סימן נ': אם פונדקאית
עמדו לפנינו זוג שבמהלך החיים המשותפים ניהלו מאבק משפטי בבג"ץ נגד משרד הבריאות להתיר להם הפריה בפונדקאית מאחר ולפי החוק לא ניתן לבצע הפריה זו. והגיעו להסכם עם המוסדות לפי החלטת בג"ץ שאכן יפנו הצדדים למכון המתאים בחו"ל כדי לבצע השתלת הביצית המופרית בפונדקאית וחתמו על ההסכם בשנת תשנ"א. וזאת עקב כריתת רחמה של האשה בגלל גידול. הצדדים הפקידו ביציות במכון לפוריות עד למציאת פונדקאית.
בינתיים הצדדים הסתכסכו ופנה הבעל למכון בקליפורניה בו הופקדו הביציות, שלא לבצע ההשתלה מאחר והוא חי עם אשה אחרת ואף נולדה לו ממנה בת ואינו מעוניין שלאשה הנוכחית שעמה מסוכסך יולד לו בן. האשה שהיא בת ארבעים דורשת להמשיך בתהליך ההפריה אחרת לא תוכל לזכות לבן מאחר ועברה טיפולים קשים. בשנת תשנ"ב פנתה לבה"ד בטענה שהיא רוצה שלום בית ובה"ד קיבל טענות האשה ודיבר רבות על ליבו של הבעל שלא יפקיר את אשת נעוריו ויחזור לשלום בית.
הבעל עמד בסירובו לחזור לאשתו, ובקשתו למנוע את ההפריה. בית המשפט ישב בבג"ץ בהרכבים שונים בתחילה קיבל בית המשפט המחוזי את טענת האשה. הבעל עם היועץ המשפטי הגישו ערעור לבג"ץ שישב בהרכבים של שלשה, שבעה, אחד עשר שופטים כדי לדון בסוגי' האם הבעל יכול לחזור מהסכמתו.
לכן גם לאחר סגירת התיק נתתי את דעתי לדון מבחינה הלכתית על עצם הפונדקאית והשלכותיה.
סעיף א
מי נקרא האם בפונדקאית: האם בעלת הביצית או הפונדקאית או שתיהן יחד.
ב. האם הבן מתייחס לאביו בעל הזרע.
ג. האם יש לאב זכות בביצית כמו שיש לו זכות בולדות.
סעיף ד
האם הסכמתם של בני הזוג יוצרת שותפות שלא יכול אחד מהם לחזור.
סעיף ה
האם האב יכול לחזור בו מהסכמתו עקב התקלות ההלכתיות שעלולות להיווצר שאח ישא אחותו או שאם הפונדקאית היא נוכרית הרי הנולד גוי שצריך גיור ועל כן מתנגד לכך כיון שלא מתייחס אחריו.
ו. האם יש להתיר מעשה כזה מבחינה הלכתית כמו תינוק מבחנה.
ז. האם הפונדקאית יכולה לחזור מהתחייבויותיה ולטעון שהבן שלה.
סעיף א
וקודם שנברר את ההלכה בענין אם פונדקאית, חובה עלינו לברר מבחינה הלכתית מה שידוע לנו בהפריה, ישנן שתי דרכים לאנשים שלא זכו להבנות: הזרעה מלאכותית, והפריה מלאכותית. ההבדל ביניהם הוא דבהזרעה מלאכותית הליקוי הוא מהבעל ולכן לוקחים זרע הבעל ומזריעים אותו ברחם האשה. גם בזה נשפך הרבה דיו מהסוגיא דחגיגה ועיברה באמבטיה אם נחשב לבנו למרות שלא היתה ביאה כדרך הטבע.
בגמ' חגיגה טו. אמרינן הא דשמואל לא שכיחא וחיישינן שמא עיברה באמבטיה עיין שם. והח"מ באהע"ז סי' א' ס"ק ח' מסתפק בזה אם נחשב לבנו דמהגמ' בחגיגה ט"ו מוכח שנחשב לבנו אמנם המל"מ בהל' אישות פ' טו' הל' ד' האריך לסתור את האגדה של בן סירא והעלה דאשה לא מתעברת מהעראה וכן דעת תוס' גיטין מא. דאשה לא מתעברת בהעראה אלא בגמר ביאה. ויש לדון אם מותר לבעל להוציא זרע כדי לבצע הזרעה מלאכותית. ובאופן דיש חשש שיערבבו את זרעו באחר לכו"ע אסור ויש דיעות שהבן ממזר, והאשה שקבלה זרע של אדם זר אסורה לבעלה.
וגם לדעת החולקים וס"ל דאשה נאסרת רק בביאת איסור ובנידון דידן שאין ביאת איסור לא נאסרה, מ"מ לגבי הבן רבים הסוברים שיש חשש ממזרות, לכן כל הדיון בהזרעה מלאכותית רק בזרע הבעל, ומ"מ יש אוסרין כיון דבשעת הוצאת זרע הוי לבטלה. ויש אוסרים מטעם דלא בטוח שהאשה תופרה מזרע זה והוי לבטלה. וע' שו"ת דברי מלכיאל ס' קז ושו"ת ישכיל עבדי ח"ה אהע"ז ס' י'.
אמנם דעת רוב הפוסקים האחרונים להקל כדי שלא לגרום לגירושין דגדול השלום ובתנאי שלא יהיה חשש של ערוב או החלפת זרע הבעל. וכן דעת היעב"ץ ח"א סי' מג', מהרש"ם ח"ג רס"ח, זקן אהרן ח"ב צ"ו ומרן הראש"ל ביביע אומר ח"ב אהע"ז א' והניף ידו שנית בח"ח ס' כ"א, ע"ש. ומ"מ אם לוקחים זרע מאיש יהודי כל הפוסקים אוסרים להזריק זרע של אדם זר לא"א, ולמרות שאין כאן ביאת איסור מ"מ הולד הוא חשש ממזר. ע' שו"ת מערכי לב ס' ע"ג, שבט הלוי ח"ג ס' קעה, חלקת יעקב ח"א ס' כ"ד.
וכן אסור לקחת זרע גוי דהוי מעשה תועבה וכן כתב בספר חלקת יעקב ח"א ס' כד' לדחות דעת הרב אגרות משה שהתיר מגוי. ורוב הפוסקים העלו דאפי' למי שסובר דבעיברה באמבטיה יש ספק אם נחשב לבנו, בהזרעה מלאכותית אין מחלוקת דהוא בנו. וכ"כ בשו"ת מנחת יצחק ח"א ס' נ', ציץ אליעזר ח"ג ס' ז', והנפקא מינה דבעיבור באמבטיה לא ניתן להוכיח מיהו בעל הזרע שנתעברה ממנו משאח"כ בהזרעה מלאכותית. וע' אגרות משה ויביע אומר שם ובבני אהובה הלכות אישות פ' ט"ו.
סעיף ב
ויש עוד אופן להפרות אשה בהפריה מלאכותית שמתפצלת לשנים, והמכנה המשותף הוא שהליקוי מצד האשה. דבאופן נורמלי זרע הבעל מגיע מתוך הרחם לחלל החצוצרה ושם מתקיים תהליך ההפריה אח"כ מתקדמת הביצית המופרית לחלל הרחם ומשתרשת בדופנו ושם ממשיך העובר לגדול בדרך הטבע. וכשהפתח או חלל החצוצרה סתומים עקב מחלה הרי אין אפשרות להתפתחות הביצית המופרית ברחם כיון שאין לה מעבר ע"כ עורכים את ההפריה במבחנה ולאחר שמפרין הביצית שותלין אותה בדופן הרחם של האשה. וע"ז כתבו האחרונים דבאופן שברור שהזרע מהבעל הרי הוא כבנו.
ומ"מ יש שהסתייגו להתיר לעשות כן לתחילה כיוון שהפריה מלאכותית חמורה מהזרעה מלאכותית שבהזרעה זרע הבעל מגיע כולו לרחם האשה ואין בזה איסור זרע לבטלה לא כן בתינוק מבחנה לוקחים ביצית מהבעל והשאר נזרק. ועוד דבהזרעה הליקוי מצד הבעל המצווה במצות פו"ר ובהפריה הליקוי באשה שלא חייבת במצות פו"ר ולכן יש מהאחרונים שהחמירו.
ועיין בציץ אליעזר בח' ט"ו ס' מח' דאין להתיר בשום פנים הפריה מלאכותית ע"ש.
אמנם דעת מרן הראש"ל הגאון ר' עובדיה יוסף בתחומין כרך א' שדינן שוה ושרי בעת הצורך ושוב הניף ידו בכחא דהיתרא ביביע אומר כרך ח' אהע"ז ס' כ"א. וכתב מה טוב שהדבר יעשה ע"י רופאים שומרי תורה שבזה אין חשש שיוחלף זרעו של הבעל ע"ש. וכ"כ רוב האחרונים להתיר והטעם דאם נמנע מהם להביא ילדים בדרך זו עלולים להפרד ועל ידי כך הבעל לא יקיים מצות פרו ורבו בכלל וכך מונעים אושר של זוג בישראל ומ"מ אין למהר לבצע את ההפרי' רק צריך להתייעץ עם רופאים שומרי מצוות מאחר ויש פוסקים דהפריה חמורה מהזרעה מלאכותית.
דבהזרעה מקיים מצות פו"ר לא כן בהפריה לא מקיימים אפי' מצות שבת כיון שכח שלישי והיא המבחנה מעורבת בתהליך היצירה והכל נעשה שלא כדרך כל הארץ. ועוד יש חשש מפני עירוב זרע זר והרס הקדושה והיחוס – לעומת זה רבו הפוסקים שדחו סברא זו כיון שהמטרה היא קיום המין ויש לעיין אם מותר לחלל שבת על תינוק מבחנה דהנה במעוברת שהריחה הביא הר"ן ביומא פב: דעת הבה"ג דהוא משום סכנה דעובר ואפי' בתוך ארבעים יום דמיא בעלמא מ"מ מחללין ודעת כמה פוסקים דהוא משום סכנה דאם. נמ"מ במבחנה דמחוסר מעשה אין לחלל כיון דהטעם של בה"ג דרוב מתעברות ויולדות ובתינוק מבחנה הרוב הפוך וע' שו"ת שבט הלוי ה"ה ס' מ"ז.
סעיף ג
אם הפונדקאית היא תגלית חדשה בעולם הרפואה. דכשלאשה אין רחם, או כשסובלת מהפלות בצורה שלא ניתנת לתיקון לוקחים ביצית מהבעל ומהאשה ומפרין אותם במבחנה ואח"כ משתילים הביצית המופרית ברחמה של אשה אחרת הנקראת פונדקאית, ולאחר הלידה מחזירה את הולד לזוג בעלי הביציות. וכאן רבו הבעיות בפרט למי מתיחס הבן הנולד האם לאם הביולוגית בעלת הביצית – או לאם הפונדקאית שברחמה התפתח העובר וילדה אותו.
וכן יש להסתפק אם לאחר שהביצית התפתחה והופרתה במבחנה האם יכול הבעל לעכב את ביצוע ההשתלה בפונדקאית למרות שאשתו מתנגדת לו. וכן האם הפונדקאית יכולה לחזור בה מהתחייבותה ולטעון זה בני ואין דמים לבן חורין והסכמתי בטעות יסודה כי עכשיו הוברר שהבן מתיחס אלי. ויש לדון בתינוק מבחנה ופונדקאית אם מותר שהרי האדם מתערב בתהליך יצור של ולדות נגד רצון הבורא. אמנם מאחר והדברים נעשים בדרך רפואה הרי חובה על האדם להתרפאות. ועוד מצאנו שגדול השלום ששמו של הקב"ה נמחק בעבורו וכשלא נתיר להם עלולים להתגרש.
וכן יש לדון לגבי הרופא, דאם מעשה זה מותר לפי ההלכה חייב לטפל בזה ואם שלילי עליו להמנע מכך, ולכן בס"ד נתחיל לדון בענין מבחינה הלכתית.
ראשית אין להתעלם דנידון דידן איירי באופן שמבחינה טבעית הזוג לא יכולים להבנות, כיון שלאשה אין רחם ולכן נפשם בשאלתם אם מותר לבצע מעשה זה של פונדקאית כדי למנוע את פירוק הנישואין. אבל ברור שלא מדובר במתירנות שעלולה להפוך את האשה למעבדה להפרות תינוקות, ולמסור אותם ללא שום חום ורגש ואהבה תמורת שכר. דבר זה עלול להרוס את התא המשפחתי והיחסים האינטימיים בין בעל לאשתו, וקדושת החיים והכבוד מצד הבנים להורים. הרבה מדינות אשר התיאורים המפחידים של החברה עמדו לפניהם, חוששים שהטכנולוגיה תקום על יוצריה להרוס את החברה האנושית ע"י שיותר כל רסן וכל הגבלה מוסרית מ"מ בכמה מקומות מתבצעת ההפריה באם פונדקאית.
בנדון דידן הזוג הסכימו לכך לאחר מאבקים משפטיים והעוברים נמצאים במבחנה בקליפורניה, אולם לבנתיים עד שמצאו פונדקאית עתר הבעל לגירושין ולחילופין לאסור לבצע ההפריה בפונדקאית כיוון שיש לו בת טבעית מאשה נכרית אתה הוא חי כיום.
סעיף ד
והנה דנו האחרונים ממתי נקרא אב, האם משעת העיבור או משעת לידה. והוכיחו מגמ' מגילה י"ג דהקשתה כי אין לה אב ואם ובמות אביה ואמה למה לי הרי אין לה אב ואם, אמר רב אחא עיברתה אמה מת אביה ילדתה מתה אמה וכתב רש"י עיברתה מת אביה נמצא שלא היה לה אב משעה שראוי להיקרות לה אב עכ"ל. ומוכח מדבריו דבעיבור תליא מילתא ומשעת עיבור נקרא אב וכ"כ המהר"ל מפרג בס' אור חדש על הכתובים וכתב הטעם דעובר ירך אמו ולכן כל שלא נפרד העובר מאימו חשוב גוף אחד לכן נקראת אם בשעת הלידה משא"כ באב שמיד נפרד ממנו, לכן באב מיד נקרא אב ובאם עד הלידה, ע"ש.
וכ"כ מהר"י ענגעל בס' בית האוצר ח"א להוכיח מהגמ' במגילה י"ג והוכיח עוד מסהדרין סט בבן סורר ומורה דאמרינן דכל זמנו הוא ג' חודשים משהביא ב' שערות דתנא דבי רבי ישמעאל כי יהיה לאיש בן ולא אב וקא מפרש התם ולא הראוי להיות אב דהיינו לאחר ג' חדשים שראוי העובר להיות ניכר ולכאורה משמע דנקרא אב רק לאחר ד' חודשים ולא מיד כשנקלט הזרע וזה סותר דברי רש"י במגילה י"ג, ויש לפרש כיון שביה"ד צריכים לדון בן סורר ומורה כל שראוי להיות אב לא דנים והיינו בג' חודשים שהעובר ניכר, משא"כ בדרשה של אסתר דהגמ' מספרת עובדות איך נולדה דמיד כשהתעברה אמה מת אביה וזה פירוש ובמות אביה דבעיבור נקרא אב ותתי לי דכן מצאתי בבית האוצר שחלק כן.
וכתב עוד לסתור הוכחתו מגמ' נזיר י"ג הריני נזיר אם יהיה לי בן והפילה אשתו ר"י אומר אינו נזיר. והרי עליו לקבל נזירות מיד כשהוכר עובר דאז נקרא בן ונראה לדחות דבנדרים אזלינן בתר לשון בני אדם, ובשלמא אם המשנה היתה אומרת הריני נזיר אם אהיה אב והפילה שייך להוכיח דמיד בהוכר עוברה נעשה אב אבל כאן אמר אם יהיה לי בן. והיינו בן במובן לשון בני אדם בן שנולד.
והביא בבית האוצר הנ"ל מה שכתב בהגהות רבי עקיבא ביו"ד ס' פ"ז ס"ו שהמבשל בשר בחלב של מתה פטור ובגמ' מיעטו מהפסוק לא תבשל גדי בחלב אמו שרק בחלב שראוי להיות אם אבל חלב שחוטה ומתה שאינם ראויים להיות אם, לא נאסר לבשל בחלב שלהם. וכתב הגאון רע"א מסתפקנא בחלב טרפה דקימ"ל טרפה אינה יולדת אם מקרי אינה ראויה להיות אם ואין בזה משום איסור בשר וחלב ועי' סנהדרין ס"ט שבן סורר ומורה לא יכול להיות אלא ג' חודשים מעת שנעשה גדול עד אחר עבור ג' חודשים שאז נקרא בן.
אבל אחר ג' חודשים נקרא אב אילו היה בא על אשה ומתעברת והיה עוברה ניכר בג' חודשים א"כ רואים דאב נקרא גם אם הוא אב העובר, הכי נמי יש לומר דטרפה ראויה להיות אם דהא יכולה להתעבר אלא שלא תלד ע' ש"ך יו"ד נ"ז ס"ק מה, א"כ היא נקראת אם העובר. ומ"מ יש לומר דלא מיקרי אם אלא אם העובר עומד להיולד אבל טרפה דלא עומד להיולד לא. אח"כ מצאתי באו"ה כלל לא אות י"ד דחלב טרפה היא בשר בחלב ואיסור דאורייתא, דראוי להיות אם דאם היתה מקודם מעוברת יכולה להוליד אחר שנטרפה, ע"ש.
ולפי"ז בטרפות מתחילת יצירתה כגון יותרת וכדומה אין בחלבה דין בשר בחלב דאורייתא וע' בפמ"ג שהביא דברי האו"ה ומה שכתב עליו רבי עקיבא. הרי דרע"א ס"ל דגם באם יש אותו דין כמו באב ומוכיח את זה מגמ' סנהדרין ולמה שהוכחנו מגמ' מגילה יש לחלק בין אב לאם מטעם דעובר ירך עמו.
סעיף ה
והנה יש לתמוה על סברת מהר"ל דכתב טעם לדברי הגמ' במגילה י"ג לחלק בין אב לאם, דכיון דעובר ירך אמו והעובר לא פירוש ממנה לכן נחשבת אם רק בשעת הלידה לא כן באב ע"ש. וק"ק הרי קימ"ל עובר לאו ירך אמו וכן ס"ל לר"י וכן תמה רע"א בדו"ח כתובות י"א על התוס' דקימ"ל עובר לאו ירך אמו. וכן יש לתמוה לדעת הסוברים שאב מתהוה בשעת עיבור א"כ שור יחיד ברפת עם פרה שנתעברה ודאי ממנו, יהיה אסור לשוחטו עם הפרה המעוברת ממנו משום אותו ואת בנו דהוי הולד בנו בזמן שהוא בבטן הפרה וזה חידוש.
ונלע"ד דמה שכתב הרמב"ם משום עובר ירך אמו לאו דוקא, אלא הכוונה דהעובר ניתר על ידי שחיטת אמו מגזה"כ ולכן אין דין שחיטה בעובר דדין אותו ואת בנו לא תשחטו היינו כשאנו באים לדון מדין שחיטה אבל באופן ששחטנו פרה מעוברת העובר מותר גם שלא נשחט דלא שייך בו שחיטה דכל מה שנמצא בבהמה מותר, לכן מותר לשחוט מעוברת וכ"כ בשו"ת בית יצחק אהע"ז י' נס אות ז' ע"ש. והנה קימ"ל ביבמות עח. אמר רבא נכרית מעוברת שילדה בנה אינו צריך טבילה וכתב רש"י לא צריך טבילה לשם גירות דטבילת אמו מועילה לו.
וכי תימא משום דרבי יצחק דאמר רבי יצחק רובו ומקפיד עליו חוצץ רובו שאינו מקפיד עליו אינו חוצץ ואמר רב כהנא לא שנו אלא רובו אבל כולו חוצץ וכאן הרי נחצץ כולו כלפי המים מתרצת הגמ' שני עובר דהיינו רביתיה ע"ש. ומשמע מהגמ' דהבן לא צריך שום גירות וכ"כ התוס' כתובות יא דלא משכחת לה גר קטן מדאורייתא אלא במעוברת שנתגיירה ע"ש. והקשה רע"א דזה רק למאייד עובר ירך אמו. אבל אנן קימ"ל עובר לאו ירך אמו וצריך העובר גירות בפני עצמו וא"כ איך משכחת לה גר קטן מהתורה.
ומצאנו מחלוקת ראשונים ביבמות ט"ז בעכו"ם ועבד הבא על בת ישראל דקימ"ל הולד כשר האם בעי גירות או לא צריך גרות. דדעת התוס' יבמות ט"ז דבעי גירות ולכן נקרא כשר ולא ממזר וכ"כ רש"י בקידושין וע' מהרש"א יבמות שם. אמנם דעת הפוסקים והרמב"ם ותוס' בהחולץ יבמות מ"ז, משמע דכשר לגמרי. וכ"כ השו"ע יו"ד רס"ח וש"ך שם ס"ק י' וע' שער המלך פט"ו מאיסור ביאה דין ג' האריך בזה ומסקנת הפוסקים דבעי פדיון וע' פ"ת אהע"ז ס' ד' סק"א ויו"ד ס' רע"ו ס"ק י"א.
ומ"מ לדעת הסוברים דבעי גיור ולאחר גיור הרי הוא כתינוק שנולד דקימ"ל גר שנתגייר כתינוק שנולד דמי ואילו ביבמות צז: בשני אחים תאומים שהורתם שלא בקדושה ולידתן בקדושה לא חולצים ולא מיבמין אבל חייבים משום אשת אח וכו' וכן פסק הרמב"ם פי"ד מאיסורי ביאה הל' י"ד, ושו"ע ס' רס"ח סעיף ד' וע"כ הברייתא הזאת לכו"ע ומשמע דאפילו שהורתן שלא בקדושה בלידה נעשו אחין מהאם וכל שכן לנולד מאם ישראלית דיש קרבה מהאם ולא בעי שוב גיור וע' אמרי משה ס' כ"ז, וחמדת שלמה אהע"ז ב', ואחיעזר ח"ב ס' כ"ט אות ו' ועוד דסדר גירות כתבו התוס' יבמות מז' דה' מטבילין והקשו איך מועיל טבילה לבן קודם מילה במעוברת שילדה שמועילה לו טבילת אמו.
ותרצו כיון דאכתי לא חזי למילה לא מעכבת המילה וחלה הגירות בטבילה לבד מידי דהוה אנקבה דכל שאינו חייב במילה אינו מעכבו בגירות וע' נמוקי יוסף שם, וכתב הרמב"ן להוכיח דבדיעבד מהני טבילה קודם מילה מעכו"ם שהתגיירה אמו מעוברת דעלתה טבילה לבן, ומ"מ בעיה מילה מדין גירות. וקשה על הרמב"ן דהרי בגמרא יבמות צ"ז בגיורת שילדה תאומים והם אחים מהאם ולכאורה הרי בעיה מילה לגמור הגירות ואיך יש להם אחוה הרי הם כתינוק שנולד דמי ובחידושי הגרנ"ט כתובות כתב לישב שיש ב' דינים בגירות יש דין משפחות ישראל דבישראל כתיב למשפחותם לבית אבותם, ויש עוד דין קדושת ישראל דקדושת ישראל וקדושת כהונה תלוי באב, וגירות מעוברת אע"פ שבנה בעי גיור אין זה גיור של גוי דהרי נולד מישראלית אלא גירות לקדושת ישראל.
ומוכח מזה דאע"פ שבשעת העבור של הנכרית אין שום יחוד מ"מ בשעת הלידה נוצר הקרבה וכן בתאומים שנולדו מנכרית שהתגיירה דהקרבה של עריות נוצר ע"י הלידה אע"פ דבשעת ההריון שני האחים נכרים לגמרי ואם נולדו בגיותו מותרין זה בזה מ"מ כשנולדו בקדושה חל עליהם דיני עריות וש"מ שהאם היולדת נקראת אם ולא האם בעלת הביצית.
סעיף ו
וכן יש להוכיח מדברי רש"י בחומש פ' בא י"ב פסוק ל' כי אין בית אשר אין שם מת דבר אחר מצריות מזנות תחת בעליהן ויולדות מרווקים פנויים והיו להם בכורות הרבה פעמים חמשה לאשה אחת כל אחד בכור לאביו משמע דבתר יצירה אזלינן באב, שהרי לגבי אם כבר ילדה ועוד היא נשואה כעת. וכן משמע מרש"י על הפסוק בני בכורי ישראל דהביא המדרש כאן חתם הקב"ה הוא על מכירת הבכורה שלקח יעקב מעשו והיינו ע"פ המדרש דיעקב נוצר מטפה ראשונה ליצירה משמע דאב דאב נקרא משעת יצירה ע"ש.
ובתרגום יונתן בן עוזיאל פרשת ויצא פרק לב ואחר ילדה בת ותקרא שמה דינה וכתב וז"ל ואיתחלפי עוברייהו במעייהו והוה יתיב יוסף במעי רחל ודינה במעי לאה ומ"מ כשנולדו דינה יוחסה ללאה ויוסף לרחל משמע שבהריון היה ההפך יוסף נקרא על שם אמו מולידתו ודו"ק.
וכן יש להוסיף להוכיח ע"פ המדרש שם משמואל מלבוב פ' וישלח ל"ג ו' ותגש גם לאה ופי' רש"י בכל האמהות נגשו לפני הבנים חוץ מיוסף שניגש לפני אמו ע"ש. וכתב ע"פ דברי הרב דברי שמואל טעם דהקדים אמהות לבנים ע"פ המדרש אם יבא והכני אם על בנים אמר יעקב רבש"ע כתבת אותו ואת בנו לא תשחטו ביום אחד ובחולין פ"ב איתא אין לי אלא אותו ואת בנו בנו ואותו מנ"ל ודריש שאין חילוק. ויעקב ידע בעשו שעל מקרא מפורש לא יעבור אבל מדרש לא שמיע ליה לכן נגשו האמהות לפני ילדיהן כדי להציל הבנים אבל אם היו נגשים הבנים תחילה אולי עשו היה פוגע בהם ובאמם דאינו דורש הדרשה שגם בנו ואותו אסור.
והקשה הרי בפרשת ויגש כתוב אלה בני לאה אשר ילדה ליעקב ואת דינה בתו ללמדך שתלה זכרים בנקבות ונקבות בזכרים דאשה מזריעה יולדת זכר איש מזריע תחילה יולדת נקבה וקשה הרי דינה התהפכה דמקודם היתה זכר והתהפכה לנקבה, ולמה תלאה ביעקב ולא בלאה ולפי תרגום יונתן בן עוזיאל ניחא דדינה מתחילה ועד סוף נקבה ורק המלאך החליף העוברין לכן תלה נקבות בזכרים. ולפ"ז יוסף ניגש לפני רחל ועמד על יד לאה כי הוא בנה ואם יפגע עשו בלאה יחול על יוסף דין אותו ואת בנו ולא יפגע ביוסף ודו"ק.
ודברי פי חכם חן. ועיין מהרש"א ח"א נידה לא ד"ה ואת דינה. ועוד כתב מהרש"א בחידושי הלכות מגילה שתרגום בן עוזיאל על התורה לא כתבו יונתן בן עוזיאל ע"ש העולה מדבינו דבאב הולכים אחר תחילת העיבור ובאם נקראת אם רק משעת הלידה אבל רבי עקיבא ביור"ד סימן פ"ז ס"ל דגם באם אזלינן בתר עיבור דאין הבדל בין אב לאם.
סעיף ז
אמנם מגמ' ברכות ס' דהגמ' שאלה מאי ואחר ילדה בת לאחר שדנה לאה דין בעצמה ואמרה י"ב שבטים עתידים לצאת מיעקב ששה יצאו ממני וארבעה מן השפחות הרי עשרה ואם זה זכר הרי לא תהיה אחותי כאחד השפחות מיד נהפכה לבת שנאמר ותקרא את שמה דינה ע:כ משמע שאותה טיפה זרע היא עצמה נהפכה ברחם לאה, ולאה נקראת אמה כי היא יצרה את דינה. ולא תלוי בלידה נגד דברי תרגום יונתן בן עוזיאל.אמנם בירושלמי כתוב דרחל היא זו שהתפללה שהעובר יתהפך ומשמע שגם באם תלוי בשעת העיבור ולא הלידה.
יוצא לפי דברי התלמוד דידן בברכות ס' לגבי לאה שהטיפה נהפכה דאין הבדל בין אב לאם ושניהם נקבעים מהזרעה והטיפה הראשונה ולפ"ז לאם הפונדקאית אין שום בעלות רק שכורה לגדל הבן.
וכן דעת רע"א שאם נעשית משעת ההריון כמו אב ולפי הרב בית האוצר יש הבדל בין אב לאם דאב נקבע בעת הריון והאם נקראת בשעת לידה ויש לדחות הראיה מאסתר שאם נקראית מעת לידה אפשר לומר דוקא אם העובר שלה מהפריה שלה והגיעה ללידה נחשבת אם, אבל אם העובר לא שלה מנין לנו שהיא אמו אמנם מגיורת יש הוכחה כנ"ל, ומ"מ אפשר לחלק. והיה נראה להוכיח דהאב יש לו בעלות על העובר משעת עיבור ולא משעת לידה ממה דהתורה הקנית לו זכיון בעובריו ודרשה הגמ' בב"ק מג.
אמר רב פפא התורה זכתה דמי ולדות לבעל אפי' בא עליה בזנות דאמר קרא כאשר ישית עליו בעל האשה. ופסק הרמב"ם פ"ד מחובל ומזיק שמשלם לבעלה משמע דיש לו שייכות עם העוברים. ויש לדחות דאין שום ראיה שנקרא אב מדלא כתוב ונתן לאביהם אלא כיון דיש לו זכויות הוי כאילו חבלו באשה וראיה לכך דכשאין בעל משלם לאשה.
סעיף ח
ויש להוכיח ממה שכתב הגר"א בס' סערת אליהו פ' כי תצא והובא בס' קול אליהו פ' כי תצא ובדברי אליהו על הפרשה שם באריכות מעשה שהיה בזמן הגר"א איש אחד לקח אשה וישנאה וגרשה ולקח אשה אחרת והנה עוד לא כלו שבעה חודשים ותלד האשה השניה לו בן לחודש שביעי ואח"ז נודע כי בעוד ימים לא כבירים ילדה גם האשה הראשונה הגרושה בן זכר לט' חודשים ונחלקו היורשים מי נקרא בכור לזכות בירושה פי שנים האם בן השניה שנולד ראשון או בן הראשונה שאמו התעברה בו ראשונה.
והביאו הדברים לגר"א ופשט מהפסוק וילדו לו בנים האהובה והשנואה משמע שהאהובה ילדה קודם וא"כ למה כתוב והיה הבן הבכור לשנואה ועוד למה כתוב לא יוכל לבכר בן האהובה על פני בן השנואה הבכור ע"ז חידש הגר"א דלמרות שהאהובה ילדה קודם מ"מ כיון דהעיבור של השנואה התחיל קודם אזלינן בתר התחלת העיבור כי בכור לירושה תלוי בתחילת הזריעה ע"ש ומינה דפטר רחם תלוי באשה משמע דתלוי בלידה.
ובשו"ת שואל ומשיב תליתאה ח"ג ס' נ"ב כתב דעיקר תלוי בלידה ולא בהריון שהרי יכול להתקלקל הזרע וא"כ אם האהובה ילדה קודם הרי בנה הבכור וראיה ברורה מרש"י תולדות מיעקב ועשו שזה שיצא ראשון הוא הבכור דאם אזלינן בתר עיבור יעקב הוא ראשון ע"ש. והגר"א בהגהות קול אליהו כתב לישב דיעקב ועשו מטיפה אחת נולדו כמו שאומרת הגמ' בנדה כ"ז. גבי יהודה וחזקיה בני ר' חייא דשהה ולד אחר חבירו ג' חודשים. ואמרו טיפה אחת היתה ונחלקה וגם כאן איירי ביעקב ועשו טיפה אחת לכן היות ושניהם ראשית אונו תלוי בלידה ודו"ק.
וביערות דבש בחא דרוש ט"ו כתב דתאומים נולדים מב' טיפות ובשו"ת נוב"י תנינא אהע"ז ס' פ"א דחה דברי דרוש זה והעלה דתאומים מטפה אחת ועיין בדורש ציון דתמה על הפסוקים כי תהינה דבנישואין הקדים אהובה ובלידה שנואה, וע' כלי חמדה פרשת כי תצא שהביא דברי היערות דבש. ונראה לענ"ד להוכיח דאבהות נקראת משעת עיבור ומקום הניחו לי מהשמים להוכיח כן דהגמ' בקידושין סב. האומר לחברו אם ילדה אשתך נקבה תהיה מקודשת לי אינו כלום ואם היתה אשתו מעוברת והוכר עוברה מקודשת. וכן פסק הרמב"ם פ"ז מאישות הלכה ט"ז האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי, שאם היתה אשתו מעוברת הרי זו מקודשת.
דכתב הרמב"ם וסיים ויראה לי שצריך לחזור ולקדש אותה מאביה לאחר שתיולד כדי להכניס אותה בקידושין שאין בהם דופי עכ"ל ומשמע דרק מדרבנן חוזר ומקדש וכ"כ בשו"ת הרדב"ז ח"א תיד ע"ש וכן משמע לשון הרמב"ם הרי זו מקודשת ע"ש. וכן למדו הנושאי כלים בדברי הרמב"ם דהקדושין הם גמורים וכ"כ ח"מ ס"ק י"ד וכ"כ הרדב"ז ח"א ס' תי"ד ובבנין ציון ס' ק"ח ופרי הארץ ח"א יו"ד ס' י"ז וגור אריה יהודה חיו"ד ס' ס. אמנם יש חולקים וסוברים בדעת הרמב"ם דמקודשת מעכשיו בעודה מעוברת אם היא נקבה חלו הקידושין מעכשיו וכן משמע לשונו שיחזור ויקדשה לאחר שתלד שלא יהיה שום דופי בקידושין ואם מת המקדש ונולדה זקוקה ליבום וכ"כ ה"ה ורי"ו וכן משמע מהראב"ד וע' כנה"ג דהרא"ש כלל ק"ב ס' ומהר"ם בר ברוך ורש"י ואור זרוע ס"ל כרמב"ם.
ולפי הרמב"ם דהבת מקודשת על כרחך הוא מכח הזכות שהתורה הקנתה לאב לקדש בתו ומשמע משעת עיבור נקרא אב ויש לו זכות לקבל קידושין משמע מכאן דנעשה אב מעת עיבור הולד.
אמנם בשו"ת רע"א ס' קע"א כתב דלהרמב"ם לא מקודשת מעכשיו ודייק מהלשון אם ילדה אשתך נקבה מקודשת דהיינו לאחר שתלד וגם לפי רע"א. לפי זה יצא דלהרמב"ם דסובר דמעכשיו מקודשת ברור שדין האב נקרא משעת יצירה ולדעת הר"ן ורע"א דס"ל בדעת הרמב"ם דהקידושין רק אחר הלידה או לחולקים על הרמב"ם וס"ל דהקידושין בכלל לא חלין מדין דבר שלא בא לעולם ס"ל דאין שום בעלות לאב על העובר כל זמן שלא נולד והתורה הקנית לאב זכויות בתו רק לאחר לידה.
ולפי"ז יצא מחלוקת במקדש ולד אשה מעוברת אם חלו הקידושין עכשיו דאם האב הוא רק משעת הלידה הרי כל זמן שלא נולד הולד אין לו שם אב. ולא יכול לזכות בקדושין ולפ"ז כל זמן שלא נולד אין לו שום בעלות על העובר שבמבחנה למנוע ההפריה, ולהרמב"ם דס"ל דיכול לקדש ולד מעוברת משמע שנקרא אב מעת הריון ויכול לעכב.
סעיף ט
וכן נמי יש לדון באם פונדקאית האם היא נחשבת אם של הולד כיון שברחמה גדל, או שהאם הביולוגית בעלת הביצית היא נקראת האם. ויש נ"מ גדולה בהלכה דאם הפונדקאית נחשבת לאמו של הולד הרי הולד אסור בקרוביה ובילדי הפונדקאית ואסור באחותו והיות ולאחר הלידה הוא מוחזר להורים בעלי הביציות הרי לא מכיר את אמו ואת אחיו ואחיותיו. ובגמרא יבמות לז: אמר רבי אליעזר הרי שבא על נשים הרבה וכן היא שבאו עליה אנשים הרבה ואינה יודעת מאיזה מהם קיבלה נמצא אב נושא את בתו ואח את אחותו ונתמלא כל העולם ממזרים ולדעת כמה פוסקים זה איסור דאורייתא ויש כאן ערבוביה באופן שהפונדקאית ישראלית, ואין זה דעת תורה ומשמע דדבר כזה אסור.
ועוד אם הפונדקאית היא פסולה לקהל הולד פסול, ואם הפונדקאית גויה הולד גוי ולא יורש את אביו הישראלי. והיות שכל ההפריה והמאמץ כדי שהזוג יזכו לזרע כשר ולכן צריך לדאוג שלא יווצר מצב שהולד יהיה פסול לקהל או אם הפונדקאית גויה שהולד גוי וכן חשש ממזרות אם הפונדקאית ישראלית נשואה וכל העמל הוא לשוא דהבן ספק ממזר. ומה הועילו חכמים בתקנתם דכל התקנה שרוצים הזוג להפרות כדי שיבנו מולד כשר והנה יצא העגל הזה ולד פגום וגוי לכל הדעות ועלול לפטור את אמו מחליצה שהרי אם ימות אביו ותשאר האשה והבן הזה שהופרה אצל פונדקאית יחשבו אנשים שהוא בנו ויפטרו אשתו מחליצה.
וכן אם אחר שהופרה הבן ע"י פונדקאית אביו נשא אחרת וילד בנים, או אשתו הראשונה הולידה בנים באופן טבעי ומת הבן ונפלה אשתו לפניו לחליצה והולד המופרה מפונדקאית חלץ לה בתור אחיו הגדול נמצא שהתיר שומרת יבם לשוק.
ויש לדון אם הפונדקאית גיורת רווקה שהתחייבה לא להתחתן תמורת תשלום הגון וקנסות כך שאין חשש לממזרות אם הבעל יכול לחזור בו. מאחר ושני הצדדים הסכימו לרעיון להשתמש בביצה מופרית הרי זה מהוי כעין שותפין שלא יכולים לחזור בהם באמצע זמן השותפות ולכן אי אפשר לכוף את האשה להפסיד את הביצית היחידה שממנה יכולה להבנות והבעל לא יכול לחזור מהסכמתו.
סעיף י
ולכאו' הדין דומה למה שהובא בחו"מ קע"ו סעיף ב'. שנים שערבבו פירותיהם או ששכרו מקום בשותפות והניח זה כדו וזה חביתו ששנים אלו הפכו לשותפין לכל דבר. וכאן נמי כל אחד מהצדדים הבעל והאשה תרמו לביצה המופרית ובזה הפכו לשותפים בביצית ככל דיני השותפות ובדיני שותפות קימ"ל חצר שאין בה דין חלוקה אין אחד יכול לכוף את השני לחלוק כדאיתא בב"ת יא. ובחו"מ ס' קע"א שאם אין בדבר דין חלוקה אין אחד יכול לכוף את חבירו לחלוק והכא נמי אי אפשר לחלק הביצה המופרית.
ולא עוד אלא יש לבצע ההפרי' בלי ידיעתו של הבעל והסכמתו. דנפסק בחו"מ ס' קע"ו סעיף י"ד בשותפין דכשהגיע זמן המכר יכול כל אחד מהם למכור ואין חבירו יכול לעכב דאדעתא דהכי הסכים ע"ש. והכא נמי כיון שהסכימו להפקיד ביצית מופרית והגיע הזמן הרי אחד משלים הפעולה בלי ידיעת השני, וכמו שכתב רש"י גיטין לא. בג' פרקים בודקים את היין. והעמידה הגמ' דבשותפין כשהגיע הזמן יכול אחד למכור בלי ידיעת חבירו וכן נפסק בשו"ע חו"מ ס' קע"ו סעיף יד.
אמנם יש לדחות דשם בשותפין כשמוכר אחד בלי ידיעת השני נשארים שותפין ושייך אומדנא דאדעתא דהכי ירדו לשותפות. אבל כאן שהבעל רוצה לפרק השיתוף ולא רוצה להיות אב אפשר לומר שהדין עמו . או דילמא כיון שלבעל אין כח יותר מהאשה בבעלות הביצית ועיקר ההפריה היא באם שמא הדין עימה ואין למנוע ממנה פרי בטן. ויש לדחות דחיי משפחה אינם חוזה שותפות ולכן אין לחייב את האב להיות הורה בע"כ נגד רצונו ולכן גם אם הסכים לכך הנסיבות שנוצרו עכשו מצדיקות את התנגדותו.
ועוד יש לדון בזה שהתורה הקנתה זכות לבעל בולדות האם זה מדין מזיק. ולכן משלם לבעל כמו דהזיק את רכושו או שהזכות לבעל מכח חיי אישות ולכן בנגפו האשה משלם ולדות לבעל דהגמ' בבא קמא מג. אמר רב פפא התורה זכתה לו דמי ולדות אפי' בא עליה בזנות דאמר קרא כאשר ישית עליו בעל האשה. ופי' רש"י אבועל קפיד, וכתב בעל העמק דבר דהיה צריך לכתוב אבי הולדות ולא בעל האשה ואולי דלא נקרא אדם אב לבניו עד שיולדו. ע"ש. ומשמע דהתורה הקנתה לו כיון שהוא בעל הזרע שיצר הולדות. ע"ש.
וכתב הרמב"ם פ"ד מהלכות חובל ומזיק הל' ב' נחלקו הרמב"ם וראב"ד אם נגפה ומת הבעל דלרמב"ם דמי ולדות לאשה. וראב"ד תמה דדין זה נאמר רק בגר, אבל באשה אם נגפה לאחר מיתת הבעל ליורשיו ע"ש. וכתב הרב המגיד דדעת הרמב"ם דהתורה זיכתה לו רק בזמן שהוא בחיים דכתיב כאשר ישית עליו בעל האשה אבל אם מת אין כאן בעל וחוזר הדין כמו גר. וכתבו התוס' ב"ק מג. ד"ה גרושה דבעל גופיה לא הוה זכי בהו אי לאו דאשכחן דזכו ליה רחמנא ע"ש.
ונראה להסביר מחלוקתם דזכיה בוולדות זה חלק מהזכויות שיש לבעל בחיי אישות. ולכן התורה זיכתה לו כל זמן שהוא בעל בחו"ק אבל משנתגרשה פקעה זכותו ולכן הרמב"ם השמיט דינו של רב פפא אפי' בא עליה בזנות דהרמב"ם ס"ל דלא זוכה. ואילו הירושלמי שהביאו התוס' כתב בבא על ערוה פטור דלא ראוי לקראותו בעל.
י"א. והרבה עמדו על שיטת הרמב"ם למה השמיט דברי רב פפא שאפי' בזנות זכתה לו התורה ונראה לישב הרמב"ם על פי מה שכתבו התוס' דבעל גופיה לא הוה זכי אי לאו דזכי ליה רחמנא יש להסביר דהיזק ולדות הוא שייך לאשה שנושאת אותם בבטנה ואצלה מתפתחים, רק התורה זיכתה לאב בזמן שהיא אשתו בגדר זכויות האישות אבל כשמת דמי ולדות לאשה דפסקה האישות ולכן נותן לאשה וכן נמי בבא עליה בזנות שאין אישות לא זיכתה לו תורה.
והרמב"ם ס"ל שדין נתגרשה כדין אשת הגר שמת שהאשה זוכה בעצמה, ולא מדין זכיה בנכסי הגר שכל הקודם זוכה והיא מוחזקת, אלא מעצם הדין הוו שלה. ולכן הרמב"ם ס"ל שזכית הבעל בולדות מכח קניני אישות ולכן בגירושין פקעה זכותו וכן בעיבור של זנות. אמנם התוס' ורא"ש ס"ל דאזלינן בתר בעל הזרע ולכן גם בזנות זוכה הבעל.
ומ"מ גם לפי מה שאמרנו שהתורה זיכתה לבעל בולדות מ"מ היינו בולדות שבאו בדרך הטבע. ובנתעברה באמבטי' לכאו' אם יש לו זכיה בולדות תלוי במחלוקת הרמב"ם והתוס', דלהרמב"ם דזה קנין אישות שייך לומר שהתורה זיכתה לו רק בולדות טבעיות. ולפי התוס' דאפי' בזנות שייכים הולדות לבועל דאזלינן בתר בעל הזרע הכ"נ בנתעברה באמבטיה. וטעמו של הרמב"ם שזכות הולדות מקנייני אישות, היינו מכח אישות ממש והאשה לא יכולה לחייב בעלה לתרום ביצית למבחנה וכן הבעל לא יכול לחייב את האשה כיון שאין זה מחיובי האישות.
וגם לתוס' מצאנו מחלוקת בנתעברה באמבטי' אם הוא נקרא אביו. ומ"מ בנידון דידן דבשעה שהסכימו הבעל והאשה לאמץ תינוק מפונדקאית ותרמו כל אחד את חלקו הבעל את זרעו והאשה הביצית והפקידום במבחנה עד שתמצא אשה פונדקאית ואח"כ יקבלו את הילד הנולד ולגדלו בבית משותף ובחום והרי המצב הנוצר שהבעל נפרד מאשתו הרי אנן סהדי דאדעתא דהכי לא הסכים, תהיה הסיבה מאיזו טעם שתהיה ואפי' שהבעל לא צודק, מ"מ המצב העכשוי סותר הסכמתם הקודמת ואי אפשר לכפות עליו להיות אב בעל כורחו.
ועוד, דאפי' לדעת הרמב"ם דהתורה זיכתה לאב את העובר, כפי שהוכחנו באומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה מקודשת לי אם הוכר עוברה מקודשת. היינו דווקא בהוכר העובר, ולא מדובר בזרע האב גרידא דבתוך מ' יום מיא בעלמא הוא ולכן באופן זה אין לו שום קנין. ואע"פ שהסכמת שניהם לתרום הביצית למבחנה יוצרת שותפות שמחייבת שני הצדדים שאי אפשר להתנער ממנה מ"מ כפי שאמרנו היינו שהשותפות היא בתנאים הקיימים לגדל התינוק בבית משותף אבל כשהתנאים שונו, למרות שהסירוב של הבעל גורם נזק לאשה, מ"מ אי אפשר לחייבו.
ואע"פ שבדבר האבד שאדם גורם נזק לחבירו חייב כמו שאמרה המשנה בבא מציעא ריש השוכר את האומנים שבשוכר פועלים להעלות פשתנו וחזרו בהם שוכר עליהם או מטען. וכתב הגהות אשרי שם דהחיוב מדין דינא דגרמי. ונפסק בשו"ע חו"מ ס' של"ג סעיף ו'. וחידש הרמ"א שאם לא שכר עליהם אחרים אין הפועלים חייבים לשלם לו היזקו. ופסק מר"ן בסעיף ה' דאם נאנס ומכח זה לא קיים את התחייבותו פטור וכתב הרמ"א בשם תה"ד ס' שכ"ט אפי' שמע שמת לו מת דמה שהוא כעת מוגבל מכח כוחותיו למלא התחייבותו נקרא אונס.
והתה"ד הוסיף דאפילו אונס של אחרים כגון חלתה אשתו או בנו דיכול הבעל לשכור מי שיטפל בהם וימלא התחייבותו מ"מ זה נקרא אונס דאזלינן בתר אומדנא דאדעתא דהכי לא התחייב לפ"ז נמי בנידון דידן דיש התחייבות הדדית מדיני שותפות מ"מ כשחל מצב שלא יכול לקיים התחייבותו לגידול משותף במצב שנוצר פירוד ושייך לומר שלא ע"ד זה התחייב.
ואע"פ שיש מקום לומר שמר"ן השו"ע חולק על התה"ד וס"ל דאונס הפוטר הוא רק אונס המקובל אונס הגוף ולא סברות אחרות מ"מ בנידון דידן שהביצית המופרית תושרש בפונדקית נכרית ונמצא זרעו של ישראל במעי נכרית דבר זה יש בו סיבה להתחרט מהסכמתו הקודמת כי המעשה כשלעצמו הוא אסור ולכן גם אם מדיני שותפות חלה השותפות מ"מ כיון דכרוך בזה איסור הבעל יכול לחזור בו מהסכמתו.
י"ב. ויש לדון מבחינה הלכתית האם מעשה הפונדקאית מותר לפי ההלכה, שפעולה כזאת לעשות נגד הטבע שהטביע הקב"ה בעולמו ודבק באשתו והיו לבשר אחד ובזה מקיים מצות פרו ורבו אבל הכא הוא דבק באשתו ומוליד מאשת חבירו. וראיתי בשבט הלוי ח"ג ס' קע"ח ס"ק ב' דהעלה בפשטות שולד צריך להולד ע"פ מה שקבעה התורה בדרך הטבע, דודבק באשתו ועי"ז יוצא ולד שנוצר משניהם. ובספר נשמת אדם ח"ד לעניני רפואה הלכות פו"ר ס' ה' הביא בשם הגרש"ז אויערבאך זצ"ל שאסור לעשות דבר כזה שנוגד השקפת התורה וגורם לערבוביה בפרט שיש מחלוקת גדולה אחר מי מתיחס הולד.
האם בעלת הביצית או פונדקאית. והרב משנת יעקב ערכין פ"א הל' יא העלה שהולד מתיחס אחר בעלת הביצית, והפונדקאית הוי כמו שולד בקופסה והרש"ז אויערבך מסתפק בדבר בנועם א' עמוד קפו. ובנשמת אדם כרך ד' אהע"ז ס' ה' הביא בשם הגאון הרב אלישיב שליט"א שאסור לעשות כן מעצם הדין, ושהבן מתחייחס לפונדקאית, ואם היא גוי' הבן צריך גירות ע"ש. ובציץ אליעזר חט"ו ס' מ"ה הוכיח דהפונדקאית היא האמא ע"ש. ועיין באבן יקרה ח"ג ס' כ"ט, שדן מה יהיה הדין אם הרפואה תגיע למצב שאפשר להשתיל כלי הולדה מאשה פורי' לאשה עקרה מי היא האם, והעלה שודאי להלכה אסור לעשות כן, ומ"מ אם נעשה הבן שייך לשניה.
ובמקור סוטה מג: ילדה שסבכה בזקנה לענין ערלה ושם נשאל לרגל המצאה שדנו הרופאים בשיקגו בשנת תרע"א אודות שלקחו את שלל הביצים מאשה בת בנים והשתילום באשה עקורה וילדה. כותב בעל האבן יקרה, הנני משיב מפני הכבוד כי אנכי רחוק להאמין לקול שמועה זו, אך אם בכל זאת יתאמתו הדברים לכתחילה אסור לעשות כן ואם נעשה הבן שייך לאשה השניה דהיינו הפונדקאית. והסכים עמו בס' צור יעקב ס' כ"ח בד"ה והנה דהעיקר האשה היולדת האם ולא בעלת הביצית הביולוגית.
וא"כ לפ"ז כשהבן יחזור להוריו תהיה ערבוביה וספקות הלכתיות ולכן כיון שיש איסור בדבר הבעל יכול להתנגד להמשך ההפריה כיון שעי"ז יתהוה ערבוביה ביוחסין הרי בידו להפסיק. למרות שבעבר נתן הסכמתו לכך יכול לטעון עכשו שאני מרגיש בגודל החומרא והאחריות ברצוני להפסיק את התקלה הזאת. ולכן בנידון דידן שכבר הסכימו בעבר להפריה ע"י פונדקאית וכעת נפרדו יש לקבל דברי הבעל בשב ועל תעשה כדי למנוע האסונות והתקלות העלולות להווצר מבחינה הלכתית ויש לצרף דעת הסוברים שכל שהאשה הופרתה בצורה לא טבעית גם הבן לא מתיחס לאביו כפי שכתבנו.
י"ג. ויש לדון בפונדקאית שילדה, האם יכולה לטעון הבן הוא שלי ולא רוצה להחזירו לבעלי ההפריה שהם ההורים. ונראה שבמידה שהבעל לא קיים יש מקום לדברים שלה ואע"פ שהתחייבה לקבל תשלום על כך וזה מדין שכירות מ"מ יש לדון בצורת ההתחייבות אם אין לה דין דבר שלא בא לעולם. דהרי מחזירה הבן כשיולד, וכל ההתחייבות רק כשיש הפריה ולפי התוצאות אחוז ההצלחה הוא 10% שרובן מפילות וגרע מאם היתה אשתו מעוברת מקודשת, דשם רוב נשים מתעברות ויולדות ומיעוט מפילות וכאן רובן מפילות.
ולכן שפיר הוי דבר שלא בא לעולם גם לדעת הרמב"ם. ובלא"ה יכולה לטעון זה הבן שלי ואי אפשר למכור אותו ואני הסכמתי כי חשבתי שהביציות מתיחסות לאם הביולוגית אבל לאחר שהתברר שזה מתיחס לי אני רוצה להחזיק בו.
ובמקום שהאב בעל הביציות לפנינו נמי יש להסתפק ג"כ אם יכול להפריך לה טענה זו בטענה שהוא בעל הביצית, ולאחר הלידה אני האב. ומ"מ כיון שהפוסקים מסתפקים אם מתיחס לאב כגון אם האב כהן, ואם יורש, ואם קיים בזה מצות פרו ורבו, ועיין בשו"ת בר לואי אהע"ז א' ב ובח"מ ס' א' סק"ב ודברי מלכיאל ח"ד ק"צ ובדרכי יוסף אהע"ז ס' א' ס"ק י"ד. ודו"ק. נוסף על כך כתבו האחרונים בשם סידור בית יעקב חדר המיטות שמבאר שאיכות התינוק גדולה באותה מידה שהיתה צניעות אהבה וקדושה בין בני הזוג בשעת הזיווג ודברים כאלו רחוקים מלהתקיים בתינוק מבחנה וגדולי ישראל התנגדו לזה ובראש מר"ן בעל הקהילות יעקב זצ"ל.
י"ד. סוף דבר מבחינה הלכתית יש בעיה מי יכול לטעון בעלות על העוברים המוקפאים. והגם שהחוק מכיר בבעלותו של הבעל מדין התחייבות, ויכול להתנגד למנוע המשך ההפריה. אולם מאחר ואם נשאיר אותם במעבדה עלולים להשתיל את הביצית ברחם של אשת איש אחרת, ויש דיעה שהוא נחשב לאבי הבן והוי חשש ממזרות או לכל הפחות אח ישא אחותו לכן עליו לעמוד בכל תוקף להשמיד את ההפריה מכח הזכות שמוקנית לו ע"פ החוק כדי למנוע תקלה זו.
ואע"פ שאסור לבצע הפלה והדבר שנוי במחלוקת אי הוי דאורייתא או דרבנן וגדולי הפוסקים דנו בזה עיין שו"ת חיים ושלום ח"א ס' מ' בית יהודה עיי"ש ס' י"ד, תורת חסד מלובלין אהע"ז סימן מ"ב שד"ח מערכת א' כלל נ"ב, חקרי לב או"ח ס' נ"ב, ובשו"ת יביע אומר הראש"ל ח"ד אה"ז באריכות ע"ש.
ונאמרו בזה הרבה טעמים לאיסור הפלה אם משום חובל באם וכמ"ש המהרי"ט ח"א ס' צ"ג, עטרת חכמים חאהע"ז ס' א', וע"ע עוד בשם אריה דבי עילאי יו"ד ס' י"ט. ויש כתבו הטעם משום סכנה לאם ואסור להכניס עצמה לסכנה הרמב"ן הרא"ש ור"ן יומא פ"ב, שו"ת בית שלמה מסקלא קל"ב באריכות. וגם אם האשה טוענת שאין לה סכנה בהפלה אין שומעין לה נגד הגמ' ודברי חז"ל והאחרונים דנו בזה באריכות ועוד חזון למועד. ומ"מ לפי טעמים הנ"ל בעובר מבחנה שהזרע מונח בצנצנת ולא שייך בזה סיכון לאם הדבר יהיה מותר.
ויש עוד לצרף דאפי' לדעת האוסרים מ"מ בגמ' יבמות סט: מבואר דעד ארבעים יום מיא בעלמא הוא ואין יצירתו נגמרת פחות מארבעים יום. וכ"כ הרמב"ם הל' תרומות פ"ח הל' ג' ולכן בשעת הדחק כתבו כמה אחרונים להתיר בהפלת עובר פחות מארבעים יום. וכ"כ הבית שלמה חו"מ ס' קל"ב, ותורת חסד אחע"ז ס' מ"ב אות ל"ה, ושרידי אש ח"ג ס' קכ"ז, ושו"ת אחיעזר ח"ג ס"ס ס"ה. והגם דהרב אגרות משה חו"מ ח"ב ס' ט' אוסר, מ"מ בצרוף התקלות שעלולים להיות מהפריה זו אם לא נשמיד אותה ועוד דהבעל עומד וצווח לגנוז ההפריה זו, ויש דיעות דהאשה בעלת הביצית אינה בעלים על העובר ואינו מתיחס אחריה יש למנוע הפריה זו.
ואין בזה איסור הריגת עובר דגם האוסרים הריגת עובר הוא מדין שופך דם האדם באדם דמו ישפך והכוונה לעובר שנמצא ברחם אמו ולאו לזה שמונח במבחנה. העולה מהאמור לעיל בצירוף הטעמים והתקלות שעלולים להיווצר מהפריה זו יש לקבל טענת הבעל. וד' יצילנו משגיאות.