סימן ל"ג: גילוי דעת בקידושין
סעיף א
משנה בקידושין דף מא. האיש מקדש בו ובשלוחו האשה מתקדשת בה ובשלוחה דשלוחו של אדם כמותו. והגמ' דרשה מיתור הפסוק ושלח ושלחה. ומ"מ מצוה בו יותר מבשלוחו. וכתב התוס' ר"י הזקן דכל מצוה המוטלת עליו יעשנה בגופו ולא ע"י שליח, וכמלאכות שבת דאמרינן בגמרא מצוה בו יותר מבשלוחו. אבל מריא"ז משמע דהדין הזה כללי דבכל מצוה אמרינן מצוה בו יותר מבשלוחו. ומהרמב"ם משמע דרק בקדושין אמרינן כן ולא בשאר המצוות וכן דייק ביד המלך על הרמב"ם דדעת הרמב"ם היא כתוס' ר"י הזקן ודוקא בקדושין ס"ל כן כיון דלא נרגש מעשה השליח.
לכן אמרינן מצוה בו אבל במעקה גם אם עושה שליח מ"מ מורגש שהמעקה נעשה בבית של ראובן וכל מי שעושה המעקה בבית של ראובן ידעינן דהוא השליח, ובזה אמרינן שלוחו של אדם כמותו ואין דין מצוה בו יותר מבשלוחו.
והא דאסור לקדש אשה עד שיראנה וכן אסור לקדש בתו קטנה ופירש רש"י הא דאסור לקדש עד שיראנה היינו באופן דיכול לקדשה בעצמו אבל אם היא במקום רחוק אין איסור וכ"כ הטור והב"י וכתב הדרישה דמטעם זה נוהגים לקדש היום ע"י שידוך וע"י שליח אף דלא ראה האשה מפני מתי מעט ואם היה צריך להמתין עד שיראנה יש חשש שתצא תקלה. והמקור מדברי התוס' מהגמ' דאסור לקדש בתו קטנה עד שתגדל ותאמר בפלוני אני רוצה, וכתבו שהיום מפני צוק העיתים שבגלות ממילא יש להתיר גם את האיסור לקדש בלי ראיה.
וה"ה באשה שמצוה להתקדש בעצמה ולא ע"י שליח. ועמדו הראשונים איזה מצוה יש באשה והא אמרינן בגמ' יבמות סב דאשה לא מצוה על פו"ר, ותירץ הר"ן דהמצוה דהיא מסייעת לבעל לקיים את המצוה ובקרבן נתנאל תירץ דהגמ' אמרה אשה לא מצוה על פו"ר דתלוי במי שדרכו לכבוש ולכן היא פטורה ממצוות פו"ר אבל לא תוהו בראה לשבת יצרה, שהיא מצוות שבת מוטלת גם על האשה. ולכן מצווה בה יותר מבשלוחה.
סעיף ב
ובגמ' דרשינן ושלח ושלחה מלמד ששליח עושה שליח. ובדין שליח עושה שליח יש מהראשו' דחילקו בין שליח הגט לשליח קדושין דשליח הגט שנתן לו הבעל גט יכול למנות שליח וכן בשליח קדושין בקדושי שטר אבל בקדושי כסף דהוי רק מסירת דבור הוי מילי ומילי לא מימרן לשליח. וכן שליח קבלה לא יכל למנות שליח קבלה דמינוי השליחות לשליח שני הוי מילי ודבור בעלמא והדין הובא באהע"ז סימן קמ"א סעיף מג. בסתם וי"ח אם נתנה לו רשות בפירוש והרשב"א בחידושיו לגיטין כט.
כתב דמהגמרא משמע ששליח עושה שליח ומשמע דגם שליח קבלה דינו כן. והביא דברי הרב אלברצלוני דאיירי שליח קבלה בקנין דהוי כחו ככח האשה והרשב"א כתב דאיירי שהבעל נתן רשות לשליח למנות עוד שליח. אמנם הטור הביא דעת הרמ"ה דאין הבדל בין שליח הולכה לשליח קבלה דשליח לא עושה שליח גם אם נתן לו רשות, והטור פסק כדיעה ראשונה. והטעם דשליח לא עושה שליח כתב המרדכי סימן תק"ו תקר' בשם הקדוש מודוש דבקדושין לא יכול שליח לעשות שליח לקדש אשה לראובן כיון דתלוי ברצונה וצורך זה שהשליחות אינה ודאית שתצא לפועל פועלת דהוי מילי משא"כ בגט שנותן לה בע"כ.
ובקצות החושן ס' רמ"ד ס"'ק ג' הקשה על הקדוש מרדוש מגיטין כד. דבעל יכול לומר לאשה דתהיה שליח הולכה עד מקום פלוני ובמקום פלוני תתני לשליח שיגרש אותך, הרי מילי כיון דיכולה לבטל את השליח שבא מכחה ונמצא גם בגירושין שתלוי ברצונה אמרינן מילי. וכתב הקצות דכאן המשלח נתן רשות לכך מלכתחילה וזה דומה למה שכתב הרשב"א שנחלק על הרב אלברצלוני אמנם הקצות דחה דלמרות שהאשה יכולה לבטל אם לא בטלה מהני. וחידש עוד הקצות בעשה שליח הולכה לתת מתנה לראובן דלא יכול השליח למנות שליח אחר לקבל המתנה כיון דזה תלוי ברצון המקבל. והנתיבות פליג דשליח קבלה זה לא תלוי בשליחות אלא במעשה הקנין והנותן הרי הסכים לכך.
סעיף ג
והקצות בס' קפב הביא דברי הנוב"י דהיום דיש חדר"ג אין שליח גירושין יכול לגרש אשה בעל כרחה והוי מילי, ממילא שליח לא עושה שליח כיון שהמעשה תלוי בהסכמתה. והקצות נחלק עליו דאם הבעל מסר לאשה הגט בע"כ אפילו היום מגורשת. והב"ח ומהרש"ל תמהו על הקדוש מרדוש ז"ל דמסוגיא משמע ששליח עושה שליח בין בגט בין בקדושין. וע"ז כתב המהרש"ל דשליחות גט וקדושין לא הוי מילי כלל, דהדבר כבר נגמר ודין מילי נאמר בכתיבת הגט בזה לא יכול לומר לאחרים והביאו המרדכי בשם רבו מורי הכהן ע"ש.
וכתב הפ"ת בס' ל"ה ס"ק א בשם הברית אברהם בס' קי"ט דלפי מה שכתב הנוב"י סי' ס"ז דהא דיכול לקדש ע"י שליח ולא הוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דע"י קדושין היא אסורה לכל העולם וכתב הנוב"י דכיון דהקדושין ברצונה לא הוי תפיסה, כיון דרצונה בכך לא הוי חב לאחריני ודייק מזה דאשה דמקודשת בספק קדושין דהדין דאם קבלה קדושין משני צריכה גט משניהם בזה י"ל דדוקא אם השני קידש בעצמו, אבל אם השני קידש ע"י שליח לא חלו הקדושין כיון דאשה זו מקודשת מספק לראשון ממילא אין לה בחירה וע"כ האשה תתרצה לראשון.
וכשבא השני ואסרה על הראשון הוי חב לאחריני דהיינו הראשון ונימא דלא חלה השליחות השני ואינה מקודשת אפילו מספק וכן במקדש מעכשיו ולאחר ל' יום דאם בא אחר וקדשה הוי ספק מקודשת דוקא קידשה בעצמו ולא ע"י שליח ע"ש. ובערך שי כתב ליישב קושית הברית אברהם דכל שמקודשת מספק לראשון לא יכול שום אחד לכופה להתחתן לראשון ואפי' תשאר עגונה. והראי' שקבלה קדושין משני, אף דאגידא עם הראשון ע"ש. ויש לדחות דכאן לא הוי תופס לבע"ח חדא דרש"י ס"ל דכל שעשאו שליח לא הוי תופס לחוב לאחרים.
והגם שהתוס' בכתובות פה גבי ימר בר חשו דמשמע דאפילו עשאו שליח לא מהני הא הש"ך בס' ק"ה כתב דבאופן דעשאו בשכר הוי דין פועל דמהני וכאן לכו"ע מהני לקדש אשה שספק מקודשת ודו"ק.
סעיף ד
ובדין מקדש ע"י שליח האם השליח צריך לכוון לזכות האשה למשלח או לא. כתב בחידושי מהר"א אויערבאך ז"ל ס' ז' שהר"מ אויערבאך בעל אמרי בינה חקר בזה אם שליח בעי כוונה כיון דהר"ן בנדרים ל. בהא דאמרה תורה כי יקח ולא שהיא תכניס עצמה לרשות הבעל אלא מפקירה עצמה והבעל מכניסה לרשותו לפ"ז צריך כוונת השליח להקנות ובזה ישב קושית הב"ש בס' ל"ה ס"ק י"ד דבסי' רמ"א גבי עבד שהביא גט לאשה בשליח הולכה ספק מקודשת ובקדושין פסק אינה מקודשת ולפה"א א"ש דבקדושין בעי כוונה להקנות ולכן אין לו כוונה משא"כ בגט דבע"כ. והקצות בסי' רע"ה ס"ק ג' בעשה שליח לגדור בנכסי הגר והשליח לא ידע שהם נכסי הגר קנה השולח דמכוון לקנות ודו"'ק.
סעיף ה
ויש לדון אם צריך עדים למינוי שליח קדושין דהרא"ש ס' ז' בקדושין דף מה: בעובדא דהנהו בי תרי דהוו שתו חמרא תותי ציפי דבבל שקל חד מנייהו כסא דחמרא וא"ל בתך מקודשת לבני והקשתה הגמ' דילמא שליח שוייה לא חציף אינש לשווי אביו שליח ודילמא ארצויי ארצי קמיה וכו' ודייק הרא"ש מכאן דמשמע דלא בעי מינוי בפירוש אלא כל שגילה דעתו ואין לחלק בין אב לאדם אחר. וכ"כ הרמב"ם פ"ג דאישות הל' ט"ו שאין צריך עדים אלא להודיע אמת הדבר וכל שהודו שניהם מהני.
כמו שליח תרומה והראב"ד תמה עליו דשליח הגט לא צריך דגיטו מעיד עליו. משא"כ שליח קדושין וכבאר הארכנו במסכת גיטין להסביר מחלוקת הרמב"ם והראב"ד. ומ"מ הדיוק שדייק הרא"ש מנהסוגיא ודילמא שליח שוייה. דמזה דייק הרא"ש דלא בעי עדים הכוונה שליח שוייה כדין עדים. והכ"מ דחה דאם בעי עדים נשאל העדים וכל שלא לפנינו לא חוששים. והוסיף הרא"ש דמשמע מהסוגיא דגילוי דעת לחוד מהני לפיכך אם גילה דעתו לשדכן שהוא רוצה באשה זו והלך וקדשה לו מקודשת וכתב הח"מ דמרישא לא משמע דמקודשת ודאי אלא אפשר קאמר.
אמנם בב"ש ס"ק ג' כתב דמקודשת ודאי ובשו"ת הרדב"ז ס' תרמ"ח בנידון שאחד שלח שליח לחדש לו אשה פלונית והלך האיש וקדשה לו הביא דברי הרא"ש הנ"ל וכתב דכ"כ הרשב"א ס' אלף רלו כדעת הרא"ש. וכן דייקו מהרמב"ם פ"ג מאישות בקטנה שנתקדשה קודם שתבגר שלא לדעת אביה אע"פ שנתרצה אח"כ לא מקודשת משמע דאם נתרצה קודם שנתקדשה מקודשת וכ"כ הריטב"א שכן משמע מהרי"ף כללא דמילתא דכל מחלוקת הראשונים דו'קא באופן דליכא גילוי דעת אבל אם יש גילוי דעת לכו"ע מקודשת.
וכתב הב"ח דנחלקו הרמב"ן והרא"ש בפי' הגמ' ודילמא ארצויי ארצי קמיה דחיישינן כתב הרמב"ן האב הרצה וריצה את הבן בזה חיישינן אבל הבן גילה דעתו לפני האב או אדר אחר לא מהני עד שימנה בפירוש. והרא"ש חלק דבכל אופן שיש גילוי דעת מהני, והח"מ כתב דהרבה פוסקים כתבו דהוי ספק קדושין. והמקנה בקונטרס אחרון הביא דברי הח"מ דמלשון הרא"ש משמע דלא ברירא ליה וכתב דנראה ספיקו של הרא"ש דיש לחוש לפרש ודילמא ארצויי ארצי קמיה היינו הבן לפני האב ונתרצה לו האב ואמר לו שיקדשנה לו בזה הוא דאמרינן דהוי ודאי קדושין ולעיל מיניה כתב דהוי ספק קדושין וביאר בחידושיו דלדעת הרי"ף שמביא שו"ע סי' ל"ז סעיף י"א בקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה אע"פ שנתרצה האב לא מקודשת משמע אפי' נתרצה לפני כן והשו"ע לשיטתו דמהני ריצוי קודם קדושין.
והר"ן נסתפק בדברי הרי"ף דנתרצה בתחילה לא מהני לכן כתב הח"מ לחוש להחמיר ע"כ וכ"כ באבני מילואים דבשביל שיחולו קדושין צריך מינוי ולא מהני גילוי דעת ודין זה שכתב השו"ע תליא באשלי רברבי ומידי ספיקא לא נפקא.
סעיף ו
וכתב המאירי בפ"ב דקדושין מי שקדש אשה לחבירו בלי שליחותו ואח"כ כשנודע לו נתרצה הבעל לא מקודשת ומ"מ הוצרכנו לכתוב דין זה שמגאוני הראשונים כתבו דמקודשת דזכין לאדם וכו' ואף רבותי היו סבורים ללמוד כן ממה שאמרה הגמ' בקדושין ז. הילך מנה והתקדשי לפלוני דמקודשת וסתם נאמרה אף שלא עשאו שליח הואיל ונתרצה בסוף. ומ"מ אנו מפרשים אותה דאיירי שהוא שלוחו וכ"כ רש"י. ויש שהוכיחו מקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה דצריכה גט שמא נתרצה האב הרי שהיא אין לה דעת וקדושיה תלויים ברצון האב ומשמע דאם נתרצה האב אח"כ מקודשת ודמי לשליח שקידש בלי ידיעת הבעלים.
ואין כאן דמיון שבזו אף כשהאב מקבל אינו מקבלם אלא בשבילה ומעתה דין הוא כשקיבלתם היא, ונתרצה האב שיהיו קדושין. ועוד דלענין פסק קימ"ל דאפי' נתרצה האב אינה מקודשת וזו ראיה לדברינו ואם יש לפקפק בה מ"מ יש ראיה לדברינו מסוגי' דשמא נתרצה הבן לא אמרינן ופריך ודילמא שליח שוייה משמע דבעינן רק שליח. וכן הדברים נראין אלא דבשעת הריוח ראוי לחוש ע"ש. וכתב בבית מאיר להסביר דעת הטור דמי שקידש אשה לחבירו בלי ידיעתו ונתרצה אח"כ דלא חלו הקדושין ואילו בקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה דמקודשת אם נתרצה אביה אח"כ כמו שכתב הטור בס' לז.
ואולי סברתו כדעת המהרי"ק שורש ל' שכתב לגבי איש שהוא עושה מעשה הקידושין דהוא פועל במעשה הקדושין ריצוי ושחיקה לא מהני ביה צריך מינוי גמור. אבל אשה דנקנית בלי אמירה מצידה ומעשה הקדושין דקטנותה כשגדלה תופסין ונמשכין לכן מהני רצון האב אח"כ.
וכ"כ בחכמת שלמה על הסוגי' דף מה: אהא דאמרה הגמ' שמא נתרצה הבן לא אמרינן איירי שנתרצה בפירוש כששמע ומ"מ לא מהני כיון דלא מינה אותו שליח. וכ"כ בים של שלמה פ"ב דקדושין סי' ח'. וכתב הריטב"א בקדושין מה. דסוגי' משמע כפירוש רש"י דלא חיישינן בארצויי ארצי קמיה כיון דלא עשאו שליח דרבינא לא חייש לשליחות מסתמא. ויש מי שפסק כרבינא ולא נהירא לן אלא דהלכה כרב ושמואל בקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה דחיישינן שמא נתרצה האב ולדידה חיישינן שמא ארצויי ארצי קמיה והרמב"ן כתב בפי' הסוגיא דלא חוששין לריצוי דאח"כ והביא סוגי' דכתובות דף ע. ודברי התוספות ודלמא ארצויי דוקא באב חיישינן דהאב חייב להשיא את בנו.
סעיף ז
ובפירוש הגמ' נחלקו הראשונים בדברי רבינא דאמר קטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה חיישינן שמא נתרצה האב בקדושין, מ"מ באב שקידש לבנו שלא מדעתו לא אמרינן שמא נתרצה הבן בקדושין וע"ז אמרו ליה רבנן לרבינא ודילמא שליח שוייה ותירץ לא חציף אינש לעשות אביו שליח ודילמא ארצויי ארצי קמיה לא סבר להא דרב ושמואל. ופירש רש"י ודילמא הבן הרצה לאביו שרוצה בבת זו והאב הלך וקדשה לא סבר להא דרב שמואל דחיישינן שמא נתרצה האב בקדושי בתו אבל בן עד שנשמע בפירוש עכת"ד.
וכ"כ הריטב"א דלרבינא לא חיישינן לשליחות בסתמא. ויש מי שפסק כרבינא ולא נהירא לן דהא קימ"ל כרב ושמואל דחיישינן שמא נתרצה האב ולדידהו חיישינן שמא ארצוי ארצי קמיה וכתב עוד דלעיל דאמרינן דילמא שליח שוייה ותריץ לא חציף אינש לשויי אביו שליח משמע דאדם דעלמא חיישינן שמא נעשה שליח לקדש לו אשה להצריכה גט.
ובמאירי כתב דקימ"ל דלא כרב ושמואל דלא חוששין שמא נתרצה האב וממילא אפי' ארצויי ארצי קמיה לא חוששין כמו דלא חוששין שמא נתרצה האב אבל באינש דעלמא חוששין שמא עשאו שליח ומחמירין בדבר. וכ"כ הרמב"ן בשם הגאונים דרבינא ס"ל אפי' ארצויי ארצי קמיה לא מהני וכתב שהוא מתקשה בדבריהם ושמעינן מרבינא דלא חוששין לארצויי אבל לשליחות חוששין ולכן כל דבכה"ג הבן גילה דעתו דכל העושה רצוני יקדשה לי והאב נעשה לו שליח מאליו וכה"ג הוי שליח גמור כדאיתא בכתובות ע.
מ"מ למדנו מדבריהם דהמקדש אשה עבור חבירו חוששין לשליחות ונראה דוקא בשדיך אבל לא שדיך אפי' לשליחות לא חוששין. והר"ן כתב שדעת הרי"ף כפירוש הגאונים. והעלה דאם אמר הבן כל העושה רצוני יקדשה לי כוונתו לשלול את אביו דלא חציף אניש למנות אביו שליח, אבל אחר נכנס בספק וחוששין, וזה דלא כדעת רש"י שכתב דרבינא לא סובר כרב ושמואל והיינו לא חוששים שמא נתרצה האב. ותוס' הרא"ש סיכמו הסוגי' דהלכה כרבינא וכתב מהריב"ל ח"ג סימן צ"ה דהכוונה לא חוששים שמא גילה דעתו לאביו שחפץ בה וכן לא חוששים לשום אדם שמא עשאו שליח. וכן דעת המהרשד"ם בתשובה סימן לה בנדון אחד שקידש אשה לחבירו דלא חיישינן לקידושין.
סעיף ח
אמנם הרא"ש בפ"ב ס' ז' הביא בשם הרמב"ן דהא דפרכינן ודילמא ארצויי ארצי קמיה היינו שהאב הרצה לפני הבן שרצונו להיות לבן שליח וכתב ע"ז הרא"ש דלא משמע כן בגמ' והטור הביא הדין בשם הרמ"ה דבאופן זה הוו קדושין גמורין. וכתב הב"י שיש בדברי הרא"ש קיצור והו"ל לכתוב שהרא"ש חולק על הרמב"ן בפירוש הגמ' ובים של שלמה כ' דהרא"ש לא פליג על הרמב"ן לדינא, רק בפירוש הסוגיא והרמ"ה כתב דבאיש אחרינא בכה"ג הוי ספק קדושין. גם בב"ח כתב דהרא"ש לא פליג על הרמב"ן בדין אלא בפירוש הגמ' ובח"מ ס"ק י"ג הביא דהרא"ש והרמב"ן ס"ל דהוי קדושי ספק אבל הרמ"ה כתב דהוי קדושי ודאי ותמה על דבריו.
והט"ז ס"ק ו' כתב לתרץ דבאחר שהלך וקידש והרצה לפניו ושתק יש הבדל בין אב לאחר דבאב שייך לומר שמא ששתק מחמת שלא נתרצה אבל באחר ודאי היה לו השיבו מה בדעתו וממה שלא השיבו ודאי מקודשת. ומ"מ כתבו האחרונים דיש מחלוקת אם הרא"ש חולק על הרמב"ן וכתב בפרי האדמה ח"ג דף כ"ב דיש ס"ס להתיר ספק שמא הלכה כהרא"ש דחולק על הרמב"ן וס"ל דאינה מקודשת וכ"כ הרב יהודה נבון והרב יונה נבון בתשובותיהם. והס"ס שמא מה דשתק לא חש לדבריו ואת"ל שמא השתיקה מהני דילמא הלכה כהרא"ש ע"ש.
סעיף ט
ובשו"ת פני משה ח"ב ס' ב' דן באופן שאבי הבן דיבר עם אבי הבת בפני הבן ושתק ובאותו מעמד קידש האב את הבת לבנו. והביא תשובת המבי"ט דגם באופן זה אינה מקודשת משום שלא הרצה האב לבן ודייק דמדברי הרמב"ן משמע דדוקא בהרצה לבנו ושתק ס"ל לרמב"ן דיכול לקדש עבורו. ובס' נחפה בכסף ח"ב סי' י"ט כתב דעד כאן לא כתב המבי"ט והפני משה דאינה מקודשת דוקא באופן שאבי הבן דבר עם אבי הבת בשעת מעשה הקדושין אבל אם לפני כן דיבר האב בפניו עם אחרים והלך וקידש האב לבנו באופן זה הוי קדושין כדעת הרמב"ן והרמ"ה.
ואפי' נאמר דהמבי"ט ופני משה חולקים מ"מ הרי קימ"ל בדבר עמה על עסקי קדושין ונתן לה בסתר מקודשת וה"ה בדיבר עם אחרים וקידשה לבנו דמקודשת, ובפרי האדמה הובא בנחפה בכסף סי' י"ט פליג על זה והוי ספק ודו"ק.