סימן יד: מתנה על מנת להחזיר
סעיף א
גמרא דף ו: אמר רבא הילך מנה ע"מ שתחזירהו לי במכר לא קנה באשה אינה מקודשת בפדיון הבן אין בנו פדוי בתרומה יצא ידי נתינה ואסור לעשות כן מפני שנראה ככהן המסייע בבית הגרנות מאי קסבר רבא אי קסבר מתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה אפילו כולהו נמי ואי קסבר לא שמה מתנה אפילו תרומה נמי לא. ועוד הא רבא הוא דאמר מתנה ע"מ להחזיר שמה מתנה דאמר רבא הילך אתרוג ע"מ שתחזירהו לי נטלו והחזירו יצא ואם לאו לא יצא אלא אמר רב אשי בכולהו קנה לבר מאשה לפי שאין אשה נקנית בחליפין ע"כ.
ויש לשאול מה ס"ד לחלק בין שאר קניינים לתרומה דבשאר קניינים לא מהני ובתרומה מהני. וצ"ל דבס"ד חשבה הגמ' שקנין ע"מ להחזיר הוי קנין לזמן ולכן לא מהני במכר דבעינן קנין לתמיד אבל בתרומה אין צריך הכהן לקנות אלא יש מצות נתינה ולכן מהני. וע"ז פריך ממ"נ כיון דקנין לזמן לא חשיב נתינה כיון דהוא חוזר ולמה מועיל בתרומה ואי חשיב נתינה משמע דמתנה ע"מ להחזיר הוי מתנה לעולם ותנאי מילתא אחריתי א"כ גם במכר יועיל דהוי קנין כסף.
וע"ז תירצה הגמ' דמתנה ע"מ להחזיר הוי קנין עולם ותנאי מילתא אחריתי ולכן מהני גם בקנין. ובס"ד מקשה דאם מתנה ע"מ להחזיר לא שמה נתינה. מ"מ בתרומה לא מהני אע"פ שבכהן יכול לתת לו מתנות כהונה בע"כ כמו שכתב הקצות החושן בסימן רמ"ג מ"מ בעינן שהכהן יהיה לו כח לזכות בו זכיה גמורה אבל על מנת להחזיר לא חשוב כאילו קונה הדבר. ולפ"ז מיושבת קושית האחרונים על התוס' דהקשו מאתרוג דאמר רבא החזירו לא יצא הרי בעינן תנאי כפול וכל שלא כפל תנאו המעשה קיים ותנאי בטל והמקבל קנאו ולכאורה קשה למה התוס' לא הקשו מהסוגי' עצמה דאמרינן במכר לא קנה למה לא קנה הרי לא כפל תנאו ותנאי בטל ומעשה קיים והמכירה חלה.
אבל להס"ד דמתנה ע"מ להחזיר הוי קנין לזמן לכן לא בעינן דיני התנאים דרק במתנה שקנויה לעולם בעי גדרי התנאים אבל באתרוג דאמרינן החזירו יצא לא החזירו לא יצא משמע דמדיני התנאים קאתי עלה ולכן מקשה הא לא כפליה לתנאיה.
סעיף ב
והקצות ס' רמ"א ס"ק ו' כתב לפרש דברי התוס' כנ"ל אלא שהוא סובר שגם למסקנא מתנה ע"מ להחזיר הוא קנין הגוף לזמן והוי שיור בקנין. וכמו מה דאמרה הגמ' בב"ב קלז בנכסי לך ואחריך לפלוני דאמרינן שם למיפק לכו"ע נפיק ולא הוי שאול דשאול בזמן השאלה אין לו אלא פירות אבל נכסי לך ואחריך לפלוני הוי גוף לראשון א"כ מה לי אחריך לפלוני או לעצמי והרי אחר שעה לעצמי קנה המקבל את הגוף לזמן ושלו ממש הוי והתנאי ע"מ שתחזירהו לי אינו אלא משום דאם היה אומר ואחר שעה לעצמי הו"ל דינא דאחריך דאין לשני אלא מה ששייר ראשון וא"כ מכרה או אכלה לא יהיה לו שיור ולכן מתנה ע"מ שתחזירהו לי ונותן לו גוף עד זמן לצאת בו ובאופן שיהיה לו שיור אח"כ לכן מתנה ע"מ שתחזירהו לי.
אבל גוף המתנה אינו אלא לזמן ונפיק ביה כדמוכח מאחריך לפלוני עכת"ד. ולפי זה פירש דברי התוס' הנ"ל דבתחילה לא קשה דאין אנו צריכים דיני התנאים כדי שיחזור דמלכתחילה לא הקנה לו רק לזמן אבל כאן דאמרינן לא החזירו לא יצא על כרחך. דמדין תנאי דאתינא עלה ולהכי הקשו והרי לא היה כאן תנאי כפול ע"כ. ובאבני מילואים ס' כ"ח אות נ"ג כתב להוכיח דבמתנה ע"מ להחזיר הוי קנין עולם ולכן אם החזירו יצא דהוי לכם דאם לא היה קנין עולם איך יצא הא הו"ל שאול ע"ש.
ולפי שיטת הרא"ש והריטב"א דס"ל דמתנה ע"מ להחזיר הוי קנין עולם דאל"כ הו"ל שאול. תקשה עליהם ראית הקצות, דהוכיח דמתנה ע"מ להחזיר הוי קנין הגוף לזמן והוכיח מגמ' נכסי לך ואחריך לפלוני דיוצא, והרי שם לא הוי קנין עולם. וצ"ל כיון דהראשון בידו לכלותו דאין לשני אלא מה ששייר ראשון א"כ הוי קנין הגוף אבל במתנה ע"מ להחזיר אם נימא שהוא רק קנין לזמן וכיון שבתוך הזמן א"א שיקח לעצמו כל החפץ שהרי א"א לכלותו מקרי קנין פירות ולא חשיב לכם.
אמנם הקצות ס"ל במתנה ע"מ להחזיר הא דלא יכול לכלותו הוא מדין שצריך לקיים התנאי שעליו להחזירו אבל באמת בזמן המתנה שלו לגמרי ויכול להכחידו ולהשמידו לולי שצריך לקיים התנאי. ושם חידש הקצות דבכל אופן דהתנאי לא הועיל ואמרינן מעשה קיים מ"מ חייב לשלם מדין שכירות כיון שהתנה על כך. והביא דברי הרשב"א וריטב"א ביבמות קו. גבי חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז שאם היתה הוגנת לו נותנת לו דעל דעת כן חלץ לה אפי' שאין תנאי בחליצה מ"מ חייבת לתת לו מדין שכירות ועי' נתיבות שם.
סעיף ג
ולפי ס"ד דגמרא דפריך ואי לא שמיה נתינה למה בתרומה יצא ידי נתינה הרי צריך להחזיר. והקשה הגאון רע"א בליקוטי קדושין דלפי מה שאמרו התוס' ב"מ ו. בסוגיא של דתקפו כהן לא מוציאין מידו וצדיך להחזיר רק הטובת הנאה לבעלים למ"ד טובת הנאה ממון וא"כ לרבא דהוא מרא דשמעתתא ואיהו סבר בב"מ י"א טובת הנאה אינה ממון וא"כ אין צריך הכהן להחזיר לו כלום א"כ איך שייך שיתנו הבעלים תרומה מתנה ע"מ להחזיר הא אף אם לא החזיר מהני ויכול להחזיק בתרומה.
וע"ז תירץ בקובץ שיעורים כיון שאסור לכהן לקחת מעצמו שלא ברשות בעלים דכתיב ונתן ולא שיטול מעצמו וכתיב בחולין קלג ואיש את קדשיו לו יהיו יכול להתנות בנתינת הרשות ע"ש.
ובקהילות יעקב (ספלר) תירץ דאה"נ לרבא אם רוצה כהן לתפוס יכול לתפוס ושום כהן לא יכול לעכב בעדו הבעלים ג"כ יצאו ידי נתינה מ"מ אם הכהן החזיר לבעלים יצאו ידי חובה ויכולים למכור התרומה שקבלו הבעלים לכהן אחר. ובזה איירי רבא דאם החזיר הכהן יצאו הבעלים ידי נתינה אבל אי מתנה ע"מ להחזיר לא שמה מתנה א"כ לא יצאו לעבוד הבעלים ידי חובה דלא הוי נתינה ואם החזיר להם הכהן צריכים לחפש עוד דרך איך לצאת ידי חובה או ע"י נתינה מחודשת או כהן אחר. וכל זה אם הבעלים רוצים לעמוד בתנאי אבל אה"נ אם הכהן תפס ולא רוצה להחזיר בכל אופן קנה דטובת הנאה אינה ממון ע"ש.
ובקצות החושן ס' רמ"ג מביא דעת הפר"ח דמותר ליתן לכהן קטן פדיון חמש סלעים כיון דקטן קונה מהתורה בדעת אחרת מקנה. והקצות תמה עליו דלא שייך במתנות כהונה דעת אחרת מקנה כיון דטובת הנאה אינה ממון א"כ אין לבעלים במתנות כלום ואינו זוכה הכהן במתנות אלא לעצמו והו"ל כמו מציאה דאין דעת אחרת מקנה והביא את הדין הזה מתשובת מיימון ומרדכי ב"מ יא וכתב לחלק בין חמשה סלעים דפדיון הבן דבזה אמרינן דעת אחרת מקנה לשאר מתנות כהונה שכבר הופרשו דליכא דעת אחרת מקנה ע"ש.
ולכאורה גם למ"ד טובת הנאה ממון הכהן יכול לתפוס לעצמו ולהחזיר רק דמי טובת הנאה ולא מה שתפס ושמא גם אם לא שייך דעת אחרת מקנה מ"מ כיון דהתורה אמרה ונתן לכהן נתנה לו תורה שיכול להקנות לו ושייך שפיר לתת תנאי בהקנאה זו. והן אמת שמתנות כהונה הם ממון השבט ואם תפס לא הוי גזל בידו מ"מ כשרוצה לקנות בעינן דעת בעלים דאל"כ ליכא נתינה. והמרדכי כתב בב"מ יא. דאם טובת הנאה אינה ממון לא יכול להטיל תנאי ולכאו' יקשה עליו מהסוגיא דבכהן יהא במתנה ע"מ להחזיר.
סעיף ד
ובפ"ת יו"ד ס' ש"ה כתב הא דנהוג היום לפדות הבן במתנה ע"מ להחזיר, כיון דהכהנים שלנו אינם מיוחסים וא"כ טוב שנותנים בחזרה כדי להנצל מספק גזל. ובח"ס ס' רצ"א מבאר לדעת הרמב"ם ביכורים פי"א הל' ח' דליכא איסור בפדיון הבן במתנה ע"מ להחזיר וראי' מהגמ' דאמרה רק בתרומה אין לעשות כן משום דנראה ככהן המסייע בבית הגרנות. וסיים הח"ס כיון שלא ברור שהכהן יחזיר לו ויכול לעכב לעצמו מה שמחזיר הוי מרצונו אך טוב לפרסם שאין חייבים להחזיר ע"ש.
ולמסקנת הגמ' אמר רב אשי בכולהו קני וגם בפדה"ב מהני מתנה על מנת להחזיר והקשה בקובץ שיעורים הרי פדיון הבן הוא פריעת בעל חוב גרידא והראי' אם יש ספק אם הוא בכור פטור מדין מוחזק בממון דהמוציא מחבירו עליו הראיה ועי' יו"ד ס' ש"ה. ולכאורה בספק בכור יהיה ספק מצוה ונפסוק להחמיר אלא כל המצוה כאן זה חוב וא"כ קשה איך אפשר לפרוע חוב במתנה ע"מ להחזיר מ"מ זה מחילה ולא פרעון ובפדיון הבן בעינן פרעון ע"ש.
וברכת שמואל בענין רב כהנא דאמר לדידי שוה לי אבל לכו"ע לא. והקשו התוס' מה שונה ממתנה על מנת להחזיר דאמרינן דמועיל בפדיון הבן. וכתב לישב קושית התוס' דמדמין מתנה ע"מ להחזיר דמועיל לאומר אדם לדידי שוה לי דלא מהני וכתב לחלק שכל מתנה ע"מ להחזיר דמהני מדין לדידי שוה לי. דלהכי זה חשיב פרעון מפני שקבלו בתורת פרעון גמור של חמש סלעים אבל בלא"ה הלא א"א לפרוע חוב בנותן במתנה ע"מ להחזיר ולפ"ז שפיר מקשו התוס' למה לדידי שוה לי כאן לא מהני ובמתנה ע"מ להחזיר מהני.
ובביאור הלכה או"ח סימן תרנ"ו כתב לחדש דהא דאמרינן שאינו חייב לבזבז על מצוה יותר מחומש אפילו במצוה עוברת זה במפזר הון רב ומשום שלא יגיע לעוני ויצטרך לבריות אפילו בעני המתפרנס ממלאכתו אע"פ שאין לו יותר מה' סלעים מחויב לפדות את בנו דהלא לא יגרע פרנסתו במה שיוציא על המצוה וכן לא יתחזק מצבו אם לא יוציא והוכיח מגמ' קדושין כט. דהוא לפדות ובנו לפדות ואיכא רק חמש סלעים הוא קודם לבנו דמצוה דגופיה עדיפא ופירש רש"י כל היכי דלית ליה נכסי אלא ה' סלעים וחזינן התם דבאין לו אלא חמשה סלעים דזה כל ממונו חייב לפדות עצמו ע"ש.
ולפי מה שאמרנו דפדיון הבן הוא מדין פריעת חוב מה ראיה מביא התם לענין בזבוז מצוה שמוציא כל ממונו הרי התם הוא חייב לכהן כמו שאדם חייב לחבירו דחייב לפורעו אפילו לא נשאר אצלו כלום וצ"ל דכוונת הביאור הלכה כיון דמצות פדיון הבן הוא לפרוע חוב אפילו אם זה כל ממונו ואם ליכא מצוה כשזה כל ממונו לא חייב לפרוע את החוב או דבפדיון הבן יש מצוה לפדות וזה יוצר את החיוב לכהן כיון שזה מצוה והן נכון כשיש ספק פטור מדין המוציא מחבירו מ"מ חייב המצוה יוצר החוב ואם בעני לא חייב לבזבז כל ממונו לא חל החיוב.
סעיף ה
ובשיעורי רבי שמואל הקשה גם כן מה שייך בפדיון הבן מתנה ע"מ להחזיר הרי זה חוב ובפרעון חוב לא שייך פרעון ע"מ להחזיר ותירץ כיון דנותנו מדעתו חשיב פרעון ולא מחילה וזה הס"ד בתוס' לקמן דף ח. לדידי שוה לי לא אמרינן בכל אדם מאי שנא ממתנה ע"מ להחזיר ותירץ דלדידי שוה לי בכל אדם לא הוי פרעון אלא מחילה ובנתיבות ס' ק"צ ס"ק י"ב הקשה לדעת הסמ"ע דכסף הקונה הוא כסף פרעון א"כ במתנה על מנת להחזיר איזה פרעון יש כאן וכתב דפרעון ע"מ להחזיר חשיב פרעון.
וכתבו התוס' בהילך אתרוג זה דאע"ג דלא כפליה לתנאיה סגי דיש אומדנא דנותן לו רק שיברך ויחזירנו חשוב כמו שהתנה תנאי כפול ועל כרחך לומר דהתוס' מחדש דכאן לא בעי תנאי כפול מדין תנאי ולא משום אומדנא לחוד דהרי אח"כ הקשו מתנאי ומעשה בדבר אחד. ומוכרח לומר דמדין תנאי קאתי. ולכאורה מה הוכחה דבאתרוג נתן לו ע"מ להחזיר והוי כמו התנה דאי משום שרוצה גם הוא לצאת בו מה יהיה אם נתן לו לאחר שיצא דהרי למחר יוצא בשאול או באופן דיש לו עוד אתרוג ויישב בספר המקנה ע"פ דעת המג"א או"ח ש"ו ס"ק ט"ו דההיתר לקנות אתרוג ביו"ט משום דלא הוי מתנה גמורה אלא ע"מ להחזיר וע"כ דמקנהו לו ע"מ להחזיר דאל"כ אסור.
עוד כתב המג"א טעם ההיתר דמשום מצוה מותר להקנות ביו"ט. וכתב המקנה דאפי' להך טעמא יש אומדנא כאילו התנה על מנת להחזיר לו ביו"ט דכיון דחייב להחזיר כדי לצאת ידי חובה ואם לאו לא יצא הרי הוא קונה ביו"ט וכאילו התנה להחזיר לו בחזרה. ועל מה שכתב המג"א דהרי קנין ע"מ להחזיר ולכן מותר דאל"כ היה אסור הרי בכל מתנה ע"מ להחזיר הוי גופו קנוי אחרת הוי שאול דמה שמחזיר לו זה מכח תנאי וכתב כיון דקונה לזמן חכמים לא גזרו גזירת איסור מקח וממכר שמא יכתוב כיון שהוא רק לזמן ודו"ק.
סעיף ו
ויש לדקדק בגמ' אמר רבא הילך מנה ע"מ שתחזירהו לי במכר לא קנה באשה לא מקודשת בתרומה יצא ורב אשי העמיד בכולהו קנה לבר מאשה ויש לדקדק איך מיירי האם כפל התנאי או לא כפל תנאו. דכתבו התוס' דרק באתרוג הוי אומדנא כאילו התנה תנאי כפול אבל בעלמא לא מהני אומדנא אלא בעינן תנאי כפול א"כ כיון דהגמ' הביאה ההיא דאתרוג להקשות על מתנה ע"מ להחזיר במכר וקדושין ע"כ בחדא מחתא נינהו ובכולם לא כפל התנאי וא"כ למה קנה במכר הרי לא התנה ואין אומדנא.
ובאבני מילואים ס' כ"ט ס"ק א' כתב דכוונת התוס' בעלמא בנותן מתנה ע"מ להחזיר כל שלא כפל דעתו לתת לעולם אבל באתרוג אין דעתו כן כיון שיש אומדנא. ולפ"ז גם במכר ובאשה נמי יש אומדנא זו כיון דאין דעתו ליתן המנה רק לקנות האשה או השדה עכת"ד. וטעמו יש אומדנא דאינו נותן יותר מכיון שהתנה עמ"ל ואינו צריך לכפול דהאומדנא משלמת התנאי כפול אבל היכא שעושה מעשה סתם כגון נותן מתנה לחבירו דסתם מתנה היא לעולם וכל שלא כפל מוכח במעשיו שנותן לגמרי ולכן אם לא נותן לגמרי בעי תנאי כפול.
ושם באבני מילואים הביא דעת הב"ח שכתב דהא דפסק המחבר דמתנה ע"מ להחזיר בקדושין אינה מקודשת איירי בכפל לתנאיה אבל בלא כפליה לתנאיה מקודשת דתנאי בטל ומעשה קיים. והקשה הב"ש הרי הסוגי' איירי בלא כפליה לתנאיה כפי שכתבו התוס' משום דיש אומדנא וא"כ בקדושין גם בלא כפליה לתנאי אינה מקודשת דבזה איירי הסוגיא. וכתב האבני מילואים לישב דהאומדנא אם יכול לקנות ע"י מתנה ע"מ להחזיר אבל כל שלא יכול לקנות כפי שאמרה הגמ' דאשה לא נקנית במתנה ע"מ להחזיר א"כ לא נתן לה אלא בע"מ שיהיו קדושין וכיון דבקדושין לא מהני נמצא שנתן לה לקדושין סתם ועל זה כתב הב"ח בלא כפל לתנאו מקודשת דתנאי בטל ומעשה קיים.
סעיף ז
והקשה השער המלך בפ"ו דאישות דבגמ' אמרינן בכולהו קני לבר מאשה דהיינו בנתן לכהן ה' סלעים ע"מ להחזיר בנו פדוי וקשה דהרמ"א כתב ביו"ד ס' ש"ה דפדיון הבן לא מהני ע"י שליח א"כ איך יכול להטיל תנאי והרי אמרינן בכתובות עד. כל מילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי. וכיון דבגמ' אנו רואים דאיתא בתנאי מוכח מכאן דאיתיה בשליחות ע"ש. ותירץ אבני מילואים בס' ל"ח ס"ק ה' דבפדיון הבן יש שני דברים א' הקנאת הכסף וזה פשוט שיכול למסור לכהן ע"י שליח דלא גרע מכל הקנאת ממון ורק בדין השני לעשות מעשה הפדיון בזה פסק הרמ"א דלא יכול לעשות שליח. ולכן בקנין הממון דמהני שליח מהני התנאי אבל מעשה הפדיה דליתא בשליחות ליתא בתנאי.
ומשמע מתוס' דמתנה ע"מ להחזיר הוי קני ע"מ להקנות כשיטת הרא"ש וריטב"א ואינו קנין לזמן וכשכלה הזמן חוזר לבעלים הראשונים. דאי נימא דמתנה ע"מ להחזיר לא ע"מ להקנות אלא מתנה לשעה ע"מ שיחזיר אחר זמן, א"כ מה לי שהחזירו ר' יהושע בעצמו או ע"י אחר והתוס' שהקשו דכיון דר"ג התנה עם רבי יהושע שיצא בו ויחזיר אותו איך נתן לר"ע. ותירצו דהיה בידיעתו של ר"ג משמע דמתנה ע"מ להחזיר בעינן שהמקבל צריך להקנות לבעלים ואינה חוזרת לבד.
וראית הרא"ש מהא דאמרינן לא יקנה לולב לינוקא ביום ראשון של יו"ט דמקנה קני אקנוי לא מקני משמע דלאחר שיצא מקנה לבעלים והקצות ס' רמ"א ס"ק ד' דחה ןהעלה דמתנה ע"מ להחזיר חוזר לבעלים מיד. ומה שאמרה הגמ' לא יקני לינוקא ביום ראשון דקנוי קני ולא מקני איירי בנתן לו סתם אבל ע"מ להחזיר חוזר לבד וכתב שמצא כן בתשובת הרא"ש כלל ל"ה ס' ב' דהביא כן בשם הגאון ר' אביגדור כהן צדק ז"ל.
סעיף ח
ומסקנת הגמ' בכולהו קני לבר מאשה לפי שאין אשה נקנית בחליפין ונחלקו בזה הראשונים האם מתנה ע"מ להחזיר לא מועילה מדין חליפין ובמקום שלא מועיל קנין חליפין גם מתנה ע"מ להחזיר לא מועיל או שמתנה ע"מ להחזיר היא קנין כסף ולא קנין חליפין אלא שדומה לחליפין. וכתבו רש"י ותוס' דמעמ"ל גזרו שדומה לחליפין. וכ"כ התוס' רי"ד ורבינו חננאל וכ"כ רב גאון דמדאורייתא אשה מתקדשת במעמ"ל כדין קנין כסף אלא שחכמים גזרו שמא יבאו לקדש בחליפין וכן כתבו התוס' והרא"ש דמשום גזרת חליפין נגעו בה.
אבל הרמב"ן והרשב"א מסבירים הסוגי' דאשה לא מתקדשת במתנה ע"מ להחזיר מדאורייתא דהוי כחליפין כיון שצריכה להחזיר המתנה והתוס' הקשו במה דומה לחליפין ואי משום דהדר סודר הא בחליפין גופייהו אמרינן דאי תפיס להו מתפסי והוכיחו התוס' דאין החסרון דלא מהני חליפין בקדושין היא משום דהדרא, דהא אפילו בלא הדרא חליפין לא קנו בקדושין וע"כ משום דחליפין לאו כסף הוא וזה קנין אחר. וא"כ במתנה ע"מ להחזיר הלא שם הוי כסף ולמה לא קנו קדושין ותירצו התוס' דבאמת אין זה חליפין כלל ורק גזרו דלא מהני אטו חליפין ואתי למימר אשה נקנית בחליפין הילכך אפקעינהו רבנן לקדושין מיניה.
ולכאורה למה חכמים גזרו משום שמא יקדשנה בחליפין ויאמרו אשה מתקדשת בחליפין הרי אין שום תקלה דגם אם יגור עמה על סמך קדושין הללו מ"מ ליכא איסור לא תהיה קדשה כיון שדר עמה לשם אישות ומה שמצאנו תמיד שחכמים הפקיעו משום חומרת אשת איש ולא משום שעובר על עשה אלא החשש שמא יקדשנה ע"י חליפין ותפשוט ידה ותקבל קדושין משני ויאמרו שאין קדושי שני תופסין שהרי היא כבר מקודשת לראשון ע"י חליפין ויבאו לטעות בא"א.
סעיף ט
ודעת הרמב"ם דהמקדש במתנה ע"מ להחזיר אינה מקודשת מעיקר הדין, שכתב בפ' מהלכות אישות הלכה כד. האומר לאשה הרי את מקודשת לי בדינר זה ע"מ שתחזירהו לי אינה מקודשת בין החזירה בין לא החזירה שאם לא החזירה הרי לא נתקיים התנאי ואם החזירתו הרי לא נהנית ולא הגיע לידם כלום ע"כ. וסיים הר"ן דאפילו נהנית בה בשו"פ קודם שהחזירתו ג"כ לא מקודשת דאיהו לאו בהאי הנאה קאמר לה ע"כ ומזה מדייק הב"ש שאם א"ל בפירוש דתתקדש בהנאה שפיר דמי וע"כ כתב האבני מילואים בס' כ"ט דדברי הב"ש רק לדעת הרמב"ם דמדגיש שלא קיבלה כלום ממנו אם תחזיר לכן כל שאומר לה בהנאה שפיר דמי אבל לפי התוס' והרא"ש דאינו אלא משום גזרת חליפין א"כ אפילו אית בה הנאת קישוט נמי לא מהני דאי משום הנאת קישוט הו"ל כשחוק לפני רקוד לפני דלא מהני למ"ד ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף הו"ל כמקדש במלוה דאינה מקודשת.
וגם אם אמר הרי לך כלי זה להנאת קישוט וזכתה בכלי להנאת קישוט ואין זה מלוה מכל מקום כיון דחייבת להחזירו הו"ל כמו חליפין ואינה מקודשת כיון דהכלי חוזר למקדש. אבל להרמב"ם מקודשת בכסף של הנאה וזה הנ"מ בין תוס' לרמב"ם ובס' המקנה כתב עוד נפ"מ בין התוס' להרמב"ם אם נתן לה במתנה ע"מ להחזיר והחזירה לו ע"מ להחזיר והחזיר לה להרמב"ם כיון דהיה תנאי והתקיים התנאי הרי בסוף כשהחזיר לה הרי נשאר בידה החפץ ומקודשת ולתוס' ורא"ש כל שנותן ומחזיר במתנה ע"מ להחזיר הרי יש כאן גזרת חליפין.
ויש לדקדק בדברי המקנה דכתב שיש נ"מ ולדעת הרמב"ם מקודשת כיון שנשאר בידה החפץ בסוף. דמ"מ הבעל נותן לה ע"מ להחזיר והיא החזירה התם ממה שנתן לה לא נשאר בידה כלום. והגם דהחזירה ע"מ להחזיר ג"כ והבעל קיים התנאי מ"מ ממון חדש בא לידה ולא ממון קדושין ואמאי מקודשת אלא צריך לומר כיון דממון החדש הזה מגיע לה מכח מתנתו הראשונה הגם דאם היינו מסתכלים על המתנה אינה מקודשת דלאו מידי יהיב לה מ"מ בסוף נשאר בידה חפץ ומקודשת.
כיון דבידו שלא יחזיר לה וממילא החזרה שלה בטלה וכיון דלא נתקיים תנאה כיון שלא החזירה נמצא הנתינה מלכתחילה בטלה. ולכן ע"י שהבעל מקיים התנאי ומחזיר לה הוי אצלה מורה שקבלה שלה הוי קבלה והתקיים התנאי בסוף כשהחפץ ברשותה. עוד כתב נ"מ בין התוס' והרמב"ם אם קדשה בכסף ע"מ להחזיר לרמב"ם הקדושין לא חלו ומדאורייתא צריכה להחזיר הכסף. ולתוס' ורא"ש דחכמים ביטלו הקדושין משום גזרת חליפין הרי כל ביטול ע"י חז"ל הוא מדין הפקר בי"ד הפקר.
ונמצא שהאשה זכתה בכסף מההפקר ולא צריכה להחזיר. והתוס' הוכיחו שמתנה ע"מ להחזיר וחליפין שני דינים הם דבמתנה ע"מ להחזיר יכול לפדות במטבע. ובחליפין קימ"ל מטבע לא נקנה בחליפין ולא יכול לפדות בנו ולכאו' מה יענה הרמב"ם וצ"ל דס"ל דמתנה על מנת להחזיר הוא חליפין ומדאורייתא לא מקודשת. וצריך לומר שגם לרמב"ם מתעמ"ל הוי כמו חליפין ולא חליפין ממש. דהרי בפדיון הבן מהני אלא בקדושין בעינן כסף הנאה ובזה דומה לחליפין. ולפי האבני נזר דמפרש הטעם לרמב"ם המקדש במלוה לא מקודשת והקונה במלוה מהני דמלוה הוי כסף פרעון ומהני במכר ופדיון הבן בקדושין בעינן כסף הנאה ולכן לא חלו הקדושין דלא מידי יהיב לה.
סעיף י
וכתב במקנה בקונטרס אחרון ס' כ"ט דגם הרמב"ם ס"ל כתוס' דמה שכתב הרמב"ם שהרי לא נהנית ולכן לא מקודשת וכי ס"ד דבאמר לאשה התקדשי לי במנה ע"מ שתתני לי מאתים זוז דלא נהנית האם נאמר דלא מקודשת דהא ליתא ובודאי מקודשת. ואם נאמר משום שצריכה להחזיר גוף החפץ הרי הרא"ש כתב מפורש דבמתנה ע"מ להחזיר לא בעינן להחזיר גוף החפץ אלא סגי בשווי ודמיו ולכן לפי הרמב"ם כל הקושי דאומר לה ע"מ שתחזירי לי וזה דמי לחליפין והרמב"ם סובר כתוס' ומה שסיים שהרי אין לה הנאה בא לאפוקי דאם נותן לה הנאת קישוט מקודשת גם בקהילות יעקב מליסא פירש דתוס' ורמב"ם לא פליגי ומה שכתב הרמב"ם שהרי לא נהנית הכוונה דלא נהנית בכולו ודמי לחליפין שקונה כולו ומחזירה כולו.
ופסק מר"ן בשו"ע ס' כ"ט סעיף א' האומר לאשה הרי את מקודשת לי בדינר זה ע"מ שתחזירהו לי אינה מקודשת ע"כ. והנה לרמב"ם דכתב דתלוי בהנאה לא חלו קדושין ולא צריכה גט אבל לתוס' ורא"ש דמשום גזרת חליפין והטעם דאפקיענהו רבנן לקדושין מיניה א"כ בעי גט. וכתב הח"מ דמלשון השו"ע משמע דלא מקודשת ולא צריכה גט. אמנם בש"ג כתב דאם פשטה ידה וקבלה קדושין מאחר צריכה גט משניהם. והב"ש דמכל הראשונים משמע דלא מקודשת ולא צריכה גט ולא כדעת הש"ג דמצריכה גט וכ"כ הב"ח וט"ז סו"ס י'.
ובישו"י בפירוש הארוך ס"ק א' כתב דדברי הריא"ז נכונים וביאר בכמה מקומות חזינן דלא אמרינן סברא זו דאפקיענהו רבנן לקדושין מיניה וה"נ במקדש בעדים פסולים מדרבנן אמרינן דצריכה גט וטעמא דכל המקדש אדעתא דרבנן כתבו הרשב"א והריטב"א והובא בשמ"ק כתובות משום שאמר כדת משה וישראל והוי כמו תנאי שתולה הדבר בדעת חכמים שאם ירצו שהקדושין יהיו בטלין יהיה כדברים ולכן כשנולד דבר שלא כדעת חז"ל הם מפקיעין הקדושין ואומרים שאין רצונם בקדושין הללו ובגיטין דף עה גבי ע"מ שתחזירי לי את הניר דמגורשת משום דהוי תנאי ומעשה בדבר אחד.
וכתבו התוס' כיון דתנאי סותר המעשה לכן לא מהני וכתב הישו"י הטעם משום דהוי חזרה וכתב להסביר מתי חכמים אמרו אפקיענהו דוקא אם בעת הקדושין נעשה הדבר כתיקון חכמים אלא מחמת דבר שנולד אח"כ עקרו הקדושין אבל בנידון דידן דהקדושין חלו שלא ברצון חכמים א"כ בשעה שא"ל הרי את מקודשת לי חלו הקדושין מהתורה ולא נעשה ע"פ דעת חכמים וכשאומר אח"כ כדעת משה וישראל הרי עוקר וסותר המעשה ותנאי שסותר מעשה לא מהני ובטל התנאי ומעשה קיים כמו בהרי את מגורשת ע"מ שתחזירי לי הנייר ע"ש.
ושם האריך לישב דעת הפוסקים דס"ל דלא חלו קדושין ולא צריכה גט וכ"כ בתשובת רע"א תנינא סי' נ"ג דמקדש במתנה ע"מ להחזיר צריכה גט לחומרא ואף דהרבה פוסקים הכריעו כדעת הב"ש שלא צריכה גט כיון דמקדש אדעתא דרבנן מ"מ אמרינן כן רק במקום שהגמ' אמרה מפורש ובסוגי' אמרינן מתנה ע"מ להחזיר האשה לא מקודשת משמע לגמרי לא חלו קדושין ודוקא בחל המעשה ואח"כ מחפשים לבטלו בזה אמרינן אפקיענהו וצריכה גט אבל כאן מעיקרא קדש נגד חכמים לכן לא חלו קדושין ודו"ק.
סעיף יא
ובקדושין דאמרינן במתנה על מנת להחזיר לא מקודשת כתבנו לעיל דיש סוברים דגמ' איירי בכפל תנאו ולכן כיון שצריכה להחזיר מכח התנאי לא נשאר בידה שום הנאה ולא מקודשת אבל בלא כפל תנאו מקודשת דתנאי בטל או הגמ' איירי שלא צריך לכפול דיש אומדנא וכל שיש אומדנא לא צריך לכפול התנאי. על זה כתב הב"ח דסוגיא איירי בכפל לתנאו אבל לא כפל הרי היא מקודשת דתנאי בטל ומעשה קיים. ועוד כתב הב"ח אע"ג דע"מ שתחזירהו לי הוי תנאי ומעשה בדבר אחד מ"מ שייך לדיני תנאים שיכולה להחזיר דמיו וכן ביארנו לעיל בשם הרא"ש עוד כתבו התוס' הא דתנאי ומעשה בדבר אחד רק אם שניהם סותרים.
אבל למ"ד ע"מ כאומר מעכשיו לא סותר ע"כ. וכתב הב"ש בס"ק א' בשם בית הלל דתמה על הב"ח מתוס' דכתבו באתרוג לא בעי תנאי כפול כיון שיש אומדנא דמוכח וביאר הב"ש דמה שכתבו התוס' זה לא רק באתרוג אלא בכל הסוגיא לא בעינן כפל התנאי כיון שיש אומדנא ע"ש. ומיהו לדינא גם באתרוג כתב הרא"ש בב"ב פ"ח ס' מח. דאיירי דכפליה לתנאיה וא"כ פשוט לפי הרא"ש בקדושין כפל התנאי וכ"כ הרא"ש בחידושיו לקדושין דהגמ' לא דנה בגדרי התנאים אלא במתנה ע"מ להחזיר ואה"נ חלין כאן כל דיני התנאים.
ולדינא כיון דנחלקו תוס' ורא"ש הוי ספק מקודשת באופן דלא כפל התנאי דלתוס' לא בעי תנאי כפול ולכן לא מקודשת ולדעת הרא"ש דבעי תנאי כפול וכל שלא כפל תנאי בטל ומעשה קיים לפ"ז אם לא כפל היא מקודשת ודו"ק. וכתב בבני אהובה פ"ה מאישות הלכה כ"ד דמעולם לא עלה על דעת התוס' דבעינן תנאי כפול אלא רק באתרוג בזה אמר רבא אם לא החזירו לא יצא וע"כ דלא בעינן תנאי כפול דאי כפליה לתנאיה פשיטא דלא יצא אלא ע"כ דבלא כפליה ובזה אמרינן דצריך להחזירו.
והתוס' בגיטין עה. כתבו לרבא אפי' באתרוג בעינן דכפליה לתנאיה ע"ש. וכ"כ בעצי ארזים לתמוה על הב"ש שכתב דכל הסוגיא בלא כפליה וכתב עליו דתוס' לא הצריכו דיני התנאים רק באתרוג אבל בקדושין בעי תנאי כפול. והרא"ש בפ' לולב הגזול כתב בשם בעל העיטור יש דברים דסגי בגילוי דעת ובאומדנא כמו שטר מברחת וכהכותב כל נכסיו ולא ידע שיש לו בן. אבל בקדושין בעי תנאי כפול וכו' וכ"כ בארץ צבי לתמוה על הב"ש דדברי התוס' איירי רק על אתרוג.
ובאבני מילואים ס"ק א' העלה דאפילו לא כפל התנאי אינה מקודשת. ע"פ מה שחידש הקצות בס' רמ"א וראיתו מיבמות קו. דכל היכא דלא התקיים התנאי מ"מ המעשה נעשה על דעת כן ואם לא התנה אמרינן תנאי בטל ומעשה קיים וכיון דהמעשה נעשה על תנאי חייבת לקיים מדין שכירות ולכן כיון שצריכה להחזיר לאו מידי קבלה. והנתיבות נחלק עליו וכתב דכל דלא היו תנאים כדין התנאי בטל ומעשה קיים. ולכן היא מקודשת ודאי ומ"מ להלכה כל שלא כפל יש להצריך גט מספק וכ"כ ב"ש ודו"ק.