סימן יח: בעל חוב קונה משכון
סעיף א
איתביה רבא לרב נחמן קדשה במשכון מקודשת. התם במשכון של אחרים וכדרבי יצחק דאמר רבי יצחק מנין שבע"ח קונה משכון שנאמר ולך תהיה צדקה אם אינו קונה צדקה מנין. מכאן לבע"ח שקונה משכון. ויש להסתפק באיזה סוג משכון איירי רבי יצחק דבמס' ב"מ דף פא: מצאנו שתי אפשרויות שהמשכון מגיע ליד המלוה או בעת ההלוואה דהמשכון משמש בטחון על החזר ההלוואה או בשעה שתבעו ואין לו מה לשלם נותן לו משכון ואז המשכון לגוביינא. ופי' רש"י שם בשעת הלוואה משמש המשכון לזכרון דברים. אך אם לא משכנו בשעת ההלואה אלא אחר זמן כשתבע מעותיו בבי"ד ולא שילם, ומשכנו ע"פ בי"ד, משמש המשכון לגוביינא.
והגמ' הוכיחה דרבי יצחק איירי במשכון שלא בשעת הלוואתו. דאז המשכון ניתן לפרעון וקנאו מדרבי יצחק אבל בשעת הלוואה בע"ח לא קונה משכון ולא יכול לקדש בו אשה וכ"כ הרא"ש בקידושין פ"ק ס' י' דבע"ח קונה משכון היינו שלא בשעת הלוואה דאז הוי שומר שכר כיון דיש לו זכות לקדש בו אשה. וכ"כ הראבי"ה בקידושין פ"א ס' תפ"ו דקדשה במשכון דאחרים מקודשת כגון שמשכנו שלא בשעת הלוואתו וכ"כ תוס' ר"י הזקן ח' דהכי אוקימנא לרבי יצחק.
וכן הוכיח הרא"ש מלקמן דף מח. עשה לי שירים ונזמים ואקדש אני לך דקאמר למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי דאינה מקודשת. ומאי שנא ממשכון דאחרים בשעת הלוואה דהאי נמי ממושכן לו בשכרו דתפיס ליה אאגריה הילכך לא איירי אלא במשכנו שלא בשעת הלוואתו. ובמקנה בקונטרס אחרון סעיף יא. דחה ראית הרא"ש וכ"כ האבני מילואים. אמנם התוס' קידושין דף ח. כתבו כיון שלא בשעת הלוואה קני ליה קנין גמור אלים שעבודיה בשעת הלוואה לקדש בו אשה. וכ"כ הרמב"ן וכ"כ הרשב"א וריטב"א דרבי יצחק בכל אופן ס"ל דקני משכון. וציין הרשב"א ראי' לדבריו מגיטין לז. המלוה על המשכון שביעית לא משמטת.
ויש להסתפק בדברי רבי יצחק דבע"ח קונה משכון האם מדין גביה כיון דרבי יצחק איירי שלא בשעת הלוואתו והמלוה יש לו קנין גמור במשכון או דבע"ח לא קונה משכון רק לענין חיוב שמירה. ובההיא הנאה דיכול לקדש בו אשה. והתוס' בב"מ פב. חולקים על התוס' בקידושין וכתבו מפורש שאם קדשה במשכון שקבל בשעת הלוואה כיון שאינו קנוי לו אינה מקודשת משמע בשעת הלוואה לא קונה משכון אמנם מסוגי' גיטין הלוהו על המשכון משמע אפי' בשעת הלוואה לא משמט.
ובמסכת ב"ב קעה: פ' רשב"ם למ"ד שיעבודא דאורייתא דכתיב יוציא אליך את העבוט ולמ"ד לאו דאורייתא ס"ל כיון שהפסוק מדבר שלא בשעת הלוואתו ה"ה בשעת הלוואתו ואין לחלק. ולפ"ז סוגיא דבמ. דבע"ח לא קונה בשעת הלוואה ס"ל כמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא וסוגי' דגיטין לז. ופסחים לא. איירי למ"ד שיעבודא דאורייתא וזה לפי הרשב"ם. אבל לפי תוס' דס"ל שיעבודא דאורייתא צריך להגיע לטעם דאם קונה שלא בשעת הלוואה אלים שיעבודיה גם בשעת הלוואה.
סעיף ב
והתוס' כתבו להדי' דמה שבע"ח קונה משכון הוא לצורך שמירה וכ"כ בקידושין ח: וכ"כ בגמ' מציעא פב. המלוה את חבירו על המשכון הוי שומר שכר ולא מהני כי אם להתחייב בגנבה ואבדה ולא באונסין משמע דכל הקנין הוא מדין שמירה ולא קנין ממש. אמנם למרות שהתוס' כתבו שדבר זה פשוט מ"מ דעת רש"י ושאר פוסקים דבעל חוב קונה משכון קנין גמור דגמ' בב"מ פא. הביאה הברייתא המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון ישבע ויטול מעותיו דברי ר"א רבי עקיבא אומר יכול לומר לו כלום הלויתני אלא על המשכון אבד המשכון אבדו מעותיך אבל הלוהו אלף זוז בשטר והניח משכון דברי הכל אבד המשכון אבדו מעותיו ופרש"י דמשו"ה מודה ר"א בסיפא דכשהלוהו בשטר ונתן משכון כיון דיש שטר ודאי המשכון לגוביינא קאי ולא לזכרון דברים.
דסתם שטר יש בו שעבוד קרקעות ובטוח הוא על חובו. הילכך כשלקח המשכון ודאי לגוביינא שקיל ליה ולא לזכרון דברים ולכן חייב באונסין. ובתוס' שם הקשו על רש"י דאי ברישא לא שקיל המשכון אלא לזכרון דברים א"כ למה לא יהיה משמט ע"ש. והתוס' ס"ל דהלוהו על המשכון היינו בלי שטר ולכן קנה משכון אבל הלוהו בשטר ונתן משכון לא סמיך אמשכון והלוהו על המשכון משמע בשעת הלוואה. וקנה מדרבי יצחק אע"ג דר"י איירי שלא בשעת הלוואה.
סעיף ג
ובשיטה מקובצת תמה על הראשונים דס"ל בשעת הלוואה הוי שומר שכר ומה הנאה יש לו למלוה בזה דבשביל זה יהיה שומר שכר והא אם המעות היו בידו היו בטוחים יותר ולא דמי לאומן דהוי שומר שכר מטעם דתפיס אאגריה דהתם נהנה בכלי זה להרויח שכר מלאכתו וכמ"ש התוס' בבא מציעא דף פ'. ד"ה דתפיס שמכח זה הקשו על רש"י ופי' רש"י דשקיל ליה לגוביינא היינו שיהיה מוכן בידו ממה לגבות ויהיה בטוח בחובו. ולזה שפיר הקשו דמאי סברא היא זו.
אבל אי אפשר להסביר ברש"י דשקיל ליה לגוביינא היינו להיות בטוח במעותיו דהא גם ברישא כשהלוהו בלי שטר ס"ל לרבי אליעזר ישבע ויפטור. ופי' רש"י כיון שלא נטל המשכון לגוביינא כי אם להיות בטוח במעותיו שלא יוכל לכפור ע"ש. אלא ודאי כל שלא שקלייה כי אם לבטחון המעות לא מקרי זה לגוביינא. וזה כוונת רבי אליעזר דאם הלווהו בלי שטר נוכל לומר דלא שקיל למשכון לבטחון המעות שזה לא נחשב להנאה. ולהכי לא הוי שומר חנם אבל בהלוהו בשטר דיש לו מהיכן לגבות דסתם שטר יש בו שעבוד קרקעות ואינו יכול לכפור א"כ ע"כ נטל המשכון כדי שיגבה ממנו דוקא.
ובזה מיושבת קושית השמ"ק על התוס' ממלוה על המשכון דהא דאמרינן כשלא נטל המשכון אלא לזכרון דברים משמע היינו כשעיקרו בא לזכרון דברים בלבד ולא לבטחון המעות וכגון שהמשכון לא שווה כנגד ההלוואה. ובאופן כזה הרי הבעל הבית יתבע את הלוה ואתי לידי לא יגוש לכן משמט. אבל כשהמשכון שוה נגד כל החוב הרי בזה לא יגוש אותו ולכן לא משמט וגדולה מזו כתב הקצות החושן בשם גדולי תרומה דאפי' אם הלוה לא נתן המשכון רק המלוה תפס מטלטלין נגד החוב כיון שאין צריך להחזיר עד שיפרענו לא קרינן ביה לא יגוש ולא משמט.
והנה ברש"י יש לפרש דנוטל משכון לגוביינא המשכון קנוי למלוה וכשאבד משכון מהמלוה כאילו איבד ממונו. ואילו נוטל משכון בשעת מתן מעות שלא לגוביינא כלל לא שלו והוי עליו שומר חינם ופטורוהכי דייק לשון הגמ' אבד המשכון איבד מעותיו. וזה דעת רש"י במשכון דרבי יצחק דחייב באונסין וכ"כ בתומים דכיון דלרש"י רבי יצחק איירי שלא בשעת הלוואתו ושלא בשעת הלוואתו ודאי שקליה לגוביינא. וא"כ קרא ולך תהיה צדקה למה לי תיפוק ליה מטעם דנטלו לגוביינא וכתב התומים דזה דחקו לרש"י לפרש דרבי יצחק איירי לענין אונסין דקני ליה לגמרי.
סעיף ד
ונראה טעמו של רש"י דהמלוה חייב באונסין כיון שנטלו שלא בשעת מתן מעות הרי לקחו לגוביינא וחיובו לא מדין שמירה אלא הוי שלו. ולכן כשנאבד המשכון הוי כחפץ המלוה נאבד. דאם לא נוטלו לגוביינא הוי עליו רק שומר חינם ופטור ואי אפשר לחייבו כדעת התוס' בגנבה ואבדה. ולכאו' הרי המשנה אמרה הלוהו על המשכון הוי שומר שכר ואיך ס"ל לרש"י דהוי שואל. וראיתי בריטב"א שתמה עליו בב"מ פא: והביא דברי כמה פוסקי' דס"ל דהוי שומר שכר ופליגי על דעת רש"י והראב"ד בהשגו' על הרמב"ם פ"י להלכות שכירות ורבינו אפרים וגידולי תרומה כולהו ס"ל דהוי שואל וחייב באונסין.
ע"ש. ומחלוקתם בדרבי יצחק האם קונה לגמרי או קונה לגוביינא דהוי כמו בטחון על החוב ולכן הוי שומר שכר. ודעת רש"י קונה לגמרי כדמשמע לשון הגמ' מנין לבע"ח דקונה משכון. ולכאו' לרש"י דמלוה קונה משכון לגמרי איך הלוה יכול לסלקו ולקחת המשכון בחזרה. וצ"ל דהוי כמו תנאי ביניהם כשיביא הלוה המעות מחזיר המלוה את המשכון הקנוי לו.
סעיף ה
ויש להסתפק לדעת רש"י דבע"ח קונה משכון האם מותר למלוה להשתמש במשכון. ובקצה"ח ס' צ"ז ס"ק ב' כתב דהש"ך בס' ע"ב העלה דרשאי להשתמש במשכון בשעה שהוא בידו כיון שהוא שלו לפרעון רק דחייב לאהדורי מדין צדקה. ולכן כשהוא אצלו רשאי להשתמש ואף אם לא רשאי מ"מ ההגבלה מצד חיוב דחייבא התורה לעשות צדקה וכשישתמש בו יפחת מהצדקה. ולפ"ז משכון עשיר דלא חייב להחזיר מותר להשתמש בו. או דבר שאין ללוה צורך בו שאין מצוה להחזיר מותר להשתמש בו.
כיון דבע"ח קונה משכון. ע"ש. ולכאו' קשה דהרי הגמ' בב"מ קיד. ת"ר ואם איש עני הוא לא תשכב בעבותו ודייק רש"י הא עשיר תשכב הרי זה ריבית משמע אף דבע"ח קונה משכון אסור להשתמש אמנם מתוס' קידושין ח: דדייק בע"ח קונה משכון מדכתיב ושכב בשמלתו וברכך ואם לא קונה ליה הוי ליה ריבית דברים. משמע אם קונה לא הוי ריבית. דהוי של המלוה והמלוה נותן לו את שלו ובקצות החושן ס"ק י' הסתפק במקום שלא חייב להחזיר אם שרי לקבל שכר מהלוה והעלה שמותר במשכון שלא בשעת הלוואתו.
ונתיבות פליג דאסור מדרבנן ובמשובב נתיבות כתב דבמטלטלין אין איסור דרבנן דאין שמו עליו. ובמחנה אפרים הלכות ריבית ס' כ"א דן במלוה על המשכון אי מותר להשתמש בו. והביא דעת מהר"ם דהוי אבק ריבית דהוי כמו חצר דלא קיימא לאגרא ועי' שם בקצות שהאריך דגם בעשיר אסור להשתמש ויש לדחות כיון דאם יש מעות ללוה פודה המשכון אע"פ שהוא קנוי למלוה לכן הוי כמו ריבית ואסרו חכמים להשתמש בו ולא מדינא. ודו"ק.
והנה בלשון הגמ' המלוה על המשכון אינו משמט ופריך אלא מעתה הלוהו ודר בחצירו נמי ומשני שאני מטלטלין דקנו ליה כדרבי יצחק הרי להדיא דלענין שמיטה בעינן שהמשכון יהיה קנוי לו. ותפיסה לבד לא מהני וכן הקשה הקצות בס' ס"ז על דעת בעל הג"ת אכן יש לישב דהרי התוס' עצמם התעוררו על כך וכתבו דרבי יצחק איירי שלא בשעת הלוואה והמלוה את חבירו על המשכון משמע דאיירי בעת הלוואה וע"ז תרצו כיון דשלא בשעת הלוואה קני קנין גמור בשעת הלוואה נמי קני לענין שיכול לקדש בו אשה.
סעיף ו
והרז"ה כתב דבאמת לא בעינן שיקנה המשכון והכי קאמר שאני משכון דקני ליה מרבי יצחק כלומר כיון דמשכחת ליהו צד דקני כרבי יצחק והוא כשמשכנו שלא בשעת הלוואתו מהניא נמי תפיסתו אפי' בשעת הלוואה שהוי כנגוש ועומד דלא קרינן ביה שוב לא יגוש הואיל ואיכא שם משכון בעולם דקניא ליה משא"כ בהלוהו ודר בחצירו דלא מקניא ליה חצר לעולם משא"כ במשכון דמטלטלין. נמצא פסקן של דברים דדעת רש"י ושאר פוסקי' דס"ל כן. דחיוב דרבי יצחק מטעם קנין וחייב באונסין ואפי' מי שסובר שחייב רק בגנבה ואבדה ולא באונסין ג"כ ס"ל דהוא מדין קנין.
וכתבו התוס' בד"ה שאני דהוי כשומר שכר כיון דנהנה דקני ליה לקנות בו את האשה. הרי דבאותה הנאה שיש לו לקדש אשה הוי שומר שכר.
ואילו בב"מ פב: הקשו למה יחשב שומר שכר בשביל כך הלא היה יכול לקדש במעותיו. ותירצו כיון שעכשו נטל את המשכון ואין מעותיו בידו חשוב שומר שכר לפי שיכול לקדש בו או לעשות קנין אחר על ידו ע"ש. והתוס' שם כתבו דכך היה יכול להיות בטוח במעותיו אם לא הלוהו והנה דוקא במשכנו שלא בשעת הלוואתו יש לו הנאה דבתחילה הלוהו בלי משכון ושלא בשעת הלוואה תבעו לפורעו ולא היה לו והגבוהו בי"ד לכן בשעת לקיחת המשכון מיחשב שומר שכר.
והש"ך בס"ק ט' האריך להוכיח כדעת רש"י דמשכנו שלא בשעת הלוואתו קני ליה לגמרי להתחייב באונסין והעלה דיכול הלוה לטעון קים לי כרש"י באונסין וכתב עוד דאין הבדל בין משכנו על דעת בי"ד או שהלוה מדעתו נתן לו המשכון ע"ש. אמנם בשערי בינה שער ה' אות י"ח כתב דהא דרש"י כתב דחייב באונסין רק בהגבוהו ע"י בי"ד. ולא שנתן לו מדעתו. ובפרט שמר"ן בס' ס"ז סעיף י"ג כתב מפורש משכנו שלא בשעת הלוואתו ע"י בי"ד הוי כמלוה על משכון (דלא משמט).
והנה במה שחידש הש"ך דגם אם הלוה נתן למלוה מדעתו קנה המלוה את המשכון הדברים שנויים במחלוקת. דהמל"מ פ"י משכירות הל' א' הביא דברי מהריט"ץ סי' י"ב דכתב דכל משכון הבא ליד המלוה אחר הלואה מיקרי משכנו שלא בשעת הלוואתו להתחייב באונסין ודחה דבריו הרב מל"מ והעלה דכל שלא בשעת הלוואה מקרי משכנו ע"י בי"ד ששם הוזהר המלוה להחזיר לו כסות יום וכסות לילה וע"ז אמר רבי יצחק שבע"ח קונה משכון. ולרש"י קונה להתחייב באונסין. אבל משכון הבא ליד המלוה מיד הלוה ברצונו כך הוא שעת הלואה או אחר ימים אין בו אלא דין שומר שכר.
סעיף ז
ויש לתמוה ממה שפסק הרמב"ם כאן בפ"י דשכירות דמלוה על המשכון הוי שומר שכר ואם נאנס פטור. ואילו בפ"ג ממלוה ולוה הל' ד' פסק לגבי שליח בי"ד שנוטל המשכון אבל המלוה אסור לו לקחת בזרוע. עבר ולקח בעל חוב ונכנס לבית הלוה ומשכנו או חטף המשכון מידו בזרוע אינו לוקה שהרי ניתק לעשה שנאמר השב תשיב לו את העבות כבוא השמש ואם לא קיים עשה שבה כגון שאבד המשכון או נשרף לוקה ומחשב דמי המשכון לבעליו וכו' הרי דכתב דחייב באונסין. וכתב הש"ך לישב בין משכנו שלא ברשות דלקח שלא כדין והוי כגזלן ולכן חייב באונסין משא"כ בגבה ע"פ בי"ד.
ובקצות החושן ס' ע"ב ס"ק ב' כתב לישב דעת מהריט"ץ דכל שהלוה נותן אחר ההלואה מדעתו נקרא שלא בשעת הלוואתו. וחיייב באונסין לדעת רש"י וכן דעת הש"ך והוכיח כן מרמב"ם מפורש מפ"ג ממלוה. ע"ש אמנם דעת ר"י בן מיגש שהביא נ"י במציעא והר"ן בשבועות דס"ל דמשכון נקנה בשני זמנים בזמן הלוואה ושלא בזמן הלוואה כשנגבה ע"י בי"ד דוקא. אבל באופן דלוה נתן למלוה המשכון אפילו מדעתו לא קנה. ובזה הסביר הר"ן הסוגי' התקדשי לי במנה והניח לה משכון דאינה מקודשת דמנה אין כאן משכון אין כאן דמשכון לא נקנה ומבואר מדבריו דמשכון נקנה בשעת הלוואה או שלא בשעת הלוואה דהיינו בזמן גביית בי"ד.
והעלה דבע"ח קונה משכון אפי' לקחו בכח הזרוע ע"ש. ומ"מ הסתירה ברמב"ם דפעם כתב דבע"ח קונה משכון לגבי גנבה ואבדה ופעם ס"ל לגבי אונסין את זה צריך לישב ולחלק בין לקח בכח הזרוע ללקח ע"פ בי"ד. ומ"מ קשה כיון דלפי הרמב"ם יש לו זכות לקחת בכח הזרוע למה יקרא גזלן ויתחייב באונסין.
ויש להבין דעת רש"י דס"ל דבע"ח קונה משכון אף לגבי אונסין דהיינו דהמלוה הוא בעלים והוא קונה ממש ומה שהלוה מחזיר המעות ומלוה מחזיר המשכון זה כעין תנאי ביניהם וסברא זו מצאנו במחנה אפרים בלקח כלים לשגרן לבית חמיו למא"ד דחייב בהליכה משום לוקח הוי. ולא נפטר משום בעליו עמו דהוי כמו משכון לרש"י.
סעיף ח
ובמה דפשוט ליה לבעל הקצות החושן דמשכנו שלא בשעת הלוואתו בין מדעתו בין ע"י בי"ד, אין הדבר פשוט דמר"ן בס' ס"ז סעיף י"ג כתב משכנו שלא בשעת הלוואתו ע"י בי"ד דינו כמלוה על המשכון ע"ש. משמע שכל הדין רק במשכנו ע"י בי"ד. והן דברי המל"מ בפ"י משכירות שהשיג על מהריט"ץ ובחינם השיג הקצות על המל"מ דמר"ן כתב דשלא בשעת הלוואה היינו שגבה ע"י בי"ד. וזה לשון הראב"ן ס' קי"ח. ראובן טען לשמעון פרע לי מנה שהלויתיך ושמעון משיבו לא הלויתני כלום אלא על המשכון תפוס משכון עד שאפדנו.
דעתו נוטה שחייב שמעון לפרוע אם עברו ל' יום מיום שהלוהו. דמלוה על המשכון במקום שטר קאי וכי היכי דמלוה בשטר מצי למיתבעיה לאחר ל' יום הכ"נ במלוה על המשכון. ואם לחשך אדם לומר מהא דתנן המלוה על המשכון והמוסר שטרותיו לבי"ד אין משמטין ואמר המלוה על המשכון טעמא מאי משום דתפיס ליה אלמא כיון דתפיס משכון אין יכול לנוגשו ושביעית בלא יגוש תליא רחמנא מדכתיב לא יגוש וכיון דלא נגיש לא משמט ה"נ לא מצי ראובן לאנגושי דהא תפוס משכון לאו מילתא היא.
דגמ' פריך הלווהו ודר בחצרו הנ"מ דלא משמט ומשני משום דקני משכון וכדברי רבי יצחק והשתא אוקמו במשכנו שלא בשעת הלוואתו דהתם ודאי קני מדרבי יצחק אבל בשעת הלוואתו אע"ג דתפיס לא קנה משכון. ושביעית משמטת. דהא מצי לנוגשו ולתבוע הלוואתו ע"כ. הרי דתופס משכון דלא קני כגון בשעת הלוואה משמט והוא אזיל לטעמיה שכתב בדף קי"ז וז"ל הקשה לי חתני ר' שמואל הכא אמרינן אימור דאמר רבי יצחק במשכון שלא בשעת הלוואתו. וכו' ובפסחים בפ' כל שעה גבי נכרי שהלוה לישראל על חמצו דפליגי ר"מ וחכמים וכו' והשבתי לו דודאי לרבי יצחק לא קני משכון בשעת הלוואתו ותנאי דפסחים ס"ל דקני בין בשעת הלוואתו בין שלא בשעת הלוואתו.
ובסוף העלה דגם בשעת הלוואה קני לענין דלא משמט. ובאופן דמשכנו המלוה מדעתו הביא הכנה"ג אות י"ח דעת בעל גידולי תרומה שאם תפס המלוה מטלטלין ועברה שמיטה והמטלטלין ביד המלוה לא משמט ע"ש. והרב בית דוד פי' י"ז תמה דמשמע משו"ע וטור דוקא משכנו בבי"ד ולא איירי בנתן מעצמו ונמצא כל שנתן מעצמו משמט. ובסוף כתב שאם נתן לו הלוה מדעתו מהני. ותמה הרב ערך השולחן ס' ס"ז אות טו"ב דמהר"ן והרמב"ן ורשב"א וריטב"א לא משמע כן דמשכון נקנה או בשעת הלואה או בשעת גוביינא ע"י בי"ד ולא ע"י מסירה מלוה למלוה ונמצא דכל מלוה על המשכון לא משמט דקני ליה מרבי יצחק לענין זה.
ואפי' לדעת הסוברים דלא יכול לקדש במשכון שאני הכא דתפיס ליה בשעת הלואה ואין בזה דין לא יגוש. דשביעית תלויה בזה וזה נגד הראב"ן דכתב דמלוה על המשכון היינו שלא בשעת הלוואה.
סעיף ט
והנה בעצם הדין המלוה על המשכון משמע דאיירי דבשעת הלוואה נטל המשכון ובשעת הלוואה נוטלין משכון או לגוביינא או לזכרון דברים וכיון דיש ספק אם הלוה נתן המשכון לגוביינא או לזכרון דברים הוי ברי בחיוב וספק בפרעון והוי איני יודע אם פרעתיך ואמאי פטור. ולא משמט. ובפרט אם המלוה טוען ברי לי שלא קבלתי לגוביינא למה יפסיד הלוה. הרי זה דומה לאיני יודע אם פרעתי דהלוה מסתפק אם המלוה נטלו לגוביינא או לזכרון דברים. וצ"ל דבשביעית הכל תלוי בלא יגוש, וכל שיש ביד המלוה משכון אע"פ שלא נטלו לגוביינא אלא לזכרון דברים לא משמט.
ומ"מ משמע מהגמ' דכל שתפיס במשכון ולא קני משמט. והכא נמי יש להסתפק אם נתן לו בשעת הלואה דהוי ספק אם לזכרון דברים נתן לו למה לא ישמט. אמנם לפי מה שכתבו התוס' כיון דלר"י שלא בשעת הלוואה קנה הוא הדין בשעת הלוואה או משום פרוטה דרב יוסף וכ"כ הרשב"ם בס' תקע"ה. והרדב"ז ח"ב ס' כ"ב. והוא ע"פ דברי התוס' ודו"ק.
פש גבן לברורי במשכנו שלא בשעת הלוואה אם יש לו דין שומר שכר או חייב באונסין דלפי דעת הרב יורו משפטיך ליעקב בתשובה פשיט ליה דאם נאנס המשכון הלוה משלם החוב. משמע דפשיטא ליה דהוי שומר שכר. אמנם כד נעיין בסוגי' נראה דהדבר שנוי במחלוקת. דדעת רש"י שהביא הש"ך ס' ע"ד בס"ק ט'. ס"ל דחיוב באונסין וכ"כ הרז"ה ורבינו אפרים הביאו בעל התרומות שער מט. וכן דעת הראב"ד בס' תמים דעים ס' רל"ח.
ובהשגות הראב"ד פ"י מהל' שכירות ורבינו ישעי' בס' המכריע ס' צ"א. ודעת בעל העיטור ובסמ"ג והרמב"ן דמשכנו שלא בשעת הלוואתו שלא ברשות חייב באונסין וכן דעת מוהריט"ץ בס' י"ב שהביא הרב מל"מ פ"י משכירות. והרה"ג ר' יהודה עייאש בס' בני יהודה דף מה. כתב לחלק בין משכנו ע"י בי"ד דאז חייב באונסין לבין נתן לו בינו לבין עצמו שהוי רק שומר שכר. אמנם סתר דבריו מכח דברי הרמב"ם פ"ג ממלוה הל' ד'. וראיתי לכנה"ג הגב"י ס' ט' לדעת מרן הב"י דרש"י ס"ל דבע"ח קונה משכון אף לאונסין בין בשעת הלוואה בין שלא בשעת הלוואה וכן נראה דעת הר"ן דאפי' משכנו בשעת הלוואה קנה קנין גמור להתחייב באונסין לדעת רש"י והש"ך ס' פ"ט תמה עליו אמנם יש לחזק דבריו מדברי הראב"ד בס' א"ז לבבא מציעא דף פב:
דס"ל כן דאפי' בשעת הלוואה חייב באונסין דלפרעון יהביה. וכתב הש"ך בס"ק נז. דכל שמשכנו על דעת עצמו שלא על דעת בי"ד לכו"ע חייב באונסין. משום דחשיב כגזלן ובזה מיושב סתירת הרמב"ם דפעם כתב דהוי שומר שכר ופעם חייב באונסין. ויש חולקים וס"ל דאדרבה הגבהו ע"י בי"ד חייב באונסין והם דעת רש"י מהר"ם ראב"ן דאם הגבהו ע"פ בי"ד יש לו קנין גמור למלוה להתחייב באונסין.
סעיף י
ונמצא בנידון דידן אם מלוה חייב באונסין תליא באשלי רברבי והרב יורו משפטיך ליעקב בס' מ"ט כתב בפשטות דבע"ח קונה מדרבי יצחק רק לענין שומר שכר ולא לגבי חיוב באונסין וא"כ כיון דהדבר שנוי במחלוקת יכול המוחזק לומר קים לי. והנה מר"ן בס' ע"ב סעיף א'. כתב דמלוה המחזיק משכון בין משכנו בשעת הלוואה בן שלא בשעת הלוואה דינו כשומר שכר ואם נאנס פטור. והדבר ידוע שאין לומר קים לי נגד מר"ן השו"ע וכמ"ש האחרונים.
ועיין באורך במש"כ מרן הראש"ל שליט"א ביביע אומר ח"ו חו"מ סימן ב' ומ"מ בנד"ד מרן בב"י הביא דעת רש"י ובכנה"ג סימן עב הגה"ט אות י"ג תמה למה המוחזק לא יכול לטעון קים לי כדעת הראב"ד ורש"י ובעל המאור. ורבינו אפרים ומהרש"ק כתב בח"א דפשוט שיכול לטעון המוחזק קים לי. אבל דעת מרן החיד"א בחיים שאל שקבלנו עלינו דעת מרן בשו"ע אבל לא מה שכתב בב"י ובתשובה, גם תשו' מהר"ם סוזין שבשו"ת חקרי לב פסק שאין לנו כח להוציא מהמוחזק ע"פ פסקי מרן בתשו' וכן ע"פ מה שכתב בבית יוסף בדרך שקלא וטריא. וכ"כ בס' שער המים שכמה גדולים בדורו עשה מעשה היפך פסק מרן בתשו'.
ובתשו' רב ברכות לגאון רב פעלים דף קל"ג כתב שיש סוברים שלא קבלנו דעת מר"ן בתשו' ולכן המוחזק יכול לטעון קים לי. ובשו"ת כפי אהרון אהע"ז ס' ס' כתב דבירושלים הלכה רופפת אם קבלנו דעת מר"ן בתשו' אולם בערי ערביסטן קבלו הוראות מרן גם בתשובה וסיים שאין לסמוך על כך כי יש שמועות שלא מכוונות על כך ואפי' למ"ד שקבלנו דעת מר"ן בתשובה מ"מ יכול לומר קים לי כדעת מרן בב"י וכ"כ בס' כל החיים מערכת י' אות נ"ז ששו"ת של מר"ן עדיפי מהב"י.
דבב"י מברר את כל הסברות משא"כ בתשובה נחית לברר הלכה למעשה וכתב מהר"ם פרדו בשו"ת שערי רחמים ח"א ס' אע"פ י"ג שיכול לטעון כן קים לי נגד מש"כ בב"י. וכ"כ בשו"ת פני יצחק ח"ב ומהר"י עייאש בשו"ת בית יהודה והאריך בזה בשו"ת רב פעלים ח"ב ס' ח' דהיות ויש מחלוקת באחרונים אם קבלנו דעת מרן במה שכתב בב"י לכן הלוה יכול לטעון קים לי שקבלנו דעת מר"ן רק מה שכתב בשו"ע ושם דן במי שעזב מקום מגוריו עבור פרנסה דנחלקו התה"ד שהובא ברמ"א ושם דן אם קבלנו דעת מר"ן גם במה שכתב בב"י או רק בשו"ע והדבר שנוי במחלוקת ולפ"ז הדבר נוגע לדידן דמר"ן בב"י הביא דעת רש"י והרז"ה דמלוה על המשכון יש לו דין שואל וחייב באונסין. ולכן שפיר הלוה יכול לטעון קים לי כדעת רש"י ואם נאבד המשכון אני לא חייב לך כלום.
ובלשון המחבר עצמו יש להסתפק מתי נמסר המשכון ובמשכנו בשעת הלוואה. דלשון המשנה המלוה את חבירו על המשכון משמע בשעת הלוואה ואע"פ שבשעת הלוואה לא קונה משכון. כי רבי יצחק איירי שלא בשעת הלוואה מ"מ לא משמט. כיון דילפינן מספרי ששביעית משמטת ואשר יהיה לך את אחיך ולא של אחיך בידך מכאן אתה אומר המלוה על המשכון אין שביעית משמטת. או מטעם שכתב רש"י המלוה על המשכון אין שביעית משמטת דלא קרינן ביה לא יגוש שהרי אינו תובעו ואפי' לדעת הראשוני' שמשכון שבשעת הלוואה לא קנוי ולא יכול לקדש בו אשה מ"מ תפיס לענין יגוש ומשכון כזה הוא עד זמן הפרעון.
וכשמגיע זמן הפרעון או שבי"ד מגבין לו משכון ואפי' אותו משכון או שהלוה נותן מרצונו. ובזה יש מחלוקת אי שלא בשעת הלוואה קונה ליה רק לענין גנבה ואבדה או גם לענין שאלה ולכן כפי שהסברנו יכול הלוה לטעון קים לי בפרט שהכנה"ג הביא דעת רש"י והחולקים והש"ך כתב שיכול לטעון קים לי כדעת רש"י. ועי' באמרי בינה חו"מ דיני הלוואה שכתב דקשה להוציא ממון נגד רבים וגדולים דס"ל דמלוה על המשכון חייב באונסין ע"ש. אמנם שם כתב לחלק בין גבה ע"י בי"ד להגבהו מעצמו.
ובזה מצאנו סברות הפוכות דיותר חמור בהגבהו הלוה מעצמו או שנטל המלוה מעצמו דבזה גם הסוברים דדינו כשומר שכר כאן גזלן גמור הוא דמי הקנה לו וגזלן חייב באונסין ובזה ישב הש"ך דעת הרמב"ם. וערך השולחן דין ט' והלאה דן באריכות דאם מותר להשתמש במשכון אע"פ שלא השתמש יש לו דין שואל שחייב באונסין ודו"ק.
בסיכום:
סעיף א
נחלקו הראשונים אם בשעת הלוואה בע"ח קונה משכון לקדש בו אשה. והתוס' סותרים עצמם כמו שבארנו.
סעיף ב
יש מחלוקת במשכון שלא בשעת הלוואה אי מלוה חייב באונסין או רק בגנבה ואבדה.
סעיף ג
גם לאותם הסוברים שמלוה על המשכון יש לו דין שומר שכר מ"מ מצאנו ברמב"ם ועוד ראשונים דמחלקים בין משכנו על דעת בי"ד לבין אם המלוה משכן על דעת עצמו.
ד. נחלקו הפוסקים בקים לי נגד מרן ונגד מש"כ בב"י.
ולכן בנידון דידן דנאנס המשכון יכול הלוה לומר קים לי כדעת רש"י וראב"ד ועוד פוסקים ומספק אין להוציא ממון. כן נראה לענ"ד. וד' יאיר עניינו בתורתו.