סימן מ"ח: קביעת יוחסין ע"י בדיקות דם ובדיקת רקמות
סעיף א
עמדו לפנינו זוג שהתגרשו ובעת הגירושין טענה האשה שהיא מעוברת מאיש אחר האשה לאחר הגירושין ילדה בן לשמונה ועשרה ימים וטוענת שהבן לא מבעלה, כיוון שחיו בפירוד לפני הגירושין והצביעה על הנואף שהוא אבי העובר אותו הכירה לפני הגירושין וגם הוא מודה שהוא ממנו. בי"ד פסק שהבן צריך בירור על כשרותו, מבחינה הלכתית קימ"ל שאשה לא יכולה לפסול את זרעה וכן פסק בשו"ע סי' ד' א"א שאמרה שהעובר אינו מבעלה אינה נאמנת לפוסלו ובאוצר הפוסקים הביא בשם בעל נתיבות עולם דהיא אומרת שעובר זה לא מבעלה כיוון שהבעל הלך זמן רב למה"י.
וכתב ב"ש ס"ק ג' דאפילו זינתה בודאי תלינן בבעל וכן הבועל לא נאמן כפי שכתב הרמב"ם בפ' ט"ו ונפסק בשו"ע ס' קנ"ו סעיף ט' דלא נאמן. ולכאורה בדיקת דם תקבע את האבהות חדא דהדם נקבע לפי האם דשלשה שותפין באדם אביו נותן לובן האמא דם והקב"ה נשמה ולכן נפסק ביו"ד הלכות מילה אם מלו ב' בנים ודמם לא נקרש ומתו לא ימול שלישי וי"א גם באב שנשא כמה נשים ומ"מ זה לא החלטי דהדם מהאב דרוב הפוסקים תולין שהדם מהאם ולכן אין יכולים לקבוע בבדיקת דם.
ובספר חסידים סימן רל"ב בשם רב סעדיה גאון הביא במי שהולך למה"י עם עבדו והוליך עמו ממון רב ואשתו היתה מעוברת לימים מת האדון והלך העבד והחזיק בכל הממון ואמר בנו אני כשנולד הבן ושמע שמת אביו הלך לתבוע נכסי אביו לפני גדולי הדור והיה ירא פן יהרגוהו אם יפתח פיו והלך לבית ר' סעדיה גאון והניח לפניו לאכול ולא אכל עד ששם לפניו את הדברים נתן לו עיצה ללכת למלך וכן עשה שלח המלך אחר רב סעדיה גאון לדון דין זה וציווה רב סעדיה גאון להקיז דם בספל אחד ודם העבד בספל שני והביא עצם של אבי הבן והניח העצם בדם העבד ולא נבלע ובדם הבן נבלע כי הוא גוף אחד ונקבע שזה בנו ולקחו כל הממון ונתנו לבן.
מעשה זה הביאו באליה רבה או"ח תקס"ח והקשה מבת דך מח. דאמר חבוטו בקבר אביכם וזה שהוא בנו אמיתי לא הלך דהגמרא אמרה שם על אשה שאמרה לבתה למה את לא צנועה כמוני מתוך עשרה בנים שילדתי לאביך רק אחד שלו. שמע האב וציוה שכל נכסיו לבן אחד, התחילו לריב ובאו אצל רבי בנאה וא"ל לכו תחבטו בקבר אביכם-היה אחד שלא הלך ונתן לו כל הרכוש. וא"כ רב סעדיה גאון למה לא עשה כן. וכן הקשה בחידושי הרש"ש שם שהביא דברי הרב א"ר וכתב דמעשה דבספר חסידים היה מגלה שכולם ממזרים אבל באופן דחובטו זה בצנעה.
סעיף ב
ובשערי עוזיאל ח"ב שער מ' פרק א' דשורת הדין לא מחייבת האב לזון ילדי זנונים ואין סומכין על בדיקה מדעית על דם הילד בדמו של האב שכן קבלה בידינו מחז"ל שלשה שותפים באדם הקב"ה אביו ואמו. אביו מזריע לובן האם מזריעה האודם והקב"ה נותן רוח ונשמה וכל בדיקה מדעית מתבטלת נגד הנאמר בחז"ל שכל דבריהם נאמרו ברוה"ק. וכן נפסק בשו"ע יו"ד הלכות מילה סי' רס"ג אשה שמלה בן ראשון ומת מחמת מילה, ומלה גם השני הרי הוחזקה שבניה מתים מחמת מילה.
והו"ה אם איש אחד מל בנו ראשון ושני ומתו מחמת מילה, לא ימול השלישי בין שהיו לו מאשה אחת או משתיים. והרמ"א כתב וי"ח וסבירא להו דלא שייך חזקה באיש אלא באשה ונראה דספק נפשות להקל. וכתב הט"ז דדם שייך באשה וכ"כ בביאור הגר"א, הרי דלפי דברי הרמ"א והט"ז בדיקת דם לא יכולה לקבוע על אבהות וכיוון דהוי ספק אם הדם נקבע רק ע"י האם, לכן אין להגיע לשום מסקנה.
אמנם היום יש התפתחות והתקדמות בבדיקות גנים שאמינותן כמעט שואפת למאה אחוז.בדיקת רקמות לאו דווקא בודקת הכדוריות האדומות אלא גם הלבנות שהיא מערכת תורשתית דבחלקה מקורה באב ובאם. ודנו המומחים בבדיקה זו האם יש בכוחה של בדיקה זו לקבוע במאה אחוז או לשלול אבהות, וראינו בחז"ל דע"י אומדנה קבעו אבהות כגון בעובדא דרבי בנאה והחליט שכל הממון לאותו בן שלא הלך לחבוט בקבר והר"ז אומדנא וכן שלמה המלך כשפסק בטענת שתי הנשים במשפט הידוע משפט שלמה פסק ע"פ אומדנא דהאם שנכמרו רחמיה על בנה החליט שהיא האם האמיתית של החי.
וכתב הרא"ש בכלל ע"ח סעיף ג' דפוסקים לפי אומדנא ועוד הוסיף באותו כלל בסעיף כ"ג דהלכו חכמים בתר אומדנא דמוכח ע"ש וכתב התשב"ץ ח"א סי' פ' שמסביר לשון הגמ' במה שרבי בנאה זיכה לאותו שלא רצה לזלזל בכבוד אביו, היינו מחמת שהאב לאחר ששמע את אשתו הרי הסתפק בבניו ולכן כיוון שהלכו לחבוט הרי מוכח דהם ממזרים דיש להם עזות מצח והאב רצה ליתן נכסיו רק לאחד בודאי יש אנן סהדי דלא רוצה לתת אלא לאותו בן שלא רוצה לזלזל בכבודו שהוא בנו, ע"ש.
וכ"כ בשו"ת ציץ אליעזר חלק ג' ס' ק"ד כתב דבדיקת דם לא קובעת אבהות לפי ההלכה דגמ' אמרה בנדה לא. שלשה שותפין באדם, אמו נותנת אודם ולכן אין לזה קביעה ודאית וגם שם היתה הבדיקה בעובדא דרב סעדיה בבדיקת עצם האב והבן. ועוד דמה שקובע המדע היום סותר את זה למחר ומבטל את מה שקבע היום לפי התפתחות והגילויים החדשים ופסקו גדולי הפוסקים דאין לפסוק ע"פ אומדנות הרופאים, ע"ש. ושם כתב בשם הרש"ז אוירבך זצ"ל דקביעה זו של בדיקת רקמות היא מדין רוב ואין בכוחה לקבוע ודאי אבהות ולכן נוצר רוב האומר דבדיקה זו אומרת שזה לא אביו לעומד זה יש לנו הלכה שרוב בעילות אחר הבעל וע"כ צריכים לומר שסוג בדיקה זו שהיא מספקת באב אמרינן דילד זה יצא מהרוב והוא בנו של הבעל מדין רוב בעילות ונ"מ לעניין פנויה שתבעה בועל לחייב מזונות עבור הולד ובתשובת הריב"ש ס' מ"א באשה שתבעה את שמעון איך הרתה משמעון ושמעון טוען להד"ם והעלה דשמעון נאמן ופטור משבועה כיוון דאפי' בבנו מאשתו נאמן לומר לא בני והתורה האמינתו מדין יכיר והביאו האבני מלואים ס' ד' אות כ' בתו"ס והרא"ש בסוגיא דארוס האומר שאין הולד ממנו שהוא ממזר ודאי ובתורת יכיר כרבי יהודה וכו' ואומנם הש"ג שם כתב דהא דהאמינתו התורה מדין יכיר רק על בנו אבל אמר אשתו זינתה תחתיו ומאחר התעברה לא נאמן דעל בנו האמינתו תורה ולא על מי שאומר לא בנו והן נכון שיש מחלוקת בזה ודעות תו"ס ורמב"ם לא משמע כן ותשב"ץ באותה תשובה כתב וז"ל אקדים לך הקדמה ודאי שהתורה האמינה לאב לומר זה בני וכו' ומכאן נלמד נאמנות האב לומר על איזה בן שיש לו שהוא בנו וממזר הוא ע"כ.
סעיף ג
על נאמנות של בדיקת דם אין לסמוך שכן קבלה בידינו מרבותינו הקדושים שהאדם הוא מהאמא ולכן לא יכולים להגיע לתוצאות שהבן הוא לא שלו דכל דבריהם של רבותינו הם ברוח הקודש. וכ"כ בדבר יהושע ח"ג אהע"ז ס' ה' ס"ק כ"ד. בשו"ת משנה הלכות ח"ד ס' קס"ד ושו"ת דברי ישראל הביאו באסיא חובות לה אמנם כתבו הרופאים דאין סתירה דחכמים קבעו לגבי כדוריות אדומות דהאם היא המספקת אותם לעובר אבל כדוריות לבנות דהם הלובן שפיר הם מהאב ואפשר להגיע לבדיקה דרכם.
ובפסקי דין הרבנים כרך י"ג דף 52 דן לגבי בדיקת רקמות וכתבו להפריד בין בדיקת דם שאינה הוכחה גמורה לבדיקת רקמות ומ"מ גם היא לא מאה אחוז אלא תשעים ושמונה אחוזים שהוא אביו ושם דן באריכות לגבי נאמנות הבדיקה וכתב עוד דכיוון דרוב הילדים רקמותיהם דומות לשל האב וזה לא דומה יוצא מהרוב אלא כנגד זה יש לנו שרוב בעילות אחרי הבעל והרוב של הבדיקה ששוללת אבהות האב נגד והוי רוב נגד רוב מאי חזית למשרי אחר רוב בעילות ולאסוקי דהולד מרוב ילדים דומות הרקמות שלהן להורים וזה כיוון שלא דומה ראיה לא ממנו.
ומ"מ אמרה הגמ' מוקמינן הילד בחזקת אביו מצד חזקת האם שיש לה חזקת כשרות ולא נאמר שהאם זינתה ומשמע דאם האא אין לה חזקת כשרות מעמידים רוב נגד רוב והדבר בספק ושם העלה דנהי לגבי חיוב מזונות יש לחייב את הבועל לתשלום מזונות וכן אם הבדיקה הוכיחה שהבעל לא בנו יש לפוטרו ממזונות מ"מ לגבי יוחסין לא נוקטים לאסור כיוון דלגבי ממזרות התורה הקלה וגם חכמים חששו שמא השתהה י"ב חודש.
סעיף ד
ולפ"ז קביעת אבהות ע"י בדיקת דם שנויה במחלוקת אם הדם בא גם מהאב או רק מהאם וכן אם סוג הדם של הולד דומה לדמו של הנואף בזה יש לומר כשם שזינתה עם זה זינתה עם אחר שיש לו אותו סוג דם אבל באב דאמרינן רוב בעילות אחרי הבעל ומצד שני רוב הילדים דומים לאביהם ע"י בדיקות, יש בזה לדחות הערעור ולקבוע שזה אביו כי רוב בעילות אחרי הבעל אבל כל שיש נואף בדיקות כאלו לא קובעות לגבי מזונות ולא לגבי ירושה ולגבי קביעת אבהות ע"י בדיקת רקמות.
והנה רוב כזה המוכיח דסוג הרקמות של הולד דומות לאלו של האב זה רוב התלוי בטבע כי כך גזר הבורא יתברך ותמיד רוב כזה הוי רוב מוחלט כמו רוב בהמה שאינה טרפה ולכן לגבי ממונות יש לקבל רוב כזה אבל לגבי יוחסין וממזרות דבעי רוב גמור כיוון דהמדע לא קבע שבדיקה זו הינה במאת האחוזים לכן לגבי ממזרות לא מקבלים בדיקות כאלו רק בצירוף ריעומא נוספת וכן פסק בי"ד הגדול ולכן אם הצד השני מסרב להבדק אינו מהווה הוכחה מוצדקת נגדו.
ומ"מ יש שכתבו כיוון שבדיקה זו לא קובעת בהחלטיות לכן עדיף לא לערוך בדיקה זו ולסמוך על הרוב דרוב בעילות אחרי הבעל בזוג נשוי ולא לבדוק כדי לעשות ספק ממזרות ומ"מ בבתי משפט בערכאות הם סומכים על הבדיקה דהיינו לשלול את האבהות אבל לא כדי לקבוע שזה אביו שאז לא סומך.
סעיף ה
ומעשים שבכל יום שיש תביעות הדדיות הן מצד הבעל שרוצה להתנער מאבהות הולד בטענה שאינו אביו וכן האשה שרוצה לתבוע מזונות ולקבוע אבהות בטענה שהעובר הוא ממנו והן אמת שהארכנו בדין זה בסוגיא דיכיר וכן בארוס וארוסתו מ"מ היום שיש בדיקת רקמות יש להסתפק אם אפשר להסתמך ע"י בדיקה זו הן לגבי מזונות או לגבי יוחסין ומ"מ נהוג בבי"ד שלצורך בדיקה זו אנו מקבלים קניין מהצדדים לקבל עליהם לקיים את תוצאות הבדיקה לעניין ממון ולעניין רכוש דהו"ל כמי שקיבל עליו קרוב או פסול לדון הכא נמי הרי הם מקבלים עליהם ומתחייבים לקיים את תוצאות הבדיקה כיוון דלגבי ממון אדם יכול לחוב בממונו אבל לגבי יוחסין לא שייך קבלה וכן היה מעשה בבי"ד דידן בזוג נשוי כדת משה וישראל ושנתיים לאחר הנישואין נולד להם בן והאב החזיקו כבנו ע"י שהכניסו בבריתו של אברהם אבינו ורשם בת"ז ובמשרד הפנים שהוא בנו ושנה אח"ז פתח תיק גירושין והאשה פתחה תיק מזונות וטען הבעל שחושד באשתו שחיה עם אחר היות והוא לקוי ואינו יכול להביא ילדים והוכיח כן במסמכים וכן האשה הודתה על כך שהבעל לקוי ואישרה שהיו אצל רופא שנה אחרי הנישואין והרופא קבע שהבעל לקוי בזרעו וזרעונים שלו חלשים ונתנו לו טיפול ולאחר חודשים נכנסה להריון ועכשיו האשה טוענת פסיקת מזונות וגם חלוקת רכוש והבעל טוען כיוון שזינתה לא מגיע לה מדור לילד ולא מזונות ולשם זה ביקשנו בדיקת רקמות וקבלו עליהם בקניין והבעל יצא צודק, האשה הודתה שחיה עם גבר זר.
וכאן יש לדון דאילו הטענות היו בין הבעל והאשה שהבעל טוען לא בני כי אני לקוי והאשה מכחישתו או אפי' אומרת מאחר נולד הרי קימ"ל רוב בעילות אחרי הבעל ואפי' לא מצוי אצלה כדעת ההפלא שהבאנו בכמה מקומות שכל שהבועל מודה שחי איתה פעם אחת וכן טיפל בעצמו על ידי התרופות תלינן ביה ומ"מ כאן דאומר דהוא לקוי וגם נערכו בדיקת רקמות שהבן לא ממנו בצירוף שני הטעמים פטרנו ממזונות אבל פסקנו דלעניין ממזרות בי"ד ידון אחרי הגט ובינתיים התיק הועבר לערעור בביה"ד המיוחד לעניני יוחסין בירושלים וגם הם לא העלו דבר עד שהראב"ד הרה"ג ר' שלום משש זצ"ל קיבל את התיק ודן בו והעלה להתירו בקהל וטעמו ונימוקו עמו.
וכן נלע"ד דגם אם נקבל טענת הבעל הרי הבעל לא יכול לעשותו ממזר דאולי מגוי ואע"פ שלא טוענת או שאומרת ממנו הרי פסקנו לעיל באריכות בדין יכיר דהאשה מתביישת לטעון מגוי ואע"פ שהאם תובעת את הנואף לזון את בנו מ"מ התורה לא נתנה נאמנות לאם דנאמנת רק להכשיר ולא לפסול. וכתב הב"ש דהוי כלא דיברה כלום והולד הוא ספק ממזר דמדאורייתא הוא כשר דממזר ודאי אמר רחמנא ולא ספק ממזר וכל זה אם נניח שבדיקת רקמות הוי הוכחה מעליא וודאי לא מאביו מ"מ מידי ספיקא לא נפקא דאולי מגוי או מישראל ואע"פ שהיא מצויה אצל הבועל לא אמרינן בזנות רוב בעילות אחר הבעל דיש סברא דכשם שזינתה עם זה זינתה עם הגוי ואע"פ רוב פסולים אצלה הוכחנו שדעת הפנ"י בסוגי' והישועות יעקב דהולד הוי ספק ממזר ולא ממזר ודאי ובפרט לפי מה שהביא בשמ"ק בבמ' ז'.
בסוגיא קפץ אחד מן המנויים כולם פטורים במניין הראוי והקשו התו"ס יתבטל ברוב ותירצו דבעל חי לא בטל וצ"ע דמה שלא בטל הוי דרבנן ובשיטה מקובצת הביא תירוץ בשם הרא"ש דכל רוב יש לו מיעוט וכאן במעשר בעינן עשירי ודאי וכל שבטל ברוב יש מיעוט, לכן אע"פ ברוב פסולים נמי הולד כשר מהתורה דהוי ספק ממזר.
סעיף ו
וכן מוכח דברי הרמב"ם כפי שהאחרונים ישבו הסתירה דבאופן דאומרים זה בני ממזר הוי ודאי ממזר כגון דאומר שטעה ונשא ארוס או אחות אשתו שהעידו שמתה אשתו אבל אם טוען שהולד לא ממני כפי שהביא בפ' ט"ו הלכה י"ט שם הוי רק בחזקת ממזר והוי ספק דלא יכול לדעת מנין התעברה דנכון שזה לא ממנו אבל שמא מגוי וכבר הארכנו בדינים הללו בסוגיא דיכיר והו"ה בנשואים אזרחיים או שטוענת שנתייחדה עם נואף בזה לא חלינן בנואף אפילו חיה בקביעות איתו ואמרינן כשם שזינתה עם זה כן עם אחר ואין לה מזונות והולד ספק ממזר אפי' יש רוב נגדו.
ובנדון דידן אם טוענת שנתעברה מאחר לא מאמינים לה דרוב בעילות אחר הבעל וגם אם הבעל טוען שהוא לקוי בפוריות ולא יכול להוליד ג"כ לא היינו פוסלים את הבן בודאי כי היינו תולין שהתרופות עזרו לו ומכח זה נכנסה להריון והיום חזר למחלתו שלא יכול להפרות. וגדולה מזו הביא פ"ת ס' ה' ס"ק ג' בעובדא שהביא החת"ס באיש מופלג בעשירות שהיה עם אשתו כמה שנים ולא זכו לבנים והיתה דימא מפריץ אחד וסיפר הרופא שיש לבעל נקב בגיד ולא יכול להוליד ובסוף ימיו הולידה אשתו זכר וגם נתעברה שנית והוא עשה צוואה שאם העובר יהיה בנו יתנו כך וכך ואם בת יתנו לה כך וכך והקברנים הגידו שמצאו נקב הגיד בין עטרה לכיס ונסתפק הישראל אם הבנים כשרים לבוא בקהל והעלה החתם סופר להכשיר הבנים דעדות הרופא הוי ע"א ולא נאמן לפסול ונהי דכל היכא דאפשר לברר מהני ע"א היינו מחייב ולא לאחר מותו וכ"ש כאן דהאב מכחישו שהרי ציווה לבניו ירושה והתורה האמינה לאב.
ולאו כל כמיניה דע"א להכחיש את האב ואע"פ שהקברנים מעידים על הקלקול בבעל מ"מ אמרינן דהשתא התקלקל אחר שילדה אשתו או התעברה. וכ"כ בשב יעקב סי' ד' ומצד שהאשה פרוצה ביותר ג"כ נפסק בשו"ע סי' ד' סעיף ט"ו דאשה מזנה בניה כשהם לקהל דרוב בעילות אחרי הבעילה. ונמצא בדינו של הח"ס שיש הרבה הוכחות לפסול הבנים חדא דהרבה שנים לא היה להם ולד וגם דיימא וגם הרופא העיד וגם הקברנים ועם כל זה כתב הרב דהבנים כשרים כיוון דהאב החזיק אותם וב"ש בנידון דידן נמי דהחזיקו ורשמו בתעו"ז שלו וגם שטען שאשתו חשודה מ"מ קימ"ל רוב בעילות אחר הבעל והגם דיש בדיקת רקמות האומרת דהולד לא ממנו דרובא דאינשי הרקמות של הבנים דומים לשל האב מ"מ גם בין הרופאים המומחים לא הגיעו למסקנה של מאה אחוזים אלא תשעים ושמונה אחוזים ולכן לעניין חיוב מזונות פוטרים אותו אבל ליוחסין הוי ספק וממילא יש כאן ס"פ ספק מגוי סופק מהבעל והוי ספק ספיקא רגיל ולכן יש להכשיר את הבן.
ומצאנו דיעות הפוסקים דלא סומכים על בדיקות דם כפי שהזכרנו לעיל דשלשה שותפים באדם והאם נותנת הדם וכ"כ הרב ציץ אליעזר חלק י"ג ס' ק"ד והרב דבר יהושע ח"ג אהע"ז ס' ה' וכן מובא בספר הזכרון להרה"ג רב שילה רפאל ז"ל עמוד תצ"ו משם הגאון הרב עובדיה יוסף שליט"א דלא סומכין על בדיקת רקמות וכן נפסק בבי"ד הגדול לפני כמה שנים שלא סומכין לא על בדיקת דם ולא על בדיקת רקמות, הרי דבדיקה זו אינה מאה אחוז ולא הוי ודאי. וכל שלא הוי ודאי יש מיעוט שמא אביו הוא וכ"כ באסיא ה' עמוד קצ"ד.
סעיף ז
ויש לדון בבדיקה זו אפי' נניח שהיא בדיקה ודאית כיוון שהאב אומר לא בני הרי התורה נתנה לו נאמנות מדין יכיר ולפי הרמב"ן והר"ן נאמן אפילו נגד עדים כפי שכתב הר"ן בבת והבאנו דבריהם למעלה בסוגיא דיכיר הן אמת שהרשב"ם בדף קכ"ז: כתב דהא דנאמן האב רק נגד חזקה ולא נגד עדים והטור בחו"מ ס' רע"ז הביא מחלוקת ראשונים בזה וסמ"ע בס"ק כ"ד כתב דהא דנאמן האב מיירי שאין העדים מעידים שהוא בכור והאב מכחישם אלא מעידים שהוא בנו שנולד מאשתו בראשונה ועי"ז הוא בכור והאב אומר על השני שנולד ראשון והראשון שהעדים העידו עליו הוא פסול בזה הוא נאמן אבל אם עדים מעידים שבן זה נולד מאיש אחר מאשתו והוא בכור ודאי לא נאמן להכחיש עדים, הרי דנאמנות האב רק בהוחזק שהוא בנו בעדים ובתנאי שלא יכחיש העדים.
וכן כתב מהרשד"ם בתשובה חו"מ ס' ד"ש ובדבר ששאל מי יהיה יותר נאמן לומר שזה בכור, האם האב או העדים ושם כתב דזה תלוי בסוגי' יכיר יכירנו לאחרים וכתב דאב נאמן לומר שזה בכור רק בהוחזק ע"י קוול, אבל איכא עדים לא נאמן. וכן משמע לשון הריף וכו' אבל נגד עדים לא נאמן רק נגד קול וכו' אמנם מהרמב"ן משמע דאפי' במקום עדים נאמן וכן דעת הרשב"א וכתב לישב דמה שנאמן יותר מהעדים דוקא היכא שמשמע מתוך דבריו שבנו האחד המוחזק לנו כבכור או שמעידים עליו שהוא בכור שאינו בנו אלא ממזר אלא היכא שהוא עצמו אומר בני זה ממזר והשני הוא הבכור והעדים אומרים שהראשון הוא בכור אינו נאמן נגד עדים והטעם דאם אומר דבר שאין העדים יכולים להכחישו שאפשר שזינתה והעדים לא ידעו והוא ודאי יודע שלא בא עליה בזה הוא נאמן דהיינו באומר הראשון לא בני והשני בני ובכור הוא נאמן דעדים לא מכחישים אותו, אבל באומר על הראשון שהוא בנו וגם העדים מעידים שהוא בנו לא יכול לעשותו ממזר ולעשות השני בכור כי באופן זה הוא מכחיש העדים בדבר שהוא ידוע לכו"ע וכן נראה לשון בה"ג הביאו הריב"ש בפסקיו בפי' יש נוחלין משמע דאי אפשר להאמינו בלשון אחר נגד עדים אלא כשאומר אינו בנו שאין העדים יכולים להכחישו אבל בטוען זה בני וממזר והשני הוא הבכור והעדים מכחישים אותו לא נאמן והעלה דאפי' למ"ד דנאמן האב יותר מעדים היינו באופן דלא מכחישים אותו, אבל אם האב מכחיש העדים אינו נאמן.
סעיף ח
ולכן יש לדון בכח של בדיקה זו אפי' נאמר שהיא ודאית וברורה הרי האב מכחיש את אבהותו וטוען זה לא בני והבדיקה אומרת זה בנך לפי התוצאות ואם היו עדים בכה"ג האב היה נאמן דהם לא מכחישים אותו אבל בנידון דידן ישנה הכחשה וכל שיש הכחשה העדים נאמנים וכן הבירור הסותר דברי האב מבטל נאמנותו. אמנם לדעת הרמב"ן והרשב"א והר"ן דהבאנו לעיל דאב נאמן נגד עדים בכל כוונא דגם כאן האב נאמן נגד הבדיקה שאפי' נאמר שהבדיקה היא ברורה האב נאמן גם נגד עדים ויש להוסיף דדעות הריב"ש לשיטת התשב"ץ דכל דין יכיר רק ביודע לפני כן שהוא בנו שנולד לו מאשתו או שהוא מוחזק בזה לפני כן דיש לנו ידיעה קודמת וע"ז התורה האמינתו אבל בבדיקת רקמות אין לנו ידיעה מקדמת דהאבהות נוצרה בבדיקה והוא מכחיש בזה לא נאמן דכל שנוצרה הידיעה עכשיו לא נאמן.
ויש להוסיף דבכל קביעה מדעית חכמי המדע עצמם לא הגיעו למסקנה ברורה וכל פעם מגיעים למונחים חדשים הסותרים את קודמיהם א"כ זו לא הוכחה ודאית שאין עליה עוררין ולכן יש כאן מיעוט ושמא האב הוא מהמיעוט והגם שיש כאן רוב מ"מ על סמך זה אין לחייבו במזונות ואע"ג דכתבו התו"ס סנהדרין דף ג': להקשות למ"ד אין הולכין בממון אחר הרוב איך הורגים ע"פ רוב וכתב שיש לחלק וכתב הש"ש בשם הריטב"א דרוב לרידא לא הוי רוב גמור התלוי בטבע אלא ברצון האדם ועל כל אלף שקונים שור לחרישה אדם אחד קונה אלף שוורים לשחיטה והוכחנו דדעת הרמב"ם לא ס"ל כן לגבי תינוק שנמצא ברוב ישראל נמי לא הולכים אחר הרוב ואם נגח שור דידן לשורו אמרינן ליה תביא ראי' שישראל אתה ולכן לא מוציאין ממון ע"פ קביעה זו של בדיקת רקמות וכש' ליחס אותו אליו לומר שהוא אביו גם זה ליתא הן לדעת הרמב"ן דאב נאמן להכחיש עדים הן לדעת החולקים שזה לא רוב גמור ולא הוי בירור ואב יכול להכחיש.
אמנם ההפלאה בכתובות ט"ו: חידש לאחר שהקשה איך מחייבים קנס של אונס ומפתה לאב הרי מה שאנו קובעים שהוא אביה הוא על פי רוב ואין הולכים בממון אחר הרוב וכן החובל בבהמת חבירו חייב למה לא ניחוש שמא טריפה מה שאמר הרוב אומר שהיא כשרה הרי לא הולכין בתר הרוב להוציא ממון ומתוך זה חידש דכל היכא דנפסק על פי רוב ואח"כ דנים לעניין ממון כיוון שכבר נפסקה הלכה אם נוצרה בעיא שאנו מוכרחים ללכת אחרי הרוב הולכין אחריו.
ולכן פסק לגבי תינוק שנמצא ברוב ישראל מחזירין לו אבידתו הרי לא הולכים בתר רובא אלא כיוון דבשעה שנמצא קבענו שהוא ישראל אזלינן בתריה והוכיח לעניין מנה אביו כיוון שבשעת לידה קבענו שהוא אביו או בהמה קבענו שהיא בריאה בזה גם שמואל מודה והאריך בדברים השב שמעתתא ד' פ' ט'. ע"ש.
וכ"כ בתשו' רע"א תנינא ס' קכ"ט דלשמואל דלא הולכים בתר הרוב מ"מ כל שנפסק קודם על פי הרוב חלו חיובים כגון פדיון הבן דאב חייב לפדות את בנו והו"ה לעניין חיוב מיתה במכה אביו דחייב מיתה כיוון דכבר פסקנו לעיל שהוא אביו. והגם שהשב שמעתתא וההפלאה ס"ל טעם זה מ"מ יש הבדל ביניהם דלדעת השב שמעתתא דהא דאזלינן בתר רובא להוציא ממון אם כבר פסקנו על פי הרוב גבי איסור אם אח"כ יש דיון לגבי ממון מוציאים ולפי ההפלאה אפי' לא היה פסק לגבי איסור אלא כל שהנדון לגבי איסור והממון נולדו יחד אזלינן בתר רובא להוציא ממון ולאחר שדנו האחרונים בדינו של ההפלאה העלו דהוא סובר כדעת השב שמעתתא דרק אם נפסק הדין לאיסור מהני להוציא ממון,ע"ש. אמנם התו"ס ס"ל דכל שהאיסור והממון יחד מוציאין ממון והרא"ש ורמב"ם חלקו עליו ועי' בכתב סופר יו"ד תש"ו קמ"ה דהאריך בדברי ההפלאה.
סעיף ט
ויש לתמוה כיוון דמה שאנו קובעים שהוא אביו הוא מדין רוב וקימ"ל כל רוב יש לו מיעוט ועם כל זה אנו פוסקים שהוא אביו לעניין ירושה ולעניין יוחסין וכל החיובים והעונשים א"כ למה לא נקבע אבהות על סמך בדיקת רקמות הן אמת שזו לא בדיקה שהיא מאה אחוז ויש לה מיעוט מאי שנא מכל רוב שיש לו מיעוט ואזלינן גביה. ומצאנו מחלוקת ראשונים בהא דר"מ חייש למימטא בכל רוב האם חייב גם למיעוטא דמיעוטא או רק למיעוטא דהגמ' גיטין אמרה לעניין לשמה רוב ספרא דדיינא מיגמר גמירי וכתבו התו"ס והוי כמו מיעוטא דמיעוטא דר"מ לא חייש אמנם רש"י פירש שכל ספרי דדיינא מגמר גמירי וזה לא תלוי ברוב גדול וברור וכ"כ פנ"י ומשמע לתו"ס ברוב רגיל חיישינן למיעוט אבל רוב גדול לא חוששין למיעוטא דמיעוט ומוציאין ממון דשמואל איירי ברוב רגיל ולרש"י כל רוב יש לו מיעוט וחיישינן למיעוט ובסופרים כל הסופרים יודעים.
ולפי התו"ס דברוב גמור מוציאין ממון אפשר להסביר נמי דחזקה דאתיא מחמת רובא זה טעמה אע"ג דקימ"ל רובא וחזקה רובא עדיף ואם לא מוציאין ממון ע"י רוב כ"ש על ידי חזקה מ"מ כתב הש"ך באריכות דלא כל החזקות שוות ולכן בחזקה אין אדם פורע תוך זמנו זוהי חזקה דאתיא מכח רוב והיא חזקה גמורה מכח הרוב הברור וזה לא דומה לשאר רוב בו איירי שמואל דקימ"ל כוונתיה דאין הולכין בממון אחר הרוב וחזקה זו אמרינן שהיא אלימא ומ"מ לא אלימא כעדים דהרי אם יש עדים שפרע תוך הזמן אין תביעה והגם שהגמ' הסתפקה אי אמרינן מגו נגד חזקה משמע דחזקה לא הוי עדים דמגו נגד עדים לא אמרינן ועי' בשמ"ק שם דכתב דנהי דחזקה זו לא חשיבא כעדים דמגו נגד עדים לא אמרינן מ"מ חזקה זו מהניא להוציא ממון הרי דחזקה זו עדיפא מרוב דברוב לא מוציאין ממון ובחזקה זו מוציאין ממון.
סעיף י
ויש להסתפק מה כוחה של חזקה זו שע"י מוציאין ממון ואין לומר דנהי דחזקה זו עדיפא מרוב ולא אלימא כעדים מ"מ יש כאן אמדנא ובממון מצאנו שאפשר להוציא ממון ע"י אומדנא הא ליתא דהן נכון שהגמ' בבת צ"ג במחלוקת תנאים שור שהיה רועה ונמצא שור הרוג בצידו אע"פ שהשור הרועה מועד זה מנוגח וזה מועד לישוך אין אומרים בידוע שזה הרגו וכן גמל וכו' רב אחא אמר אזלינן בתר אומדנא ואמרינן זה הזיקו וזה הרגו ורוב הפוסקים פסקו כרמב"ם וכ"כ הרמב"ם מנזקי ממון הל' י"ד והמרדכי פסק כרב אחא וכל הפוסקים נחלקו עליו וצ"ל דהא דלא אזלינן בתר אומדנא דהאומדנא על גוף המעשה דאנו מסופקים אם המעשה התקיים ואנו באים לברר את קיומו על ידי אומדנא בזה קימ"ל כרבנן ולא כרבי אחא ולא אזלינן בתר אומדנא אבל באופן שהאומדנא ממברר המעשה לא שאנו מסופקים על המעשה אלא המעשה ישנו והספק מי עשה את הפעולה והנזק בזה האומדנא מבררת כגון נחבל נכנס לבית חברו ויצא חבול בגב או נשוך דאין אפשרות לחבול בעצמו רק אחרים בזה האומדנא מחייבת ומוציאין ממון על ידה.
ושמא נמי חזקה שאין אדם פורע הא מכח אומדנא שהספק אם נעשית פעולת תשלוםבזה אמרינן שלא פרע. והתו"ס בשבועות ל"ד. ד"ה דאי אית ליה לרב אחא הביא בעובדא בנשכו אותו בראשו וניקב קרוב למוח דאפי' רבנן מודו בהאי אומדנא כדאמרינן לקמן בכל הנשבעין דאזלינן בתר אומדנא גם בנפשות אמנם ביד רמה סנהדרין ל"ו: חולק על התו"ס וס"ל דהאומדנא מהני רק בדיני ממונות ולא בדיני נפשות דידיעה בלי ראיה לא מחייבת בדיני נפשות והטעם דבדיני נפשות בעינן עדים ועדות מיוחדת לא מהני בנפשות משא"כ בממונם עדות מיוחדת מהני וזה ההבדל בין ממון לנפשות.
י"א. ומ"מ מצאנו בממון שמוציאים ממון ע"י רוב כמו שכתב ההפלאה בכתובות ט"ו. איך חייבה תורה ממון במוציא שם רע לתת לאבי הנערה שמא לא אביה הוא וכן בנגיחת השור למה נוציא ממון שמא טריפה הוא ואין הולכין בממון אחר הרוב ותירץ כיוון דאוקמי התורה על הרוב דלאו טריפה הוא כגון לעניין ההורגו דחייב וכן בשור לעניין איסור אכילה וכן מכה אביו וכן בכהן הוא הדין לעניין ממונא ולא אמר שמואל אין הולכין בממון אחר הרוב היינו היכא דלא נפקא מינה לעניין ממונא לפ"ז בבדיקת רקמות שהקביעה נובעת לכמה הלכות ובאגב ממון נזיל בתר הרוב לגבי מזונות ויוחסין.
אמנם כמה פוסקים כתבו בדברי ההפלאה שתלוי אם הדין נפסק בתחילה שזה אביו דכל ולד שנולד אני לא מסופק אם זה האב ולכן כל שנקבעה האבהות אם אח"כ דנים לגבי ירושה אמרינן לפני כמה שנים הוחלט שזה אביו בזמן שלא היה שום דיון על הממון וכ"כ בשב שמעתתא ד' פ"ח שכתב דהא דמכה אביו חייב מיתה כיוון דאיקבע איסורא ע"י הרוב שהוא אביו ואח"כ מומתין עפ"י הרוב וכן בן סורר ומורה דהרוב בא קודם המעשה אבל בדינא דשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב, הרוב בא אחר המעשה,ע"ש.
והקשה בשערי יושר שמעתתא ג' פ"א על יסודו של הש"ש מהא דפסק הרמב"ם בתינוק שהושלך בתוך עיר שרובה ישראל דאם קידש אשה אינו נהרג הבא עליה ו"ה שם הקובע האיסור ע"פ הרוב דישראל הוא ונראה לחלק ע"פ יסודו של השב שמעתתא דאם נקבע האיסור על פי הרוב באים הדיינים ומה שהקשה השערי יושר שם אחרי ברוב דאיתיה קמן דס"ל להרמב"ם רוב דליתיה קמן לא הוי בירור לאכן רוב דליתיה קמן שלא רואים המיעוט הוי רוב ברור ובאופן דנפסק האיסור הרי כל התוצאות אזלינן בתרייהו ולכן בבן סורר ומורה ומכה אביו ונזקים כבר נפסק ומוציאין ממון אבל ברובא לרדיא הרוב דן על המעשה שהוכיח שהוא בין המוכר והלוקח והרוב רוצה לפסוק בזה לא אזלינן.
וכן בבדיקת רקמות כל ילד מוחזק שזה אביו וכל מילי דעלמא כולל יוחסין כאן נוצר הויכוח בין הבעל לאשה האב אומר זה לא בני האשה אומרת זה בנך או נואף שטוען שהולד שלו והאב מכחישו בזה מבצעים בדיקת רקמות האומרת שרוב הילדים דומים לאביהם ואנו רוצים לפסוק הספק שנוצר כעת מכח הבדיקה, בזה חיישינן למיעוט והרוב לא פוסק.
י"ב. ומצאנו שהתו"ס בכתובות ט"ו: חולקים על ההפלאה וס"ל ברוב שרובה ישראל אין דינו כישראל וזה כפי שכתב הרמב"ם ברוב ישראל אם קידש אשה חוששין לקדושין ואם בא אחד על אשתו לא נהרג הרי דהוא לא פסק לא קבע. והטעם כיוון דמיעוט לפנינו חיישינן ובזה מיושב למה לפי תו"ס הולכים אחר בעילות וקובעים שזה אביו מכח רוב וצ"ל כפי שאמרנו דרוב בעילות כבר נקבע בעת הלידה שזה אביו ולא הרוב הוא המחליט עתה אלא כבר נפסק משא"כ בעיר שרובה ישראל אע"פ שאני נוהג בו עכשיו כישראל מ"מ לא לכל דבר ואמי שפיר לפי תו"ס דין בדיקת רקמות דלא אזלינן בתריה.
ויש לחלק בדיקת רקמות בין בעל ואשה נשואים שיש ויכוח ביניהם על אבהות הבן, לבין פנוי ופנויה שבאו לדון על אבהות דבזוג נשואין הרי קימ"ל רוב בעילות אחרי הבעל וכבר נקבע שהוא בנו לפני טענותיהם עכשיו בדיקת הרקמות לא צריכים כדי לברר ולקבוע את האבהות אלא כדי לשלול את האבהות ויש כאן רוב נגד רוב, רוב בעילות אחרי הבעל אומר שזה בנו. בדיקת רקמות שהיא מדין רוב אומרת שהוא לא בנו כיוון דלרוב האנשים יש דמיון בין רקמות הבן לרקמות האב וולד זה שאין לו דמיון הרוב אומר שזה לא בנו ורוב בעילות אחר הבעל קובע שזה בנו והבא נדון לכל רוב בפני עצמו.
לכאורה רוב בעילות אחרי הבעל הוא רוב התלוי בהתנהגות האדם ומצאנו לרמב"ן וראשונים בסוגיא דשור לרדיא דרוב התלוי ברצון האדם לא חשיב רוב גמור לעומת זה כתבו התו"ס דרוב דאיתא קמן בדיינים המיעוט כמאן דליתא והכא נמי רוב ברקמות הוי רוב בטבע שהוא אלים. ומ"מ חזינן איפא ברוב בעילות אחרי הבעל סוקלין ועונשים דהרי רוב גמור והטעם דכל רוב בטבע לא רואים המיעוט רוב בהמה חיה רוב תינוקות לא יסריס ולא איילונת ורוב בני אדם אינם טרפה ולכן הורגים לרוצח הרוב לא משור מיעוט מא"כ ברוב בדיקת רקמות הרוב הזה יש מיעוט דהרופאים עצמם קבעו שזו לא בדיקה במאת האחוזים וכ"כ הרה"ג ר' שלויזינגר בפד"ר ה' לא הוי קביעה ודאית ולכן העלה דהוי ספק ורמז דגם לעניין כשרות הולד הוי ספק שבי"ד לא נוקט עמדה כלפי הולד כיוון שהבדיקה לא התבררה והוי דבר חדש,ע"ש.
י"ג. והנה במה שמובא בספר חסידים שהוציאו ממון על סמך בדיקה וכן קביעת אבהות וזה צריך להיות מקור לקביעת בדיקת רקמות דהוי בירור גמור. ובחידושי הרשב"ם בבת נ"ח. בעובדא דרבי בנאה שאמר להם לכו הכו על קבר אביכם למה לא עשה בדיקה כמו המובא בספר החסידים ותירץ הרשב"ם דעל ידי נסיון דספר החסידים יתגלה שהם ממזרים ורבי בנאה לא רצה להודיע פסולם על ידו ויש לתמוה בעובדא דבבת. הרי הבעל לפני ששמע שיחת אשתו לבת שתהיה צנועה כמוה שיש לבעלה עשרה ילדים ובפועל רק אחד בנו והאב הוריש רק לאחד והיה צריך רבי בנאה לקבוע את הבן ע"י מעשה שיחבטו בקבר אביהם והוא תימה הרי האב החזיק את בניו בשווה מחמת רוב בעילות אחרי הבעל ואיך תראה בדיקה זו ותפקיע מוסכמות ומונחים שקבעו חז"ל דרוב בעילות אחרי הבעל ושמא בעובדא דספר החסידים דהבן ידוע שהוא בנו והעבד מוחזק בנכסים שפיר אפשר להוציא ממנו ממון ע"י אומדנא דהבן ברי והעבד ספק סגי לקבוע ע"י בדיקה.
וא"כ יש לנו ספק אם האב החזיק שזה בנו ובדיקת רקמות קבעה שהוא לא בנו לכאורה לפי מה שנפסק בשו"ע בסי' ד' סעיף י"ד. באשתהה במעי אמו בבעל שהיה במה"י אע"פ שרוב נשים יולדות לט' חודשים מ"מ רוב בעילות עדיף מרוב וכתב הח"מ דמ"מ אם יש ריעותא כגון בזינתה לא אמרינן אישתהה הרי כל זמן שיש ריעותא נגד רוב בעילות לא אזלינן בתר רוב בעילות ולכן בבדיקת רקמות האומרת שהולד לא מהאב יש מקור להריע את הרוב בעילות אחר הבעל ולכל הפחות הדבר בספק.
ומ"מ כשהאב אומר שזה לא בנו ובדיקת הרקמות אומרת שהוא בנו לדעת הפוסקים דאב נאמן מדין יכיר הכא נמי נאמן וגם לפי הרמב"ן דאפילו נגד עדים האב נאמן אבל לפי שיטת הפוסקים בה"ג ותו"ס רי"ד דהתורה האמינתו על בנו שהוא ממזר ולא על שאינו בנו יכול להיות שהדבר יהיה בספק.
י"ד. ויש לדון באופן דהאשה תבעה את הבועל להכרת אבהות וחיוב מזונות בבהמ"ש וגם נקבע הכרת אבהות והוכח שהוא אביו האם יכולים לחייב מזונות על סמך הבדיקה והן אמת שהוכחנו לעיל דבדיקה זו לא מהווה בירור סופי במאה אחוז שהוא אביו מ"מ כיוון שהלך לבדיקה הרי כאילו קיבל עליו את התוצאות ומתחייב לפי מה שיוחלט וקימ"ל שבממון גם אם אדם פטור יכול לחייב עצמו וכן איתא בסנהדרין כ"ד. נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך ע"י רועי בקר הרי אע"פ שמצד הדין לא חייב יכול לחייב עצמו והכא נמי עצם הסכמתו לבדיקה הרי כאילו קיבל עליו מפורש כל התוצאות וההשלכות שישנם מכח בדיקה זו וכן נפסק בשו"ע חו"מ ס' כ"ב.
לכן יש לחייבו במזונות אע"פ שלא קיבל קניין להתחייב על התוצאות, עצם העובדה שהסכים לכך מחייבת אותו ומ"מ לעניין להפקיע אבהות או לקבוע אבהות כיוון שהבדיקה לא ברורה הוי ספק.