הני תרי אחי ותרי שותפי דאית ליהו דינא בהדי חד.
סעיף א
אמר רב הונא הני תרי אחי ותרי שותפי דאית להו דינא בהדי חד ואזל חד מנייהו בהדיה לדינא לא מצי אידך למימר ליה את לאו בעל דברים דידי את. אלא שליחותיה עבד. איקלע רב נחמן לסורא שייליה כי האי גוונא מאי א"ל מתניתין היא הראשונה נשבעת לשני' ושני' לשלישית ושלישית לרביעית ואילו ראשונה לשלישית לא קחני מ"ט לאו משום דשליחותה עבדה מי דמי התם שבועה לאחד ושבועה למאה הכא אמר אילו הוא טעונא טפי ולא אמרן אלא דלא איתיה במתא אבל איתיה במתא איבעי ליה למיתי ע"כ.
ופסק הרמב"ם פ"ג מהלכות שלוחין ושותפין הל' ג'. אחד מן האחין שלא חלקו או מן השותפין שבא לתבוע תובע על הכל. הואיל ויש לו חלק בממון אינו צריך הרשאה משאר שותפין ואין השותף האחר יכול לומר לשותפו שדן אילו הייתי אני התובע הייתי טוען טענות אחרות ומחייב בעל דיני שהרי אומרים לו למה לא באת לתבוע גם אתה. לפיכך אם היה במדינה אחרת יש לו לחזור על בעל הדין ולדון עמו ולומר לו אני איני מודה בכל מה שטען שותפי – לפיכך יש לנתבע לעכב ולומר לזה או דון עמי בחלקך או תביא הרשאה – שהרי ממון שניכם בידי ושניכם בעל דיני ולמחר יבא אחיך או שותפך ויתבע גם הוא ע"כ.
וכתב הטור בס' קע"ו דהרא"ש כתב דדן עמו על הכל אם יזכה בדין כנגדו הרי נפטר מחלקו – ועוד מצי האי למימר אם ארד עמך לדין על החצי ואזכה בדין אצטרך לחלוק עם שותפי שיאמר לי מאן פליג לך הלכך כיון שאינו יכול לזכות בחלקו אא"כ ירד עמו לדין על הכל צריך להשיב לו על הכל ומסתברא כדברי הרמב"ם. דאיפת ואכפת דאם יזכה לא יזכה אלא בחצי ואם יתחייב יתחייב בכל דא"כ לקתה מידת הדין וכי בשביל שאין התובע יכול לזכות בחלקו אלא א"כ ירד עמו לדין על הכל נכוף למחזיק שירד עמו לדין על הכל בדבר שיכול להפסיד ולא להרויח ע"כ.
סעיף ב
והרמב"ם בהל' שבועות פ"ח הל' י"ב כתב מי שהיה חייב ממון לב' שותפין ותבעו אחד מהם וכפר בו ונשבע חייב שבועת הפקדון שהרי כפר ממון – והרמב"ם פסק בפ' כ"ה מהלכות מלוה ולוה הל' ט' שניים שלוו מאחד נעשו ערבאין ואחראין זה לזה. והוא ירושלמי דדרש וכחש בעמיתו כחש לאחד מהשותפין שהוא פטור כיון דלא יכול לתבוע חלקו לבד. ולפי הרא"ש ור"ן אפי' חלקו לבד לא יכול לתבוע וקשה למה פסק הרמב"ם פ"ג משלוחין שיכול לתבוע חלקו. וכן למה נשבע לאחד מהשותפין.
ובחו"מ סימן ע"ז סעיף ט' שנים שהלוו או הפקידו לאחד ובא אחד מהם ליטול חלקו אין שומעין לו עד שיבא חבירו אבל אם חבירו בעיר ולא בא יתן לתובע הכל ואם טען שאינו רוצה לתת לו רק חלקו וחלק השותפין יתן לבי"ד שומעין לו. והרמ"א הוסיף דוקא שנים שהפקידו ביחד. אבל אחד שהפקיד ומת ונפל הפקדון אצל ב' בניו יכול לתבוע מכל אחד ע"כ. ודברי המחבר צריכים ביאור. דלמה אם חבירו בחו"ל לא יכול לתבוע חלקו מאי שנא מהא דאיתא בפי' מי שהיה נשוי כתובות צד.
דלהרמב"ם דן עמו על חלקו – ולהרא"ש יכול לדון על הכל. וחדש הסמ"ע דלדון יכול לדון אבל לקחת ולחייבו ליתן לו חלקו לא – דכמו שלקח משנים מחזיר לשנים – והש"ך בס"ק כה. דחה – דברי הסמ"ע דאם לא נותן לו חלקו למה בכלל דן עמו.
סעיף ג
וע"ז כתב הש"ך לחלק בין שנים שהפקידו לאחר שהפקיד דהוא מתשו' הרשב"א דהרשב"א ס"ל דשנים שהלוו או הפקידו יכול לתבוע מאחד הכל – דלומד הפוך בירושלמי דלא כהרא"ש. והרן אלא כהראב"ד. דאחד יכול לתבוע כל החלק גם בשביל חבירו דהראב"ד פי' הירושלמי וכחש בעמיתו פרט לכחש לאחד מהשותפים דלא נקראת כחשה כיון דיכול לתבוע כל הממון. ולכן לפי הרשב"א אין הבדל בין שנים שהפקידו לאחד ומ"מ קשה דמשמע דאפי' על חלקו לא יכול לתבוע ובגמ' כתובות משמע שכל הויכול על חלק חבירו. אבל על חלקו תובע. ולמה בהלוואה אם שנים הלוו לא יכול לתבוע אפי' חלקו.
וע"ז כתב לחלק בין הלוואה לאחים שמת אביהם דבשותפין שהלוו שניהם ביחד הרי נתחייב לשניהם ביחד לכל אחד כל ההלוואה אבל מאחים שמת אביהם וירשו מעולם לא נתחייב להם רק עכשו נתחייב לכל אחד ואחד חצי. ועוד חלק בשותפין לא נודע של מי הממון ואפשר ששייך לאותו שאינו כאן וכן מדוקדק מהרא"ש והר"ן שכתבו מפני שלא היה חייב ואינו רשאי ליתן לאחד מדין חצי מן הממון עד שיבא עמו חבירו עמו ויתן לשניהם ע"כ. ולא כתבו שאינו רשאי ליתן לאחד חלקו והטעם שאין חלקו ידוע – וזה דקדק הטור שנים שהלוו או הפקידו ולא כתב שותפים שהלוו.
וכדאיתא בירושלמי אלא בא לומר דהך שותפין פי' הלוו ביחד – אבל אינו ידוע שהם שותפים בשווה אבל אחים שהם שותפים בשוה גובה מכל אחד חלקו. וכ"כ גידולי תרומה ולפ"ז גם בשותפין שנודע שהממון של שניהם נותנים לו חלקו וכן עיקר. ובזה ישב דברי הטור והמחבר בס' קכ"ב וס' קע"ז דכתבו דאף כשאינו בעיר יכול לתבוע חלקו ומשמע תובע ולוקח דלא כע"ש וסמ"ע דרק לתבוע רשאי ולא לקחת דאם לא לוקח למה ידון עמו – ועוד מהרא"ש משמע לקמן שנותן לו חלקו.
וכאן פסקו הרא"ש וטור וב"י שלא נותן לו חלקו – אלא ודאי התם מירי שחלקו ידוע וכל הדיון אם ידון על השאר או לא – ולכן אם איתיה במתא דן על הכל אבל אם טען הלוה חלק השותף אפקיד בבי"ד שומעין לו והדברים סותרים דברי הרא"ש דכתב דדן על הכל אלא כאן איירי שאין חלקו ברור הילכך כי ליתיה במתא לא נותן כלום – אבל לקמן שבחלקו ידוע. ע"כ.
סעיף ד
רמב"ם בפ"ב מלוה ולוה הל' ג' מי שנשבע שבועה שאין לו כלום וכל מה שירוויח יתן לבע"ח אין כל אחד מבעלי חובו יכולים להשביעו – ששבועה אחת כוללת כל השבועות. ותקנות אחרונים היא ואין מדקדקין בה להחמיר אלא להקל. והקשה לח"מ קשה לי למה לי טעמא דהוי תקנת הגאוני' בלאו הכי אפ' מן הדין קימ"ל שבועה לאחת שבועה לכולם ויותר קשה על בעל התרומות שכתב לשון הרמב"ם דמשום תקנת הגאוני' הקילו ותרץ הלחם משנה דהני דהשבועה שאין לו חוזרת על כולם מ"מ מה שנשבע לתת לבע"ח היינו חושבי' כוונתו לבע"ח שהשביעו והשאר לא חייב קימ"ל דשבועה זו תקנת הגאוני' להקל ולא להחמיר ע"כ.
אמנם לשון הרמב"ם היא על עצם השבועה שלא יכולים להשביעו וא"כ הדרה קומי' לדוכתא. ועוד מהיכי תתי שנאמר שהשבועה חלה שכל מה שירוויח יתן לבע"ח השני כיון שנשבע שלא יעכב אצלו כלום אלא יתן לבע"ח ולא מבעי' אם נשבע סתם שכל מה שירוויח יתן לבעלי חובות לו שזה פשוט שלא יכולים להשביעו מעצם הדין. אלא אע"פ שנשבע שיתן לבע"ח זה מ"מ כיון שנשבע שלא יעכב כלום אצלו הרי הדין שחולקים ולמה השני יהיה לו כח להשביעו ולמה הרמב"ם צ"ל לטעם ששבועה זו תקנת הגאוני'.
וביותר קשה לדעת בעה"ת שכתב וז"ל והיכא דמחייב לתרי או לתלתא אינשי וקא טעין הוא דלית ליה מידי למפרעינהו לית ליה רשותא לכל חד וחד לאשבועי על תקנתא זו שתקנו הגאוני' דתקנתא דבתראי היא ולא מדקדקין עמה. וכן כתב רבינו משה ז"ל ששבועה אחת כוללת לכולן והראי' לזה דגרסינן פ' מי שהיה נשוי הראשוני' נשבעת לשני' ושני' לשלישית ודייק רב נחמן ואלו ראשונה לשלישית לא קתני. ודייק ר"נ מ"ט לאו משום דשליחותה קא עבדה – ודחתה הגמ' מי דמי התם שבועה לאחד שבועה לק' יום כדאיתא התם דהיכי ששבועותיהן שוות שבועה אחת כוללת כולן וכו' ואח"כ כתב שמשביעין אותו שכל מה שירוויח יתן לבע"ח ראשון ראשון ע"כ.
וכ"כ הטור בס' צ"ט ושו"ע כתב סתם שבועה לאחד שבועה לכולם והג' רע"א הוסיף לשון הרמב"ם וטור דהטעם משום תקנת הגאוני' אין מדקדקין בה להחמיר אלא להקל.
סעיף ה
וכתב בס' ושם הכהן ס' נ"ח לישב דהרי הגמ' רצתה ללמוד ממה שהראשונה נשבעת לשני' ושני' לשלישית – ואילו ראשונה לשלישית לא קא תני משמע דשליחותא קא עבדא – ורצתה הגמ' להוכיח הדין של שני אחי ותרי שותפי שתובע הכל מדין שליחות – ודחתה הגמ' מי דמי התם שבועה לאחד שבועה למאה. הכא אמר אילו אנא הואי הוה טעיננא טפי – וכו' משמע שבשבועה נשאר החילוק מדין שליחות רק בתרי אחי ותרי שותפי ואיתיה במקום רחוק לא שייך שליחות ונמצא במקום שלא שייך שליחות לא נפטר אחד בשבועה לשלישי שלא השביעו.
ולכן ס"ל להרמב"ם במקום שיכול לטעון טענות אחרות יכול לחזור ולתבוע – ולא יוצא בטענות הראשון ולא בשבועתו. ולא נפטר בשבועת הראשון דאומר לו מי אמר לך לישבע.
והנה בדעת הרמב"ם אם אינו במתא אמרינן שיכול לטעון טענות אחרות ולפי הרמב"ם דוקא ביש לו טענות אחרות אבל אין לו טענות אחרות אינו יכול לתובעו עוד – והטעם כיון שהגמ' אומרת מי דמי התם בשבועה יש דין שליחות – הכא יכול לטעון אי הואי הוי טענניא טענתא טפי. משמע רק אם טוען – אין לו טענות לא סותר. ולפי הרא"ש משמע אי ליתיה במתא יכול לחזור ולתובעו פעם ב' אפי' אין לו טענות אחרות.
א"כ הא דאמרינן שבועה לאחד שבועה לק' לאו מטעם שליחות. דאי מטעם שליחות למה בב' אחי ותרי שותפי יכול לתובעו אפי' שאין לו טענות אחרות אלא ע"כ בשבועה כיון שנשבע פעם אחת אין עוד מקום להשביעו.
סעיף ו
והנה יש מחלוקת יסודית בין הרמב"ם והרא"ש כשהיה בעיר ולא בא ויש לו טענות האם מקבלין דבריו או לא. דדעת הרמב"ם לא מקבלין דבריו כל שהיה בעיר וע"כ מטעם שליחות. וכ"כ הש"ך בס"ס קכ"ב ס"ק ל"א ושם הביא דעת הרא"ש דס"ל דכל שיש לו טענות לסתור מקבלין אותם – והש"ך העלה דהעיקר כדעת הרמב"ם ועי' לקמן ס' קע"ז. וע"כ להרא"ש אין דין שליחות לא בטענות אבל בשבועה שייך היסוד של שבועה לאחת. שבועה למאה – דבשבועה שייך שליחותיה קא עביד – א"כ יקשה על הטור ס' צ"ט למה צריך לתקנת הגאוני' צ"ל דכאן שידוע שנשוי ד' נשים שייך שבועה לאחד שבועה לכולם משא"כ בנשבע לבע"ח ולא נודע על בע"ח שני יכול להשביעו אם לא תקנת הגאוני' ודו"ק ובזה מיושב הרמב"ם והטור.
והרשב"א בתשו' הביאו הרב ב"י בס' פ"ז מי שנתחייב שבועה והשביעו אחד מן הברורים ושליח בי"ד שלא בפני חבירו אם נשבע כתיקונו וע"ד בי"ד מסתבר שנפטר דלכתחילה הוא דאיחייב לישבע בפני בי"ד אבל אם נשבע נשבע ואמרינן בפי' מי שהיה נשוי הראשונ' נשבעת לשני' ודייק התם מטעם שבועה לאחת שבועה למאה – אלמא אין השלישית לא יכולה לומר לאו בעל דברים דידי את. וכו'.
והנה לפי הרמב"ם דס"ל מטעם שליחות או להרא"ש דאפי' איתיה במתא יכול לשנות טענות – חולקי' על הרשב"א דטעם הרא"ש מדין שליחות לכן נשבעת שלא בפניו – אבל לרשב"א דס"ל דאפי' שלא בפניו יוצא ע"כ לא מדין שליחות וא"כ לרשב"א הגמ' היתה יכולה לחלק דשאני שבועה דאפי' נשבע שלא בפניו מהני – משא"כ בשאר דברים והניח הרב ושב הכהן בצ"ע.
לפ"ז מדוקדקים דברי הרמב"ם והטור ובעל התרומות דאם נשבע שאין לו ובא בע"ח אחר לא משביעין אותו – כיון דהשבועה מתקנת הגאוני' ואלו מר"ן בשו"ע ס' צ"ט כתב שבועה לאחד שבועה למאה ולא הוסיף משום תקנת הגאוני' דמר"ן לשיטתו דבס' פ"ז סעיף כ"ג הביא תשו' הרשב"א דאם נשבע שלא בפניו מהני. דאילו להרמב"ם ורא"ש לא מהני דהטעם של שבועה לאחד שבועה למאה מדין שליחות. ולכן כיון דס"ל למרן דשבועה שלא בפניו מהני לכן בס' צ"ט כתב דלא משביעין אותו ולא הוסיף מדין תקנת הגאוני' כהרמב"ם והטור ודו"ק.
ועתה נברר הסוגי' לפי הרמב"ם והרא"ש בס"ד. דדעת הרמב"ם ע"פ מה שהעלה מהגמ' אם ישנו בעיר יכול לדון עמו על הכל. ולא יכול לסתור הדין והכל מטעם שליחות אינו בעיר לא הפסיד ויכול לטעון וע"ז חדש הרמב"ם שהנתבע יכול לעכב ויכול לומר לא אדון רק על חלקך. או הבא הרשאה שמא יבא חברך יתבע גם הוא – ועל זה חולק עליו הרא"ש וס"ל דגם אם הנתבע לא בעיר יכול לתבוע הכל. וע"כ כתב הטור ומסתברא כדעת הרמב"ם כ"כ בס' קכ"ב דאם לא נסבור כדעת הרמב"ם תלקה מדת הדין דאם יזכה בחצי ואם יפסיד יתחייב בכל. וכו' וכ"כ בס' קע"ו.
סעיף ז
והנה לפי הרמב"ם פי' הגמ' אמר רב הונא הני תרי אחי ותרי שותפי דאית ליהו דינא בהדי חד לא מצי אידך למימר לאו בעל דברים דידי את. דהיינו הנתבע לא יכול לומר לתובע אני לא דן אתך עד שיבא השותף השני. אלא כיון דקימ"ל ראשונה נשבעת לשני' ע"כ מדין שליחות וזה רב נחמן רצה לפשט וע"כ הגמ' דחתה מי דמי התם שבועה לאחד שבועה למאה הכא יכול לטעון אילו אנא הואי טענינן טפי – וע"כ הגמ' אמרה שזה נכון כשלא בעיר.
ונמצא כשלא בעיר יכול לומר לו לאו בעל דברים דידי את וא"צ לרדת עמו רק על חלקו.אבל איתא במתא ולא בא יכול לתבוע על הכל ע"כ. לפי דעת הרמב"ם. דיוצא דבתחילה אחד מהאחין או השותפין יכול לתבוע הכל ולא יכול לומר לאו בעל דברים דידי רק בדיחוי הגמ' שיכול לומר אילו הייתי שם הייתי טוען טענות אחרות ויכול לחזור ולתבוע את בעל דינו – הרי ששינה לשונו דבתחילה. כתב שיכול לתבוע הכל – ואח"כ כתב שאין השותף השני יכול לתבוע שנית – אמנם אם היה במדינת הים יכול השותף השני לתבוע אותו שנית וע"כ כתב דיכול לעכב ולומר לא אדון אלא על חלקי.
וזה למד מתרוץ הגמ' מי דמי דכיון שיכול לטעון אי הואי הוא טענניא טפי משמע שאין דין שליחותה קא עביד וממילא דן עמו רק על חלקו ע"כ.
אמנם פי' רש"י בסוגי' דהא דלא יכול לומר לאו בעל דברים דידי את השותף השני אומר את זה לנתבע. דהיינו לרש"י השותף הראשון דן עמו על הכל ובאופן דיצא חייב בא שותף השני ואומר לו לנתבע את לאו בעל דברים דידי את בדין זה שנתחייב חברי וטעמא משום שליחותא וע"כ בא רב נחמן ומוכיח מהמשנה – מדלא קחני הראשונה נשבעת לשלישית ש"מ שאין השותף השני יכול לתבוע שנית.
וע"כ הגמ' דוחה מי דמי התם שבועה לאחד שבועה לק' הכא מצי אמר אילו הייתי שם הייתי טוען טפי – ולכן יש לו זכות לומר לאו בעל דברים דידי ולכן בדין שנתחייב חברי אני אדון עמך בחלקו. משמע שאפי' ליתא במתא תובע הכל השותף הראשון – רק יש לו זכות לשני לתבוע שנית בטענה לאו בעל דברים דדי – זה נראה פי' רש"י. וכן נמי ס"ל להרא"ש למה בכל אופן יכול לתבוע הכל.
ולפי הרמב"ם פשוט מהגמ' שלא יכול לתבוע הכל דשאינו בעיר מאחר דלא שליחותיה קעביד דכל זכות התביעה היא מדין שליחות. ולכן כשאינו בעיר אין שליחות ולא יכול לתבוע הכל אלא חלקו – אמנם רש"י והרא"ש ס"ל פשוט שיכול לתבוע הכל – וכל התביעה אם יכול לתבוע השותף השני את חלקו וע"ז הגמ' חלקה בין אם ישנו בעיר לאינו בעיר אבל מ"מ יכול לתובעו ודו"ק.
ויש לחקור בדין שותפות האם חצי לזה וחצי לשני רק לא ידוע ועל כך יש חלוקה – או כל גרגיר וגרגיר הם שותפין – ועי' רש"י בגטין מז: ישראל ועכו"ם שלקחו תבואה בשותפות טבל וחולין מעורבין זה בזה כתב רש"י אין לך כל חטה וחטה שאין חציה טבל ווחציה חולין לחלק העכו"ם פוטר וכו' נמצא לפי רש"י לא יכול לדון על חלקו גרידא בלי שידון על חלק חבירו וזה סברת הרא"ש דכתב שהשותף יכול לומר לו כיון שאם ארד עמך לדין על חצי ואזכה בדין אצטרך לחלוק עם שותפי שיאמר לי מאן פליג לך לכן יש לי חלק על חצי השני – כיון שגם החצי השני שביד הנתבע יש לשותף הראשון חלק בו.
וכן כל פרוטה ופרוטה שיש תחת הנתבע יש לשניהם חלק בו. וזה שכתב הרא"ש כיון שאינו יכול לזכות בחלקו אם לא ירד על חלק חבירו ולפ"ז הרא"ש אזיל בשיטת רש"י ודברי רש"י ברורים דאזיל לשיטתו בדיני שותפות ודו"ק.
ויש להסתפק בהיה בעיר ויש לו טענות אחרות האם סותר הדין או לא. כתב הסמ"ע בס' קכ"ב סעיף י"ט דטענות אחרות יכול לטעון אפי' הוא בעיר. אבל לא היה בעיר אפי' שלא טען שיש לו טענות אחרות יורד עמו לדין כב' הסמ"ע. והש"ך ס"ק ל"ח תמה עליו דמר"ן בשו"ע פסק כדעת הרמב"ם שכל שהוא בעיר ולא בא אע"פ שיש לו טענות אחרות לא יכול לטעון וכ"כ בב"ה דהרמב"ם חולק על הרא"ש. ולכן מר"ן כאן פסק כדעת הרמב"ם ולקמן קעו.
סעיף כ"ה וכו' סתם כהרא"ש. שאם יש לי טענות אחרות יכול לשנות אע"פ שהוא בעיר. ולכאו' יש סתירה במר"ן – ובס' ושב הכהן כתב דגם בעת הרמב"ם אם יש לו טענות אחרות גם אם הוא בעיר ולא בא יכול לטעון כדעת הרא"ש ולכן לא קשה.
וכתב בשו"ת ושב הכהן דלשון הגמ' משמע כדעת הרא"ש ולא פליג אהרמב"ם דלשון הגמ' באופן שלא נמצא בעיר טוען השותף השני שלא נמצא הוא טענניא טפי – משמע שהטענות שלי היו יותר הייתי חוקר – דהיינו לא סותר טענות שותפו אלא טענינא טפי ולא טענות אחרות – והיינו כשאינו בעיר יכול לחזור ולטעון אפי' אין לו טענות אחרות וכשהוא בעיר לטעון אותם טענות טפי לא נותנים לו זמן. אבל טענות אחרות לסתור טענות של שותפו יש לו זכות ולפ"ז לא פליגי הרמב"ם והרא"ש ודו"ק. אבל אם דן על חצי או על הכל בזה יש מחלוקת בין הרמב"ם להרא"ש ודו"ק.