סימן מ"ד: תינוק הנמצא מהול
סעיף א
גמ' עג. אמר רבא בר רב הונא מצאו מהול אין בו משום אסופי וה"ה במשלטי הדמיה או שייף משחא ומלא כוחלא,וכן פסק הרמב"ם פט"ו מאיסורי ביאה הל' ל"א נמצא מהול או שהוחתל או שהומלח או שהיה הכוחל בעיניו או קמימן בצוארו או תחת אילן מסובך שאין חיה נכנסת לו והיה סמוך לעיר או שנמצא בביהכנ"ס הסמוך לעיר או בצידי רה"ר אין בו משום אסופי מאחר והן משמרין אותו שלא ימות בחזקת כשר הוא. אבל אם נמצא מושלך באמצע הדרך או רחוק מן העיר אפילו תחת האילן או בבית הכנסת או שנמצא תלוי באילן מקום שחיה מגעת לו ה"ז אסופי ע"כ.
וכתב הרמ"ה הביאו רבינו ירוחם נתיב כג. דלא חיישינן לאסופי אלא כשמוכח שהושלך כדי שימות אבל נמצא במקום משומר אפי' אין בו סימן כשרות בגופו, או נמצא במקום שלא משתמר ונמצאו סימני כשרות בגופו אינו אסופי. ומה שנמצא במקום שאינו שמור אמרינן אמו מסרתו לשליח להעבירו למקום שמור והוא זרק אותו שם ושינה משליחותו. ומה שכתב הרמב"ם תינוק שהוחתל או שהומלח דכן פירש הרמב"ם "משלטי הדמיה" אמנם רש"י פירש אבריו מתוקנים ומיושרים וכ"כ המאירי והר"ן ור"ח ורבינו ירוחם.
ובגמ' יש הבדל בין אסופי לשתוקי דכל שמכיר את אמו ואינו מכיר את אביו הוי שתוקי ואבא שאול אמר שאם אמו אומרת לכשר נבעלה הולד כשר שנאמנת להכשירו. אבל כל שלא נבדקה האם הוי ספק ממזר. וא"כ קשה באסופי שנמצאו בו כל הסימנים המראים שלא נזרק למיתה למה כשר לקהל מה עדיפות יש לו מזה שמכיר את אמו דכל זמן שלא נבדקה אמרינן דהוי ספק ממזר. והמהרי"ט הקשה קושיא זו ומכח זה כתב דכל אסופי שאיבריו סדורים ומהול הוי ספק ממזר.
כדין שתוקי שלא נבדקה אמו. אמנם רוב הפוסקים נחלקו עליו וכתבו שעצם העובדא שלא נזרק למיתה והוא מהול או שנמצאו בו סימנים שאמרה הגמ' זה גופא הבדיקה דהוא כשר ומותר להינשא לכשרה.
סעיף ב
ואסופי מדאורייתא הוא מותר לבא בקהל דהתורה אמרה לא יבא ממזר בקהל ד' ממזר ודאי הוא דלא יבא, הא ממזר ספק יבא. וכל אסופי הוא ספק דכל א"א המזנה תולה בבעלה ואינה משליכתו אלא שיש מיעוט ארוסות ומיעוט נשים שהלכו בעליהן למדינת הים שאינן יכולות לתלות בבעליהן. ומאידך יש מיעוט פנויות נגדן וכן נשים שזורקות ילדיהן מחמת רעב והוי ספק שקול דאין כאן רוב להכריע שהוא ממזר. ואע"פ שאין מכיר לא את אביו ולא את אמו מ"מ מעצם הדין מותר לו לשאת אשה דהוי חשש רחוק.
אבל חכמים עשו מעלה ביוחסין ואסרו ספק ממזר לבא בקהל ונחלקו בגמ' דף סט. יש מתירין לו אסופית ויש אוסרין שחוששים שמא הוא ממזר והיא כשרה ואין לו תקנה אלא לשאת גיורת או משוחררת.
ומה שאסרו אסופי הוא רק בנמצא בעיר שרובה ישראל אבל נמצא בשדה או חוץ לעיר אע"פ שכל העיר ישראל הולד כשר לבא בקהל אחרי טבילה דאזלינן בתר רובא דעלמא שהם גויים ולאחר טבילה מותר לבא בקהל. ואע"פ שלענין ממזרות בעי תרי רובי הכא נמי יש רוב המשליכים גויים כר"י בפ"ב דמכשירין אמנם הרמב"ם בפט"ו הל' ל"א מאיסורי ביאה כתב בהדיא דגם רחוק מהעיר נחשב אסופי. ובעצי ארזים ס"ק ס"א תמה דגם בנמצא תוך העיר נלך אחר רובא דעלמא ואף במחצה על מחצה או אפי' ברוב ישראל נימא גוי הוא.
והרמב"ן בב"ב כ"ג כתב לחלק בין קרוב לנמצא במקומו. דאז לא אזלינן בתר רובא. הכא נמי בעיר נמצא במקומו ולא אזלינן בתר רובא דעלמא. אבל לרא"ש שם אף בכה"ג אזלינן בתר רובא ואף להקל קשה ותירף דהתם אילו אזלינן בתר קרוב יאסר היין. והוי כדיעבד משו"ה סמכינן ארוב דעלמא משא"כ הכא לא ניזיל בתר רובא להאכילו מאכלות אסורות ורק כשרוב העיר גויים מאכילין אותו מאכלות אסורות.
סעיף ג
ועל מה שכתבו הרמב"ם והשו"ע דכל שחוששין לשומרו אין בו משום אסופי. והבאנו דברי מהרי"ט דכתב דמ"מ מדין ספק ממזר לא נפיק אמנם הנוב"י כתב דכשר לקהל בלי בדיקת אמו. וכ"כ עצי ארזים ס"ק נ"ד. וכ"כ בבית מאיר ס' כ"ו וכ"כ בישועות יעקב פ' הארוך ס"ק י"ד דמסתימת הרמב"ם והשו"ע משמע דכשר לבא בקהל ולא צריך בדיקת אמו. דעצם העובדא דדאגה שלא ימות זה אומר שהולד כשר. דממזר ניחא לה שימות שלא יתוודע וכל שיש הוכחה סמכו חז"ל אדין תורה.
אך בשתוקי כיון דעברה אאיסור זנות איתרע חזקתה. אבל באסופי אמרינן דמבעלה אלא מחמת רעב זרקה אותו וכן משמע מרש"י בנמצא מהול דאי לאו דכשר לא היתה טורחת למול אותו. ובנוב"י כתב לחלק בין שתוקי לאסופי דבשתוקי דנים על האמא והבן. משא"כ באסופי דנים רק על הבן ודברי הנוב"י סי' ז' דכשדנים על הולד סגי רוב אחד, והרב פ"ת ס"ק מ"א האריך בזה והב"מ תמה עליו וכתב דהוי שגגה שיצאה מפי השליט דלפ"ז יצא שאם אמו גרושה חללה וחלוצה שאין לדון על האם אלא על הולד הולד כשר.
וחלילה לומר כן ובשב שמעתתא שמעתתא ד' כתב דדברי הנוב"י הם נגד רוב הפוסקים ומ"מ בנדון הנוב"י שאם נפסול הולד יצאו כמה מכשולים בשעת הדחק יש לסמוך על רש"י ובעל המאור דסגי ברוב אחד וכתב עוד הש"ש דאפילו לפוסקים דבעי ב' רובי רק משום מעלה עשו ביוחסין א"כ בשעת הדחק יש לסמוך על רוב אחד.
סעיף ד
ודברי הנוב"י באהע"ז ס' ז' דבתחילה צידד שאסופי שנמצא דינו כשתוקי אך מלשון הטור שכתב שאסופי שנאסף מהשוק ספק ממזר כל שאין הוכחה שלא הושלך לשום מיתה אבל אם יש הוכחה שלא הושלך לשם מיתה אין בו משום אסופי ומוכיח כן מבית שמואל ס"ק נ"ד שכתב לפי המסקנא שאם יש סימן באסופי רשאי הוא לישא אשה ואין חוששין אצלו לכלום. וכשרותו לא תלויה עוד בעדותה של אמו. ומכח זה דן שאסופי שיש בו סימנים המראים שלא הושלך למיתה עדיף משתוקי שבו אנו יודעים מי האב וברור שנתעברה מזנות שאם פנויה היא ודאי זינה ואם ארוסה היא הרי כל העולם אסורים עבורה ולכן כל שלא דיברה ואמרה מארוס נתעברה כיון שכל העולם אסורים אצלה חוששים חכמים שמא נתעברה מפסול והולד הוי ספק ממזר עד שתגיד שהתעברה מכשר אבל באסופי הורתו ולידתו בכשרות וכל החשש כיון שנמצא זרוק בזה אנו רואים תנאי ההשלכה דכל שלא הושלך למיתה הולד כשר.
ואחר שדן שאין הבדל בין אסופי לשתוקי העלה דכל שתוקי הוא אצל אמו ודנים על האם הפנויה ממי שהתעברה ואע"פ שרוב כשרים אצלה חיישינן שמא היא הלכה אצלם והוי קבוע. משא"כ באסופי אנו דנים רק על הבן והוא פריש לכן כל שלא זרקו אותו למיתה הולד כשר. לפ"ז גם בשתוקי שלא נבדקה אמו ומתה שדנים אך ורק עליו נמי יהיה מותר שיש כאן רוב וכל דפריש מרובא פריש.
ובעל קהילות יעקב מליסא דן בחידוש הנוב"י שהתינוק עצמו כשר מדין כל דפריש ומנסה להשוות תינוק שנמצא לביצה של תרנגולות בחצר שנמצאת טרפה ויש עמה תרנגולת כשרות שהביצה כשרה מדין כל דפריש ודחה את הדמיון דגבי ביצה שהספק על התרנגולת שכל אחת ידועה אם היא כשרה או טרפה כך שהספק נולד רק על הביצה אבל אצלנו הספק מתעורר מיד על האשה שנמצאת מעוברת ועל העובר בעודו במעי אמו. וממילא נחשב לקבוע כשם שאמו נחשבת לקבוע וכ"כ בעל עין יצחק אהע"ז ס' ח' וכתב דשמא כיון דהעובר הוא דבר שלא בא לעולם הספק נולד בו כשבא לעולם ולכן יש לדונו כפריש מרובא.
גם מהרי"ט בתשובותיו אהע"ז ס' י"ז כתב דשתוקי הוי קבוע אף שפירש כיון שיש בו ספק שמא נולד באיסור מחמת אמו שמא היא הלכה אצל הבועל שהוא קבוע וזה דלא כהנוב"י וכ"כ בשמעתתא ד' פרק י"ח שכתב דמדברי המהרי"ט הולד נחשב לעולם כקבוע אפילו כשאנו דנים על אמו. ובשב שמעתתא שם כתב לדינא כדעת הנוב"י ולא מטעמו דהדין דומה לעשר חנויות ויש אחת טרפה שאם לקח מאחת מהן ולא ידוע אמרינן שזה דין קבוע כיון שהספק נולד בידו ועל כן אסור גם לאחרים.
אבל בלקח אדם מהקבוע ונפל מידו ומצאו אחר הרי זה בגדר כל דפריש מרובא פריש למרות ששערי מדינה נעולים וברור שהבשר בא מהחנויות שבעיר. כיון שהספק נולד למוצא הבשר שהחתיכה פירשה וה"ה לגבי הולד שאמו הלכה לבועל ונחשבת כלוקח מהקבוע וכיון שהלוקחת נמצאת לפנינו הרי הולד אסור אבל אם האם הלוקחת לא לפנינו ואנו דנים רק על העובר הוי פריש דדמי ללקח מן הקבוע ונפל דהספק נולד עליו בשעת המציאה וחזר הדין הכללי של כל דפריש ודו"ק.
סעיף ה
אבל לא משמע כן מהרמב"ם פ' ט"ו מאיסורי ביאה הלכה י"א-י"ב בפנויה שילדה ואמרו לה מה טיבו של עובר זה אם אמרה בן כשר הוא נאמנת והבן כשר למרות שרוב העיר שזנתה בה פסולים. ואם לא נבדקה אמו עד שמתה או שהיתה חרשת או אלמת או שוטה ה"ז הולד ספק ממזר והוא הנקרא שתוקי שמכיר את אמו ואינו מכיר את אביו משמע לכאורה דגם כשמתה שמתה אמו והדין הוא רק על הולד בכל אופן נידון הוא כשתוקי וזה ברור דלא כהנודע ביהודה וכן דייק הב"מ מהרמב"ם והמהר"ם שיק אהע"ז ס' ס"ח בעל חמדת שלמה ס' א' הביאו הפ"ת ס' ד' ס"ק מ"א וכן יש לתמוה על בעל השב שמעתתא דס"ל כנוב"י דהרי הרמב"ם מפורש לא כן שס"ל שאין לולד דין פריש אלא דין קבוע.
ויש לחלק דהרמב"ם שכתב אם לא נבדקה אמו הולד שתוקי מיירי ברוב פסולים וכמו שכתב בנבדקה אמו ואמרה לכשר נבעלתי הולד כשר אפילו ברוב פסולים אצלה. ולכן בלא נבדקה הולד ספק דמיירי ברוב פסולים ולא מדין קבוע אלא מהדין הכללי דכל דפריש מרובא פריש. אבל ברוב כשרים כדינו של הנוב"י והש"ש דיש רוב כשרים רק דנים על הקביעות ודוקא כשדנים על האם אבל בולד דינו כאדם שלקח מהקבוע ונפלה לו החתיכה דיש לה דין רוב היתר.
וא"ש הרמב"ם. אמנם הבית מאיר בס' י"ד והחמדת שלמה דחו תירוץ זה וכתבו דהרמב"ם איירי אפי' ברוב כשרים אצלה דהולד שתוקי. וחידושו של הרמב"ם הוא דאם נבדקה אמו נאמנת אפי' ברוב פסולים אבל לא נבדקה הולד פסול אפי' ברוב כשרים מדין קבוע ודו"ק.
סעיף ו
ואמרינן בגמ' אמר רב יהודה אמר רבי אבא אמר רב יהודה בר זבדי אמר רב אסופי כל זמן שהוא בשוק אביו ואמו נאמנים עליו נאסף מהשוק לא נאמנים עליו. מאי טעמא אמר רבא הואיל ויצא שם אסופי עליו. ואמר רבא ובשני רעבון אע"פ שנאסף מהשוק אביו ואמו נאמנים עליו. וכן פסק הרמב"ם פט"ו מאיסורי ביאה הל' ל' וכ"כ השו"ע בס' ד' סעיף לב. ויש להסתפק בהא דאמרינן דכל זמן שנמצא בשוק אביו ואמו נאמנים האם בחד מהם סגי או בעינן שניהם.
וכן לאחר שנאסף אביו ואמו לא נאמנים האם אפי' באו שניהם ביחד או מיירי כשכל אחד בא נפרד. ובירושלמי פ"ג הלכה ב' כל זמן שהוא בשוק או אביו או אמו נאמנים עליו נאסף מן השוק בעינן שני עדים. ואביו ואמו כשני עדים רבין דקסרין בשם רב חסדא הדא דאמרת בתינוק שאינו מרגיע אבל בתינוק שהיה מרגיע צריך שני עדים. ואביו ואמו כב' עדים. וכתב בתוס' תוך הכוונה שאינו מרגיע שאינו מתנדנד ונשאר באותו מקום בזה הוא דנאמנים לפני שנאסף, אבל היה מתניע יש לחוש שמא התינוק שהושלך אזל וזה תינוק אחר.
והרשב"א בחידושיו הביא דברי הירושלמי. והוסיף בתוס' תוך לישב דברי הירושלמי עם גמ' דידן שאחר שנאסף מהשוק אביו ואמו לא נאמנים היינו כל אחד לחוד אבל שניהם ביחד נאמנים כדעת הירושלמי. ולפ"ז מה שאמרה הגמ' כל זמן שהוא בשוק אביו ואמו נאמנים היינו או אביו או אמו. ובנאסף לא נאמנים כל אחד לחודיה אבל שניהם יחד נאמנים. והרי"ף והרא"ש הביאו דברי הגמ' כצורתה בזמן שהוא בשוק אביו ואמו נאמנים עליו וכתב הר"ן שם אביו או אמו כן איתא בירושלמי.
וכן פסק הרמב"ם ושו"ע אביו או אמו נאמנים עליו. אמנם תוס' רי"ד כתב דהא דנאמנים אם באו שניהם ביחד. וכ"כ ריא"ז הלכה א' ח'. ובנאסף משמע מלשון הרמב"ם ושו"ע שלא נאמנים אפי' באו יחד. וכן משמע מדברי הר"ן דבנאסף אביו ואמו לא נאמנים ולא שנא בין תינוק מרגיע או לא ודו"ק. והרשב"א כתב שבזמן שבשוק נאמנים רק בתינוק שלא מרגיע וכן לאחר שנאסף אביו ואמו לא נאמנים וכ"כ הלבוש ואפילו שניהם יחד לא נאמנים. וכ"כ בכתונת יוסף אמנם הרשב"א הביא דברי הירושלמי דבנאסף בעינן ב' עדים ואביו ואמו כשני עדים.
ובעצי ארזים תמה על הפוסקים דס"ל דלאחר שנאסף אביו ואמו לא נאמנים אפי' יחד דהוא ירושלמי מפורש שאביו ואמו כב' עדים וכתב דנ"מ בין הירושלמי לבבלי דהבבלי ס"ל דאביו ואמו יחד לא נאמנים משום מעלה עשו ביוחסין ולכן בעינן עדות גמורה משא"כ הירושלמי ס"ל דאיסור שתוקי ואסופי הוא משום פגיעה בערוה וזה דבר שלא מצוי ולכן אביו ואמו הוי כב' עדים ע"כ. וכל זמן שהוא בשוק נאמנים אביו ואמו ואפילו ברוב עכו"ם ובשמ"ק כתב דע"א נאמן כל זמן שאין אדם מכחישו ואפשר שגם אשה נאמנת דלא מתורת עדות אלא גילוי דעת.
סעיף ז
ובשני רעבון אפי' נאסף נאמנים וכתב המאירי הא דנאמנים היינו לאלתר שנאסף ולא כעבור זמן וי"ח וס"ל דנאמנים אפי' אחר זמן דבגמ' לא הוזכרה שום הגבלת זמן. וכן משמע מדברי הרמב"ם ושו"ע דכתבו בסתם נאמנים משמע אפי' אחר הרבה זמן. ויש להסתפק הא דבשני רעבון אביו ואמו נאמנים האם דוקא בתנאי שלא הושלך למיתה או אפילו הושלך ברה"ר דודאי לקטלא זרקוהו נאמנים בשני רעבון. והריטב"א דייק מסוגי' דבשני רעבון אם נמצא בצידי רה"ר לא למיתה זרקוהו ואין לו דין אסופי ולא צריכים נאמנותם, ואפי' זרקוהו לרה"ר דבלא דבריהם הוא אסופי איך נאמנים לומר שמחמת רעבון זרקוהו.
הרי מחמת רעבון לא זורקים למיתה וכאן ודאי למיתה הניחוהו ולמה נאמנים ע"כ פירש הגמ' דאפילו נמצא ברה"ר תלינן שהניחוהו בצידי רשות הרבים והתגלגל לרה"ר. ואין בו דין אסופי ונאמנים. אמנם מרש"י משמע אפי' טוענים שהניחוהו ברה"ר נאמנים דבשני רעבון חכמים לא החמירו. והטעם כיון דמהתורה הוי כשר דספק ממזר לא אסרה תורה לכן בשנות רעב חכמים לא החמירו. ולפ"ז בשני רעבון ונמצא ברה"ר אין להתירו בסתמא אלא בעינן עדות. ודעת הרמב"ם שכתב בסתמא דבשני רעבון נאמנות האב והאם לא מוגבלת אף אם ידוע שהושלך לרה"ר נאמנים.
סעיף ח
איתא בכתובות טו:גופא מצא תינוק מושלך במקום שרוב עכו"ם הרי הוא עובד כוכבים רוב ישראל ישראל מחצה על מחצה ישראל אמר רב לא שנו אלא להחיותו אבל ליוחסין לא ושמואל אמר לפקח עליו את הגל ומי אמר שמואל הכי והאמר רב יוסף אמר רב יהודה אמר שמואל אין הולכין בפקוח נפש אחר הרוב כי איתמר דשמואל ארישא אם רוב עובדי כוכבים עובד כוכבים אמר שמואל ולענין פקוח הגל אינו כן. אם רוב עכו"ם עכו"ם למאי נ"מ להאכילו נבלות אם רוב ישראל למאי נ"מ להחזיר אבידה מחצה על מחצה ישראל למאי הילכתא לנזקים אי דנגחיה תורא דידן לתורא דידיה לימא ליה אייתי ראיה דישראל את ושקול לא צריכא דנגחיה תורא דידיה לתורא דידן דא"ל פלגא משלם ופלגא א"ל אייתי ראי' דלאו ישראל אנא ושקלו. ונחלקו הפוסקים בפירוש המשנה.
דעת הרמב"ם פט"ו מאיסורי ביאה דברוב עכו"ם או ישראל חוששין לקידושין. מחצה על מחצה חייב להחיותו. ולענין נזיקין וכו' ועוד כתב הרמב"ם מחצה על מחצה מפקחין עליו את הגל. נגח שור שלנו שור שלו ברוב ישראל פטור דאין הולכים בממון אחר הרוב. ברוב כנעני ונגח שור שלו לדידן חייב נזק שלם דלא יכול לטעון תקחו חצי ועל חצי תביאו ראי' דגוי אנא ואין הולכים בממון ע"י הרוב דכאן בגוי אין מוחזק.
אמנם בתוס' ד"ה לא צריכא לא משמע כן, דכתבו דכולה מילתא הוי מצי למימר לענין נגיחה דהיינו ברוב ישראל משלמין לו. אם נגח שור ישראל שורו, ושור שלנו שנגח לשורו ברוב עכו"ם לא משלם. וזה הפוך וצ"ל הטעם כיון שנפסק הדין שהוא יהודי תו לא שייך לומר אין הולכים בממון אחר הרוב ודמי לאדם שיורש את אביו למרות שהקביעה שהוא אביו ע"פ רוב ועי' קונטרס הספקות ומהר"ם בן חביב ועוד. והפלאה לא ס"ל כן.
ופירש רש"י ברוב ישראל מצווין להחיותו משום וחי אחיך עמך. וכ"כ תוס' אבל הרמב"ם ס"ל אפי' במחצה על מחצה מפקחין. אבל ברוב עכו"ם לא מפקחין ולכאו' אין הולכין בפקו"נ אחרי הרוב וצ"ל דהרמב"ם ס"ל דאם יש כאן ישראל ויש רוב דאין סכויים שהוא חי או בקבוע כיון שיש חיוב של וחי בהם בזה אמרינן אין הולכין בפקו"נ אחרי הרוב. אבל ברוב עכו"ם יש ספק על הגברא לכן לא נכנס להיות הספק שיש מצוה ויש איסור.
וכן נמי לגבי להחיותו ולפרנסו במחצה על מחצה. לדעת הרמב"ם כיון דיש ספק מצוה אזלינן לחומרא אמנם תוס' ורש"י ס"ל במחצה על מחצה פטור ולכאו' הרי ספק דאו' לחומרא. וגם לרמב"ם קשה בספק אבדה למה פטור הרי יש מצוה להחזיר לבעלים. וכן הבעיות של ריש פ' אלו מציאות פסק דהוי לקולא ולא חייב להחזיר הרי יש ספק מצוה והרא"ש ס"ל שם במציאה דספיקא לחומרא והכא פסק דמחצה על מחצה במציאה לא חייב להחזיר. ובריש פ"ב דמציעא גבי חצי קב בב' אמות שני קבין בשמונה אמות תיקו וכתב הרא"ש דחייב להכריז.
ולישב את הרמב"ם צ"ל דהמצוה היא תוצאה, דאחרי שנדון שהממון הוא של ראובן בזה חייבה התורה להחזיר ממון לראובן. כסברת מהר"י באסן שאנו אומרים בכל ספק ממון לקולא הרי יש ספק גזל. אלא דקודם דנים על הממון ואח"כ באים ההלכות. התורה חייבה להחזיר ממון של ראובן וכשיש ספק של מי שייך הממון יש דין ספקא דממונא לקולא ולא חייב להחזיר דהמצוה להחזיר ממון ראובן וכיון שנפסק שממון שלי לא שייך השבה דבממון שלי התורה לא חייבה.
והרמב"ם דפסק בספק באבדה לא מחזיר. א"כ קשה למה מפרנסין במחצה על מחצה הרי לא מוציאין ממון מספק וכאן נמי ספק אם חייב להחיותו או לא. והיו ככל ספק חיוב וספק מתנות כהונה דמספק מפריש אבל לא נותן לכהן. ולמה כתב הרמב"ם, הרמב"ן ורשב"א דמספק חייבים לפרנסו. ובקובץ שיעורים פירש דבמתנות כהונה אם זה לא של כהן זה שייך לבעלים. אבל להחיותו אין כאן בעלים דעניים לא נקראו מוחזקים. וקשה דמספק למה מוציאין מהם והרי אין ספק מוציא מידי ודאי.
וצ"ל לפי תוס' ורש"י במחצה לא מפרנסין משום דאין להוציא ממון מספק. ולהרמב"ם ס"ל כשנותנים לקופה של צדקה כדי לקיים מצות צדקה וכל מי שהדין אומר מצוה להחיותו מפרנסין דהוי כמו מצוה של אתרוג דמספק חייב. ורש"י מדוקדק שכתב בי"ד מצווין לפרנסו משום וחי אחיך עמך והרי כל אדם חייב להחיות. אלא ע"כ דאיירי בקופה של צדקה המופקדת בבי"ד ולכן מדין רוב מפרנסין אבל במחצה על מחצה בי"ד לא מצויין כיון דעניים זכו ואין ספק מוציא מידי ודאי ולכן בספק ממון לקולא.
ולכאו' גם ברוב לא נחיה אותו דהרי לא הולכין בממון אחרי הרוב. על זה פ' רש"י מצות וחי אחיך דמכח מצוה יש לפרנסו לפ"ז יש לדון בקופה של צדקה איזה דין יש על המעות אם זה ממון עניים. או ממון כדי לקיים בו מצות להחיות דלרש"י הוי ממון עניים ליתן לעניים. לכן ברוב מפרנסין דכבר הרוב פסק שהוא עני ישראל. אבל בספק לא ולהרמב"ם הממון כדי לקיים מצות ולהחיותו. ובאבדה ברוב ישראל מחזירין הרי יש מוחזק וצ"ל דלכתחילה שבאה לידו באה בספק ונתחייב להחזיר ולא נעשה מוחזק ולכן גם בקופה של צדקה י"ל דזכו עניים מספק ולא בתורת ודאי.
סעיף ט
ולהרא"ש דס"ל בספק מחצה על מחצה לא חייב להחיותו ואילו בספק תיקו חייב. יש לחלק בספק לא חייבים להחיותו דמספק לא מוציאין ממון עניים. או משום דכבר זכו עניים או משום שבי"ד גבו לתת במיוחד עבור עניים לכן ברוב דנפסק שהוא ישראל נותני' בספק לא נותני'. ולגבי אבדה בספק של הגמ' הרי המאבד הוא ישראל ואני מסופק אם זכיתי באבדה או לא מספק אני חייב. אבל באופן של מחצה על מחצה הרי יש ספק על הגברא אם הוא ישראל או עכו"ם במקרה זה מספק לא חייב.
והנה לדעת הנתיבות דס"ל דחזקת ממון הוי כמו כל חזקות ולא כדעת הקצות דזה דין של ספק מוחזק ניחא, דהיות ואבדה זו של ישראל ונוצר ספק מעמידים הממון בחזקת בעלים הראשוני' וחייב להחזיר. משא"כ בתינוק שנמצא במחצה על מחצה אין לו חזקת ממון ובמתנות כהנים יש ספק דשם הכהן אף פעם לא זכה בממון זה. וכל האיסור גזל תוצאה מבעלות.
וראית הרמב"ם במחצה על מחצה להחיותו ממה שלא אמרה הגמ' ברוב נפק"מ להחיותו משמע דלהחיותו אפי' במחצה על מחצה לא וזה נגד סברת תוס' דכתבו דה"ה דמצי לומר ברוב ישראל להחיותו. והרב כ"מ תמה א"כ תאמר הגמ' מחצה על מחצה להחיותו ולמה נקט נזקין. ותרץ הט"ז בס' ד' דלהחיות פשיטא דמפרנסין עניי עכו"ם עם ישראל משום דרכי שלום. אבל בנזקים היות וכתב הרשב"א דאם נגח שור דידה לתורא דידן ברוב עכו"ם צריך לשלם ולכאו' למה ישלם הרי אין הולכים בממון אחר הרוב ואף דמוחזק, קימ"ל דאין מוחזק בגוי.
וס"ד אמינא דגם במחצה על מחצה ישלם הכל מדין שאין מוחזק קמ"ל דלא אמרינן כן אלא משלם פלגא דכישראל חשבינן ליה. וכמ"ש רמב"ן ורא"ש דעכו"ם אין לו חזקת ממון.
ולכאו' מה הבדל דברוב עכו"ם אמרינן דלא חשוב מוחזק ובמחצה על מחצה אמרינן דהוא מוחזק על חצי וי"ל דבמחצה על מחצה יש דין דאסור לגוזלו ולכן אין להוציא ממנו דגם הגוי חשיב מוחזק. רק ברוב מוציאין ממנו שהדין של אין הולכין בממון אחר הרוב זה דין בישראל ולא בעכו"ם דבישראל מוציאין ממון רק בב' עדים משא"כ בעכו"ם נידון בע"א ומוציאין ממון בע"א הרי דממונו קל ביחס לישראל ודו"ק.
וש"ש שמעתא ד' פרק ז' הביא דעת מהר"י בן לב דבספק מוחזק לא מצי למימר קים לי. והביא ראי' מהרא"ה בשמ"ק דהקשה ברוב עכו"ם למה משלם נזק שלם יגיד להם תביאו ראי' דלא ישראל אנא דאין הולכין בממון אחר הרוב איכא למימר כיון דאם הוא עכו"ם ליכא חזקה דממונא והשתא מספקא לן בגופיה אי עכו"ם הוא או לא אמרינן בכה"ג אין הולכים בממון אחר הרוב ע"כ. וזה ראי' לרשב"א והמגיד ובשערי יושר הסביר למה אין מוחזק בגוי דבישראל חזקה מה שתחת ידי האדם שלו אבל בגוי שמא גזלן דרובן גזלנים לכן אין חזקה על הבעלות.
וברוב ישראל ישראל נ"מ להחזיר אבדה וכתבו תוס' אפי' לשמואל דס"ל אין הולכים בממון אחר הרוב שאני מוכר שור ונמצא נגחן דהמוכר קבל מעות בהיתר אבל כאן משעה שהגביה התחייב להחזיר וכתב הפלאה דדמי למצא מציאה במקום שרוב ישראל דחייב להחזיר אפילו לשמואל דבמוכר שור ונמצא נגחן למרות שהמקח בטל מ"מ יכול להשתמש בכסף דלא גרע מהלוואה.
וכתב ה"ה פט"ו מאיסורי ביאה ממה שהגמ' אמרה ברוב ישראל ישראל היינו להחזיר אבדה ולא אמירן ברוב ישראל ונגח תור דידן תורא דידיה דמשלם וע"כ כתב דלא משלם דיש כאן חזקת ממון של ישראל ולא הולכים בממון בתר הרוב, וכן משמע דרק באבדה דהמוחזק נתחייב בהשבה. לא כן במוכר שור ונמצא נגחן. ולפ"ז ה"ה כאן דישראל המזיק מוחזק. ולומדים מכאן דאפי' ברוב גמור ס"ל לשמואל אין הולכים בממון אחר הרוב דלא כשב שמעתתא דס"ל כדעת ריטב"א בסוגי' דסבלונות.
סעיף י
אמנם מתוס' ד"ה לא צריכה דכתבו בהגהה דהוא הדין דמצי לאוקמי כל הנ"מ בנזיקין נמצא במחצה על מחצה משלם פלגא. ברוב ישראל משלמים לו הכל אם נגח שור דידן את שורו משלם פלגא. אבל במחצה על מחצה אם שור דידן נגח שורו לא משלם דא"ל אייתי ראי' דישראל את. והרי משמע דתוס' סותרין. וכ"כ תוס' ביומא ברוב ישראל ונגחיה תורא דידן לתורא דידיה משלם פלגא וזה סותר והרי ישראל מוחזק ולא הולכין בממון אחר הרוב ואי היינו מחלקין דגמ' דיומא אזלא כרב דאזלינן בממון אחר הרוב ניחא ודוחק.
אמנם יש לחלק דמצאנו מחלוקת בתוס' בסברא דאין הולכים אחר הרוב. תוס' סנהדרין דתוס' הקשו אם בנפשות אזלינן בתר רובא כ"ש בממון וכתבו ושמא יש לחלק וכתב ריטב"א דברובא לרדי' תלוי ברצון האדם ולא ברוב בטבע בזה שמואל לא אזיל בתר הרוב. והב"ח תירץ דעל כל אדם שקונה מאה שוורים לרדי' יש מאה אנשים שקונים עשרה שוורים לשחיטה. אמנם בתוס' בב"ק כז: משמע דשמואל בכל רוב לא אזלינן להוציא ממון דהקשו מבי"ד דאזלי בתר רובא ותירצו דבי"ד אין מיעוט אבל בשאר רובא יש מיעוט וחזקה ולא אזלינן בתר רובא. ולפ"ז יש לישב סתירת התוס' בשמואל בסוגי' החזקות וכן דעת ה"ה בהלכות איסורי ביאה פט"ו הלכה כג. לענין נגח שור דידן ברוב ישראל פטור.
ובש"ש פ"ח כתב דהא דסוקלין ע"פ רוב וחזקות היינו ע"פ הרמב"ם דהאיסור בע"א יוחזק ולכן בבנה כרוך אחריה סוקלין ולכן נמי כל רוב דנפסק, מוציאים ממון ולכן בתינוק שנמצא ברוב ישראל דפסקנו שהוא ישראל גם לגבי נגיחה הוא ישראל כיון דנפסק הדין, וכן בן יורש אביו אף דהוא אביו מחמת רוב ואין הולכים בממון אחר הרוב אלא ודאי אחר שקבענו שזה אביו יורשו. ולכן ביומא פה בנגח תורא דידן לתורא דידיה חייבים לשלם דכבר נקבע ע"פ הרוב דהוא ישראל וכ"כ הפלאה.
סעיף יא
והגא' רבי עקיבא כתב על הגה' בשם מהרשד"ם דאפ' ברוב ישראל אם נגח תורא דידן לדידיה שאין צריך לשלם נזק לדידן דקימ"ל אין הולכין בממון אחר הרוב ומחמת זה נשאר בתמיה על התוס' בהגהה, דכתבו דכולה מילתא הו"מ להעמיד בנזיקין ואיך הו"מ למימר כן ברוב ישראל ע"ש. והנה ברש"י משמע ברוב ישראל משלם רק במחצה על מחצה וכ"כ ב"ש בס' ד' וכן משמע מתוס' לא צריכה. וצ"ל כיון שנפסק הדין שהוא ישראל כבר יש החלטה ופסיקה על כך דהא דאין הולכים בממון אחר הרוב היינו אם במצב שבו אנו דנים הרוב צריך לפסוק.
וכן כתב לישב בס' מפרשי הים בפ"ח דב"ק קושית בעל ים התלמוד איך מוציאין ממון ע"פ עדות שמא העדים טרפה וטרפה פסול להעיד וכ"ת יש רוב אין הולכין בממון אחר הרוב. וע"ז תירץ דלא אזלינן בתר רב דוקא כשהרוב בא בשעת מעשה אבל הכא שרוב זה שאינם טרפה כבר הוחזק אצלם לענין כמה דברים מהני רוב. וכתב בית אהרון לדחות בשלמא לפי הרמב"ם האיסור בעד אחד יוחזק ואחר שהוחזק לא ישתנה שוב אבל בעדים למרות שהוחזקו שלא טרפה מ"מ שמא נטרפה הכל.
והפלאה כתב לישב אם הרוב בא לפסוק על כמה דברים שהוא ישראל לכל מילי, להחיותו וכן לחייב ההורגו וה"ה שחייב במצוות ולענין שליחות וקידושין רוב שבא לענין אחרים מהני גם לענין ממון דאי אפשר לחלק. והביא ראי' מהא דקנס במוציא שם רע דחייב רק לאבי' וביתומה פטור ודלמא לאו אב הוא וכן לגבי וולדת שמא לא אביהם וכן לגבי טרפה ושומר שנגנב ממנו דלמא טרפה וכן פדיון הבן שמת אחר ל' דחייב לשלם דכל זה אזלינן בתר רוב ומהני גם לענין ממון.
אמנם הרמב"ן ורשב"א והה"מ ס"ל בענין נזיקין דאפילו ברוב ישראל לא יתחייב לשלם להתינוק בנגח תורא דידן לדידיה משום דאין הולכים בממון אחר הרוב. וכן פסק השו"ע וזה דלא כהפלאה והוכיחו מגמ' דלא העמידה ברוב ישראל לגבי נגח תור דידן לדידיה. וצ"ל דגם הרמב"ן ורשב"א ס"ל כיון דהוקבע הוקבע רק יש לחלק בין רוב דלא איתרע לרוב דאיתרע ורוב דאביו רוב גמור הוא משא"כ בתינוק שנמצא יש מיעוט דמריע הרוב ולכן לא הוקבע לענין ממונות.
ולישב קושית התוס' בסנהדרין ג: דאם בנפשות הורגים ע"פ רוב כ"ש ממון ולריטב"א ניחא כמו שכתב הש"ש דרוב לרדיא הוי רב התלוי ברצון ולכן ס"ל לשמואל דאין הולכים בממון אחרי הרוב. אבל לסברת ה"ה פט"ו מאיסורי ביאה הל' כ"ג דאפי' ברוב בטבע ובמציאות לא אזלינן בתר רובא א"כ תקשה אמאי בנפשות אזלינן בתר רובא.
ותרץ בחידושי הר"ח מטלז על כתובות, דשאני ממון לנפשות בממון בי"ד מתחייבים לאדם מה שהוא צריך לעשות. ואדם שרוצה להוציא פסק דין ממוני על ממונו ללא התערבות בי"ד רשאי. בנפשות הכח לבי"ד לעשות ולחייב את החייב, ואם החייב רוצה לעשות דין לעצמו כגון שהוא חייב מיתה לא יכול להמית עצמו דהדין לא מסור אליו אלא לבי"ד וכל שיש רוב בי"ד מוציאין את הדין לפועל ודו"ק.
סעיף יב
ילד מהול שהיה ביד נכרים והחזיקוהו לבנם ואח"כ טוענים שיהודים נתנו להם הבן והוא מהול כתב בישועות מלכו ס' י"ז דמקבלין אותו דמבואר ברשב"א ור"ן פרק כ"א דמילה דנולד מהול הוי מיעוט ול"ח למיעוט. א"כ אם ניכר שהוא מהול כהוגן מה שהוחזק לבנם הוי נגד הרוב וגם אין לחוש שמל אותו עתה או מהישמעאלים שהם מלין דהמביאה אותו נוצרית ולדעת הרז"ה יטיפו ממנו דם ברית ובע"ז כתב המאירי שאם מצאוהו מהול אפילו בעיר שרובה גויים דנים אותו כשיראל.
ואם דינו כאסופי ושתוקי כתב דכיון דנמצא מהול יצא מספק זה כפי שכתב הנוב"י שהביא הפ"ת ס"ק מא אבל יש לומר כיון דהאם עשתה שלא כהוגן שנתתו לנכרית אפשר דגרע טפי ובפרט לדברי הנכרית אמו היתה פנויה ה"ז כפנויה שעברה שהולד שתוקי ואפשר שהנכרית לא נאמנת שהאם היתה עניה ונתתו לה להניק והיא פשעה ונסעה למרחקים.
ובאבן יקרה ח"ג ס' ב' דן על ילדים עברים שגדלו בין ילדי עכו"ם דכשרים לקהל ולא חיישינן לאיחלופי דהגוי לא נהנה בחילופין כדאיתא ביו"ד ס' קי"ח סעיף י' וגם אומן לא מרע אומנותו ומשום אסופי אין לחוש דיש הוכחה גמורה שלא הושלך למיתה וגם שתוקי לא הוי דלא מכירין איתותיהן ולא ידעינן אי התעברה בזנות. ואפי' אם אפשר לברר א"צ לברר. שודאי אימותיהן ישראליות הן ורוב כשרים אצלה וכיון דיש חשש טמיעה להשאיר התינוקות בבית האסופים מצוה להוציאם משם ולגדלם בין ישראל בדתנו. ולענין נישואין לכהנים דבעינן תרי רובי יש להודיעם דלא יתחתנו עם כהן ולא חיישינן לשכחה כיון שדיעבד מותר ע"ש.