המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול. אי יכול למחול לעצמו
סעיף א
הרי שהיה נושא באחיו מנה ומת והניח שומרת יבם לא יאמר הואיל ושאני יורש החזקתי וכו' והקשו התוס' וא"ת ולמחול לנפשיה. וי"ל שאני הכא דיורש מכחה א"נ לר"מ דדאין דינא דגרמי לא מרויח כלום דחייב לשלם לה מה שהפסידה.
והגמ' הסיקה ואמרה דהברייתא הזאת אינה משנה דתרי חומרי לא עבדינן. חדא מטלטלין דמשתעבדים לכתובה כר"מ ושעבוד דר"נ. והרי"ף הביא ברייתא זו לפסק הלכה כיון דהאידנא תקנו הגאונים דמטלטלי משתעבדי לכתובה. ותמה הראב"ד וכי התקנה עדיפא מעיקר הדין. והרא"ש תמה עליו דהגמ' אמרה משבשתא כיון דאי אפשר לקיים הברייתא אם לא שנעמיד המחלוקת בין שני תנאים ר"מ ורבי נתן ותרי חומרי לא עבדינן. היינו מעיקר הדין אבל השתא דתקנו דמטלטלי משתעבדי חזרו מטלטלי כמו קרקעות ויש רק חומרא דר"נ.
ע"כ. וכ"כ הר"ן בדעת הרי"ף. אבל הרמב"ם פ' כ"ב מאישות הל' י"ג כתב הניח פירות תלושין מן הקרקע וכן אם הניח מעות ומטלטלין הכל של היבם – וכו' שהמטלטלין אין הכתובה נגבית מהם אלא בתקנת הגאוני' ואין כח בתקנה זו למונעו מנכסי אחיו ולאסרן עליו באחריות זו ע"כ. הרי דלבתר תקנת הגאוני' לא מוציאין ממנו דלא כהרי"ף שכתב דבתר התקנה הוי חומרא אחת דר"נ. ויש לדקדק על דברי התוס' דכתבו בהיה נושה באחיו מנה ומת וימחול לעצמו הרי בשעבוד דר"נ לא יכול למחול דהתוס' הסתפקו בכתובות יט.
בסוגיא דהאומר שטר אמנה הוא זה וכתב דהבדל מוכר שט"ח נשאר שעבוד הגוף אבל המלוה לכן לא יכול למחול לא כן בשעבוד דר"נ. ודברי התוס' דכתבו דאינו יורש אלא מכוחו משמע שמדובר דאב קיים דמעצם הדין אב יורש והוא קודם לכל יוצאי חלציו והתורה חידשה דיבם יורש דילפינן דיקום על שם אחיו. וזה הפי' יורש מכחו מכח יבם.
סעיף ב
והנה ביבם קימ"ל דלא יורש בראוי ומלוה הוי ראוי והמלוה שייך לכל היורשים כיון דיבם לא יורש מלוה ובמלוה שעמו הגמ' הסתפקא משמע דלא שייך מוחזק. ולכאו' איך ימחול הרי חכמים אמרו שלא ימכור וכמו שלא מוכר לא נותן ואיך ימחול. מ"מ ס"ל לתוס' מחילה עדיפא דיכול למחול שעבוד. והנה אי שעבוד דר"נ לא יכול למחול לא קשה. וכתב מהרש"ל בדף כ. בשיטת התוס' דמסתפק בכתובה לא שייך שעבוד דר"נ והטעם דלא אתי ודאי לידי גוביינא. והריטב"א תרץ דלא יכול למחול לעצמו. והוכיח מפ' הגוזל ע"ש. וכ"כ הר"ן.
ובגמ' כתובות דף פ"ה קריבתיה דר"נ זבנתה לכתובתה בטובת הנאה מיגרשא ושכיבא אתו לקוחות וקא תבעי לברתה אמר רב נחמן ליכא דלינסבא עצה ותיחלה לכתובתה דאמה. לגבי אבוה ותירתא מיניה וכתב הרא"ש דמת גם האב והבת ירשה ואשמעינן תלמודא דאף דהמחילה לעצמה מהני. והקצות כתב לישב דלעולם אדם לא מוחל לעצמו ושאני כתובה כשמכרה האם כתובתה נשאר שעבוד הגוף אצלה וכי מתה הבן יורש את שעבוד הגוף והאב חייב לו ולכן יכול למחול לאביו. דזה לא מוחל לעצמו אלא לגבי אבוה – אבל באופן שיש לו שטר חוב שיש חוב על הבן ונשאר שעבוד הגוף אצלו שירש מאביו לא יכול למחול לעצמו.
ואע"פ דמלשון בעל התרומות משמע דאלמנה שמכרה כתובתה ומתה אין בנה שירש נכסי אביו מוחל. כתב הקצות שמא ס"ל לבעל התרומות כדעת הרמב"ם דמכירת שטרות דרבנן. אבל לשיטת ר"ת הוא משום שעבוד הגוף דנשאר אצל המוכר. וא"כ אינו מוחל אלא שעבוד הגוף לאביו. והרא"ש נמי משמע דמוחלת לאביה.
סעיף ג
אמנם הריטב"א בשם הרמב"ן כתב שאין אדם יכול למחול לעצמו ומהסוגי' קריבתיה דרב נחמן דזבנתה לכתובתה משמע שיכולה למחול כמו שהוכחנו. ובשו"ע חו"מ ס' ס"ו סעיף כ"ג הביא מר"ן מחלוקת וס"ל בסתם דלא יכול למחול לעצמו וסיים וי"ח וס"ל דיכול למחול וכתב הש"ך דאם מוחל צריך לשלם ללוקח וסיים שכן דעת רוב הפוסקי' שיכול למחול לעצמו. וגם המחבר אהע"ז בס' ק"ה ס' ו' פסק שיכולה למחול מיהו צריך לשלם כל הנזק. וחל חיוב תשלומין מיום המחילה ואינו טורף מכח השטר. ונאמן לומר פרעתי ע"ש.
ודעת הטור שגם לעצמו יכול למחול – והוכיחו מכתובות פא. שכתבו התוס' הרי שהיה נושא באחיו מנה שהקשו התוס' למחול לעצמו ותרצו כיון שיורש מכח – משמע בעלמא יכול למחול וכ"כ תוס' הרא"ש ומרדכי דאם לאחרים מוחל כ"ש לעצמו. והוכיח הרא"ש מלקמן פה – קריבתיה דרב נחמן וכו'. ואיירי שגם האב מת והבת יורשת בזה אמרינן תמחל לעצמה ודלא כרש"י שהאב קיים. והסמ"ע כתב דכשמוחל לעצמו צריך לשלם הנזק. והש"ך נחלק עליו וס"ל שפטור מטעם שאין כוונתו להזיק.
וכ"כ בעל התרומות וכ"כ הראב"ד בס' תמים דעים ס' רל"ח בהא עובדא כיון דקימ"ל כמ"ד דינא דגרמי מאי אהני לה להאי ברתא דאחלא כתובת אמה. וכו' ואיתחזי לן דשאני האי עובדא ממוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו. דהתם עביד במזיד שהרי אין לו הנאה בהזיקו רק להפסיד ללוקח לכן משלם. אבל הכא במחילתה לא התכוונה להזיק אלא להנאתה ודמי להא דאמרינן בגיטין דעושה מלאכה במי חטאת ובאפר חטאת פטור – מדיני אדם ואפי' במזיד פטור מ"ט משום דלא איכוון להזיק רק להנאת מלאכתו נתכוון והכא נמי אע"ג דחייבו לשלם בגרמי הנ"מ במתכוון להזיק אבל להנאת עצמו לא. עכת"ד.
הרי דס"ל דאינו חייב מדינא דגרמי אלא בנתכוון להזיק. וגמר לה מעושה מלאכה במי חטאת דאפי' במזיד פטור מ"ט דלהנאתו מתכוון. וכ"כ ריא"ז בפ' הכותב בעובדא דקריבתיה דרבי יוחנן וז"ל ונראה בעיני שאין המוחל חייב לשלם אלא כשמחל אותו המוכר עצמו אבל מחל יורש לא משלם כלום שהרי הוא לא מכר זכות ואם מוחל כדין מחול ומותר להשיאו עצה למחול אם יגיע לו ליורש שום הנאה במחילה זו ובלבד שלא יהא המייעץ מן הדיינים שאין לו לדיין ללמד תחבולות לבע"ד. עכ"ל.
סעיף ד
ויש לדקדק בדברי הרמב"ם שפסק בפ"ז מחובל העושה מלאכה במי חטאת חייב הרי משמע גם באופן דעביד להנאתו נמי חייב והכא נמי ביורש שמחל אע"פ שיש לו הנאה יש לחייבו מדינא דגרמי וכן דעת הרמב"ן בס' הזכות ס' ל"א. ולכאו' יש להקשות הפוך הרי הרמב"ם ס"ל במוחל חייב. ובעושה מלאכה במי חטאת פטור. והראב"ד השווה שני הדינים ביחד צ"ל דהרמב"ן ס"ל עושה מלאכה במי חטאת לא מדינא חייב אלא מדין קנס. כמו שכתב המל"מ שם – אבל במוחל שט"ח דהוא מזיק גם להנאתו חייב. ע"ש.
והשו"ע אהע"ז ס' ק"ה פסק בסתם דיורש מוחל לעצמו – וכתב הח"מ והב"ש דלמ"ד דינא דגרמי משלם – ונ"מ אם היורש קטן דאינו משלם ומשמע מדבריהם דמחילת הקטן מחילה רק לענין תשלומים פטור משום פגיעתן רעה.
ולכאו' קשה דהסמ"ע כתב בס"ק נ"ח בשם מהרי"ק דקטן שמחל הוי מחילת בטעות. ולכאו' נגיד מחילת קטן אינו כלום ולמה צריך להגיע למחילה בטעות וראיתי מיישבים כיון דבמתנה אמרינן אי לאו דעביר ניחא נפשאי לא יהיב ליה והו"ה במחילה לכן השיקול דעת של הקטן מוטעה – לכן נקטינן מדין מחילה בטעות – והרא"ש כתב בהגיע לעונת הפעוטות מהני מחילה וכן דעת הש"ך שם שתמה על הסמ"ע ואם נאמר בהגיע לעונת הפעוטות שפיר מחילתה מחילה ולא משלמת. וכתב הש"ך דהא דכתב מהרי"ק מחילה בטעות מיירי בקטן שסובר שכבר פרע לאביו. דהוי מחילה בטעות אבל קטן שמחל מחילתו מחילה.
וכ"כ הרמב"ם בפכ"ט ממכירה אבל בקטן שיש לו אפוטרופוס מבואר בס' רל"ה דאין מחילתו מחילה כיון שאין מעשיו כלום וכ"כ הרשב"א ח"ב ס' ס"ו וס"ז דאם נתנו לו ממון בקטנותו דרק פשרה יכול לערער כשיגדל. כל שהיה לו אפוטרופוס – והכא נמי אם מחל השטר ולא היה לו אפוטרופוס פטור מלשלם.
סעיף ה
בדין מכירת שטרות. דקימ"ל כשמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול. נאמרו בזה ג' שיטות. א' דעת הרמב"ם מכירת שטרות מדרבנן. כ"כ בפ' י"ב מהל' מכירה הל' י"ב וכן דעת התוס' בכתובות פה. ובקידושין מח. ודעת ר"ת הביאו התוס' בדף יט. כתובות דמכירת שטרות מדאו'. אמנם יש שני שעבודים שעבוד הגוף שלא ניתן למכירה. ושעבוד נכסים והיות ומוכר שעבוד נכסים שעבוד הגוף נשאר אצל המוכר וכשמוחל שעבוד הגוף פקע שעבוד נכסים וכ"כ הרא"ש כתובות ס' י' והר"ן.
דעת הראב"ד דאומר הלוה ללוקח לאו בעל דברים דידי את. דכתב בפ' י"ב בהל' מכירה. לא מן השם הוא זה אלא דאמר ליה לוה ללוקח לאו בעל דברים דידי את ולכן אם כתב לו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך לא יכל למחול וכן דעת רש"י בהכותב פה.
והנתיבות תמה למ"ד דיורש מוחל לעצמו א"כ הגמ' בקמא פח: דאמרה דאיתא לתקנת אושא מן הברייתא מעידים אנו בפלונית שגרשה בעלה ונתן לה כתובתה והיא יושבת תחתיו דהרי רצו להפסידה כתובתה ונמצאו זוממין לא אומרים שישלמו את כל כתובתה אלא בטובת הנאה היכי דמי טובת הנאה שמי שירצה לקנות כתובה כזו שאם תתאלמן או תתגרש ישלם לה בעל – ואם מתה יורשה . ואם ליתא לתקנת אושא תמכור כתובתה לגמרי דהרי הלוקח קנה. אפי' אם מתה הלוקח הוא קודם לבעל.
וע"ז הקשה הים התלמוד הרי אפי' נימא שיכולה למכר מ"מ לא נמצא מי שיקנה. דכל שמתה בעלה ירשה וימחול לעצמו. ותרץ ים התלמוד ע"פ התוס' דהקשו תמכור הכתובה במעמד ג' דלא יכולה למחול ותרצו התוס' דהיות והחוב לא ברור דלא נתנה כתובה לגבות מחייב אין דין מעמד ג' ועל כרחך דכל מה דאמרינן דהחוב לא ברור שמא תמות וירשנה הבעל הוא לאחר תקנת אושא דעשו הבעל לוקח א' אבל לפני תקנת אושא המכירה ברורה רק הבעל ימחל לעצמו.
ומה שכתב המהרש"ל בשם הר"ן בכתובה לא שייך שעבודא דר"נ מתוס' דף יט. לא משמע הכי וכן מגמ' אצלנו דבהיה נושא באחיו מנה ומת לא יכול למחול לעצמו – מדין דיורש מכחה – מוכח מהתוס' דגם כתובה יש דין דר"נ ומוכח מתוס' דגם שעבודא דר"נ יכול למחול.
סעיף ו
ויש לחלק דהא דשעבודא דר"נ דוקא אם אין ללוה ממה לשלם – כגון במלוה שאומר שטר אמנה הוא זה דעי"ז מפסיד לבע"ח דידיה שלא יגבה מדר"נ מהלוה לכן לא נאמן. אבל באופן דלא חב לבע"ח דיש לו נכסים למה לא יהיה נאמן. וכאן נמי מהסוגי' משמע שיש לו נכסים דתניא מי שמת והניח שומרת יבם והניח נכסים במאה מנה. אע"פ שכתובתה אינו אלא מנה לא ימכור שכל נכסיו אתראין וע"כ הגמ' הביאה הרי שהיה נושא באחיו מנה משמע שגם אם ימחל אין לה הפסד ואין דין שעבודא דרבי נתן. וראיתי בפי' דתרץ כן שקושית התוס' אליבא דכו"ע כיון דיש נכסים לא חב לאחריני ורק לא יכול למחול כיון דיורש מכחה.
והקשה דלפ"ז תירוצם השני לא עולה בקנה אחד. דתרצו דאם ימחול ישלם מדינא דגרמי לר"מ. והשתא איזה הפסד יש לה כיון דיש עוד נכסים. ולכאו' יש מקום לישב כיון דחכמים תקנו דאפי' כתובתה מנה והניח מאה מנה שלא ימכור ואם מכר המכר בטל מדין שעבוד. הו"ה חכמים תקנו שלא יריע כוח בחוב ולכן אפי' מחל והקטין השעבוד מ"מ חייב לפצותה וכן ראיתי שכתב בס' אילת אהבים דחכמים עשו חיזוק לתשלום הכתובה אע"פ שעדין לא הגיע זמן הגבי'.
ועל קושית הש"ך במקשין העולם מב"ק פט. בתקנת אושא אמר רב אידי בר אבין תנינא לתקנת אושא מעידים אנו באיש פלוני שגרש את אשתו והרי היא יושבת תחתא והוזמו. משלמין לה כתובתה בטובת הנאה כמה אדם מוכן לשלם לאשה עבור כתובתה באופן שתתאלמן או תתגרש ואי ליתא לתקנת אושא תמכור כתובתה לגמרי דאם מתה יגבו הלוקחים מהבעל. ואם נאמר שיכול למחול לעצמו ימחול הבעל. ותרצה הגמ' אם אמרו בנכסי מלוג יאמרו בנכסי צאן ברזל. משמע דרב אידי בר אבין לא מחלק.
והנה מצאנו בנכסי צאן ברזל הטעם דמחוסר גוביינא לכן לא יכולה למכור דהוי דבעל. ולכן באיצטלא דפרסוה אמיתנא לר"י דאומרת כליו אני נוטלת משום שבח בית אביה לא יכולים לאסור רק משום דמחוסר גוביינא לכן נאסר. ולפי רב אידי אין הבדל בין נכסי מלוג לצאן ברזל בשניהם יכולה למכור דלא שייך מחוסר גוביינא. דהוי גוף שלה כמו נכסי צאן ברזל – ולפ"ז אם מכרה הבעל לא יכול למחול דהטעם למה יכול למחול דמכירת שטרות מדרבנן או שעבוד הגוף לא נתן למכירה אבל במוכר גוף החפץ לא שייך מחילה ולכן לולי תקנת אושא אם תמכור הבעל לא יכול לרשת דבר שיצא מרשותו ולא יכול למחול נחל יצחק.
סעיף ז
גופא אמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול. וכ"כ הרמב"ם פ"ו מהלכות מכירה הל' י"ב לפי שמכירת שטרות מדברי סופרים אבל מן התורה אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר הקנוי בלבד לפיכך המוכר שטר חוב לחבירו עדין יכול למוחלו ואפי' יורשו מוחל ע"כ. וכתב עליו הראב"ד לא מן השם הוא זה אלא טעמא מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי לך את עצמי. לפיכך אם כתב לו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך לא מצי למחול. ע"כ.
והר"ן הביא דעת המקשים על הרמב"ם דס"ל דשטרות דרבנן הרי בפרק הזהב הגמ' דרשה ומיעטה שטרות מאונאה מגזה"כ ותרץ הר"ן דעיקר קרא למעוטי עבדים וקרקעות ואפה"כ מפקינן שטרות מאונאה לפי שאין בכלל הכתוב אלא דבר המטלטל וגופו ממון. אבל מידי אחרינא לא. הילכך שטרות למכירה דרבנן כיון שאין גופן קנוי ומכור אין בהם אונאה. וכ"כ ה"ה והוכיח ממה שכתב הרמב"ם פי"ג הל' ח' וז"ל אלו דברים שאין להם אונאה וכו' דבר הנקנה מיד ליד יצאו קרקעות ויצאו עבדים שהוקשו לקרקעות – ויצאו שטרות שאין גופן קנוי – עמיתך ולא הקדש.
הרי ששטרות הוציא רק ממשמעות – ועל מה שכתב הראב"ד דאם כתב ליה משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך לא מוחל כתב ה"ה דנראה דאם כתב ליה הכי גם רי"ף והרמב"ם ס"ל דלא יכול למחול. ושיטת ר"ת בתוס' כתובות דף יט דיש ב' שעבודים שעבוד הגוף ושעבוד נכסים ומוכר שעבוד נכסים ולכן כיון דשעבוד הגוף אצל המלוה יכול למחול למרות שהמכירה מדאורייתא.
ופי' רש"י בסוגיא פה: דטעמא דמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול לוה ללוקח לאו בעל דברים דידי את. ומשמע כדעת הראב"ד ולדעת הראב"ד לא יוכל למחול רק באופן דכתב ליה משתעבדנא לך ולכל דאתר מחמתיך אבל אם כתב לו קנה לך שטר זה וכל שעבודיה לא מהני דקנין לא מהני כלפי לוה רק הסכמה לשעבד עצמו לו ולכל דאתי מחמתו.
וכתב הר"ן בדעת ר"ת דמכירת שטרות דאו' ויש ב' שעבודים ומוכר שעבוד נכסים ולא שעבוד הגוף ולכן פקע שעבוד נכסים ע"י מחילת שעבוד הגוף. ומיהו כשמת לוה אע"פ ששעבוד גופו פקע שעבוד נכסים לא פקע לפי שעיקר ערבותן על נכסים בענין זה הוא שכל זמן שלא ימצא הלוה שירד לנכסיו ויפרע מהן אבל כל זמן שנפקע מחמת המלוה אף שעבודא של נכסים נפקע. והקצות ביאר דבריו – דשעבוד נכסים יש להם דין ערב ולכן אם מת הלוה או הלך למה"י נפרע המלוה מהערב ואילו אם המלוה מחל ללוה גם הערב נפטר – ובזה ישב קושית התומים דתמה למה יורש משלם הרי פקע שעבוד הגוף.
ותרץ דכיון דירש נכסי אביו גם הוא נשתעבד כמו אביו – ותמה עליו מה יענה בערב – דלא ירש כלום ולכאו' לא קשה מערב דנכנס והשתעבד בשעת הלוואה והוי כמו שיש שעבוד הגוף על הערב – ולפי הקצות דס"ל הוא רק שעבוד נכסים – דשעבוד הגוף הוא רק כלפי לוה ולא כלפי מלוה לכן ישב לפי שיטתו – ודו"ק.
והרא"ש הקשה על שיטת הראב"ד מבמ. מצא שובר כתובה בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל ופריך ליחוש דילמא כתבה בניסן ולא נתנה עד תשרי. ובינתיים מכרה כתובתה ובעל מוציא מניסן ומפסיד ללקוחות ותרצה הגמ' ש"מ איתא לדשמואל דמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול – ואי כהראב"ד ניחוש דילמא כתבה ליה משעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתיך שלא יכולה למחול – ועוד למ"ד מעמד שלשלתן לא יכולה למחול דלמא מכרה במעמד ג'.
סעיף ח
ולענין אם הלוקח יכול להחזיק הניר – כתב הרשב"א בקידושין מח. דאמרינן כתנאי התקדשי לי בשט"ח ר"מ אינה מקודשת ותכ"א שמין הניר – אם יש בו שוה פרוטה מקודשת ואי לאו לא מקודשת. היכי דמי נימא בשט"ח דאחרים לר"מ למה לא מקודשת. הא אמר ר"מ מקדש בשט"ח ר"מ אומר מקודשת ומדלא פריך מדרבנן אדרבנן. אמאי שמין הניר – אלא ש"מ דכי חזר ומחל אין מוציאין מידו של לוקח את הניר – דהוי כמו מלוה על המשכון וחזר ומשכנו ביד אחר דאין השני מחוייב להחזיר המשכון אע"ג דמלוה ראשון מחלו – אבל הר"ן בפ' האיש מקדש כתב בש"ח דאחרים לא שמין הניר דכי חזר ומחלו על הלוקח להחזיר הניר.
דניר לא הוי משכון. וכן כתב הר"ן בהכותב דהיכא דמחל מלוה אתי לוה ומוציא הניר בע"כ מיד הלוקח דהלוה דמי השטר – וכשמוחל פקע החוב וחוזר השטר ואפי' למאן דלא דאין דינא דגרמי לא מיחייב מוחל לשלומי ליה אמנם הרשב"א חולק וס"ל דאין לחייב הלוקח להחזיר השטר ע"ש. והנה הרמב"ם םסק בפ"ה מאישות הל' י"ג דמקדש במלוה בשטר אע"פ שיש בשטר שוה פרוטה לא מקודשת וכ"כ ה"ה דלא כהרמב"ן ורשב"א.
ויש לתמוה במקדש בש"ח דאחרים למה לא מקודשת לפי מה שמסקא בגמ' דמאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה כשטר מעליא. וכן נפסק בשו"ע ס' ס"ו סעיף ל"ב. וכן פסק הרמב"ם פ"ז מחובל ומזיק הל' י'. דהמוחל משלם ללוקח כל מה שהפסידו אפי' קנה ממנה ושוה אלף מוציאין מידו אלף – ודייק ממה שכתב בגמ' כתובות פו. דמי שטרא מעליא – א"כ למה האשה לא מקודשת הרי אפי' ימחל ישלם לה כל השטר ומכח זה הוכיח הרא"ש במ. כ. דמשלם רק מה ששלם – ועוד ראיתו מקרבתיה דר"י. אמנם התוס' בבת. קמז: תרצו דלא רוצה להגיע אתו לבי"ד כן ניחא לה לבטל הקידושין וכ"כ הרא"ש.
ונראה דמחלוקתם ביסוד הדין של מכירת שטרות אי דרבנן או דאו'. דלדעת הרמב"ם דהמכירה מדרבנן. הרי מכר כל השטר מדרבנן ולכן כשמוחל הפסיד ללוקח את המכירה דמדרבנן מכר לו כל מה שהיה לו לפצותו ולכן ס"ל לרמב"ם משלם דמי כל השטר.
לא כן ר"ת ס"ל מכירה דאו' מוכר רק שעבוד נכסים שעבוד הגוף נשאר – נמצא לא מוכר כל שטר דהרי יש שעבוד הגוף דלא ניתן למכירה לכן משלם רק מה שנתן ודו"ק וכ"כ התומים. ולפי שיטת הרמב"ם דס"ל דמשלם כל מה שכתוב בשטר הטעם למה לא מקודשת דלא רוצה לתובעו בדין. וכ"כ הש"ך בס"ק קט. דלא כר"י אלא משלם כל הסכום שבשטר.
ולפי מה שתרץ הקצות לחלק בין מוחל לעצמו למוחלת לאביה גבי קריבתיה ניחא דכיון דאין כוונתו להזיק לא שייך דינא דגרמי – דרוצה לבטל הקידושין לכן לא שייך לחייבו דמטעם זה קימ"ל דאפי' יורש מוחל דלא כוונתו להזיק רק להנאת עצמו.
והנה במעמד ג' אי יכול למחול. כתב ר"ת דאפי' במוכר שט"ח יכול למחול במעמד ג' לא יכול למחול דהוי ככותב לו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתיה והיא סברת הראב"ד. כ"כ הרא"ש והרמב"ן תמה דלא מהני מדין ברירה והר"ן השיגו דטעמא דברירה אי דהאי לא דהאי אבל הכא יכול להשתעבד לכל העולם. ולפי הר"ן באופן דכותב משתעבדנא לך הוי מכירה דאו' א"נ נעמיד יצאו שטרות לענין זה – דהוי מכירה – וכן הקשה התומים. ויש לתמוה למ"ד דמחילה בשטר לא מהני איך מועיל וצ"ל דכאן השטר לא אצלו. לא שייך הסברה אי מחלת למה תופס השטר.
ואי צריך להחזיר לוקח השטר ללוה יש בזה מחלוקת. חכמי פרובינצי' צריך להחזיר. דכיון דפרוע אין שטר. והר"ן הביא בשם הרשב"א דלא מחזיר – ולפי חכמי פרובינצי' מחזיר הלוה השטר ומקבל דמים. וע"כ כל מחלוקתם למאן דאין דינא דגרמי אבל למ"ד דלא דאין שלא משלם לו כלום דלאו כלום עביר גם שטר לא משלם.
והנה רש"י פי' למ"ד דלא דאין דינא דגרמי משלם לו הניר בעלמא ואומר לו הרי הוא בידך. משמע דלא צריך להחזיר הניר – והחשבון הוא דאם דיינן דינא דגרמי וצריך לשלם כל השטר כחכמי פרובינצי'. לכן משלם לו דמי השטר. אבל לפוסקי' דס"ל דלא משלם רק מה שקבל כדעת ר"י אפי' למ"ד דאין דינא דגרמי ע"כ לא דמי לשורף שטר חוב דשם מזיק בידים ולכן אם למ"ד דדאין משלם מה שקבל למ"ד דלא דאין לא משלם גם מה שקבל א"כ גם שטר שלא משלם.
וזה שאומר רש"י השטר הוא בידך ולכן לרא"ש דס"ל דמשלם רק מה שקבל ולכן השטר נשאר אצל הלוקח לכן היא מקודשת ובזה אזלא הש"ך בס' ס"ו ס"ק נ"ט.
ובמחלוקת הרשב"א והר"ן דדעת הרשב"א לא חייב להחזיר הניר וראי' ממה דלא מקשה דרבנן אדרבנן משמע דלרבנן שמין הניר. והר"ן תמה דניר של לוקח. וכתב הקצות דמחלוקתם אם הלוקח חייב להחזיר אבל כל שהלוה נותן לו מעות הניר חייב להחזיר. ובזה ישב דברי הטור. דכתב לוקח מחזיר ניר ובס' כ"ח אהע"ז כתב שמין הניר משמע דלא צריכה להחזיר.
ויש לתמוה למה הלוקח מעכב הניר הרי הוא של הלוה כפי שכתב הר"ן אלא הלוה כותב השטר ומקנה אותו למלוה א"נ הניר של המלוה עד הפרעון לכן שפיר יכול להחזיק בו הלוקח.
ויש לדקדק לפי התוס' בבא בתרא קמז: דמאן דדאין דינא דגרמי נותן לו רק דמים שנתן. נמצא אם נתן לו השטר במתנה לא משלם דלאו מידי אפסידיה ולכאו' מאי שנא מכל מזיק. וצ"ל דזה תלוי במחלוקת הראשוני' אם דינא דגרמי דאו' או קנס. דלמ"ד קנס קנסו לשלם רק אם הפסידו ודו"ק קובץ שיעורים בבת. תק"ב. מאן דלא דאין מגבי דמי ניר. רא"ש קאי אשורף ולא אמוחל וטעמא דמילתא שורף עושה נזק בידיים מוחל לא וכ"כ הרשב"א והנה לדעת הרשב"א דהשטר קנוי למלוה עד הפרעון ולכן כשמחל לא מחזיר השטר ורמב"ם מכירת שטרות דרבנן לכן יכול למחול אבל במעמד ג' אפי' שזה מדרבנן לא יכול למחול דבמוכר שטר חוב לוקח בא מכח מוכר. לכן יכול למחול מעמד ג' לוקח מכח לוה ולכן לא יכול למחול ודו"ק.