סעיף א
התוס' בדף ט. אמר רבי אליעזר האומר פתח פתוח נאמן לאוסרה עליו ואמאי ס"ס הוא ספק באונס ספק ברצון ותרצה הגמ' לא צריכא באשת כהן אינמי באשת ישראל וקבל אביה קידושין פחות מ"ג שנים דהוי רק ספק אחד. והקשו התוס' גם באשת ישראל שקבל בה אביה קידושים פחות מ"ג שנים ויום אחד יש ספק ספקא ספק באונס או ברצון ואח"ל רצון שמא הרצון בזמן שהוא קטנה ופתוי קטנה אונס הוא ותרצו דהוי ס"ס משם אחד.
ובזה נחלקו המפרשים מה ההגדרה של ספק ספקא משם אחד האם כיון שכל הסותר מצד אונס הוי רק ספק אחד דמה לי אונס דקטנות או אונס דגדלות ונמצא ששום צד לא מתיר יותר מחבירו או כוונת התוס' דהוי ס"ס שלא מתהפך דאם נאמר ספק אונס ספק רצון ואת"ל רצון – לא שייך לומר רצון דקטנות והוי אונס. דאסר שאמרנו ות"ל רצון. אז רצון הוא של גדלות.
סעיף ב
והוכיח רע"א דתוס' ס"ל דשם אונס חד הוא לא מצד ס"ס שלא מתהפך דהקשה למה הגמ' העמידה בקבל בה אביה קידושין פחות מג' שנים. תעמיד הגמ' שקדשה אביה קטנה וכל קידושין בקטנה יש ס"ס ספק באונס ספק רצון ואת"ל רצון – רצון קטנה אונס והוי שם אחד. אלא באופן זה לא שייך שם אחד דכל צד בספק מוסיף על הראשון דבשלמא בקבל בה אביה קידושין פחות מג' שנים הס"ס הוא מטעם שם אחד. אבל בקידשה אביה קטנה.
למעלה מג' שנים יש עוד צד שמא לא תחתיו וצד זה של לא תחתיו בקטנות מתיר אותה לכהן ומוסיף יותר מחבירו. אבל לטור של ס"ס שלא מתהפך גם באופן זה לא מתהפך דאי אפשר לומר דאת"ל רצון שמא פתוי קטנה אונס דהא אם היא רצון ודאי תחתיו. והנה אם פתוי קטנה אונס או רצון נחלקו הפוסקים ולדעת הרמב"ם פתוי קטנה רצון ולכן לא בעינן ס"ס מתהפך. ומכח זה הוכיח רע"א דדעת תוס' לא בעינן ס"ס מתהפך.
סעיף ג
והוכיח שוב דבזה נחלקו תוס' ורי"ף דתוס' הקשו באשת ישראל אכתי יש כאן ס"ס ספק אונס ספק רצון ואת"ל רצון שמא מוכח עץ והריף הקשה רק על אשת כהן דספק תחתיו ספק לא תחתיו ואת"ל תחתיו ספק מוכת עץ ספק דרוסת איש. ותלה בזה דלהריף בענין ס"ס מתהפך ולכן לא דקשה מאשה ישראל – משא"צ לתוס' לשיטתם הקשו בין באשת כהן בין באשת ישראל כיון דלא בעינן ס"ס מתהפך ע"ש.
סעיף ד
וכן הוכיחו כמה מפרשים מדברי התוס' דלא בעינן ספק ספקא מתהפך. אמנם יש לדחות ראי' זו דהא הש"ך בס' ק"י בכלל ספק ספקא הוכיח דס"ס בעינן מתהפך מטעם מאי חזית להתחיל מספק זה – תתחיל מספק שני ואתה נעצר ומ"מ לגבי ספק על בנמצאת צפורן על גב השור – יש ספק אם עלה דורס או לא עלה ואת"ל עלה שמא לא דרס – וכאן לא שייך מתהפך דא"א לומר ספק דרס ספק לא דרס ואת"ל דרס שמא לא על דאם דרס הרי הבהמה טרפה ומ"מ הגמ' בחולין אמרה שזה ס"ס – והטעם שחייבים לדון על סיבת האוסר אם נמצא והגיע או לא.
ולכן באופן שאתה חייב להתחיל מצד זה. הוי ס"ס גמור. והו"ה כאן כשאנו מאמינים לו לפתח פתוח – הרי קודם אנו צריכים להסתפק במה נפתח אולי מוכת עץ או לא ואת"ל לא שמא באונס שמא ברצון – ולעולם אין ראי' דתוס' ס"ל דלא בעי ס"ס מתהפך מסוגי' זו.
אמנם בשיטה מקובצת הוכיח דתו"ס ס"ל דלא בעינן ס"ס מתהפך דאי ס"ל דבעינן ס"ס מתהפך וכל שלא מתהפך לא הוי ס"ס כשהגמ' העמידה בקבל בה אביה קידושין פחות מבת ג' שנים הקשו התוס' הרי יש כאן ס"ס ספק אונס ספק רצון ואת"ל רצון שמא קטנה ופתוי קטנה אונס. ולמה לא הקשו התוס' דאפי' קבל בה אביה קידושין למעלה מג' שנים ויהיה ס"ס ספק תחתיו ספק לא תחתיו ואת"ל רצון שמא אונס פתוי.
ולמה הגמ' לא העמידה כך על כרחך לפי תוס' אם הגמ' היתה מעמידה בקבל בה אביה קידושין כשהיא קטנה למעלה מבת ג' שנים היה ס"ס גמור. ספק תחתיו ספק לא תחתיו ספק אונס ספק רצון. אע"פ שאם נתחיל בספק אונס ספק רצון ואת"ל רצון אוסרה. כיון שהתוס' ס"ל דלא בעינן מתהפך לכן הוי ס"ס והגמ' מחפשת להעמיד בספק אחד. ודו"ק וכן הוכיח רע"א.
וכן יש לישב דברי התוס' ישנים בדף ט' עמוד ב. ד"ה אי למיתב לה כתובה שכתבו התוס' על דברי אביי שאמר אף אנן תנינא האומר פ"פ מצאתי נאמן שכן ככתוב במשנה שבתולה נישאת ליום הרביעי מאי טעמא משום איקרורי דעתא ולמאי אי למיתב לה כתובה נתיב לה אלא לאוסרה עליו ודקא טעין טענה מאי לאו פתח פתוח לא דקטעין טענת דמים ודייקו התוס' משמע שאם היה משכים לבי"ד היה מפסידה כתובה אע"פ שלאוסרה עליו לא היה נאמן משום דאית לן למימר שמא אינו בקי ואוקמה בחזקת היתר אבל להפסידה כתובתה נאמן – אע"פ שאפשר לומר שמא הוא טועה משום חזקת ממון דידיה.
והקשו התוס' למה מפסידה כתובתה הרי יש כאן ס"ס ספק בקי ספק אינו בקי ואת"ל בקי שמא באונס דאפי' אשת כהן לא מפסידה כתובתה באונס. והוכיחו דבס"ס מוציאים ממון. באומרת משארסתני נאנסתי והוא אומר עם שלא ארסתיך והיה והיה מקחי מקח טעות – ויש מפרשים מקח טעות ממאתים וחייב לה מנה – והרי על המנה לא נאמן להפסידה כיון שיש לה ס"ס ספק קודם שנתארסה או אחרי שנתארסה ואת"ל אחר שנתארסה שמא באונס – ותרצו דלא הוי ס"ס ספק באונס לא חשיב ספק לתת לה כתובה דשמא קודם.
וכתבו התוס' ישנים דלא חשיב ס"ס כיון דלא מתהפך דלא יכולים להתחיל ולומר ספק באונס ספק רצון ואת"ל רצון שמא אינו בקי ולהכי לא חשיב אלא ספק אחד. ועוד תרץ דיש לחלק בין ממון לאיסור דלענין ממון נאמן כיון דרוב בקיאים בפ"פ – ויש כאן רוב המסייע לחזקת ממון לכן נאמן משא"כ לענין איסור אמרינן סמוך מיעוטא דלא בקי לחזקת היתר והוי ספק כיון דאיתרע רובא ע"ש ולפי מה שאמרנו דכאן אין הוכחה ממה שלא מתהפך דקודם חייבים להתחיל האם הפתח הזה קיים בכלל.
והיינו אם בקי או לא בקי והוי כמו ספק על דאני מתחיל להסתפק בתחילה על סיבת הספק ולכן לעולם התוס' ס"ל דבעינן ס"ס מתהפך ומכאן אין ראיה ודו"ק.
ומכאן הוכיחו דהתוס' ס"ל דבס"ס מוציאין ממון. והקשה הפני' איך מוציאים ממון בס"ס הרי ס"ס מדין רוב ולא הולכים בממון אחרי הרוב ויש לישב דמצאנו מחלוקת הרמב"ם והראש האם ארוסה יש לה כתובה או לא דדעת הרמב"ם ארוסה אין לה כתובה והראש ותוס' ס"ל דארוסה יש לה כתובה – וכ"כ התוס' רי"ד בסוגי' דמשארסתנו נאנסת. דהוי חזקת חיוב. וא"כ בשעת האירוסין כבר הבעל התחייב ולפ"ז איך יכול להפקיע עצמו מחיובו הרי הוא כאומר איני יודע אם פרעתי והו"ל ברי בחיוב וספק בפרעון דחייב.
וצ"ל דגם לדעת הסוברים דארוסה יש לה כתובה הבעל בטענתו יש צריכים שנפטר. חדא כשאומר עד שלא ארסתיך הו"ל כאומר מעולם לא התחייבתי או כשאומר זנית תחתי ברצון הרי כאומר התחייבתי ופרעתי ולכן בסוגיא איירי שהבעל טוען פתח פתוח ורוצה לאוסרה עליו וכשאוסרה עליו מחמת טענת פ"פ דהיינו זנתה והוי כפרעון. ולכן כשכתבו התוס' דלא הוי ס"ס דספק באונס לא מקרי ס"ס שמא לפני שנתארסה ולכן הוי ס"ס ואת"ל הוי ס"ס דשמא קודם אירוסין נמצא הבעל טוען שאני אף פעם לא התחייבתי ולא מהני להוציא ממון.
ויש לתמוה לשיטת התוס' דארוסה יש לה כתובה הרי כל טענת הבעל הו"ל כאומר איני יודע אם פרעתי ואפי' יש ס"ס חייב דהו"ל ברי בחיוב – וצ"ל דתוס' לשיטתם דבאיני יודע אם פרעתי חייב רק באופן דהו"ל למידע אבל כשלא הו"ל למידע פטור. וכאן היא טוענת משארסתני והוא אומר איני יודע ולא הוה ליה למידע לכן פטור ולכן התוס' הקשו דמנה משלם מכח ס"ס דאי לאו ספק ספקא היה אפשר לומר שמאתים לא משלם מדין אינו יודע אם התחייבתי דשמא קודם אירוסין והוי מקח טעות ודינו כספק בחיוב ולכן פטור אבל במנה אין כאן כ"א ספק אחד דשמא תחתיו וברצוני דאז נתחייב והוי איני יודע אם פרעתי דחייב מנה אלא ע"ז מצד הטענת אם הבעל טוען שמא ברצון אחר האירוסין היה פטור דהו"ל איני יודע ולא הו"ל למידע ופטור ומה שחייב זה רק מס"ס ולכן הוכיחו כן התוס' ודו"ק.
וכ"כ התומים בס' ע"ה ס"ק כב. להוכיח דהתוס' ס"ל דכל דלא הו"ל למידע פטור אפי' איני יודע אם פרעתי דהקשה דמה הוכחה דמוציאים כתובה בס"ס הרי תוס' במ. יז. כתבו דארוסה יש לה כתובה א"כ כל ספק שמא זנתה תחתיו הו"ל ספק אם פרעתי וחייב אלא ע"כ כל דלא הו"ל למידע ס"ל לתוס' דפטור ולכן הקשו רק מכח ס"ס ע"ש.
סעיף ה
ויש להסתפק בטענת הבעל דאינו יודע מתי זינתה האם תחתי או לפני כן אם יש להגדירו כאומר איני יודע אם התחייבתי. כיון דהבעל התחייב בכתובה בתנאי שאם הוא גורם הגירושין כגון באופן שגירשה – או מת. אבל אם סיבת האיסור הוא ע"י האשה לא מתחייב ולכן אשה שזינתה אין לה כתובה מטעם שהיא גרמה. ואפי' באשת כהן שנאנסה יש לה כתובה דמעשיה לא גרמו אלא קדושת הבעל היא שגרמה ולכן יש לה כתובה – ונמצא בטענת הבעל שמא זנתה ברצון תחתיו.
מעשיה גרמו לה והוי אינו ידוע אם התחייבתי דלכאורה למה התוס'. הקשו על מנה נאמנת מכח ס"ס – תיפוק ליה דברי בחיוב אלא כיון דתוס' ס"ל במקום דלא הו"ל למידע פטור אפי' בספק פרעון לכן הבעל מצד ספקיה פטור – ורק מכח ס"ס ולדעת הרמב"ם ובעל התרומת שאני הכא דאיכא מגו – או חזקה לפי בעל התרומת חזקה לבד לא מוציא ממון דהו"ל אינו חייב לדעת ולפי רמב"ם גם אם לא הו"ל למידע חייב ויש לדחות ע"פ מה שכתב המהרי"ט בסוגי' דמשארסתני נאנסתי ר"ג ורבי אליעזר ס"ל נאמנת אע"ג דברי ושמא לא ברי עדיף שאני הכא דאיכא חזקה – או מגו.
והקשה המהרי"ט אע"ג דיש כאן חזקת הגוף לומר תחתיו. מ"מ שמא ברצון ואע"ג דיש לה חזקת כשרות יש נגדה רוב ברצון ואיתרע חזקת כשרות ותרץ דהספק שמא תחתיו ברצון הנ"ל באומר איני יודע אם פרעתי והביא ש"ש שמעתתא ב' פרק י' הרי מבואר דספק תחתיו ברצון הו"ל כאומר איני יודע אם פרעתי והטעם כיון שודאי נתחייב כתובה בעת האירוסין והספק אם פקע חיובו כיון דחזקת הגוף אומרת שעכשו השתנה הגוף והבעילה נעשתה בזמן המאוחר שהיא בתקופת האירוסין.
ועל כך התחיל חיוב הכתובה והספק הוא אם הזנות היה ברצון הו"ל כטוען איני יודע אם פרעתי והנה בדין זה נחלקו ר"ג ורבי אליעזר דאמרי נאמנת מדין ברי ושמא וחזקה נאמנת להוציא ממון מטעם כיון שכבר נתחייב והו"ל כאומר איני יודע אם פרעתי דחייב אבל לרבי יהושע דאומר הבעל נאמן במה שאמר והיה מקתי מקח טעות ובגמ' מקח טעות ממאתים אבל מנה יש לה ע"כ ר"י ס"ל דאיני יודע אם פרעתי פטור. אע"ג דאיכא חזקת הגוף.
וברי ושמא בעל נאמן וע"ז הקשו התוס' לרבי יהושע למה מנה משלם וע"ז תרצו התוס' דבס"ס גם לרבי יהושע מוציאין ממון. והטעם דלרבי יהושע איני יודע אם פרעתי פטור א"כ גם על מנה יהיה נאמן שתחתיו זינתה ואין לה אפי' מנה מכאן הוכיחו לוס' דבס"ס מוציאין ממון. דמטעם איני יודע אם פרעתי היה פטור.
וקושית הפני' דס"ס מדין רוב ולא אזלינן בתר הרוב. להוציא ממון והן אמת שהתוס' ס"ל כן אמנם לפי מה שהסברנו שהתוס' אזלי לשיטת רבי יהושע ורבי יהושע ס"ל דס"ס עדיף מברי ושמא.
אמנם דעת מהרי כן לב ס' ג' סעיף כא כתב דבס"ס מוציאין ממון והוכיח כן מתוס' כתובות דף ט: ועוד פוסקים ס"ל כן מהר"א ששון ס' כ"ט ותשובות מהרא"ן חיים ס' ק"ט וכ"כ ב"ש אהע"ז ס' נ"ג ס"ק י"ג. בפסק האב לבתו ומתה דנחלקו רש"י ותוס' האם הסוג' באירוסין או בנישואין דגמ' כתובות מג. דרשי פירש דאיירי בארוסה. ור"ת איירי בנשואה ולכן אם מתה והיא נשואה זכה הבעל לרש"י ולר"ת לא זכה. וכתב הרמ"א די"א דאם דזקן במלוה זכה הבעל ועל זה כתב הב"ש דאם זקפן במלוה ומתה זכה הבעל מס"ס ספק הלכה כרש"י או כר"ת ואפי' ת"ל כר"ת שהא הלכה דאם זקפן במלוה זכה גם לר"ת והוי ס"ס ובס"ס מוציאין ממון.
והש"ך בתקפו כהן ס' ק"כ השיג על מהרי בן לב מהראש ס' כיצד הרגל ס' כ' שכתב ולדברי האומר כל תיקו אי תפס לא מפקינן מיניה ה"נ אי תפס הבהמה משלם ממנה חצי נזק. ואע"ג דשס"ס לחצי נזק דדלמא אורחיה היא ופטור לגמרי ואת"ל דמחמת ביעות קאתי דלמא יש שינוי לצרורות לרביע נזק עכ"ל אלמא אפי' תפיס שלא ברשות לא מפקינן מיניה של הפוסקים הנ"ל ודחה דברי התוס' כתובות ט:
וכ"כ הט"ז בס' ס"ז ס"ק א' לחלוק על התוס' דלפי מסקנת הגמ' מקח טעות לגמרי משמע – וע"ז הגמ' שאלה וליחוש שמא תחתיו זנתה כאלמנה מנשואין אע"ג שיש עדים ותרצה הגמ' קידש ובעל לאלתר – והוכיח מזה כיון דשמואל ס"ל אין הולכים בממון אחרי הרוב וכאן שמואל אמר נאמן להפסידה כתובתה משמע אם היה בא לבי"ד והתוס' כתבו דכאן אין ס"ס אבל אי הוי ס"ס גמור לא היה נאמן להפסידה דיש לאשה ס"ס משמע דבס"ס מוציאין ממון ואילו שמואל ס"ל דלא הולכים בממון יותר הרוב.
ובפרט דמהסוגי' מוכח דרוב עדיף מס"ס דהתוס' דף ט'. ד"ה ואיכות אימא כתבו דהא רובא ברצון אינו רוב גמור. אלא מדרבנן ובמקור ס"ס אנו סמוכים ממשע אי הרי רוב גמור הוי עדיף מס"ס והרי יש ק"ו חזקה עדיפא מס"ס – ורוב עדיף מחזקה וכ"ש מס"ס. וא"כ לשמואל דלא הולכים בתר רובא כ"ש דלא אזלינן בתר ס"ס. וכן הקשה הפנ"י והדו"ח רע"א-ואם היינו אומרים שס"ס עדיף מרוב לא היה קשיא דהא התוס' הוכיחו בפ' המניח דהטעם דלא אזלינן בתר רובא כי כל רוב יש לו מיעוט ואמרינן סמוך מיעוטא לחזקת ממון והוי מחצה ומחצה.
ונמצא בס"ס הוי כמו רובא דאיתא קמן דלא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה מאחר ושני הספקות לפנינו. ולא שייך מיעוט ושפיר אזלינן בתר רובא. וכ"כ בקונטרס הספקות כלל ר' דס"ס הוי כמו רובא דאיתיה קמן. ומצאנו לתומים בשם כנה"ג ס' ק"כ דס"ס עדיף מרובא וכ"כ בבית יצחק שער הספקות.
סעיף ו
ופני' קונטרס אחרון כתב דהא דס"ל לתוס' מוציאין ממון בס"ס היינו בברי ושמא ולא כברי וברי וכ"כ התומים. והנה המל"מ פ"ד ממלוה הל' ו' דהוכיח דבס"ס לא מוציאין ממון. מג' גיטין יד: הילך מנה לפלוני והלך ולא מצאו דאמרינם התם וחכמים אומרים יחלוקו משום דמספקא להו וכתב רש"י אי כזכי או מצוה לקיים דברי המת ע"ש והקשה הרי יש כאן ס"ס ספק אי הולך כזכי ואת"ל לאו כזכי הרי יש מצוה לקיים דברי המת. ומשמע דבס"ס לא מוציאין ממון ע"ש ולפי התומים ניחא דהתוס' איירי בברי ושמא – ולא בשמא ושמא.
ובס' בית יצחק שער הספקות הוכיח מבכורות דף י"ח: במשנה ב' רחלות שלא בכרו וילדו ב' זכרים וב' נקבות אין כאן לכהן כלום. ולכאורה יש כאן ס"ס ספק ילדה אחת ב' זכרים ושני' ב' נקבות והרי אחד ודאי לכהן ואת"ל שכל אחת ילדה זכר ונקבה שמא זכר יצא קודם אלא ע"כ דמספק ספקא לא מוציאין ממון. ולפי הנ"ל ניחא דכל דברי התוס' נאמרו בברי ושמא ולא כשמא כשמא. וראיתי במל"מ הלכות הבכורות פ"ד הל' א' שהאריך בדין ס"ס בהפקעת קדושת בכור והעלה בסוף דבריו דאף לפוסקים בס"ס מוציאין ממון בממון שאים לו תובעין אפי' בכמה ספקות לא מוציאין.
סעיף ז
ובשב שמעתא א' פכ"ד כתב לישב קושית הפ"י דרק בכתובה מוציאין ממון בס"ס. שגם רוב מהני להוציא כתובה. כיון דהיא מוחזקת ע"י מעשה בי"ד ועוד דהכא נקיטא שטרא ומגו להוציא בשטר אמרינן אע"ג דמגו להוציא לא אמרינן והטעם בשטר העומד לגבות כגבוי דמי והוי מוחזק – והקשה מהריבל הרי קימ"ל לאו כגבוי דמי. וא"כ הוי מגו להוציא ע"ז השיג עליו הש"ק התקפו כהן ס' ק"ל דכל שתופס שטר הוי מוחזק. כדמוכח סוגי' דסטרא וזה גם אליבא דב"ה דס"ל שטר העומד לגבות לאי כגבוי דמים.
וראי' מהגמ' ריש פ' האשה שנתאלמנה דהגמ' הקשתה ונזיל בתר רובא ורוב נשים בתולות נשאות וכי ליכא עדים מאי הוי תגבה מאתים וכתבו התוס' לרב פריך דאזיל בתר רובא אמנם הרמב"ן כתב דגם לשמואל פריך. ולפי הנ"ל ניחא כיון דבכתובה יש דין של תנאי בי"ד והוי כגבוי והיא מוחזקת לכן שפיר אזלינן בתר רובא אי ס"ס.
והקשה הש"ך בס' פ"ב כלל מגו על הגמ' שאמרה משארסתני נאנסתי נאמנת משום שיש לאשה מגו או חזקה תיפוק ליה דיש שטר ביד האשה וע"ז כתב לישב שמתי שטר מהני רק באופן שהלוה מודה בשטר רק הספק בפרעון. אבל כתובה האשה לא הלויתה כלום לבעל וכל החיוב מחמת שכתב לה. ולכן כתב לה הבעל על דעת שהיא בתולה. ולא בעולה וכל שיש ספק הרי יש ספק בשטר ולא שייך לומר שטר מסייע לאשה – כי יש ספק על החיוב טחכן אמרה הגמ' שאני הכא דאיכא מגו או חזקה. דמגו בשטר אמרינן רק בשטרא מעליא. ולא כשטר כתובה ודו"ק.
ומהר"ם בן חביב בשורש ב' בממון לאחר שהביא דברי מהריב"ל שהוכיח מתוס' דבס"ס מוציאין ממון דחה אותו דכאן יש לאשה חזקת הגוף וחזקת כשרות שלא נבעלה ברצוני – אבל בעלמא אה"נ דלא מוציאים ממון בס"ס. והוכיח מהרמב"ם דס"ל ס"ס מוציאין ממון שכתב בפי"א מבכורים הל' כ"ט שתי נשים של שני אנשים אחת בכרה ואחת וילדו ב' זכרים זאת שלא בכרה אשתו נותן ה' סלעים וכו' ילדו שני זכרים ונקבה זה שלא בכרה אשתו נותן ה' סלעים כיוון שיש כאן ס"ס ספק ילדה אשתו זכר לבד וחייב ואת"ל ילדה זכר ונקבה שמא זכר יצא קודם. והטור בס' ש"ה תמה עליו דהרי יש ס"ס לפטור ספק זו שלא בכרה ילדה נקכח תחילה ואס"ל ילדה זכר ונקבה שמא נקבה יצא קודם.
וכן תמה הראב"ד במה שכתב אמר אברהם זה שיבוש ובעל הדעת למהר"ם בן חביב ד"ה אמנם הטור רוב לישב למה חיוב לשטר לכהן אותו שאשתו לא בכרה. כיון דיש כאן ס"ס לחיוב ספק ילדה זהר ואכ"ל זכר ונקבה שמא זכר קודם – ואע"ג דיש ס"ס הפוך שמא ילדה נקבה ואכ"ל זכר ונקבה קודם. מ"מ ס"ל לרמב"ם שמוציא ממון ממי שלא בכרה והטעם כיון שכל אחד ילדה זכר בודאי. ואין אנו יודעים אם ילדה גם נקבה. לכן זה שאשתו לא בכרה לא יכול לטעון שאשתי ילדה נקבה אלא אומר אשתי ילדה זכר ונקבה שמא נקבה קודם בזה ס"ל לרמב"ם דמוציאים ממנו. כיון דאין לו אלא ספק אחד.
ובשערי יושר כתב בשער ה' סוף סימן ט"ז על ספק של בעל הצמח צדק שהביא בעל קונטרס הספקות על אשה שאינה יודע אם אביה כהן או לוי ושמעה שמועה שאביה היה לוי ועכשו נולד לה בן אם חייב בפדיון והעלה הפטור ונחלק עליו בעל קונטרס הספקות דראוי לחייבו במתנות עניים דעני ורש הצדיק צדק משלך ותן לו – ועפ"ז ישב דברי הרמב"ם אה"נ בב' נשים של שני אנשים אחת בכרה ואחת לא בכרה וילדו ב' זכרים ונקבה אע"ג דלגבי אותו שלא בכרה יש ב' ספקות לחייבו וב' ספקות לפוטרו מ"מ מספק חייב. כיון דש מצות פדי' מספק.
ומר"ן בס' ש"ה סעיף לא. פסק כדעת הטור ד"ב נשים של ב' אנשים ואחת בכרה ואחת לא בכרה זה שלא בכרה אין לכהן כלום ע"ז והט"ז תמה וישב דעת הרמב"ם כיון דיש כאן ב' זכרים ונקבה אזלינן לגבי כל אחד בתר רובא ויש כאן ב' זכרים – ולכן זה אשתו לא בכרה חייב.
ובשו"ע יו"ד ס' שה כתב להקשות ב' נשים ושני גברים למה לפי הרמב"ם חייב לתת לכהן ה' סלעים זה שאשתו לא בכרה הרי הוי ס"ס משם אחד דהספק הוא כהן או לא. וכתב לישב דכאן איירי בב' גברים שלא בכרו. והאשה היא שבכרה נמצא כל זכר הוא בכור לנחלה והספק אם הוא גם בכור לכהן. ולכן הספק השני מוסיף והוי ס"ס. כי ספק שני מוסיף דאם נאמר אחת ילדה נקבה או נקבה יצאה תחילה אין בכור לנחלה ולכן הוי ס"ס ולפי תוס' מוציאין ממון בס"ס מטעמים שאמרנו או ברי ושמא.
או כתובה שאני כפי שכתב השב שמעתתא דגם לבר"י שטר הוי מוחזק – דכגבוי גמי לענין זה אע"ג דב"ה ס"ל שטר העומד לגבות לאי כגבוי מ"מ לענין זה הוי מוחסק.
ובזה יש לישב קושית הנחל יצחק בס' י"ב – דכתב הקצות להסביר למה מחילה בשטר לא מהני דהוי שטר כגבוי וכ"כ כנה"ג ותמה עליו דהרי הגמ' בגיטין לז. אף בחוב ברור אינו כגבוי והראיה דמלוה בשטר משמט ע"ש. ולפי הנ"ל ניחא. דלעולם לגבי שביעית אפי' שטר חוב ברור שביעית משמטת והטעם שבכדי שלא ישמט בעינן של אחיך בידך ובזה אמרינן אפי' כגבוי – אבל לא גבוי דבמציאות אינו בידו ממש – וכ"כ רש"י כגבוי דמי וכו' וגבויות ממש ואין כאן חוב עכ"ל.
סעיף ח
ויש לדון בדברי המשנה למלך הלכות מלוה ולוה פ"ד הל' ו' ד"ה ולענין הלכה הוכיח מרש"י מסוגי' גיטין יד: דבס"ס לא מוציאין ממון דכתב רש"י וחכמים אומרים יחלוקו מספקא ליהו אי הולך כזכי דמי ואי מצוה לקיים – ולכאורה יש כאן ס"ס אי הולך כזכי ואת"ל לא כזכי אכתי ספק אם מצוה לקיים דברי המת. ובכל זאת חכמים אומרים יחלוקו – ולא זכו יורשים שלמי שנשתלחו לו ודו"ק. וכתב שכן דעת רוב הפוסקים. וראה תקפו ס' ק"ב.
פנ"י כתובות ט: ט"ז אהע"ז ס' סז. פנים מאירות ח"ב ס' קמ"ה. יהודה יעלה אסד ח"ב אהע"ז חו"מ ס' מב.. וכל זה דלא כמהריב"ל בתשו' ח"ג ס' כ"א דס"ל דבס"ס מוציאין ממון. וכ"כ הב"ש בס' נ"ג ס"ק י"ג ובס' ס"ח ס"ק י"ז. ועי' בשו"ת יביע אומר לגאון עוזינו דהאריך בזה.
וצ"ע דמכאן אין ראיה דהנותן לא הוי מוחזק דיש לו חזקת מרא קמא וצ"ל דמה ששליח תופס הוי שניהם מוחזקים. כמו שכתבו תוס' ריש בבא מציעא דף ב. אלא דבחו"מ ס' רצ"ה סעיף י. משמע דמה שנפקד מוחזק מכח שניהם לא הוי מוחזק גמור. ומהני ביה רובא וכיון דרוב מהני למה לא יועיף ס"ס להוציא ולתת ליורשי המקבל וצ"ע.
ולענין ס"סאי בענין מתהפך עי' לגאון עוזינו הרה"ג הרב עובדיה יוסף שליט"א ביחווה דעת ח"י סימן י' דהביא להק של פוסקים וס"ל שלא בעינן ס"ס מתהפך וראיתם מתוס' כתובות דף ט. ולפי מה שאמרנו לעיל לא מוכח מתוס' דהוי דומיא לספק על דגמ' אמרה דהוי ס"ס. ודו"ק.