סימן מ"ו: קביעת ממזרות
סעיף א
רמב"ם פט"ו מאיסורי ביאה הלכה כא כב כתב דין תורה שספק ממזר מותר לבא בקהל אבל חכמים עשו מעלה ביוחסין ואסרו גם הספיקות לבא בקהל לפיכך ממזר ודאי מותר לשאת ממזרת ודאית אבל ממזר ספק או שתוקי או אסופי אסור לישא בת ישראל ואסור לישא ממזרת.
ויש להסתפק הא דהתירה תורה ספק ממזר לבא בקהל היינו בספק ממזר כגון בקבוע או במחצה ישראל מחצה גויים וחידוש התורה שספק דבעלמא אסור כאן מותר, או אפי' ברוב פסולים נמי שרי. ומצאנו מחלוקת הרמב"ם והרשב"א בספק דאורייתא לחומרא האם מדאורייתא לחומרא או מדרבנן דהרמב"ם בהלכות טומאת מת פ"ט הל' י"ב פסק הספיקות אסורות מדרבנן ומדאורייתא ספק דאורייתא לקולא והא דהתורה חייבה אשם תלוי היינו באיקבע איסורא. ולכן בספק ממזר כגון בקבוע או מחצה על מחצה לדעת הרמב"ם לא צריך פסוק להתיר ומהא דהתורה התירה משמע דאיירי באופן דאיקבע איסורא או ברוב פסולים.
ולדעת הרשב"א ברוב פסולים ודאי אסור והוי ממזר ודאי שמותר בממזרת והתורה התירה בספק שקול. ומ"מ גם לדעת הרשב"א אפשר לומר דהתורה התירה גם ברוב פסולים דרוב לא הוי ודאי כפי שכתב הרא"ש מפליז"א בסוגי' דתקפו כהן דכל רוב יש בו מיעוט ולא הוי ודאי ולכן הוי ספק אפי' ברוב פסולים ובזה התורה התירה.
סעיף ב
והקשה מהרי"ט ופר"ח ופנ"י על הרמב"ם דס"ל ספק דאורייתא לקולא למה צריך קרא להתיר ספק ממזר. וכן הביא קושיתם הש"ש, שמעתא א' פ"א וכתב הפנ"י דהרמב"ם ס"ל דהפסוק בא להתיר ספק ממזר א"כ ברוב פסולים כמו שכתב הפר"ח דהתורה התירה ספק ממזר אפי' במקום חזקת א"א כגון זרק גט ספק קרוב לו ספק קרוב לה. והשב שמעתא דחה דבמקום רוב הוי ממזר ודאי וכן במקום חזקה כדמוכח בחולין דמכה אביו ואמו דאמרינן דילמא לאו אביו הוא. ואם בספק ממזר אפי' איכא רובא מותר א"כ לא משכחת קהל ודאי וע"כ תירץ דחידוש התורה באופן דנתערב במחבואה ספק ממזר דבכה"ג בעלמא אסור והכא שרי.
והרשב"א בקידושין עג. כתב ליישב דלפי הרמב"ם דספק דאורייתא לקולא מהתורה ילפינן מממזר דהתורה אסרה ודאי והתירה ספק ומכאן ילפינן לכל התורה כולה וא"כ אין מקום לקושיית הפר"ח ופנ"י ומהרי"ט וכן כתב הר"ן בסוף פרק האשה נקנית בשם הרמב"ם דמספק ממזר למד הרמב"ם לכל התורה דספק מדאורייתא לקולא. וכ"כ בקובץ ביאורים וכתב בש"ש שם בשם המל"מ אע"ג דספק ממזר מותר מ"מ ממזר שנתערב לא שרי כיון דבכה"ג מביאין אשם תלוי והשיג עליו בש"ש דמה בכך שמביאין אשם תלוי מ"מ הוי ספק ומידי ספקא לא נפקא והתורה אמרה ממזר ודאי לא יבא הא ממזר ספק יבא ע"ש.
אמנם לפי מה שכתב הר"ן בשם הרמב"ן דלרמב"ם ילפינן ספיקא דאורייתא לקולא מספק ממזר. ובספיקות קימ"ל כל שאיקבע איסורא אסור מהתורה וכמו שכתב הש"ש עצמו שזה גם הרמב"ם מודה. וא"כ דברי המל"מ נכונים הם. ולשאר הפוסקים דס"ל דספיקא דאורייתא לחומרא בעלמא ובממזר התורה חידשה א"כ גם באופן דאיתחזק איסורא נמי ספק ממזר מותר. והרשב"א הקשה על הרמב"ם דממזר יש להביא ראיה דבעלמא ספק אסור כיון דהתורה הצריכה להתיר ספק ממזר משמע דבעלמא הספקות אסורות והרמב"ם למד דמשם ראיה, ולא שנא.
סעיף ג
ובעונג יו"ט ס' ע"א מיישב קושיית מהרי"ט דלרמב"ם שספק מותר מהתורה למה צריך פסוק להתיר ספק ממזר ותירץ דאיצטריך קרא היכא דאיתחזק איסורא ופלא שלא ראה דברי הפר"ח שיישב כן.
ובדרכי דוד על קדושין ריש פרק עשרה יוחסין תירץ דלהרמב"ם נימא מה שהתורה התירה ספק ממזר אע"פ שהספיקות מותרים מהתורה דהתורה התירה ספק ממזר בתורת ודאי ומותר בישראל דאם מותר מספק הרי במקום שיש לחוש חוששין כגון אם ניתוסף עוד ספק לאיסור הוי ס"ס לחומרא משא"כ בספק ממזר דהוא מתורת ודאי והוי היתר על היתר.
ועל תירוץ הפנ"י דהתורה התירה אע"ג דאיכא רובא היינו ברוב דפריש דלא הוי רוב גמור כמו שאמרה הגמ' לגבי קפץ אחד מהמנויים ופריך ולבטיל ברובא וכתב השיטה מקובצת בב"מ ז. דכל רוב יש לו מיעוט היינו ברובא דפריש. אבל רוב בסברא כמכה אביו הוי רוב גמור. והטעם דרוב דאתי מכל דפריש המיעוט לפנינו משא"כ רוב התלוי בסברא אין בו מיעוט כלל אחר שהתורה אמרה אזלינן בתרה הרי הוא ודאי. נמצא שכל חידוש התורה שספק ממזר מותר בקהל היינו ברוב דכל דפריש שיש בו מיעוט.
וכ"כ בש"ש, שמעתא ב' פרק ט"ז דהא דכתבו הפנ"י ופר"ח דספק ממזר אפי' איכא רובא כשר היינו ברוב דאיתיה קמן אבל רובא דליתא קמן כגון רוב דהוא אביו דרוב זה בא מסברא הוי רוב גמור וכמ"ש השטמ"ק לגבי קפץ אחד מן המנויים דלא הוי עשירי ודאי.
ובקהלות יעקב קדושין סי' ל"ו. תמה עליו ומעולם לא הבנתי חילוק זה היטב דאם נאמר שמכל מאה אנשים איכא מיעוט של עשרה פסולים וכמו בתשע חנויות שיש אחת מעשרה טרפה א"כ מאי נפק"מ אי הוי רובא דאיתא קמן או דליתא קמן והרי כמו שגבי רובא דאיתא קמן אנו אומרים דשמא פירש מהמיעוט אע"פ דרוב הפרישות ראוי להיות מהרוב הכא נמי גבי רובא דליתא קמן נימא דשמא הנידון שלפנינו הוא מהמיעוט ומה מקום לחלק בין רובא דאיתא קמן לרובא דליתא קמן.
וכתב דהחשש שמא לאו אביו הוא הוא חששא רחוקה דבסתמא לא חיישינן לה אלא דלפ"ז תקשה דא"כ היכי ילפינן מהכא דאזלינן בכל התורה בתר רובא דלמא שאני דחשש דלא אביו הוא, הוא חשש רחוק שאינו מצוי, עכת"ד.
ובמנ"ח מצוה ב' גבי ולד שספק אם זמנו למול היום או לא נ"מ אם נתערב ולד שעבר זמנו עם הרבה ולדות שזמנם בשבת ופירש אחד מהם דקימ"ל כל דפריש מרובא פריש אי לאו דהתורה גילתה דספק לא מלין בשבת היינו מלין אותו מדין רוב, משא"כ השתא דגילתה תורה דספק אין מלין לא אזלינן בתר רובא, ובנדון דידן דכתבה תורה ערלתו ודאי לא אזלינן בתר רובא כפי שכתב השמ"ק בב"מ לגבי עשירי ודאי, ודו"ק.
ובתשובות רע"א תנינא ס' קח הקשה קושית הש"ש דאי ספק ממזר כשר גם ברב פסולים א"כ לא מצאנו רוב לגבי קהל. ותירץ כיון דמוחזק בשעת לידה דהוא אביו לענין מילה ולענין פדיון הבן כבר איתחזק לכל. וראיה דבכל בהמה נסתפק שמא טרפה ולא הוי עשירי וכ"ת דאזלינן בתר רובא הרי הרוב לא ודאי. אלא ע"כ כיון שהוחזקה שפיר דמי. וכן לענין פדיון הבן שאב פודה את בנו הרי הוא אביו מדין רוב ואין הולכין בממון אחר הרוב אלא כיון שהוחזק שפיר דמי.
סעיף ד
ובגוף הסברא מצאנו מחלוקת ראשוני' בכתובות טו. לגבי תינוק שנמצא ברוב ישראל דהוי ישראל להשיב לו אבידתו. והקשו בתוס' הא אין הולכין בממון אחר הרוב ותירצו דוקא היכא דבהיתר באו לידו לא אזלינן בתר רובא. והרי שם כבר הוחזק לישראל גמור ומאי קושיא. ועוד כתבו התוס' דלכולה מתניתין אפשר להעמיד לענין נזיקין דהיינו ברוב ישראל אי נגח תורא דידן לדידיה פטור מחמת דאין הולכים בממון אחר הרוב והרי שם כבר נפסק דהוא ישראל. ועיין בהפלאה שם.
ודעת הרשב"א דספק ממזר ברוב פסולים הוא פסול אלא אם נבדקה אמו. וכן כל שתוקי שלא בדקו את אמו פסול מהתורה, אמנם התוס' ס"ל דאשה בודקת ומזנה ולכן בארוס וארוסתו כל שטוענת ברי נאמנת ובלא טוענת בריא כגון שאינה לפנינו הוי ספק דנגד רוב פסולים יש חזקה דבודקת והוי ספק ממזר דמותר מהתורה ולרשב"א אין זה ספק דרוב דאורייתא וכל שלא לפנינו הולד ממזר ודאי ועי' בחזו"א אהע"ז סי' א' אות טז. דלדעת הרשב"א לית ליה חזקה דבודקת ומזנה. ודוקא בטוענת בריא לכשר נבעלתי היא נאמנת.
סעיף ה
וחידש הש"ש בשמעתא א' פ"ב דספק ממזר דהתירה תורה כגון דנתערב במחבואה ממזר עם כשר דבעלמא הוי קבוע ואסור כאן שרי. והמל"מ כתב דבאופן זה הוי ממזר כיון דהתורה חייבה אשם תלוי. ותמה עליו הש"ש דמה בכך דחייב אשם תלוי מ"מ התורה התירה ספק וזה ספק. ויש לדחות דהרמב"ם ס"ל בעלמא ספיקות שרי ומ"מ באיקבע איסורא ס"ל דהתורה חייבה אשם תלוי ונמצא דיש הבדל בין ספק ממזר לשאר ספיקות ולכן באיקבע איסורא נראים דברי המל"מ דהוי ממזר משא"כ לדעת הרשב"א דבעלמא ספק אסור מהתורה וממזר התורה התירה אין מקום לחלק בין איקבע איסורא ללא איקבע איסורא דדינם שוה ויפה כתב הש"ש לדבריהם.
וכ"כ בעצי ארזים ס"ק ס"ג דדברי המל"מ פט"ו מאיסורי ביאה הלכה יא דוקא לדעת הרמב"ם דספיקות מותרות מדאורייתא ובאיקבע איסורא אסור ומביא קרבן אשם תלוי שפיר שייכת סברת המל"מ אבל לפוסקים דבעלמא כל ספק אסור מהתורה לא שנא.
אמנם בבנין עולם ס' ו' בהגה לאות ו' כתב דלהרמב"ם גם באיקבע איסורא ספק ממזר כשר מהתורה דהא בקדושין אמרינן דשתוקי הוי ספק דהוא מחצה על מחצה והו"ל כתרי שנתערבו אחד כשר ואחד ממזר וקאמר דמהתורה הוי ודאי קהל ומותר. ואין לומר דשם הוי ספק מי הלך למי דא"כ אמאי אמרינן דהוי קבוע אלא ודאי כנ"ל. והא דלא יליף הרמב"ם ממזר דכשר אף באיקבע איסורא לכל האיסורים משום דהתורה גילתה אשם תלוי בספק חלב ספק שומן וכן אין ללמוד ספק ממזר משאר איסורים דאיקבע איסורא דגם בממזר יהיה אסור, דלזה לא צריך קרא להתיר ממזר בספק דבלא"ה כשר דכל אחד יש לו חזקות כשרות.
ומדאורייתא אזלינן אחזקה ואין לומר דהפסוק שבא להתיר ספק ממזר איירי שבא להתיר עובר במעי אמו דלית ליה חזקת כשרות דלמאן דמכשירים בה ובביתה וחזקת האם מהני לעובר לא צריך לזה ועי' בש"ש שמעתא א' פרק ב' ושמעתא ב פרק טו. וכרתי בבית הספק יור"ד ק"י ודו"ק.
ובש"ש שמעתא א' פרק ד' הביא קושית הרשב"א בחולין י"א על הרמב"ם דס"ל דהספיקות מהתורה מותר א"כ בבהמה אפי' לא ניזיל בתר רובא נמי תהיה מותרת ואין לחוש שמא טריפה היא ע"ש. והנה לפי הרמב"ם דבאיקבע איסורא חיישינן מה מקשה הרשב"א הרי שם איקבע איסורא דישנם הרבה טרפות בעולם כך מקשים העולם. אמנם יש לדחות דאיקבע איסורא זה כשיש ספק בחתיכה הזאת שעומדת לפנינו והספק על ב' חתיכות אבל חתיכה שלא לפנינו לא שייך לחוש דהספק כאן על כל בהמה ובהמה אם טרפה או לא. משא"כ בחתיכה מב' חתיכות הספק הוא על שתיהן ביחד. וכ"כ בקובץ ביאורים על הש"ש א' פ"ד.
סעיף ו
ובאופן דנולד בן מאשה עגונה שבעלה נעלם כמה שנים כתב ח"ס אהע"ז סי' י' דהוי רק ספק וכן בנוב"י תנינא ס' קמ"ז וכתב המבי"ט דיצאה מספק איסור דאורייתא וכתב בצל הכסף ח"ב ס"ק דרבים סברו כמותם ואע"פ דכ' הנוב"י תנינא ס' קמ"ז דמסברא זו לבד לא התירו, מ"מ מנאמן שמואל סנ"ה משמע דבאבד זכרו לבד התירו לכן בנ"ד בעגונה הוי ספק ממזר ויש להתירו מס"ס שמא מגוי. כיון דהוי ספק ממזר וספק דרבנן מצוה להוציאו מספק והולד מותר, וכתב ח"ס ובאה"ז סי' י' באשה שילדה לזנונים זה כ"ג שנה ואמרה שלפני כ"ט שנה ע"א אמר לה שמת בעלה בדרך לבי"ח וזקן אחד א"ל שתשב שעה אחת והעלה דהולד מותר מ"מ ספק מגוי ספק נולד אחר מות בעלה והולד כשר לקהל ואע"פ שמא בעלה נתרפא ונולד בו מום דמחמת כיסופא מתביש לבוא מ"מ חזקת חי איתרע והוי קצת ספק ואפי' לפוסקים דס"ל באיתחזק איסורא לא מהני ס"מ שאני הכא דאיתרע, ועוד יש הבדל בין איתחזיק איסורא דלעלמא להכא דהתורה התירה ספק ממזר ואע"ג דלא נבדקה האם דאיכא ס"ס בלי ברא ומ"מ טוב להוציא ממנה בריא ולא שתאמר מגוי דהרי אמרה לישראל נבעלה אך שתאמר ברי לי שלא נבעלתי לישראל בעלי והו"ל כאומרת בן זה כשר והו"ל ס"ס ובריא דנאמנת.
ובשו"ת מהרי"כ רפפורט ח"ב אה"ז ס' ד' דן בפנויה שילדה ויש שם קרובים והתיר ע"פ דברי הרשב"א קדושין עג דהיתר התורה ספק ממזר במחצה על מחצה כגון בידוע שהיא הלכה אצלם או במחצה על מחצה ויש ס"ס ועכ"פ הוי רובא ורובא זה ודאי ולא צריך קרא וע"ז כתב דבאופן זה לא צריך אמירתה דבלי אמירתה מותר הולד. ומה שהגמ' הצריכה בריא היינו לכהונה אבל לקהל סגי ברוב אחד, וכמו שכתב הב"ש בס"ק ט"ז. ולישראל מותר דהוי ס"ס אפי' לרבן גמליאל ע"ש.
וכתב בספר נדיב לב ח"ב ס' ג' דלב"ש קשה דמה שאמרה הגמ' דלכהונה בעי תרי רובי אבל הולד כשר ברוב כשרים וכמו שכתב מהרי"ט אהע"ז ס' ט"ו וכ"כ מהר"י וויל ס' עד להכשיר הולד בס"ס והרי כח הס"ס מדין רוב. אולם במ"מ פט"ו מאיסורי ביאה הלכה כה בתינוק שנמצא מושלך הוי מיעוט עכו"ם כקבוע וכמחצה על מחצה אבל התוס' טו. ד"ה דילמא כתבו דתינוק משלך לא הוי קבוע. ושם דן באריכות בדברי הב"ש וכתב בנידון דידה אין לאסור מחמת ספק קבוע דאיכא ג' רובי, שמא לא אזלא, ושמא מגי, ושמא כשר.
וכן נמי בפלוני הודה. וכל שלא דימא מעלמא והודה הפלוני שהוא בנו, נאמן. וכ"כ תשבץ ח"ב רע"ג וחוט השני ס' י"ח ואף שלענין חליצה וירושה יש מחלוקת הפוסקים מ"מ לענין כשרות הולד כולם שווין וכ"ש שהבחור יושב עימה יומם ולילה רוב מיניה וכ"כ בחוט השני וכנסת יחזקאל, ע"ש.
סעיף ז
וברוב פסולים אם הולד מותר בממזרת, כתב הב"ש ס"ק לט דעדיין הוי ספק ממזר דדילמא אזלא היא גבם והוי ספק וכתב דלכאורה הדבר תלוי במחלוקת הרמב"ם והרשב"א דלהרמב"ם דספק מהתורה מותר כשהתורה התירה ספק ממזר היינו ברוב או חזקה כמו שכתב הפר"ח והפנ"י אבל להרשב"א דספק אסור נמצא דהתורה התירה בספק שקול ולא ברוב. ומ"מ קשה כיון דספק מהתורה לחומרא לדעת הרשב"א והתורה התירה ספק ממזר גם ברוב נמי מותר ובפרט שפרשנו לעיל דיש הבדל בין רוב התלוי במציאות כגון פריש, אבל רוב בטבע הרי רוב גמור.
ודו"ק. ועי' בפני משה ס"ק א' ועי' בישועות יעקב הארוך ס"ק א', דכתב ברוב פסולים מותר מן התורה ע"פ גמ' ב"מ ז. קפץ אחד מין המנויים דלא בטל ברוב דעשירי ודאי כתב שמ"ק בשם הרא"ש דכל רוב יש לו מיעוט ולכן לא הוי רוב ודאי, ויש לחלק בין רוב בטבע לרוב דכל דפריש ועי' ש"ש שמעתא ב' פ' ט"ו. ובח"ז אהע"ז ח"א ס' ס"ו כתב דדברי השיטה מקובצת דוקא לגבי נכנסים לדיר שם הרוב יש בו מיעוט אבל לגבי איסורים כל רוב הוא רוב גמור.
וכ"כ בדברי מלכיאל ח"ג ס' עט. דדוקא לגבי מעשר בהמה שהקדושה חלה ע"פ האדם הרוב לא כודאי משא"כ בשאר רוב. אמנם הח"ס אהע"ז ס' י' כתב דחזקה בודקת ומזנה סותרת את הרוב ואע"ג דרובא וחזקה רובא עדיף האי חזקה היא בתורת מנהג בנות ישראל לבדוק לפני הזנות, ולא לבית המנוגע ששם אמרינן רובא עדיף.
סעיף ח
ובספק ספיקא להחמיר כגון בממזר שנולד מאשה שלא קיבלה גיטה והלכה ונישאת לשני באזרחות וילדה דיש כאן ס"ס שמא לא זינתה כלל ואכ"ל שזינתה בהיותה תחת הראשון שמא מישראל. וע"ז כתב הבית מאיר אהע"ז סי' ד' סעיף כ"ח דאף לדעת הרשב"א דספק דאורייתא לחומרא מדאורייתא מ"מ בספק ממזר דגלי רחמנא דמותר אפי' בס"ס הולד כשר ודמי למה שאמרו חז"ל דברה"ר כל ספקות שאתה מרבה ספיקו טהור וכ"כ במנחת חינוך מצוה תק"ס דכל ספיקות שאתה מרבה מ"מ ספקו טהור והדברים עתיקים עכת"ד.
וכ"כ עצי ארזים ס' ד' ס"ק ס"י והפנ"י כתובות טו. ובתורת חסד מלובלין או"ח סו"ס ז'. והגאון חקרי לב יו"ד ס' קי"א ובשו"ת עין יצחק אהע"ז סי' ל"ה דהתורה התירה ספק ממזר אפי' ברוב פסולים דמחצה על מחצה לא בעי קרא לדעת הרמב"ם וראב"ד וכ"כ בש"ש שמעתא כ' בסוף פרק י"ט.
וכתב מהרי"ו הביאו בדרכי משה ס' ד' אות ז' דאשה שנתגרשה מבעלה ונתעברה וילדה הולד כשר שמא נתעברה אחר גירושיה ואת"ל לפני גירושיה שמא מגוי ואפילו לא נבדקה הולד כשר מס"ס ספק לאחר גירושין ואת"ל לפני גירושין שמא מגוי ואפילו אומרת שקודם גירושין התעברה מ"מ לא נאמנת לפסול את בנה ולכן חיישינן מגוי. וכ"כ בשו"ת מהרימ"ט אה"ע ס' ט"ו דבעיר שרובה גויים הולד כשר אפילו לא נבדקה אמו דאזלינן בתר רובא, ולגבי הולד לא בעינן תרי רובי אלא רוב אחד.
וכתבו גאוני ירושלים בתשובה שהובאה בס' עיני כל חי דמוכח מהרב בני יעקב אפי' הנואפת אשת איש היתה קשורה עם הנואף ולא דימא מאחר ושניהם מודים מ"מ חיישינן שמא מגוי נתעברה. וחתמו על פסק הדין הרה"ג ר' יעקב שאול אלישר הרב רחמים יוסף פרנקו והרב שמ"ח גאגין. והרבה פוסקים סמנו על דברי מהרי"ו שו"ת רע"א ע' ק"ו וכ"כ הגאון ר' יעקב ששון בשו"ת בני יעקב סי' י'.
אמנם הב"ש ס' ד' ס"ק כ"ז תמה על מהרי"ו מהגמ' סוטה כז. אשה שמזנה בניה כשרים דרוב בעילות אחרי הבעל היתה פרוצה ביותר תיקו. וכ"כ הרמב"ם ושו"ע אה"ז ס' ד' סעיף ט"ו ואם איתא לדברי מהרי"ו הרי יש כאן ס"ס ספק מבעלה ואת"ל לא מבעלה שמא מגוי. ומזה הוכיח דלא חיישינן לגוי וכ"כ בש"ת אורים גדולים לימוד קי"ח לתמוה על מהרי"ו אמנם מהרי"ו עצמו כתב דהגמ' איירי לענין כהונה ולא לענין ממזרות. והגאון בעל הבית מאיר בשו"ת רע"א ס' רו וכן הגאון רע"א תמהו על הב"ש שהרי הב"ש עצמו כתב ס"ק נב דלהרמב"ם חיישינן בגוי.
וא"כ איך הרמב"ם הביא הדין בפרוצה ביותר חוששין לבניה הרי יש ס"ס אלא על כרחך דאיירי ברוב ישראל אבל ברוב עכו"ם הולד כשר. ובשו"ת בנין עולם ח"ב ס' ה' אות ב' כתב דאפי' ברוב ישראל תלינן בעכו"ם דרוב ישראל הם כשרים ומיעוט עכו"ם הרוצים בעריות לכן תלינן בעכו"ם דרוב פרוצים ומיעוט הר ישראל דבחזקת כשרות.
וכ"כ בשו"ת עין יצחק לגאון ר' יצחק אלחנן ח"א אה"ג ס' ז' בבעל ואשה שהיתה ביניהם קטטה ונפרדו זה מזה בלי גט ולימים ילדה האשה וטוענת מבעלה והוא מכחישה וטוענת שבעלה היה מבקר אותה והוא מכחיש בתוקף העלה דהולד כשר. שיש ס"ס ספק מבעלה ואת"ל לא מבעלה שמא מגוי וגוי שבא על בת ישראל הולד כשר. וכתב ואף שיש מי שאומר שאם לא אומרת בעצמה שנתעברה מגוי אנו לא חוששים לה ולא תולין בגוי כפי שאמרו התוס' כתובות דף ט' לגבי מוכת עץ, מ"מ כאן אע"פ שלא אמרה חוששין לגוי ובושה לומר שזה מגוי ולכן תולה בבעלה וכמו שאמרו בכתובות עה וכולן מזנות ותולות בבעליהן.
וכ"כ בתשובת רע"א בס' קו. ועי' שער המלך פט"ו מאיסורי ביאה הל' יז. ושו"ת חתם סופר חאע"ז ס' י"ג ושו"ת בצל הכסף ח"ב ס' ב' דהביא חבל נביאים דתלינן בגוי.
וכתב עוד באשה הגרה ברובע של גויים וא"כ רוב העיר כשרים אצלה וכן רוב סיעה והוי תרי רובי נכרים שהולד כשר. וכיוצא בזה פסק מר"ן בשו"ע סי' ו' סעיף ח' בפנויה שנתעברה ויש שם תרי רובי מאנשים כשרים רוב העיר ורוב הסיעה ואין ידוע מי הלך אצל מי דהאשה כשרה לכהן לכתחילה.
סעיף ט
ובדין אשה שהלכה ועזבה בעלה ללא גט ונישאת בערכאות וילדה בנים שכעת עומדים על פירקם והרב הרושם נישואין נסתפק אך לרושמם העלו האחרונים מאחר והאשה לא נאמנת לפסול רק להכשיר גם כאן לא נאמנת. וגם האב שהכיר בהם ורשמם על שמו נמי לא נאמן דיכיר התורה האמינתו בבנו ולא באחר. ונאמנות שנתנה תורה רק למי שנשוי בחופה וקדושין אבל כל שלא נשוי כדין אין לו דין יכיר. ונמצא שכל חייהם הם בזנות וכל שהלכה ונישאת בזנות כ"ש שמפקירה עצמה אצל גוי ולא שייך רוב בעיות אחרי הבעל כיון שאינו בעל אלא נואף.
ויש לדקדק במה שהביא מרן בס' ד' סעיף כו פנויה שנתעברה ואמרה מפלוני אם מכירים בו שהוא ממזר אין זה ממזר אלא ספק ממזר דכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר. ואם הבועל כשר הולד כשר וכתב הב"ש ס"ק ל"ט באופן שהאשה אומרת ממזר שלא נאמנת הולד ספק ממזר וכתב הב"ש דהיכא דבלא דבורא היה הולד ספק ממזר וכשר מדאורייתא לבא בקהל, משוה"כ נאמנת להכשיר דהא מדאורייתא כשר אבל אם אמרה שהוא ממזר אינה נאמנת כי דוקא לאב האמינה התורה האמינה לפסול את בניו.
אבל היא לא נאמנת לפסול בניה והוי כלא אמרה כלום והולד הוי ספק ממזר כ"כ הרב המגיד והר"ן ורוב הפוסקים ולא כש"ג דלא נאמנת לומר שהוא ממזר כיון דזינתה ע"כ.
וכן היה בבית דיננו על א"א שעזבה את בעלה וחיה עם גבר זר וטענה שהיא בהריון לפני הגירושין וילדה שמנה חדשים אחרי הגירושין והחזיק הנואף את הבן וכן הוא מודה. והתרנו הבן מס"ס ספק אחר הגירושין נתעברה ואת"ל לפני הגירושין שמא מגוי מדזינתה עם זה שמא גם עם גוי והתרנו הולד ובפרט לפי מה שכתב באוצר הפוסקים סימן ד ס"ק קל"ו אות ז. דאפי' ברוב ישראל נמי הולד כשר דרוב מזנים גויים ורוב ישראל כשרים ומשתמשים בסברא זו להתיר, ודו"ק.
סעיף י
ובנידון אשה שהתחתנה עם ישראל בחו"ק ונפרדה בערכאות והלכה עם אחר ונולדו להם שלשה ילדים וכעת הגיע פירקם להתחתן ומערערין על הבנים ולא נמצא שום רישום שנישאת בחו"ק רק על פי האם ונמצאה רשימה חתומה על ידי הרב שנישאה בערכאות והרב מעיד על נישואיה אבל אין חתימת עדים. והנה פשוט כיון שלא נאמנת לפסול בניה כן אינה נאמנת לומר שהתחתנה בחו"ק לעשות בניה ממזרים, וגם אם הרב היה בא להעיד לפנינו שהיא נישאה בחו"ק הוי עדות של ע"א ובלא"ה כיום הרב שבק חיים ונמצא כדי לעשות מי שהוחזק בכשר לממזר צריך ב' עדים דאין ערעור פחת מב', וכ"כ מהרשד"ם חאהע"ז ס' קל"ח על אחד שיצא עליו קול ממזרות וע"א מעיד כן כתב דלא נאמן והבעל הראשון שנישאה לו בחו"ק בנתיים התנצר והגויה עמה חי לא ענתה ואיימה עליהם אם ימשיכו להטריד אותה.
והאשה טענה שבעלה הראשון היה רגיל לבקר אצלה וסמכנו על הגאון ר"י אלחנן אהע"ז סימן ז בס"ס שמא מבעלה ושמא מגוי וכ"כ בבאר אברהם רפופורט ס' מא. דאע"פ שנפרדו הבעל והאשה בערכאות מ"מ כיון שהם עודם נישואין בחו"ק הם נפגשים ויש לתלות בבעל, ואע"פ שהיא חיה בקביעות עם בעלה השני וביאת הבעל הראשון היא מיעוט למה לא נאמר רוב בעילת אחרי הבעל והוא של השני והוי, וצ"ל כמ"ש ההפלאה בספרו פנים יפות פרשת אחרי מות בפסוק ערות אחותך לא תגלה דהא דאמרינן רוב בעילת אחרי הבעל לא מחמת שהוא אצלה בביאות הרבה יותר מאחרים שהרי אפי' לא נתיחד הבעל עמה אלא פעם אחת תלינן בו שהרי לא חילקה תורה בזה אלא הפירוש הוא שרוב הנבעלות הן מבעליהן.
ולכן בחייבי כריתות שאין קדושין תופסין בהם תלינן שנבעלה מאחרים שאין בהם איסור כרת ע"כ ובאגרות משה כרך ה' אהע"ז סי' ס' החזיק בדברי בעל ההפלאה.
ובגמ' ראוה מעוברת שנאמנת להכשיר אבל אם שתקה ובשעת שב"ד חוקרים על כשרות הבת כשבאה להתחתן טענה כן כתב הגינת ורדים אהע"ז כלל ד' ס"ס כ"ט דלא נאמנת האם דלא האמינוה אלא בשעת מעשה בזמן העיבור. ולכן לא נאמנת עכשיו דמשום כיסופא אומרת כן. וכ"כ מרן הראש"ל ביביע אומר ח"ז סימן דהרב גינת ורדים איירי שהאשה היתה פרוצה ביותר ונבעלת לאנשים רבים בהסכמת בעלה שהיה איש רע ובליעל ולכן באשה פרוצה שנשבעת לשקר כל שמכחישים אותה וכן באופן דהאשה עזבה בעלה והלכה ונישאת בערכאות וילדה סגי ברי דידה לומר שלא נבעלה לישראל בחיי בעלה כפי שכתב הח"ס ס"ס י ודו"ק.
סעיף יא
ושם ביביע אומר ח"ז ס' ז' דן באשה נשואה בחו"ק ועזבה בעלה והלכה ונישאת בערכאות ונולדו לה בנים ועכשיו דנים על כשרותם והרבעמד בקשר עם הבעל הראשון וטען שאין לו כח גברא וכך אישר הרופא והאשה, והעלה הרב השואל ע"ז דעת החו"ד ס' רכ"א דכל שנישאת ואין כח גברא הוי קדושי טעות דהכל יודעים כלה למה נכנסת לחופה. וכך העלה בעל האגרות משה ח"ד אה"ע ס' נ"ד. וכן פוסקים בתי דין על פי ר' דוד מקרלין בספרו פסקי הלכות יד דוד דף קפ"ה דכל כה"ג הוי קידושי טעות ולא שייך לומר טב למיתך טן דו.
והעלה כדעת בעל החו"ו הנ"ל ולכן הולד כשר. ובדין נמצאו בו מומין והאשה עזבה אותו והלכה ונישאת בערכאות מה דינם של קדושין אלו. כתב הב"ש בס' קנ"ד ס"ק ב' דכל שנמצאו מומין בבעל הוי קדושי טעות וכופין אותו להוציא כמו בנמצאו מומין אצלה ובחזו"א סי' ס"ט אות כ"ג כתב על דברי הב"ש דלמה יכפוהו להוציא והוא רוצה את אשתו דבאיש אמרינן טב למיטב טן דו. ואפי' נפלה לפני מוכה שחין בכך ק"י אמרינן דיש דניחא לה.
ובמרדכי יבמה דנפלה לפני מומר אמרינן לא ניחא לה. ובעין יצחק ס' ל"ד דן בנשאת לנפח ומת דן אם זקוקה ליבם ודן בנכפה אם הוי מום באיש או דאשה בכל דהו ניחא לה ובס' יריעות שלמה ח"א ס' ח' דן באיש ואשה שהרופאים הזהירו שלא יתחתנו כי הבעל יש לו מחלה הצרפתית וזה מסכן אותו ומת דן אי צריכה גט, ובבית הלוי ח"ג ס' ג' דן בזה והעלה דהוי ספק קדושין ומ"מ בנודע שאין לו כח גברא כתב החו"י ס' רכ"א בשם השואל דלא צריכה גט דאדעתא דהכי לא נתקדשה וכתב עליו דהרי הרמב"ם ושו"ע בס' מ"ד סעיף ד' כתבו דסריס אדם וסריס למה קדושיו קדושין והעלה דאיירי בידעה האשה אבל בלא ידעה לא הוו קדושין ואע"פ דבכל מומין אמרינן דאשה בכל דהו ניחא לה ושם דן לגבי יבמה דנפלה לפני מוכה שחין והעלה דכל דלא ידעה לא הוו קדושין ע"ש. ובשבות יעקב ח"א ס' ק"א כתב בנידון דידן שהבעל סריס והעלה דהענין חמור להתיר א"א בלי גט, וכ"כ בעין יצחק ס' כ"ד.
ובתשו' ערוכה מהגאון הרב אברמסקי ז"ל דן בבעל שאין לו כח גברא והעלה לבטל הקדושין דעיקר הנישואין לחיי אישות ואדעתא שיגרע עונתה כל חייה לא הסכימה וכ"כ בשרידי אש ח"ג ס' ל"ג והאריך למצוא היתר לאשה דהוי מקח טעות. אמנם בשו"ת חיים של שלום ח"ב ס' ו' דן באשה שנישאת ואין לו גבורת אנשים וגלגלה עמו איזה שנים ובקשה ממנו גט ולא רצה ואמרו לה כמה חכמים שהיות ויש קדושי טעות מותרת בלי גט והלכה ונישאת והולידה העלה דהולד ממזר כיון שהיא א"א גמורה.
ובדעת סופר ס' מ"ט כתב דבאין לו כח גברא דעת התשב"ץ ושבו"י. להצריכה גט והביא דעת מהרש"ם שדברי החוו"י הם לתוס' סניף ודעת מהו"א והעלה דיש לחוש מהמכשלה דכל זוג שיש סכסוך ביניהם יפקיעו קידושין.
ובאגרות משה ס' פ' כתב בבעל משוגע וא"א להשיג ממנו גט והיא עגונה זה כ"ד שנים דשוטה הוי מום גדול דלא ראוי לאישות כלל דמוכח בגמ' דבשוטה לא תקנו חז"ל נישואין דאין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת ומה שהרא"ש הביא תשובה שנפסקה בס' קנ"ד שטוענת אבי מתוך דוחקו הישאני ואני מפחדת שיהרגני דשם איירי בכעסן ולא שוטה לכן לא כופין והעלה באגרות משה דאם אי אפשר להשיג גט יש להתירה מדין קדושי טעות ע"ש, ובמלואי האבן סי' כ"ט כתב אם מיד אחר החתונה התגלו סימני שטות, אפשר לבטל הקדושין מטעם אומדנא, וא"כ בכל ולד דנולד מאשה כזאת שהלכה להתחתן בלי גט יש לדון על הולד.
סעיף יב
וכתב מר"ן בשו"ע ס' קנו סעיף ט' מי שזינה עם אשה בין פנויה בין א"א ונתעברה ואמר זה העובר ממני ואפילו היא מודה לו ה"ז חולצת ולא מתיבמת וכתב הרמ"א דאם היו חבושים בבית האסורים ה"ז ממנו ע"ש. ולדעת מר"ן אפי' היא מודה מ"מ כיון שאינם נשואין לא אמרינן דין יכיר. דאמרינן כשם שזינתה עם זה זנתה עם אחר. ואע"פ שלענין ירושה מחזיקין אותו לבנו כדאיתא לעיל בס' ד' מ"מ לענין איסור הוי ספק כל שאינה אשתו.
וזה מישב דברי הרמב"ם דכתב פ"ו הלכה י"ב דאם אשה אמרה לממזר נבעלתי והוא מודה לה וידוע שהוא ממזר הולד ספק וקשה למה לא הוי ודאי כיון שאומר בן זה ממזר ולפי הנ"ל ניחא דרק בנשואין כדין יש לו דין יכיר אבל בזנות אמרינן כשם שזינתה עם זה זינתה עם אחר.
ולכן הדבר ברור שכל אשה שחיה בזנות או עזבה בעלה הראשון והלכה ונישאת בערכאות דהוי זנות וילדה הולד ספק ממזר ובהצטרף עוד ספק שמא מגוי הוא מותר מס"ס.
ובאגרות משה אהע"ז ח"ג ס' ח דן באשה שהלכה ונישאה לאחי בעלה בערכאות ולהם בת שהחזיק על שמו וכשבאה הבת להתחתן אמרו לה שהיא ממזרת וטענה האם שהבת מגוי שהרתה קודם נישואיה עם אח בעלה וחשבה שבן מגוי גרע מחיי אישות עם בעל אחותה ודן אם לסמוך על אמתלא זו והעלה להתיר מחמת רוב כשרים אצלה ודברי הבעל לא מעלין כלום דלאו אביו ואין לו דין יכיר ע"ש וכ"כ באוצר הפוסקים סי' ד' ס"ק ק"ד באשה שאמרה שהבן מחותנה וחזרה ואמרה מגוי דמעקרא סברא דמחותנה עדיף מגוי וכתב ע"ז מהרי"ט דרוב גויים כשרים אצלה והולד כשר בלי בדיקה ולכן בתבואות שמש ח"א אהע"ז ס' ג' העלה דהולד כשר באופן דהוחזק הבן ע"ש בעל אחותה רק שצריכה להשבע.
סעיף יג
ובדין פנויה שנתעברה ואמרה מפלוני ממזר אע"פ שמודה לה הולד ספק ממזר וכך פסקו הרמב"ם וש"ע סי' ד'. וכתבו הח"מ והב"ש אע"פ שלא דיימא מאחר הולד ספק ממזר מטעם חזקה בודקת ומזנה והרא"ש חולק וכתב בתשובה כלל פ"ב דאפי' דיימא מעלמא כל שהבועל טוען שהוא בנו בתר דידיה שדינן כדאיתא ביבמות סט: דאמר רבא אפי' דיימא מעלמא בתר דידיה שדינן וכן פירש המשנה כהן שבא על הפנויה הולד אוכל בתרומה דשדינן הולד בתריה והבן מקריב ומבעיר בשבת וא"כ קשה על השו"ע שהביא הדין בס' ג' כהן שבא על פנויה והוא מודה דהולד כהן.
וב"ש כתב בס"ק מ' לחלק דבתרומה דרבנן הבועל נאמן והוי כהן. אמנם כתבו האחרונים לחלק דלגבי ממזרות אע"פ שלא נשמע עליה שום קול שדיימה עם אחרים כיון דלא נאמנת לפסול לכן הוי ספק משא"כ כשאומרת לכשר או כהן שמודה שהעובר ממנו כיון דנאמנת להכשיר הוי בנו ודו"ק והרבה פוסקים דנו בזה. ופסק בשו"ע דאפי' מודה שבא עליה לא הוי בנו ליורשו עד שיאמר שהוא בני דאז נפסק בשו"ע ס' קנ"ו דליבום וחליצה אנו חוששים וכתב הרמ"א אפי' היא מיוחדת לו ונחלקו הפוסקי' והעלו דאפי' היא פלגש כיון שחייב בזנות לא מחזיקין בבנו דאמרינן כשם שדיימא וכו' ומ"מ לענין דברים דרבנן כתב הכתב סופר דאם מיוחדת לדברים דרבנן הוי בנו ודו"ק.