דאמרה הגמ' שאני שיתופי מבואות דרבנן ואם נאמר דקנין דרבנן מהני לדאורייתא א"ש דעת הר"ן.
והרב יד המלך הסביר דברי רש"י במה שכתב זוכה לאחרים מדרבנן דס"ד דכשהגיע לדרגה זו של חפץ ומחזירו זוכה מדרבנן לאחרים והוא לעצמו זוכה מדאורייתא לכן בא רש"י ופירש דאף כשהגיע לדרגה זו זוכה לאחרים מדרבנן
ובשו"ת פר"ח סימן ד כתב לפלפל בדעת אחרת מקנה אם קטן זוכה מהתורה או מדרבנן וכתב דהא דאמרינן לא ליקני איניש הושענא לינוקא דקטן קונה ולא מקנה כתב הר"ן היינו בלא הגיע לעונת הפעוטות ומזה דייקו דבהגיע לעונת הפעוטות אקנויי מקנה ומהא דאמרינן דקטן לא מקנה משמע דלא מקנה אפילו מדרבנן אבל אם קטן יש לו זכיה נעמיד דקונה מדאורייתא אבל לא מקנה מן התורה ומשו"ה לא לקני וכ"כ הלחם משנה אבל הר"ן ס"ל דלא מקנה כלל אפילו מדרבנן.
ולפ"ז ליכא למידק מידי מהר"ן. ומשמע מדבריו דאי קטן קונה מדרבנן לא מהני לדאורייתא וזה אינו דהר"ן בפרק המקבל כתב להדיא קנין דרבנן מהני לדאורייתא דכתב בסוגיא גבי צרור וזורקו אגוז ונוטלו והנה מר"ן הב"י ס"ל דלא לקני הושענא לינוקא בשו"ע סימן תרנח כי קטן קונה ואינו מקנה ויש מי שאומר שאם הגיע לעונת הפעוטות מותר ע"כ ומשמע לסברא קמייתא אפילו בהגיע לעונת הפעוטות לא מהני ומשמע דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא. ואילו קידש במעמד ג' פסק מרן הב"י בסימן כח דמקודשת מדאורייתא וכאן פסק כדעת הרמב"ם בסתם נגד הר"ן והרב דין אמת כתב לחלק דקטן כל זכיתו מדרבנן דמדאורייתא לא ראוי לקנות לכן חכמים תקנו לו לקנות.
ולא אלמוה לקנות מהתורה אבל במעמד ג' שאני ובאבני מלואים סימן כח ס"ק לג כתב דמעמד ג' מקודשת לא מצד קנין הממון אלא מצד הנאה וכל שיש לה הנאה אין הבדל אם זה מדאורייתא או מדרבנן לכן מקודשת מהתורה.
סעיף ט
ובב"מ יב. אמרינן מפני מה אמרו מציאת קטן לאביו שבשעה שמוצאה מריצה אצל אביו. וכתב הריטב"א פרש"י הלכך כשמגביה לצורך אביו מגביה והטעם כיון דחכמים תיקנו מציאה לקטן משום דרכי שלום הם אמרו שמציאתו לאביו. ואפילו לרב נחמן דאמר המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו בהא מודה לשמואל. ואפילו אם הקטן מצא מציאה ולא הריצה לאביו זכה בה האב, והוכיח הריטב"א מסוגיא דאיירי בקטן ממש דומיא דבתו ומציאת בתו לאב מדין איבה אפילו אינה סמוכה על שולחנו וא"כ גם בנו איירי באינו סמוך ועל כרחך מטעם מריצה ובזה ניחא הא דמקשה הש"ס למימרא דסבר שמואל קטן לית ליה זכיה מדאורייתא והקשו דמנין ילפינן את זה הלא אפשר דאית ליה זכיה מדאורייתא ורבנן תיקנו לאב כיון דמריצה לאביו. וע"ז כתב הריטב"א דמשום מריצה אי אפשר לקחת ממון הבן ולתת אותו לאב.
ולענין קטן אם יש לו זכיה אמרינן בב"מ יב. למימרא דסבר שמואל קטן לית ליה זכיה מדאורייתא. ולכאורה אם נאמר דיש לו זכיה מדרבנן יש לדון איך אביו זוכה ממנו האם הקטן זוכה תחילה ומקנה לאביו או אביו ישר זוכה ממנו. ופשוט אם היה זוכה מהתורה אי אפשר לומר דאביו זוכה ממנו כפי שכתב הריטב"א דמהיכי תתי להפקיע זכות הקטן. ועל כרחך ממה שאמרנו שאביו זוכה זה גופא מוכח דקטן לא זוכה מהתורה אלא האב זוכה ישירות דרך התקנה.
ופרכינן על שמואל משוכר את הפועל ילקט בנו אחריו למחצה שליש ולרביע לא ילקט רבי יוסי אומר בן כך ובין כך ילקט בנו אחריו ואמר שמואל הלכה כרבי יוסי אי אמרת קטן אית ליה זכיה לנפשיה כי קא מלקט לנפשיה קא מלקט ואביה מיניה קא זכי אלא אי אמרת קטן לית ליה זכיה לנפשיה כי קא מלקט לאביו קא מלקט אביו עשיר הוא וכו' ומשני דשמואל טעמא דתנא דידן קאמר וליה לא ס"ל. וסבר רבי יוסי קטן אית ליה זכיה מהתורה והא דתוך מציאת חש"ו יש בהם משום גזל משום דרכי שלום רבי יוסי אומר גזל גמור ואמר רב חסדא גזל גמור מדבריהם נ"מ להוציאה בדיינין וכיון דמדאורייתא אין לקטן זכיה רק מדרבנן נמצא אביו זוכה בגזל שגוזל שאר העניים.
וע"ז תירצה הגמ' עשאוה כמי שהלכו בה נמושות דעניים גופייהו מסחי דעתייהו. רבא תריץ עשו שאינו זוכה כזוכה דעניים גופייהו ניחא להו. ופליגא אדרבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן לא גדול גדול ממש ולא קטן קטן ממש. גדול וסמוך על שולחן אביו נקרא קטן והיינו אפילו אית ליה זכיה לעצמו מ"מ שייך לאביו. קטן ולא סמוך הוי גדול.
סעיף י
וכתבו התוס' כמו דפליגי גבי מציאה פליגי גבי עירוב דלשמואל דאמר הכא קטן אינו זוכה הוא הדין גבי עירוב אינו זוכה ודע דאפילו לשמואל דאמר קטן אינו זוכה היינו משום שיש סברא דמריצה לאביו ובאופן שקטן אין לו אבא זוכה לעצמו לכל הפחות מדרבנן וכפי מה שאמרה המשנה מציאת חש"ו יש בה משום גזל משום דרכי שלום. ובמקום אב תקנו שהאב זוכה בכל זכויות הבן. וזה שייך לומר רק בזכויות הבאות מעלמא אבל באופן שהאב עצמו נותן לבן למה לא יועיל.
דהרי אשה נמי לא זוכה דידה כיד בעלה ומ"מ אם הבעל נתן לה מתנה זוכה. א"כ הכא נמי בערוב שאב נותן לבנו והבן לא זוכה כלל לעצמו אלא לאחרים צריך להיות שזוכה. כיון דבאמת יש לו יד ובשטמ"ק כתב דקטן היכא דיש לו אב לא תיקנו לו רבנן זכיה בכלל. רק מה ששייך לאב. וכן גם אם האב מרשה לא מהני ומה שכתבו התוס' לרבי יוחנן גדול וסמוך הוי קטן ולא מזכה גבי עירוב קשה דמ"מ יש לו יד ובשלמא במציאה מציאתו לאביו משום איבה אבל בעירוב שאביו מקנה לו מה שייך איבה אמנם בנימוקי יוסף כתב בשם הרשב"א והר"ן והב"י או"ח סימן שסו כתב בשם הרמב"ן דלגבי עירוב אין הבדל בין סמוך ללא סמוך וכן היא דעת הרמב"ם בפ"א מהלכות עירובין שכתב שמזכה על ידי גדול בסתם.
משמע אפילו ע"י גדול וסמוך על שולחן אביו מהני ובהלכות גניבה ואבידה כתב לגבי מציאה דגדול וסמוך על שולחן אביו מציאתו לאביו. ועל כורחך הטעם דבמציאה יש איבה משא"כ בעירוב וזה דלא כדעת ר"ת בתוס'. ולכאורה יש להבין דעת התוס' ויש להסתפק האם גדול וסמוך על שולחן אביו יש לו יד לזכות או כיון דסמוך על שולחן אביו ידו כיד אביו ופשוט להרמב"ם גדול יש לו יד. ולכן במציאה כיון שיש איבה חכמים תקנו המציאה לאביו ואביו זוכה ממנו.
משא"כ בעירוב אבל בתוס' ס"ל כיון דסמוך אין לו יד וידו כיד אביו לכן לא יכול לזכות לו העירוב וכן משמע לשון המשנה פרק חלון דקאמר התם דאין מזכה להם מפני שידן כידו הרי משמע שאין להם יד כלל ולפ"ז שפיר לא מזכה על ידם לתוס' דמשום איבה חכמים תיקנו שלא יצאו מרשות האב בכלל. וכ"כ הטור באו"ח סימן שסו ולא יזכה ע"י בניו ובתו הסמוכים על שולחנו אפילו הם גדולים מפני שידן כידו ולא יצאו עדיין מרשותו ע"כ.
וזה בא ליישב כיון דגדולים הם ואין איבה לא יכול לזכות להם. ובזה מובן מחלוקת התוס והרמב"ם. ולכאורה יש לתמוה על הטור כיון דכתב דבנו גדול וסמוך על שולחנו לא מזכה על ידו. למה כתב הב"י בסימן שסו בבתו שאינה סמוכה מזכה על ידה העירוב הרי שם משום איבה מציאתה לאביה והוה בעירוב כיון דאין לה יד. וצ"ל דשאני בגדול כיון שסמוך חכמים הפקיעו ממנו הזכות ואמרו שאין לו יד משא"כ בנערה ולא סמוכה נהי דמציאתה לאב משום איבה אבל יש לה יד כיון שהיא יצאה מרשותו.
סעיף יא
והטור חו"מ סימן ער סותר את עצמו דכתב מציאת בנו ובתו הסמוכים על שולחנו אפילו גדולים ומציאת בתו נערה אפילו אינה סמוכה על שולחנו הרי זה שלו ומציאת בנו ובתו הקטנים אם אינם סמוכין הר"ז שלהן וקשה דהרי בנערה ולא סמוכה כתב דזה שלו כ"ש בקטנה. ויש שרצו למחוק את בתו שאינה סמוכה אבל הדרישה קיים גירסת הטור דאיירי בקטנה שהתגרשה דלא שייך שמא ימסרנה למנוול דיצאה מרשותו ובא להדגיש דגם בבת שיצאה מרשותו אם סמוכה מציאתה לאביה והא דקטן לא זוכה לאחרים כיון דהוי בידו של אביו ואע"פ שאביו מזכה לו מ"מ החפץ נחשב כאילו ביד אביו והקצות בסימן רס ס"ק א כתב לחדש דחצר השותפין לא קונה מציאה לשניהם אבל בחצר השותפין דאינו אלא יד אחת ואותו היד משותפת לשניהם א"כ לא זכה לא זה ולא זה והו"ל כמונח בקרקע היינו דכל אחד מצד עצמו יש לו רק חצי חצר והוי רק כמונח חצי ברשותו והנתיבות שם נחלק עליו וכתב דודאי לגבי אחרים קונה חצר השותפין דהא נגד אחרים חצר המשתמרת חשוב כידם והוי כשנים שהגביהו מציאה ע"ש.
והכא נמי ידו של קטן היא משותפת לאביו ואפילו בזכיה שאביו לא רוצה בה. דמ"מ הוי מונחת ביד האב ולא יצאה מרשותו של האב ולכן לא יכול לזכות לאחרים דהרי יד הקטן לגבי מציאה ומתנה לאביו כיון דמציאתו לאביו הו"ה כל זכויותיו לאביו והיינו דג"כ המתנות לאביו וחצי ידו של קטן לא יכולה לקנות.
וכן כתב הנמו"י בב"מ יב דכי היכי דאמרינן במציאה שהיא של אביו הוא הדין במתנה שנתנו לו אחרים וכן אם נתן לו אביו מתנה לא קנה כיון שאין לו יד לזכות לעצמו כלל וכתב הר"ן דמסתברא דאיירי בקטן הסמוך על שולחן אביו אבל בגדול לא מחוור דלא גרע מאשתו דקימ"ל דבעל שנתן מתנה לאשתו קנתה כדאיתא בב"ב נא. אע"פ שידה כיד בעלה ע"כ. נמצא דנחלקו רק בגדול אם יש לו יד לקנות מתנה אבל בקטן לכו"ע אינו קונה מתנה לעצמו.
וכן לשמואל כך הוא. כיון דמציאתו לאביו הוא הדין כל זכויותיו לאביו. והיינו גם המתנות שנתנו לו אחרים לאביו. ולכאורה מאחר וכתבו התוס' ונימוקי יוסף בב"ב מא. דקטן בדעת אחרת מקנה קונה מדאורייתא וכן פסק הרמ"א חו"מ סימן ער ונמצא כשנתנו מתנה לקטן הרי יש כאן דעת אחרים מקנה וזוכה מדאורייתא ולמה אמרינן דשייך לאביו. והלא לשמואל טעמא דמציאתו לאביו דמריצה לאביו וכתב הריטב"א דהאי טעמא כיון שהגביה לצורכי אביו אבל אם הקטן היה זוכה מדאורייתא לא היה אביו זוכה במציאה וא"כ במתנה שקטן זוכה בדעת אחרת מקנה מדאורייתא למה הוי לאביו.
ולפי הנ"ל ניחא דכאן בקטן ידו כיד אביו ולא יכול לזכות לעצמו מדאורייתא כיון דהחפץ לא מונח בידו של קטן ולכן ליכא כאן זכיה מדאורייתא אפילו בדעת אחרת מקנה אבל לגבי אביו ליכא חסרון דיש לו לקטן ג"כ יד דהא לגבי אביו בטלו חכמים ידו והוי כמונח בידו של אביו. דזכיית קטן תקנו לאביו אבל בגדול דיש לו יד מדאורייתא חכמים תיקנו שהזכיה לאביו משום איבה אבל לא עקרו לו את היד. ונמצא שאביו מיניה קא זכי דלא עקרו ממנו דין זכיה אבל לתוס' דכתבו דמחלוקתם במציאה הוא הדין בעירוב וגדול וסמוך על שולחן אביו לא יכול לזכות לאחרים כיון דאין לו יד כפי שכתבנו לעיל. וזה דלא כדעת הרמב"ם הרמב"ן ורשב"א והר"ן. ודו"ק.
סעיף יב
והן אמת דדעת הפר"ח בקונטרס מים חיים דמותר ליתן ה' סלעים לכהן קטן כיון דקונה בדעת אחרת מדאורייתא והביאו הקצות החושן סימן רמג ס"ק ד ותמה עליו ע"פ המרדכי כיון דקימ"ל טובת הנאה אינה ממון אין לבעלים במתנות ולא כלום והוי כמו מציאה דקטן דלא קונה. והעלה הקצות לישב דברי הפר"ח דהנותן לקטן ה' סלעים יצא ידי חובה כיון דהוי ממון השבט והתורה זכתה לכהנים חלף עבודתם. כמו שמצאנו בתוספות פרק בן סורר ומורה דשכר טרחא דקטן קנוי לו מדאורייתא.
וכתב לחלק בין מתנות כהונה למתנות עניים דכתיב תעזוב והוי כמציאה דלא קנה קטן אפ' בדעת אחרת דהבעלים אין להם מה להקנות. ואי טובת הנאה ממון או לא תליא באשלי רברבי דעת התוס' חולין קלא. דדבר שיש בו טובת הנאה אי תפס מוציאין מידו. והרמב"ם חלק דכתב בפי"ב מתרומות דאם לקחו שלא מדעת בעלים זכה ע"ש. ובמתנות עניים פסק הרמב"ם בפ"א ממתנות עניים הלכה ח כל מתנות עניים אלו (פרט עוללות פאה ושכחה) אין בהם טובת הנאה אלא העניים באים ונוטלין אותם ע"כ.
ולגבי מעשר שני פסק הרמב"ם בפ"ו ממתנות עניים הלכה י מעשר שני המחלק בגורן אין בו טובת הנאה אלא באין עניים ונוטלים ע"כ. אבל המתחלק בבית יש בו טובת הנאה לבעלים. ונותנו לכל עני שירצה ע"ש. וע"ע במנ"ח מצוה תעד ובחידושי הגר"ש שקופ ב"מ סימן מו דכתב דאע"פ שטובת הנאה אינה ממון מ"מ כיון שיש לבעלים זכות לתת לכל כהן שירצו זה גופא דעת אחרת מקנה ע"ש.
הרי לך דאפילו נימא דטובת הנאה ממון והוי ממון בעלים ושייך דעת אחרת מקנה לקטן וזוכה הן מדאורייתא או מדרבנן אבל שקטן יזכה לאחרים חוץ ממה שאמרה הגמ' לא מצאנו. והטעם דדעת אחרת מקנה היא פועלת ועושה הקנין דלא צריך כוונה ודעת לקנות וזה הגדר של דעת אחרת מקנה שהמקנה פועל עבור הלוקח. כעובדא דגמ' בפרק חזקת הבתים רב ענן שקל בידקא וע"ש בנמוק"י אבל קטן לא יכול לזכות לאחרים. וכ"כ מר"ן בשו"ע סימן רמג סעיף טו, טז, יז קטן שנותנים לו צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים.
וכו' החרש זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים. וכתב הש"ך ס"ק ז היינו במילי דאורייתא משא"כ בשיתופי מבואות דרבנן. הרי דזוכה לאחרים לפי דברי הש"ך רק בשיתופי מבואות דרבנן שאין להם עיקר. דאע"ג דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון הני מילי בדבר שעיקרו מדאורייתא כפי שאמרה הגמ' בגיטין סה. ועיין שדה חמד מערכת כ אותיות קמ, קנב, קנג
סעיף יג
ולפ"ז יצא שלדעת הרמב"ם דס"ל טובת הנאה אינה ממון בתרומה והו"ה במעשר עני המחלק בבית. והגם דהרדב"ז על הרמב"ם כתב דאם ס"ל לרמב"ם טובת הנאה ממון אם תפס עני מוציאין מידו לכאורה זה סותר מה שכתב הרמב"ם בפי"ב דתרומות וכן מצאתי לרב אמרי בינה בהלכות תרומה סימן ד ד"ה וראיתי דתמה על הרדב"ז מ"מ אפילו נניח שיכול להקנות או מחמת טובת הנאה ממון או אפילו למ"ד דאינה ממון וקטן קונה מדין ממון השבט מ"מ להקנות לאחרים לא מצאנו דמקני. מלבד מה שפסק מר"ן או"ח בהלכות ערובין סימן שסו סעיף י אבל בשאר מילי דרבנן שיש להם עיקר מהתורה לא מהני שקטן יזכה לאחרים.
וחזות קשה ראיתי לרב המחבר ביכורי שדה פ"ו סעיף ב' דבזה"ז אפשר ויכול המפריש לזכות את פירות המעשר לעני גם ע"י קטן שהגיע לגיל שמבין במו"מ ובלבד שאינו בנו ובתו. וציין למקורות גמ' גיטין סה. ורמב"ם שם וכ"כ מר"ן שו"ע חו"מ סימן רמג סעיף יד ודייק הרמב"ם ערובין בפ"א הלכה כ סמך על הגמ' דידן.
ומה שהוכיח מדאמרינן הכא במאי עסקינן במעשר בזה"ז דרבנן ומזה הוכיח דבמעשר דרבנן שייך לזכות לאחרים זה ליתא דמסקנת הגמ' דרק בעציץ שאינו נקוב בזה קטן זוכה לאחרים אבל בפירות ומידי דרבנן לא ומה שהגמ' הקשתה מאמה עבריה הו"ה דהוה מצי להקשות והא כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקין ואין הבדל בין דרבנן לדאורייתא אלא דעדיף להקשות מהאמת דאמה עבריה ליתא בזה"ז ונמצא לפי מסקנת הגמ' מה דקטן יכול לזכות לאחרים רק בדבר שאין לו עיקר מדאורייתא. כגון עירובי חצרות או מעשר שני מעציץ שאינו נקוב ודו"ק ועי' מועדים וזמנים ח"ד סימן רפה ומנחת יצחק חלק ז' סימן כח ודו"ק.
ודעת הפר"ח שמותר לתת לכהן קטן פדיון הבן ובנו פדוי כיון דנתינה בע"כ הוי נתינה והקצות נחלק עליו כיון דבמתנות כהונה שונה מכל חוב דאע"ג דבעלמא קימ"ל נתינה בע"כ הוי נתינה במתנות כהונה בעינן דרך נתינה והנתיבות ס"ק ח כתב להוכיח כדעת הפר"ח וכ"כ באריכות בהגהות יד אפרים יו"ד סימן פא ס"ק ה שהביא דברי הפרי חדש בספרו מים חיים קונטרס התשובות סימן ד במזכה לקטן אחד מכ"ד מתנות כהונה יצא ידי נתינה לפי דעת רוב הפוסקים דס"ל דקטן זוכה בדעת אחרת מקנה.
ותמה עליהם ביד אפרים דהא דקטן קונה בדעת אחרת מקנה היינו מדרבנן ואפילו למ"ד קנין דרבנן מהני לדאורייתא משום הפקר בי"ד כמו שכתב בשו"ע אהע"ז סימן כח גבי קידושין במעמד ג' נראה שפיר דזה מקרי לכם. אבל לענין מצות נתינה י"ל דאין כאן מצות נתינה כיון שזה לא זכה מחמת נתינתו רק כזוכה מן ההפקר. וראיתי במחזיק ברכה שהביא דברי הפר"ח ותמה עליהם מיבמות פב נושאין דחרש שוטה וקטן משגרין לבתיהם ותוס' ושאר מפרשים קשיא להו דליחוש שיטמאוהו.
ותירצו דיש להם אפוטרופוס ולא הרגישו דהא לא מקיים מצות נתינה כשנותן לחש"ו דלאו בני זכיה נינהו. ועוד הקשה לדעת רבינו מאיר שהביא המרדכי בפ"ק דבב"מ דבמתנות כהונה כיון דטובת הנאה אינה ממון לא שייך דעת אחרת מקנה ולא זוכה הקטן. וא"כ כשמשגרין לו לביתו הרי אין כאן מצות נתינה. וחידש דבמתנות כהונה יש לשבט חלק בגורן שתבואתו נמרחה ומיד נהפכו כהן ובעלים לשותפים וכן במתנות כהונה מיד שנשחטה הפרה כבר הכהנים הם שותפין ולכן לא צריך הקנאה.
רק טובת הנאה יש לבעלים. אבל לא צריך הקנאה ולכן שפיר כתב הפר"ח בנתן מתנות כהונה לקטן מהני. ושם הביא דברי הקצות שכתב דמתנות כהונה הוי כמו שכירות שהתורה הקניתה לכהנים חרף עבודתם ואפילו כהנים פסולים זוכין והתוספות סנהדרין סח: כתבו שקטן יש לו זכיה גבי שכירות הו"ה במתנות כהונה ע"ש. ודחה דבריו דבשכירות ממונא לאו דבעל הבית אלא ממון הקטן ולכן דידיה שקיל משא"כ במתנות כהונה אין לקטן כלום אצל בעל הבית ומה שזוכין התורה זיכתה לו ולא משנה מאיזה טעם זכתה לו.
והביא דברי הנתיבות דכיון דבעה"ב יכול להפקיר טובת הנאה שלו לכן יכול להקנות ולתת לקטן. ותמה עליו מגמ' חולין קלד. דלא יכול להפקיר טובת הנאה ולכן הוכיח דזה מדין שותפות ע"ש ודו"ק.