סימן טו: תן מנה לפלוני ואקדש אני לך
סעיף א
גמ' דף ז'. אמר רבא תן מנה לפלוני ואקדש אני לך מקודשת מדין ערב, ערב לאו אף על גב דלא מתי הנאה לידיה קא משעביד נפשיה,האי איתתא נמי אף על גב דלא מתי הנאה לידה קא משעבדה ומקניא נפשה. ואיירי שא"ל אומרים הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה שנתתי על פיך וכ"כ הרמב"ם פ"ה מאישות הלכה כ"א שאומר לה הרי את מקודשת בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך ה"ז מקודשת אע"פ שלא הגיע לה כלום,הרי נהנית ברצונה שנעשה ונהנה פלוני בגללה ע"כ.
ויש להסתפק ערב בכל התורה שמשתעבד האם משום שיש לו הנאה שהוציא הוצאות על פיו או דהוי כמו שהמלוה העביר הכסף לערב והערב העבירם ללוה-דהיינו הערב קיבל כסף מהמלוה ולכן הוא חייב למלוה-אלא דיש הסכם דתובע את הלוה תחילה וכן יש להקשות דבקידושין תן מנה לפלוני ואקדש אני לך דמקודשת למה צריך להגיע מדין ערב מאי שנא מארווח לה זימנא שמקודשת בההיא פרוטה שהיתה צריכה לתת לפייס המלווה להרוויח לה זמן והכא נמי נהנית שהיתה צריכה לפייסו בפרוטה לתת מתנה לפלוני על פיה ויש לחלק דבנידון דידן אין האשה מקבלת הנאה ממשית של כסף או שווה כסף כמו הנאה שיש לה בארווח לה זימנא לכן צריך להגיע בגמ' שמקודשת מדין ערב שאף הוא משעבד נפשו אע"פ שלא קיבל שום הנאה.
סעיף ב
אמנם לשון הרא"ש שונה מלשון הרמב"ם דהרמב"ם מדגיש מקודשת לי בהנאת מתנה זו, וכו' והרא"ש כתב וכשנתן המנה לאותו פלוני א"ל הרי את מקודשת במנה שנתתי לפלוני מקודשת מדין ערב וכו' הרי להרמב"ם מקדשה בהנאה, ולהרא"ש מקדשה במנה שנתן דהיינו בגוף הכסף דערב נחשב כאילו מלווה נתן לערב והערב העביר וכ"כ במח"א באריכות בהלכות ריבית ס' י"א דדעת הטור דערב הוי כאילו המלווה נתן לערב וכן דעת התוספות בפרק איזהו נשך ע"א:דמצאו ישראל אחר וכו' כיון דמשכר הלוואה זו נותן לנכרי ריבית ע"פ המלוה הרי זה כנותן למלוה עצמו מדין ערב כמו תן מנה לפלוני ואקדש אני לך וכו'.
וכתב המח"א שזה דעת הריטב"א בפרק איזהו נשך שכתב והיכא דא"ל תן דינר לפלוני ואלוה לך מנה ה"ז ריבית קצוצה אע"פ דלא אתי זוז זה לידי המלוה מ"מ מה שנותן על פיו הוי כאילו קיבלם המלוה דאפי' א"ל זרוק דינר לים ואלווה לך הרי זה כאילו הגיע לידו של מלוה וחזר וזרקו לים,כיון שזרק על פיו וכן רבי בשם הרמב"ן ע"ש וכתב המח"א דהרמב"ם חולק על הרא"ש דלא נחשב כאילו קבל הכסף אלא הנאה ולכן מצריך שיאמר לה בהנאה שנתתי לפלוני על פיך ע"ש.
ובס' חמדת שלמה הסתפק בהא דמקודשת מדין ערב האם מקודשת במה שלא צריכה להחזיר המנה או מדין הנאה ונפקא מינה אם אמרה לו תן פרוטה לפלוני ואקדש אני לך דהנאה שנתן פרוטה היא פחות מפרוטה ולא מקודשת. אבל אם נחשב כאילו קיבלה פרוטה ובאותה פרוטה שנתן על פיה חשוב כאילו היא קיבלה מקודשת. והביא דברי הריטב"א בסוגין דמפרש שמקדשה מדין הנאה וכ"כ הרשב"א בסוגין דהשתעבדות הערב לא מחמת כאילו קיבל הכסף אלא הנאה, והוכיח כן מרמב"ם ונשאר בצ"ע.
ותמה עליו בספר באר מים חיים (מאליניק) סי' ה' דאם מתקדשת מצד הנאה למה צריך ללמוד מערב מאי שנא משחוק לפני דאיתא בקידושין ס"ג דאם יש באותה הנאה שוה פרוטה מקודשת דאפי' מקדשה בהנאה כפי שכתב הרמב"ם והמחבר אף אם אמרה לו תן פרוטה לפלוני ואקדש אני לך מקודשת והטעם כיוון דלפינן מערב וערב משתעבד בההיא הנאה הרי ההיא הנאה שווה נגד כל השווי ע"ש. אמנם בקהלות יעקב מליסא ס' כ"ט סעיף ב' כתב דאפילו אמרה תן פרוטה לפלוני ואקדש אני לך דמקודשת מדין ערב וכו' משום דקבלת הפרוטה שקיבל פלוני חשוב ממש כאילו קיבלה האשה בעצמה הפרוטה כמו בערב משא"כ בהרוויח לה זמן ע"ש. וכן דעת רבנו חננאל באוצר הגאונים דערב הוי כאילו קיבל ישר מהמלוה.
סעיף ג
והנה בגמ' לקמן דף ח'. התקדשי לי בכיכר לחם וא"ל שישליכו לכלב לא מקודשת ודנו הראשונים מאי שנא בא"ל תן לכלב ואתקדש לך, דהרא"ש בס' ג' מסתפק האם מקודשת מדין ערב או שדין ערב רק לנותן לבן דעת ובר זכיה ומסיק להחמיר, אבל הר"ן בשם הרמב"ן כתב דבאומרת תן לכלב ואתקדש אני לך מקודשת מדין ערב שהוציא הוצאות על פיה והרי הוא כדין ערב ומסיים בדעת אחרים שלעולם אינו מתחייב מדין ערב רק במוציא ממון מרשותו לרשות אחרים של בן דעת ונראה דמחלוקתם בגדר דין ערב האם מתחייב מדין הנאה, או ערב נחשב כמו שקיבל הערב ממלוה דאם חשוב כאילו קיבל באמירה תן לכלב הרי זה כמו שהיא קיבלה ונתנה לכלב וקבלת הכלב כמו שהיא קיבלה שייך לומר שדין ערב הוא רק בבר דעת, אבל אם הדין הוא משום הנאה שהוציא על פיו משתעבד גם באמירה תן לכלב הרי הוציא הוצאות על פיו ולכן מקודשת.
ויש לתמוה על הרשב"א שכתב שערב משתעבד מדין הנאה ומ"מ כתב בתנהו לכלב לא מקודשת כיוון שנתן למי שאינו בר דעת, ובדין התחייבות הערב כתב הרשב"ם בב"ב קע"ג דה' גמר ומשעבד נפשיה ושליחותא דערב קעביד מלוה כאילו הערב עצמו הלוה ע"כ. ומשמע מהרשב"ם כשאומר תן לפלוני מנה ואני ערב המלווה הוא שלוחו של הערב והוי כאילו הערב נותן מעות המלוה ללוה ע"ש. וכן דעות הרבה פוסקים וכן משמע בפרק המדיר את אשתו עד ל' יום יעמיד פרנס והגמ' הקשתה ולאו שליחותיה קעביד ותירצה הגמ' באומר כל הזן אינו מפסיד דבכה"ג לאו שלוחו הוא ודעת רוב הפוסקים דלא חייב הבעל לשלם דלאו שליחותיה דבעל עביד דאם הבעל חייב לשלם הוי שלוחו והביאם הר"ן ושיטמ"ק בשם הרא"ה והריטב"א וכן דעת הראב"ד והרמב"ם אמנם הפרישה כתב דחייב לשלם מדין ערב.
סעיף ד
אבל מהרמב"ם הלכות מכירה פי"א הלכה ט"ו כתב המתחייב עצמו בממון לאחר ה"ז חייב כשאומר אתם עדי שאני חייב לפלוני מנה או שכתב בשטר וכו' או שאמר בפני עדים הריני חייב לך מנה בשטר וכו' אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא חייב לו כלום שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב ע"כ וכ"כ בשו"ע סי' מ' הרי דהרמב"ם סובר דערב הוא התחייבות ולא חיובא עבור הכסף שנותן לפלוני על פיו. וכתב הקצות ס' מ' דלהרמב"ם חייב מדין אודיתא וקשה דמה עניין אודיתא לערב דערב לא חייב מדין הודאה וע"י בש"ך שם בס"ק ז'.
ויש לתמוה לפי הרמב"ם דערב הוא מטעם התחייבות איך רבא אמר בתן מנה לפלוני ואתקדש אני לך מקודשת מדין ערב הרי באשה בענין כסף או שוה כסף לחלות הקדושין והתחייבות לא מהני ע"ז אומר הרב מח"א בהלכות ערב סי' א' דגם לרמב"ם בערב יש הנאה דמפיק ממון על פיו גמר ומשעבד נפשיה ולכן היא מקודשת בההיא הנאה ע"ש. וזו דעת הרמב"ם דחולק על התוס' בפ' איזהו נשך כתבו דערב חשוב כאילו הוא קבל כסף והעביר ללוה אבל דעת הרמב"ם מדין הנאה שיש לערב דהוציא הוצאות על פיו גמר ומשעבד נפשיה נמצא דהתוס' והראש.
וכן דעת הרשב"ם בב"ת קע"ג והריטב"א בקדושין שונה ממה שכתב בפרק איזהו נשך דבסוגיא דידן כתב דהתחייבות הערב לאו משום דהוי כאילו קיבל כסף מהמלוה אלא הוא משתעבד אע"ג דלא מטי לידיה הנאת מעות שהוציא המלווה ולא הגיע לידי הערב לא כסף ולא שווה כסף אע"פ כן משתעבד בהנאה דמטי ליה בהנאה שהמלוה הלוה ללוה על אימרתו דהנאה בכל דוכתה חשיבא ככסף,ע"ש. ונמצא שהנאה זו הגורמת התחייבות באה לסלק דין אסמכתא דהגמ' בבמ קע"ג אמרה כל ערבות אסמכתא היא והיינו דכל התחייבות בלי קניין לא חלה דהוי אסמכתא, וכאן בערב כיוון שיש לו הנאה הוי כקבלת כסף וזה כשיטת הט"ז דכסף שאינו לשווי המקח רק לקניין מהני לקניית החפץ וזה הדין כאן ודו"ק.
סעיף ה
והרמב"ם בפרק א' מהלכות מכירה הלכה א' כתב האומר לחברו תן מנה לפלוני ויקנה ביתי לך כיוון שנתן קנה הבית מדין ערב ע"ש. וזה בניגוד למה שכתב בהלכות אישות פ"ה הלכה כ"א דמקדשה בההיא הנאה ובמכירה משמע דערבות הוי כאילו קיבל הכסף ובאותו כסף שקיבל חלה הערבות כדעת התוס' והראש. וראיתי בחידושי מרן הרי"ז הלוי בחלק התשובות שעמד על זה וכתב דגם הרמב"ם בקדושין מקודשת מדין הכסף שנתן לפלוני ולא בהנאה בלבד ומכירה וקדושין שווין דהגמ' משווה ביניהם והכל מהני מדין כסף ממש רק בקדושין כסף לבד לא מהני ובעינן הנאה לכן הרמב"ם הדגיש שיש כאן הנאה ובזה מקדשה.
ומה שהרמב"ם האריך דבקדושין בעינן שיאמר לה הרי את מקודשת לי בהנאה דבעינן אמירה של הבעל אחרת אם הבעל לא היה מדבר הוי כנתן הוא ואמרה היא אבל במכר לא בעינן אמירה של הלוקח.
ומ"מ לפי הרמב"ם יוצא דמקדשה בהנאה וקונה ומוכר שווין, ולהרא"ש בין מקדש בין מוכר פועל בגוף המנה. וראיתי בשיעורי ר' שמואל רוזובסקי זצ"ל דהקשה להרמב"ם דס"ל דערב משתעבד בהנאה נמצא בערב לא תמורת המנה משתעבד אלא בהנאה והנאה היא פחות מהמנה ולמה הרמב"ם סתם דבכל אופן מתקדשת הרי באופן דמקדש בפרוטה ההנאה היא פחות מפרוטה. וכתב דגם להרמב"ם ערב מתחייב בגוף המנה כאילו המעות באו לידה וזה חלות הקנין אלא ההבדל בין הרמב"ם להרא"ש דלהרמב"ם חשוב כאילו באו לידה ונשתמשה במנה, לתת למי שרצתה ומקדשה בשימוש שנשתמשה במנה וזוהי כוונת הרמב"ם בהנאת מתנה זו-וזה לא כהריטב"א דההנאה שנענה רצונה דזו הנאה כל דהו.
ובפני יהושע בשמעתין הסביר דהא דאשה מקודשת מדין ערב מטעם שהבעל הוציא מעות על הבטחתה ואם לא תרצה להתקדש לו חייבת להחזיר לו מדין ערב ועל ידי הקדושין נפטרה מתשלום, ומתקדשת בההיא הנאה שנפטרה מתשלום, לפי זה לא מתקדשת בממון עצמו ולא בהנאה שהוציא על פיה אלא בהנאה שהיא נפטרת מלשלם והוי כהנאת מחילת מלווה ואע"ג דקימ"ל בהנאת מחילת מלווה לא מקודשת התר היינו טעמא דדעתה אמלוה אבל הכא דעתה אממון דנפטרה ממנו.
ו. נמצא דיש כאן ג' שיטות חלוקות בדין ערב:
א.דעת התוס' והרא"ש דהוי כאילו הערב קיבל מעות ישירות והעביר אותם ללוה.
ב.דעת הריטב"א בההיא הנאה שנעשה רצונה וכן פי' שיטת הרמב"ם.
ג.ודעת הפנ"י מקודשת בההיא הנאה דלא חייבת לשלם ויוצא לתוס' אם היא לא רוצה להתקדש חייבת להחזיר הממון דהוי כמו שהיא קיבלה הכסף וכן לדעת הפנ"י שמקדשה בההיא הנאה שלא תחזיר הממון אבל לפי הריטב"א דמקודשת בההיא הנאה שהוציא הוצאות על פיה הרי אם לא תרצה להתקדש לא חייבת להחזיר, או אם לא יחולו הקדושין דנהי דגרם לה הנאה מ"מ לא חייבת לשלם עבור זה וקימ"ל בבא קמא דבממון בעינן ממון החוזר וכבר בארנו דיש הבדל בין מכר לקדושין בפרט לפי דברי הט"ז דבמכר כשהלוקח שילם דמי חפץ חייב המוכר להמציא החפץ בתמורה או יחזיר הכסף אבל בקדושין הכסף לא מדין שיווי אלא הכסף הוא קניין ולכן שייך לחול הקניין גם אם הכסף לא חוזר דכסף קדושין לא כסף שיווי אלא כסף קנין ודו"ק.
סעיף ז
ולפי תוס' והרשב"ם והרא"ש דטעם חיוב הערב דהוי כאילו הממון בא לרשות הערב אע"פ שבמציאות לא הגיע מ"מ מהני מדין שליחות כדמשמע מהג' בהמדיר עד ל' יום יעמיד פרנס ופריך ופרנס לאו שליחותיה קא עביד וע"ז אמרה הגמ' באומר כל הזן לא מפסיד דבאופן זה לאו שליחותיה הוא וכתב מהרשד"ם דכיון דלא ציוה לאדם פלוני תן לפלוני זה ההיתר וכ"כ הש"ך בס' קכ"ט ס"ק ו' ומח"א הלכות ערב פי' ב' והקשה מהרשד"ם מתשובת הרא"ש כלל ס"ח סימן ט' שנשאל על שטר שכתוב שמשתעבד בו לכל המוציאו דכתב הרא"ש דהוא שטר גמור וחייב כמו שאמרה הגמ' בב"ב קע"ב ממך אפי' מריש גלותא,
ועוד מביא ראיה מסנהדרין י"ט אשר יכה את הפלשתי דנתחייב שאול לדוד. והתומים בס' קכ"ט הוכיח מבבת קמ. כל המבשרני אם ילדה אשתי זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה וכו'. והוסיף התומים דאע"פ שהאמת הוא בכל הזן אינו מפסיד לאו שליחותיה קא עביד כפי שכתב הרא"ה ור"ן מ"מ אין טעם הפיטור משום שאמר כל הזן ולא דיבר לאיש פרטי תן אלא הטעם שאמר אינו מפסיד ולא אמר אני אשלם אבל באמר כל הזן אני אשלם הוי שלוחו וחייב ע"כ. אבל בשיטה מקובצת פרק המדיר הביא דברי הריטב"א דטעם הפיטור הוא משום שלא אמר לאדם פרטי אבל אמר לו אם תזון לא תפסיד חייב דשליחותיה עביד.
הרי ברורים דברי הריטב"א דטעם הפיטור משום שאומר כל הזן והרשד"ם חולק וס"ל דטעם הפיטור משום שלא דיבר לאדם פרטי. וזה תלוי במחלוקת ראשונים בדין ערב האם צריך הערב לדבר עם המלוה או אפי' באומר סתם,דהגמ' לקמן י"ט בסוגיא דאומר אדם לבתו צאי וקבלי קדושיך דמקודשת והמחנ"א בהלכות ערב סימן ב' הביא דעת הראב"ד דמקודשת מדין ערב ואע"פ שאביה לא דיבר עם המקדש מהני דהוי כאומר כל הנותן לבתי מעות תתקדש לו ודמי לתן מנה לפלוני ואקדש אני לך.
והביאו הרא"ש בס' ט"ז הרי דשייך ערבות גם בלא דיבר עם המלוה. אמנם התוספות בדף י"ט והרא"ש דחו דברי הסוברים דהוא מדין ערב וכתבו דדין ערב מהני רק במדבר עם המלוה וכאן האב לא דיבר עם המקדש ע"ש. וכ"כ הריטב"א בפרק המדיר באומר כל הזן אינו מפסיד דלא שייך דין ערבות בזה כיון דלא דיבר עם המפרנס,ולא אמר אם תזון ע"ש. וצריך עיון דהריטב"א ס"ל באומר אדם לבתו צאי וקבלי קדושיך דמקודשת מדין ערב אע"פ שלא דיבר אביה עם המקדש ונמצא דהריטב"א הן נסתר מחמתו.
גם מפרק איזהו נשך דכתב כתוס' דמקדש בגוף המעות לפ"ק דקדושין דכתב דמקודשת מדין הנאה. ומפרק המדיר קשה לאומר אדם לבתו צאי דמקודשת מדין ערב. ונראה ליישב דיש ג' סוגי ערבות ערב סתם דתובע לערב תחילה, ערב קבלן דרצה מזה גובה וערב שלופדוץ שנכנס במקום הלוה. ובזה האחרון ס"ל לריטב"א דבפרק הריבית דחייב שנכנס במקום הלוה דהוי כאילו נטל הערב הכסף עצמו והעביר ללווה וזה מדין שליחות דהוי גוף הממון אצל הערב. ובקדושין ס"ל דערבות חלה מדין הנאה דהיינו שכל הערבות היא ערב סתם ובערב סתם הערב לא קיבל ממון אלא הנאה דהוציא הוצאות על פיו ובזה בעינן שידבר עם המלווה בפירוש או במודר הנאה אומר לו אם תזון לא תפסיד בזה חשוב שליחותיה אבל באומר לבתו צאי וקבלי קדושייך דמהני כיוון דרבי יצחק לומד מיעוד זה דין בקדושין דגילוי דעת בעלמא סגי. ואן זה דין ערבות ממש.
סעיף ח
וכתב הב"ש בסימן כ"ט ס"ק ה' בשם מהרש"ל אם האשה אמרה לו תן מנה לפלוני ונתן וא"ל הרי את מקודשת לי בהנאה שנתתי על פיך מקודשת. וכתב שכן מוכח מתוס' והוכיח מהגמרא לקמן דף ח: א"ל התקדשי לי במנה אמרה תנהו לאבא או לאביך או לפלוני ונתן להם אע"פ שאמר לה התקדשי לי במנה שנתתי להם אינה מקודשת. וכתב רש"י ואינו דומה לתן מנה לפלוני ואקדש אני לך דמקודשת מדין ערב דהתם איהי אמרה מעיקרא אבל כאן משטה היא בו כלומר תן מעותך לאחרים, וכ"כ התוס' ומשמע מדבריהם דהכל תלוי במי שהתחיל שאם היא התחילה מהני.
ודייקו כיוון דהכל תלוי במתחיל הדיבור לכן כל שאמרה בתחילה תן מנה לפלוני אפי' שלא אמרה ואקדש אני לך אם א"ל התקדשי לי במה שנתתי על פיך מקודשת. ולכן בא"ל הי לך מנה וא"ל תנהו לאבא ואביך לא מהני כיוון שלא אמרה בתחילה אלא הוא התחיל. וכ"כ מהר"א ששון בס' קט"ו להוכיח כן מדברי התוס'.
אולם הגר"א ס"ק ג' והרשב"א הרמב"ן והר"ן הוכיחו דהטעם דמקודשת דהיא התחילה וא"ל תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך דהיינו שאמרה כל הנוסח. וכ"כ תוס' רי"ד ובשיטה לא נודעה למי אבל אמרה תן מנה לפלוני וא"ל התקדשי לי כיון שלא אמרה ואקדש אני לך לא מקודשת, וכתב בס' אבן פינה סי' ל' ס"ק א' דכיוון דפליגי התוס' והרשב"א הוי ספיקא דדינא והוי ספק מקודשת. ובמהר"א ששון סי' קט"ו הוכיח מתוס' קדושין ט' גבי ההיא איתתא דאמרה ליה הב לי חד שוכא א"ל אי יהיבנא לך מקודשת לי א"ל הבא מיהבה אמר רב חמא כל הבא מיהבא לאו כלום הוא והקשו דמי גרע מתן מנה לפלוני דמקודשת וכל שכן כשאומרת תן לי,ומאי מקשה התם אמרה תן מנה לפלוני ואקדש אני לך אלא ודאי אע"פ שלא אמרה ואקדש אני לך כל שאמרה תן מנה לפלוני וא"ל התקדשי לי מהני ע"כ.
והרב שער המלך פ"ה דאישות הלכה כ"א תמה עליו דהרי זה מה שתירצו התוס' דשאני הכא דעיקרא היתה שואלת שלא בתורת קידושין ומשוה"כ איכא לומר כשאומרת הב אדעתא דמעיקרא קאמרה ואי ס"ל בתן מנה לפלוני וא"ל אתן והתקדשי לי מהני, אע"פ שלא אמרה ואקדש אני לך א"כ התם נמי שאלה שלא בתורת קדושין ואפ"ה מקודשת והניח דבריו בצ"ע. והמקנה בקונטרס אחרון תמה על הב"ש מהמהרש"ל דבפרישה מובא בשמו ואמרה הן דהו"ל כאמרה ואקדש אני לך דאל"כ איך נדע שנתרצתה להתקדש, מ"מ ממה שאמרה היא בתחילה וגם מהתוס' אין ראי', דהתוס' חידשו דכשהתחיל הוא אע"פ שא"ל ואתקדש אני לך לא מהני וכו'.
גם בבני אהובה פ"ד דאישות הלכה ג' השיג על הב"ש דאיך יתכן דבלא הזכירה כלל בדבריה ואתקדש אני לך שתהא מקודשת, וגם אין ראי' מהתוס' כמו שכתב המקנה וגם בעצי ארזים ס"ק ה' העלה כדברי הפרישה אות ו', שהביא דברי המהרש"ל שכתב ברור שאם לא אמרה ואתקדש אני לך אלא הוא אמר תתקדשי לי במנה שנתתי לפלוני ואמרה הן מקודשת ע"כ, הרי דבעינן שתאמר הן דאל"כ אינה מקודשת ע"ש שהאריך. וכ"כ באמרות טהרות לתמוה על הב"ש דכל שאמרה תן מנה לפלוני וא"ל התקדשי לי שמקודשת כיון שהתחילה מ"מ מנין לנו לדעת שרצונה בכך דלמא תן לפלוני בהלוואה ואני פורע ועוד אפי' א"ל התקדשי לי במה שנתתי לפלוני ושתקה הוי שתיקה לאחר מתן מעות שכבר זכה פלוני דהא לא גילתה דעתה ורצונה בכך.
וכ"כ בקרית מלך רב פ"ד דאישות לדחות דברי הב"ש וכן משמע דברי הרמב"ם ושו"ע כלשון הגמ' דווקא בהתחילה ואמרה תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך. אלמא דלרוב הפוסקים בעינן שתאמר גם ואקדש אני לך דלא כהב"ש. ובבית מאיר סי' ל' סעיף ח' הסכים בתחילה עם הב"ש דמוכח כן מתוס' דף ח' וסיים דמ"מ קשה מה ראי' דרצונה להתקדש והרי זה גרע משתיקה לאחר מתן מעות.
סעיף ט
ובאופן דא"ל התקדשי לי במנה ואמרה תנם לאבא ולאביך וכו' דאינה מקודשת וטעמה כתבו רש"י ותוס' כיוון דהוא התחיל הדיבור, וזה שונה ממה שאמרה תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך. ויש להסתפק האם מה דלא מהני משום דהוא התחיל ולכן בכל לשון שתאמר לו אע"פ שאמרה בפי' תן לאבא ואתקדש אני לך אינה מקודשת או הטעם כיוון שהוא התחיל וא"ל תנם אין הוכחה דרוצה בקדושין אבל באופן שהוא התחיל וא"ל הן או תנם לאבא ואתקדש אני לך מקודשת.
ומצאנו בזה סתירה בדברי הב"ח דהב"ח בפירושו על הטור לתשובותיו החדשות ס' ע"ט שם כתב לאחר שהביא דברי רש"י ותוס' כתב דהטעם למה לא מקודשת כיוון שהוא התחיל ולכן לא מהני אפי' אמרה לו אח"כ ואקדש אני לך. אמנם הב"ח בפי' על הטור ס' כ"ט כתב דכל הטעם דלא מהני כשהתחיל, כיוון שלא ברור לנו שהיא רוצה בקידושין אלו אלא משטה בו אבל אמרה הן או א"ל תן לאבא ואתקדש אני לך מהני ע"ש. והמקנה בקונטרס אחרון סי' כ"ט סעיף ב' כתב כדעת הב"ח וכן הביא בשם הב"ש דאפי' הבעל התחיל וא"ל היא הן או ואתקדש אני לך מקודשת.
ובבני אהובה פ"ד מאישות הל' ג' כתב דזה תלוי במחלוקת הראשונים דלפי התוס' הנ"ל מוכח דכל שהוא התחיל לא מהני אפי' א"ל תן לפלוני ואתקדש אני לך לא מהני כיוון דהוא התחיל יכולה לטעון משטה אני בך. וראיה מהתוספות שחילקו בין הוא התחיל להיא התחילה והיה להם לתוס' לחלק דגם בהוא התחיל תלוי אם א"ל תן ואתקדש אני לך לאמרה לו סתם ומזה הוכיחו דלתוס' כל שהבעל התחיל אפי' א"ל אח"כ ואתקדש אני לך לא מהני.
אמנם הרשב"א כתב בא"ל קחי מנה וא"ל תנם על גבי סלע לא מקודשת כיוון שנתן לבלי דעת אבל א"ל תנם לפלוני ואקדש אני לך אע"פ שהוא התחיל מקודשת. והרמב"ן מחמיר באומרת ואקדש אני לך וכו' הרי מדבריהם מוכח דאפי' הבעל התחיל כל שאמרה ואתקדש אני לך מקודשת וזה נגד התוס' גם בקרבן נתנאל בפ"ק סי' י"א אות ס' כתב דמהתוס' מוכח כנ"ל מה שלא מקודשת כיוון שהוא התחיל אמנם המאירי בסוגיין כתב מפורש דאפי' הבעל התחיל כל שא"ל תנם לאבא או לאביך או לפלוני ואקדש אני לך מקודשת.
וכ"כ התוס' רי"צ דכל שאמרה תנם לאבא ואתקדש אני לך מקודשת אמנם בלחם משנה פ"ד אישות הלכה ד' כתב דדעת רש"י ותוס' כדעת הרשב"א דכל דאמרה ואתקדש אני לך מהני לכולי עלמא ובתפארת יעקב ס"ק י"ב דן בדברי רש"י ותוס' והעלה כדעת הלחם משנה, וכתב דמהרמב"ם לא משמע כן דהרמב"ם בפ"ד הלכה ו' גבי תנם לאבא ואביך שינה ממה שכתב בפ"ה דמקודשת מדין ערב דשם א"ל תן מנה לפלוני במתנה ובזה הוא מקדשה אבל בתן לאבי ולאביך לא הזכירה מתנה אלא נתינה בעלמא לכן אפי' אמר לו ואקדש אני לך לא מהני דלא עשאתן שלוחין לקבל עבורה קדושין ודמי לא"ל תנם על הסלע ואתקדש אני לך דלא מקודשת.
וכן משמע לשון הגמ' אבל אבא ואביך דמקרבא דעתה לגבייהו אימא במתנה יהיבנא ניהלייהו צריכא ע"ש. ומבואר דעיקר הטעם שלא היתה כוונתה למתנה רק לנתינה בעלמא.ואחר שנשא ונתן בענין וכתב דגם מתוס' אין הוכחה גמורה כן מ"מ העלה דלא מקודשת. ובפסקי הלכות פ"ד דאישות דף ק"ב: כתב דאם התחיל וא"ל תן לאבא ואתקדש אני לך יש להסתפק מה דעתה לכן יש לשאול אותה מה כוונתה האם לשטות או לקדושין וצריך חקירת חכם וישוב דעת גדול ע"ש.
וצ"ע כיוון דקדושין בעי עדים מה יתן ומה יוסיף דעתה אם לעדים לא ברור לשם מה התכוונה. וביד דוד כתב לישב דבריו דכיוון דהדבר שנוי במחלוקת הפוסקים רש"י ותוס' דס"ל דלא מהני אפי' אמרה ואתקדש אני לך וכדעת רוב הפוסקים דפליגי עליהם לכן הדבר ספק ומ"מ נאמנת להסביר כוונתה דאם אומרת לקדושין מהני מאחר ורוב פוסקים ס"ל כן. וכן אם אומרת לשטות יש להתחשב בדבריה כיוון דרש"י ותוס' ס"ל כן. ומאחר והדבר ספק ואין לה חזקת איסור נאמנת לברר דבריה.
סעיף י
ויש להסתפק כשאמרה האשה תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך האם חייב המקדש לומר לה התקדשי לי בהנאת מתנה שנתתי על פיך, או סגי שנתן לפלוני אע"פ שלא אמר. ומהרמב"ם פ"ה דאישות הלכה כ"א כתב ונתן לו וא"ל הרי את מקודשת לי בהנאת מתנה שנתתי על פיך הר"ז מקודשת ע"ש. וכתב ה"ה שכן כתב הרשב"א דבעינן שיאמר לה אח"כ דאל"כ כל שנתן בשתיקה הו"ל כנתן הוא ואמרה היא שאינה מקודשת אלא קדושי ספק, וכ"כ הב"ש.
אמנם הר"ן בשמעתין הביא י"א דאפי' לא אומר כלום מהני דאמירתה תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך לא גרע ממדבר עמה על עסקי קדושין דמהני נתינתו אע"פ שלא פירש. ולא דמי לנתן הוא ואמרה היא דהתם נתן הוא תחילה ולא מוכח שלקדושין נתן אלא ע"פ דבורה ונמצא שאמירתה גמרו הקדושין אבל כאן הוא עושה הקדושין לגמרי בנתינתו בלי דבורה דדבורה הקודם היה על עסקי קדושין וסיים הר"ן דדברי הרמב"ם נראה לי עיקר דהרי גם בנתן הוא היא אומרת תוכ"ד בעת הנתינה דאם אמרה אחר הנתינה לא מהני דהוי שתיקה דידיה לאחר מתן מעות ולא מהני וע"כ דבעת הנתינה אמרה ומ"מ לא מהני אמירתה משום דהתורה אמרה כי יקח איש ולא כי תלקח אשה לאיש וא"כ ה"ה הכא.
וליכא למימר דהתם טעמא משום דמשתיקה דידיה אפי' בשעת מתן מעות אין ראיה דמהני כיוון שיכול לישא אחרת, אבל הכא חזינן דמסכים שהרי נתן לפלוני מנה. דמסוגיא דנתן הוא ואמרה היא משמע דאם הטעם שאין שתיקתו כהסכמה אמינן עלה רק הטעם דלא תלקח אשה לאיש ובשו"ת מהריב"ל ח"ג סי' ס"ו ועצי ארזים ס"ק ה' האריכו במה שדחה הר"ן דעת היש חולקים.
ויש להסביר מחלוקתם אם בעינן אמירה האם האמירה היא חלק מהקדושין וזה כלול בכי יקח ולכן בעי אמירה כפי שכתב הרמב"ם והרשב"א או שהאמירה היא מסבירה לשם מה ניתן בכסף ולכן כל שידוע לי שדעתם לקדושין כגון עסוקים באותו ענין סגי. ולכאו' מצאנו לרא"ש בסוגיא דף ה: באמר לה אני אישך אפי' עסוקין באותו עניין לא מהני וכן דעת המאירי והטור והרא"ש כתב דלשונות אלו גרועים ומבטלים עסוקים באותו עניין וכ"כ הב"ח. והמאירי כתב דעסוקין בא"ע מהני ובשו"ע פסק כדעת הרא"ש אף בעסוקין לא מקודשת כיוון דהוי לשון גרוע.
ומ"מ בנידון דידן באמרה לו תן מנה לפלוני ואתקדש אני לך כתב הרמ"א דאם עסוקין באותו עניין סגי גם אם לא א"ל התקדשי לי בהנאת מתנה שנתתי על פיך.
ויש להסתפק בדברי הרמ"א האם מה שאמרה תן מנה לפלוני ואקדש אני לך זה הוי עסוקים בקדושין או שעסקו לפני כן וא"ל תן מנה לפלוני. ובב"ש ס"ק ז' משמע דעצם אמירתה יוצר העסוקים כפי שפי' הר"ן בדעת הי"א. אמנם בתאמי צביה ס"ק ז' כתב דדברי הרמ"א בעסוקין הכוונה שדברו קודם על קדושין ואח"כ א"ל תן מנה לפלוני וכו'. ובמקנה בקונטרס אחרון הסביר דעת הרמ"א דאחר הנתינה בסתם דיבר איתה בעסקי קדושין דהוי כאילו אמר לה הרי את מקודשת לי, דדוחק לומר שרבנו ירוחם שהביא הרמ"א איירי בעסוקין קודם נתינה דהרי דבר זה לא הוזכר בשו"ע, ודאי דאחר הנתינה דיבר איתה בעסקי קדושין ודו"ק.