סעיף א
כתובות עט: המוציא הוצאות על נכסי אשתו. הוציא הרבה ואכל קימעא קימעא ואכל הרבה מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל. הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול ע"כ. וכמה קימעא אמר רב אסי אפילו גרוגרת והוא שאכלה דרך כבוד. לא אכלה דרך כבוד מאי אמר עולא פליגי בה תרי אמוראי במערבא חד אמר בכאיסר וחד אמר דכדינר. ופסק הרמב"ם כיון דלא איפשטא בעינן אכילה דינר והרא"ש כתב דסגי בפרוטה. וטעמו של הרמב"ם דפסק לקולא לבעל כתב הב"י חדא כיון דהבעל ירד ברשות ועוד נכסים בחזקתו וכיון דיש ספק מחילה הוא מוחזק.
וכן מצאנו בספק מחילה. מוקמינן אחזקת מוחזק. דאלמנה שנשבעה ומתה גובה לעולם ולכאו' כיון דבעברו עליה כ"ה שנים אמרינן מחלה. א"כ כשתבעה ועברו כ"ה שנים הרי יש ספק אם מחלה או לא ולמה מוציאה מהיורשים אלא ע"כ כיון דהיא בחזקת חיוב כתובה וספק אם מחלה לכן כל שנשבעה או תבעה – גובה לעולם.
סעיף ב
וכן משמע מסוגי' בבת. המחלק נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא אבדה כתובתה ובגמ' בעי בבריא היאך – וסלקא בתיקו. והנה בבריא אם חלק נכסיו ושתקה יש ספק אם מחלה או לא – ולכן פסק רב אלפס נכסים בחזקתה – כיון דיש כאן חיוב כתובה ברי וספק במחילה.
וכתב הר"י בן מיגש דהבעי' על נכסים שיקנה הבעל אח"כ אם סילקה עצמה דבשלמא בשכיב מירע דיודעת שלא יקנה נכסים גם אם היכי תמצא שיקנה נכסים סילקה עצמה.משא"כ בבריא מנכסים של עכשו סילקה ורק הבעי' בנכסים שיקנה – ולכן פסק הר"י בן מיגש והרי"ף דגובה דכתובה בחזקתה. ועל זה בעית הגמ' אבל נכסים של עכשו ודאי מחלה. ולכאו' במתו בעליהן קודם ששתו אבדה כתובתה הרי יש כאן ספק בפרעון הכתובה ולמה לא גובה מספק דכתובה בחזקתה וכן הקשו התוס' בסוטה הרי זה דומה לאיני יודע אם פרעתיך ותרצו שהתורה עשתה ספק כודאי אינה יכולה לטעון ברי. משא"כ במחלק נכסיו בבריא ואפי' אם יש ספק אם מחלה מחילה בלב לא מהני.
אמנם הרמב"ם בפ"ו מהלכות זכיה ומתנה הל' ט' כתב וכן הכותב נכסיו לבניו בין זכרים בין נקבות בין בריא בין שכיב מירע וכתב קרקע כל שהיא לאשתו אבדה כתובתה ואינה טורפת וכו'. ולכאו' הרמב"ם סותר עצמו בכתב אצלנו בספק מחילה כתובה בחזקתה ולמה כאן איבדה. וזה נגד הרי"ף ור"י מיגש ובפרט שהרמב"ם בפירוש המשנה כתב בבריא העמד שטר כתובה בחזקתו.
נ וצ"ל כפי שכתב ר"י מיגש. דבעית הגמ' על נכסים דעתידים לבא ובזה נכסים בחזקתה – אבל מנכסים של עכשו שחלק אמרינן לא יכולה להוציא והטעם דלהפקיע חיוב הבעל מספק מחילה אמרינן שלא מחלה ומספק כתובה בחזקתה אבל כשחלק נכסיו ובאה להוציא מיורשים או מהלקוחות כיון שעל המקבל אין שום חיוב ולא חייב לה אמרינן מספק לא מוציאין ומ"מ יש כאן חיוב כתובה על הבעל. ובהפלאה הסתפק אם אכל בעת עשיית מלאכה דהתורה התירה לו לאכול האם גם במקרה זה הפסיד ההוצאות ונשאר בצ"ע.
אמנם באור שמח כתב להוכיח מהגמ' דאמרה אפי' גרוגרת אחת ר' אבא אמר אפי' שיגרא דתמרי. ופי' רש"י טרויות תמרים משמע דגרוגרת תאנים יבשות מלאכתו בתלוש לכן קמ"ל תמרים דמלאכתן בבצירת האילן – וזה בשעת עשיית המלאכה. ומ"מ כשיש ספק הבעל מוחזק. ויש לישב את הרא"ש למה נחלק על הרמב"ם.
והנה בהוציא ולא אכל שמין ליה וידו על התחתונה שאם שבח יתר על ההוצאה מקבל הוצאה לאחר שנשבע בנקיטת חפץ כמה הוציא ואם הוצאה יתרה על השבע נוטל שבח. והטעם למה נשבע ונוטל כיון דירד ברשות. והקשה הר"ן הרי ביורד שלא ברשות בשדה העשוי' ליטע שמין לו וידו על העליונה. ותרץ כיון דהבעל יש לו פירות הו"ל כשדה שאינה עשוי' ליטע ע"כ.
נמצא כשהבעל מוציא. מוציא הוצאות על שלו. בשביל זכות פירות שיש לו. ולכן מעצם הדין כשמגרש את אשתו לא מגיע לו. כיון דאם השדה היתה טעונה לפני שגירש את אשתו זה שלו וע"י הגירושין פקעה בעלות.
סעיף ד
ובעצם הדין של מוציא הוצאות על נכסי אשתו פעם נותנים לו דין של יורד ברשות – לענין נשבע ונוטל – ופעם יורד שלא ברשות שידו על התחתונה – ומצאנו בדין יורד שלא ברשות אינו נוטל אפי' בשבועה אף דיורד ידע ובעל הבית לא ידע מ"מ בעל השדה לא חייב דהוי כאיני יודע אם התחייבתי ומוקמינן ממון אחזקתו ולא מהני ברי של המוציא הוצאות נגד השמא של הבעל הקרקע אבל כשירד ברשות דיש לו בשבח הקרקע לא שייך לומר איני יודע אם נתחייבתי דחכמים ביטלו החזקה ולכן נשבע ונוטל.
והנה הריטב"א תמה אמאי לא חשיב כיורד ברשות לענין ליטול כאריס ותרץ הריטב"א דסתמא דמילתא מחל על הדבר הואיל ויש לו בפירות הקרקע שלא יהיה דינו אלא כיורד שלא ברשות וא"כ הא דחשיב יורד שלא ברשות כיון שהוא מוחל וא"כ כיון שהוא טען ברי על שיעור דמי הוצאות והיא טוענת שמא ולולי דין מחילה היה נחשב כיורד ברשות ומצד מחילה אנו באים עליו – א"כ בזה מהני ברי ושמא כיון דהחיוב בנכסים ודאי והספק הוא שמא לא הוציא כ"כ ועל המותר מדמי הוצאה הוא מחל א"כ הרי טוען ברי שלא מחל – ודו"ק.
והסמ"ע בחו"מ כתב בהך דמבואר בשו"ע דהמוציא ברשות צריך לישבע היינו שבועת הייסת ולא שבועת המשנה ולכאו' סוגי' דידן מכחישתו דהמשנה איירי נשבע ונוטל. והיא שבועת המשנה. ולכן מצוה להסביר את הרא"ש שפסק דאפי' פרוטה הפסיד.
דהנה במוציא הוצאות על נכסי אשתו ודאי נחשב ליורד ברשות נקרא והוא נחשב כהוציא הוצאות על נכסיו. ולכן כל הוצאות שהוציא הרי הוא מוציא שלא ע"מ לתבוע בחזרה את ההוצאות. כיון שזה שלו. חוץ מקטנה ובמורדת. נחלקו הרמב"ם ורי"ף באכל האם מנכין לו או לא דעת הרי"ף והרא"ש אפי' אכל הרבה לא מנכין לו כיון שאכל בתקנת חכמים אבל הוצאה נוטל. דאדעתא דלמישקל ולמיפך לא יהיב לה ולהרמב"ם מנכין מה שאכל. והיתרה מקבל שלא הקנה לנ ע"מ ליטול.
סעיף ה
ונראה להסביר דעת הרמב"ם כשבעל מוציא הוצאות זה שלו. כשאוכל מוחל ולכן הוציא ואכל מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל אבל שלא כדרך כבוד פחות מדינר. יש ספק אם מחל או לא מחל. לכן עליה להביא ראי' כיון שהמחילה באכילה.
אבל לפי הרא"ש כשמוציא הוצאות על נכסי אשתו כיון שפירות שלו הוא מוחל. וחכמים תקנו שאם הוציא ולא אכל מקבל את ההוצאות דהיינו למרות שמחל באה תקנה מחודשת. שאם לא אכל מפצים אותו ולכן באכל דרך עראי כפרוטה הרי לפני האכילה מחל ומחלוקת בגמ' על מה היתה התקנה האם על דינר או פרוטה בזה האשה נחשבת למוחזקת. כן במורדת אם אכל הרבה לרי"ף ורא"ש לא מנכין לו. ולרמב"ם מנכין לו. דלהרמב"ם המחילה באכילה. אלא יש סברה אדעתא דלמישקל ולמיפך לא יהיב לה.
לכן מנכין לו את מה שאכל. אבל לפי הרא"ש עצם ההוצאה היא מחילה כיון דחשיב מוציא הוצאות על שלו ורק תקנת חכמים מאוחרת שצריך לאכול. ולכן במורדת היתה תקנה לקנוס אותה שלא לנכות לו מה שאכל ולכן תמיד מקבל ההוצאות ודו"ק.
והראי' אם הוציא הוצאות ולא אכל – אם יכולה לומר טול עצים. וראיתי בהפלאה ובית יעקב שכתבו בפשטות שלא יכולה להגיד לו כן לענין זה חכמים עשאוהו כיורד ברשות הרי כשבעל מוציא הוצאות בנכסי אשתו על דעת להשקיע.
סעיף ו
וכתב המחבר אהע"ז ס' פ"ח בסעיף י"א בשם הרמ"ה דהא דנשבע ונוטל דוקא בחיי הבעל אבל יורשיו לא נשבעין שלא תקנו שבועה אצל יורשים שאין אדם מוריש שבועה לבניו. וכתב הב"ש. דחו"מ ס' פ"ט נפסק יורשי אינם נשבעין ונוטלים משום שאין אדם מוריש שבועה לבניו. ובס' ק"ח כתב דהא דאין אדם מוריש שבועה לבניו היינו שבועה שלא פקדנו אבא. אבל בטענת ברי נשבעין ונוטלים וכאן אפי' טענו היורשים ברי שאבינו הוציא לא נשבעין ונוטלים וכתב הב"ש הטעם כיון דשכיר עדיף דחכמים תקנו כדי חייו וחיי בניו לכן מהני ברי.
אבל כאן אפי' בטענת ברי לא נשבעין ונוטלים. ע"כ ויש לתמוה על הב"ש אם שכיר הניח בן עשיר דלא שייך טעמא שלא כדי חייב האם נאמר שלא יטלו בטענת ברי. אלא ודאי הטעם בשכיר כיון דיורד ברשות וכיון דיורד ברשות נוטל בשבועה וגם בניו נוטלים בשבועה אבל בסברת הרמ"ה כיון דבעל לגבי גבי' יש לו דין של יורד שאינו ברשות ולכן לא תקנו אבל לא לבניו. אמנם בב"י כתב דהבעל חשיב יורד ברשות מצד התקנה ולכן התקנה היתה רק לו ולא ליורשיו.
אמנם על עצם הדין קשה דלפי הב"ש שכיר עדיף ממוציא הוצאות ולפי הראשונים שכיר גרע דהתוס' הקשו למה לא תנא משנה זו בנשבעין ונוטלים וכתב שם מעצם הדין היה הנתבע נשבע ונפטר והתקנה לשוכר ונחבל ונגזל ועוד שנשבעין ונוטלים. משא"כ כאן מעצם הדין היה צריך ליטול בלי שבועה הרי דמוציא הוצאות על נכסי אשתו עדיף. ושמה יורשים לא גובין בטענת ברי וראיתי בהפלאה שנשאר בצ"ע.
ובישועות יעקב ס' פ"ח ס"ק ה' הביא את דברי הב"ש והעלה דמוציא הוצאות על נכסי אשתו ומת ויורשים טוענים ברי שגובין דמה לי הן מה לי אביהן ואדרבא בשכיר אם יורשים טוענים ברי לא יגבו דהטעם דתקנו בשכיר משום כדי חייב וזה שייך בשכיר עצמו ולא ביורשים והטעם דשכיר מעיקר הדין אפי' בשבועה לא היה נוטל ותיקנו חכמים שיטול אבל כאן הפוך מעיקר הדין נוטל בלי שבועה דיש כאן ברי ושמא ויורד ברשות ורק חכמים תקנו שבועה א"כ מהכי תתי דיורשים לא יטלו ממון אביהם כשטוענים ברי והעלה דשפיר יורשים נוטלים בטענת ברי ודו"ק.
סעיף ז
ולפי דברינו אפשר לישב בס"ד דעת הב"ש דיש הבדל בין שכיר למוציא הוצאות על נכסי אשתו דבשכיר יורד ברשות וכל שהיורשים טוענים ברי ממונא אית ליהו גבי בעל הבית ברי לנו שאתה חייב ממון לאבינו שאנו ירשנו אותו. משא"כ ביורד לנכסי אשתו ומוציא הוצאות כיון דהבעל אוכל פירות הרי כשהוציא אדעתא דנפשיה ומחל. ואע"פ שעכשו מגרשה מ"מ הרי מגרשה מרצונו. ונמצא שאין לו שום תביעות ממון. חכמים תקנו לו תקנה שישבע כמה הוציא ויטול כל שלא אכל. ולכן תקנה זו תקנו רק לבעל ולא ליורשים ולכן גם אם טוענים ברי לא גובין דלא שייך תקנה גבי יורשים ודו"ק.
ולעיל הביאנו ספקו של בעל ההפלאה במוציא הוצאות ואכל בזמן היותו פועל אי שייך מה שהוציא הוציא ועי' אור שמח דכתב שיש להוכיח מרש"י דהגמ' אמרה גרוגרת א"נה תמרי ותמרי זה מותר לאכול שעת עשיית מלאכה. ולכאו' מה הספק הרי קימ"ל פועל משל גבוה הוא אוכל דהגמ' הסתפקה אם יכול לתת לאשתו ולבנו – ופסקו הרמב"ם שזוכה משל שמים א"כ זה לא נקרא אכילה. ולפי מה שאמרנו ניחא דבשעה שמוציא הבעל מוחל דמוציא על שלו חכמים תקנו לו שיאכל ולכן יש מקום להסתפק האם במקרה שאכל בשעת עבודה הוי אכילה או לא. כיון שבאים מצד תקנה ודו"ק.
סעיף ח
המוציא הוצאות על נכסי אשתו רמב"ם פכ"ג הל' ח' הבעל שהוציא הוצאות על נכסי מלוג בין שהוציא מעט ואכל הרבה בין שהוציא הרבה ואכל מעט אפי' אכל כגרוגרת אחת דרך כבוד. או שאכל דינר אחד אפי' שלא דרך כבוד ואפי' לא לקח בפירות מה שהוציא אלא חבילה של זמורות מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל. ע"כ.
ובגמ' כמה קמעא אמר רב אפי' גרוגרת אחת והיא שאכלה דרך כבוד לא אכלה דרך כבוד מאי חד אמר באיסרה וחד אמר בדינר ופסק רבינו כדעת האומר בדינר שלא לחייב את הבעל להפסיד הוצאותיו ולא בראי' ברורה ע"כ תכ"ד הרב המגיד. ויש לדקדק מאיזה דין אמרינן מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל ובשיטה מקובצת הביא בשם הריטב"א דהוא מדין מחילה וכתב בשיטה מקובצת דאם בשעה שהוציא התנא ברישא דאינו מוחל כגון דהתנא בבי"ד או בפני עדים ישבע כמה הוציא ויטול.
ולפ"ז שפיר כתב ה"ה דיש ספק אם מחל באיסר או בדינר מוקמינן ממונא בחזקת הבעל ומעמידים בדינר דכל ספק מחילה מוקמינן ממון בחזקת מריה. אמנם הרא"ש כתב על מה שאמרה הגמ' עבד רב יהודא עובדא בחבילי זמורות וכן היכלתא וכיון דלא איתמר שיעורא לחבולי זמורות מוקמינן לה אפחות שבממון והיינו שווה פרוטה ע"כ.
והקשה הר"ן בהוציא ולא אכל למה נשבע ונוטל את ההוצאות הרי בשדה העשוי' ליטע ישומו לו כאריס ותרץ כיון דהבעל אוכל פירות והאשה אין לה שום זכות בפירות הוי כשדה שלא עשוי' ליטע.
וכתב הרמב"ם פ"י מגזלה ואבדה הל' י' כל מי ששמין לו בין שהיתה ידו על העליונה בין שהיתה ידו של התחתונה אינו נוטל כלום עד שישבע בנקיטת חפץ כמה הוציא ואם אמר יבאו הדיינים וישמו ההוצאה והרי היא גלוי' לעיניהם וישערו העצים והאבנים והסיד – ושכר האומנים בפחות שבשערים שומעין לו ונוטל בלא שבועה וכו'.
סעיף ט
ויש לתמוה על המשנה במוציא הוצאות ישבע כמה הוציא ויטול הרי ברור לנו שהוציא רק הספק לא ידוע כמה וכמו שכתב הר"ח דמכאן מוכח דכל שטוען ברי והשני שמא. נוטל בשבועה (ר"ן) א"נ כיון שהאשה לא יודעת כמה הו"ל כחמישים ידענא וחמישים לא ידענא ומתוך שאינו יכול לישבע משלם (כ"כ ההפלאה בסוגי'). ומצאנו בזה מחלוקת בין הרמב"ם לבעלי תוס' במקום שלא הו"ל למידע אי אמרינן מתוך עי' תוס' כתובות יב: וע"ז כתב הש"ך בחו"מ ס' ע"ב ס"ק נ"א דאפי' לדעת הרמב"ם דבמקום דלא הו"ל למידע משלם אם התובע מודע דלא הו"ל למידע לא אומרי' מתוך והכא כיון דהבעל מטפל בשדה ואשה לא יודעת לא אומרים מתוך וכ"כ הר"ן בשבועות פ"ז ואלו נשבעים ונוטלים דהקשה קושית הר"ח למה לא נקט נמי בנשבעין ונוטלים גם מוציא הוצאות על נכסי אשתו.
ותרץ דמוציא הוצאות על נכסי אשתו מדינא שקיל בלא שבועה דברי ושמא הוא – אע"ג דברי ושמא לאו ברי עדיף הכא שאני דעביד ברשות והשביח נאמן מדינא אלא שחכמים החמירו עליו לישבע ע"כ. והר"ן הוסיף בשבועות למה במוציא הוצאות על נכסי אשתו לא דמי לחנווני ותרץ חנווני הוציא הוצאות על פיו לכן נוטל מהתקנה. משא"כ במוציא הוצאות על נכסי אשתו שלא אמרה לו ולכן נוטל מדינא כיון שהשביח. ולפ"ז אם במוציא הוצאות אמרה לו בפ"י הוי כמו חנווני.
ונוטל בשבועה מהתקנה – וכ"כ תוס' במ. לד: ד"ה שמא ישבע זה ויוציא הלה הפקדון כתבו התוס' הא דלא נקט המוציא הוצאות על נכסי אשתו. כיון שהאשה לא יכולה לישבע והוי כמו שכיר שבעה"ב לא יכול לישבע לכן שכיר נשבע ונוטל והו"ה בבעל שהוציא הוצאות.
והקשה בנחל יצחק ס' צ"א ס' ג' ענף א' דהרי בשכיר בעל הבית טרוד והו"ל איני יודע אם פרעתיך וזה לא שייך במוציא הוצאות וע"כ התוס' ס"ל דמוציא הוצאות הוי כיורד ברשות וא"כ למה לא נוטל כל השבח ע"ז כתב הריטב"א דמחל המותר – הובא בשמ"ק – וזה דלא כהר"ן. דכתב דהוי כשדה שלא עשוי' ליטע לכן הבעל מקבל רק הוצאות.
סעיף י
ובשו"ע ס' צ"א סעיף ב' בדין חנווני על פנקסו דנשבע ונוטל. כתב מר"ן בשם הרמב"םדוקא אם שניהם תובעים לבעה"ב הפועלים והחנווני. אבל מתו הפועלים והחנווני לבדו תובע או מת חנווני ופועלים לבד תובעים נוטל בלי שבועה. דהא משלם רק תשלום אחד.
והרמ"א כתב שדוקא מת חנווני אז פועלים נוטלים בלא שבועה אבל מתו הפועלים תמיד חנווני נשבע ונוטל. ודיעה ראשונה היא דעת הרמב"ם דחנווני נוטל מעצם הדין בלי שבועה. ודעת הרמ"א היא דדעת הטור והרמ"ה וה"ה בשם קצת מפרשים וכ"כ הר"ן בשבועות שאין דברי הרמב"ם נכונים. ודעת היא דהביא הרמ"א כיון דחנווני אין לו מדינא על בעל הבית והו"ל מנה לי בידך והלה אומר איני יודע הטור והש"ק בס"ק י"ב תמה עליהם והעלה לקיים דעת הרמב"ם דהא דברי ושמא ברי עדיף קימ"ל כר"נ דאוקי ממונא בחזקת מריה אבל באופן דחזקה מסייעת לבעל הברי מוציאין ממון כמו משארסתני נאנסתי שאני הכא דאיכא מגו או חזקה – וכאן בחנווני יש ברי וחזקה שליח עושה שליחותו או מטעם אוקי ממונא וכאן הרי חייב להוציא הממון מרשותו ולתתו או לפועלים או לחנווני לכן אין לו חזקה והרמב"ן במלחמות ס"ל כר"ן דלא נוטל חנווני מעצם הדין פטור מטעם ברי ושמא.
ובעל התרומות כתב שבתשו' הרב יוסף אבן פלט חנווני על פנקסו מדינא נוטל בלי שבועה. וכ"כ הרז"ה בבעל המאור וכן דעת הר"י בן מיגש והרמב"ם וה"ה פט"ז ממלוה ולוה ולכאו' איך יסביר הרמב"ן דלא יקשה מברי ושמא וחזקה מסייעה לברי. יש לומר ע"פ גיטין שליח עושה שליחותו לחומרא או שיש לחלק בין חזקת הגוף דאלימא לחזקה דהכא דלא אלימא ודו"ק. ובתומים תמה על הש"ך דחזקת שליח עושה שליחות לא אמרינן לקולא ועוד כאן חנווני נוגע דרוצה להוציא ממון.
לפ"ז לדעת הרמב"ם חנוני על פנקסו מדינא נוטל בלי שבועה מדין חזקה שליח עושה שליחותו – ולכן בבעל שמוציא הוצאות לא דמי לחנוני כיון שצוה לו יש דין חזקה משא"כ במוציא הוצאות דהאשה לא צותה לכן נוטל העל מהתקנה ולא מן הדין.
אבל הר"ן דס"ל דחנוני רק מצד התקנה הו"ה במוציא הוצאות. וכ"כ הר"ן בשבועת ופ"ב דקידושין דחנוני נוטל בשבועה אפי' שפועלים לא מכחישים אותו. משום דהוי כמוציא הוצאות על נכסי אשתו. ויש להוכיח ממה שכתב ה"ה על דברי הרמב"ם כל מי שהדין נותן שנוטל בשבועה אם אמר ישומו בי"ד וכו' וכתב ה"ה המקור המוציא הוצאות ולמה לא כתב שזה נלמד מחנוני על פנקסו אלא להרמב"ם חנוני על פנקסו גובה מהדין בלי שבועה. משא"כ המוציא הוצאות על נכסי אשתו.
במחלוקת הרמב"ן והרז"ה. רמב"ן חנווני על פנקסו מעצם הדין ילך בפחי נפש דהיה לו לתת לפועלים לפני העדים. ותמה עליו הש"ך חו"מ ס' צ"א מסוגיא דאבימי כתובות פ"ה דדוקא א"ל שקיל ושטרא בזה יכול לטעון לתקוני שידרתיך ולא לעוותי. אבל לא הזכיר השטר פטור – וכ"כ הרי"ף והרא"ש והקצות חילק באבימי אין דעתו לחזור ולתובעו משא"כ בחנוני דעתו לחזור ולתבוע. וכ"כ הש"ך בס' ק"ל ס"ק י"ב בערב שפרע ולא לקח השטר הו"ל פשיעה אע"ג דלא הזכיר השטר. כיון דיכול לחזור ולתבוע רק מכח השטר. ובעה"מ ס"ל בחנוניי לא הוי פשיעה דמדינא נוטל בלי שבועה וערב שאני.
ונראה שג"כ דעת התוס' דף פ. דהקשו למה לא שנה בהדי נשבעין ונוטלין דין המוציא הוצאות על נכסי אשתו. ותרץ ר"ח דלא תני אלא אותם שהצד השני מכחיש את הנשבע. אבל כאן האשה לא מכחישה. ושוה"כ לא תני הבא ליפרע מנכסי יתומים כיון דיתומים ךא מכחישים. וכו' ונראה דהתם לא חשיב אלא לאותם שצריך להשמיענו דנוטלים דאי לאו הכי הו"א אפי' בשבועה לא יטלו ואע"פ דשכיר למאי דחשיב ליה טרוד פועליו מן הדין היה לו ליטול בלי שבועה.
דהוי ליה כאומר הלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך דחייב ואינו נשבע אלא להפיס דעתו של בעה"ב. מ"מ אי לאו דאשמועינן לא הוה ידיעינן דהוי כאומר איני יודע ואפי' בשבועה לא היה נוטל. אבל הבא ליפרע מנכסי יתומים אי לאו דאשמעינן הו"א נוטלין בלא שבועה. ע"כ.
הרי דדעת התוס' למה לא נקט הבא ליפרע דשם נוטל מעצם הדין בלי שבועה והתקנה היא שבועה אבל כאן במהדין לא נוטל בלי וטעמא כיון דלא דמי למתניתין דהתם דכאן לא מכיחשה ושם מכחיש. וזה דלא כהר"ן בשבועות פ"ז דכתב דכאן מעצם הדין נוטל בלי שבועה דברי ושמא הוא.
ויש לדקדק במה שכתב הר"ן בכתובות בשם הר"ח דטעמא למה לא נקט המוציא בהדי כל הנשבעים ונוטלים משום דהני כולהו הנתבע מכחיש התובע והאי הנתבע לא ידע. והוא ליה ברי ושמא ולכן לא שנאה וכו. ע"כ הרי דהר"ן אזיל בשיטת תוס' כאן וכ"כ הרשב"א ותוס' בשם ר"ח.
וכן יש להוכיח ממה שכתב בשו"ע פ"ח סעיף י"א בשם הרמ"ה המוציא הוצאות על נכסי אשתו ומת וכו' אם לא. נתברר כמה הוציא לא יגבו ביתומים כלום ע"כ. וכתב הח"מ דלבעל הימנוה רבנן בשבועה ולא ליורשים. וכו' וכתב הב"ש ס"ק כ"א אפי' יתומים טוענים ברי דלא דמי לשכיר שמת ובניו טוענים ברי שנשבעין ונוטלין אע"ג דקימ"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו דוקא שבועה שלא פקדנו אבא. אבל אם טענו ברי לא ע"כ וכ"כ הטור. מכל זה משמע דהא דבעל שנשבע ונוטל הוא מתקנה שנשבע ונוטל אבל מעצם הדין לא היה נוטל – וזה כדעת התוס' והרשב"א.
סעיף יב
ולכן הרמב"ם כשהביא הדין דכל מי ששמין לו וידו על העליונה אף ליטול הוצאה וכו' כתב ה"ה דילפינן ממוציא הוצאות על נכסי אשתו. ומשמע מהרמב"ם דהטעם בחנוני שמעצם הדין לא בעי שבועה ונוטל בלי שבועה משום ברי ושמא וחזקה דשליח עושה שליחותו – ובמוציא הוצאות אין חזקה – ומשמע דבאופן דהאשה אמרה לו להוציא נוטל הוצאה היתרה על השבח. דהוי יורד ברשות. וראי' לכך יש להוכיח מגמ' כתובות פ' הביא איתתא דנפלו לה ד' מאה זוזי אזיל אפיק שית מאה אתי ארבע מאה.
בהדי דקאתי איצטריך ליה חד זוזא ושקל מינייהו אתא לקמיה דרבי אמי א"ל מה שהוציא ומה שאכל אכל – אמרו ליה רבנן הנ"מ היכא דקאכיל פירא הא קרנא הוא – א"נ הו"ל הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול. ושם ע"כ הלך בהרשאה של אשתו אחרת לא יכול לתבוע דאומרים לו לאו בעל דברים דידן את. וע"כ בבא בהרשאה.
ומצאנו מחלוקת דבמעות מזומנים כתב הרמ"א בס' פ"ה סעיף ד' בשם התה"ד שלא צריך הרשאה דהוי כמו פירות בקרקע. ע"ז יש לחלק כפי שכתב הב"ש בס' פ"ג ס"ק ה' דבאופן שגבה חלקו לא יכול לגבות חלקה. אע"ג דמעות בעין לא בעי הרשאה היינו בבאו לידה קודם – אבל לא באו לידה לא. וכאן נפלו בירושה לא באו לידה ולכן בעי הרשאה. וכיון דבעי הרשאה הרי זה כאילו אמרה לו שיוציא הוצאות על כך. ודינו שיטול הוצאה יתר על שבח, כיון דעביד ברשותה ובדעתה. וההפלאה אהע"ז ס' פ"ח ס"ק ז' כתב לפרש דמהגמ' משמע דנוטל הוצאה אפי' שיתרה מהשבח והטעם כיון דבעי הרשאה – ודחה דמעות מזומני' לא בעי הרשאה.
ובנחל יצחק כתב להעמיד דברי ההפלאה וכתב לחלק בין חוב דמלוה להוצאה נתנה בזה כתב הב"ש בס' פ"ג ס"ק ה' דבעי הרשאה. אבל מעות בעין וכן ירושה שנפלה דהוי ברשותה בזה הוי כמעות בעין ולא בעי הרשאה ולכן יש לו רק הוצאה כשיעור שבח. יוצא איפוא לדעת ההפלאה אם אמרה לו בפירוש שיוציא הוצאות יטול כל הוצאותיו וי"ל דזה תלוי בטעמים דזה אתי אך ורק לפי הר"ן דס"ל כיון דהפירות שייכים לבעל נמצא הקרקע יש לה דין שדה שלא עשוי' ליטע. ולכן באופן שאמרה לו להוציא יש מקום לומר שיקבל כל הוצאותיו אע"פ שהוצאה יתרה על שבח.
אבל לדעת הריטב"א דכתב דהטעם דמה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל מדין מחילה נמצא גם באופן שאמרה לו להוציא לא ישתנה הדין. וכן ראיתי בנחל יצחק ס' צ"א דתלה דברי ההפלאה במחלוקת.
והמעיין בתוס' במ. לד: יראה דהתוס' יש להם שיטה חדשה במוציא הוצאות על נכסי אשתו דהקשו התוס' על מה שאמרה הגמ' שהמלוה נשבע ונוטל שמא ישבע לוה ויוציא הלה את הפקדון למה לא נקט בהדי כל הנשבעין ותרצו דנקט שם אלא אותם שלא יכולים לישבע כגון נגזל נחבל וכן בחנוני על פנקסו בעה"ב אינו יכול לישבע אם נתן חנוני לפועלים וכן שכיר בעה"ב לא יכול לישבע דטרוד בפועליו ומהאי טעמא נמי במוציא הוצאות האשה לא יכולה לישבע דלא יודעת כמה הוציא בעלה. ולא חשיב לה בפ' כל הנשבעין דהוי בכלל שכיר אבל הכא לוה יכול לישבע וכו עכת"ד.
והנה מה שמדמה מוציא הוצאות לשכיר לא דמי דטעם שכיר דנשבע דבעה"ב טרוד בפועליו והוי כאיני יודע אם פרעתיך – ועוד שם מכחישים זה את זה משא"כ באשה שלא יודעת אם הבעל הוציא עכת"ד הרי דמשמע מתוס' דחנוני נוטל מהתקנה. והו"ה במוציא הוצאות על נכסי אשתו.